25000-23-36-000-2015-00811-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUB-SECCIÓN -B- MAGISTRADO PONENTE: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Bogotá, 31 de enero de 2025 Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Medio de control de reparación directa Temas: Improcedencia de la Actio In Rem Verso Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, corresponde a la Sala decidir la demanda interpuesta por el apoderado de las Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL en contra IPSE.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante La Sociedad APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS S.L-ADES S.L- interpuso demanda de reparación directa elevando la siguiente pretensión declarativa: “PRIMERA: Se reconozca la existencia de un contrato verbal de operación y mantenimiento entre la sociedad APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVA S.L. -ADES S.L.-, miembro de la unión temporal ENERGIAS DEL EBRO U.T., y EL INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE SOLUCIONES ENERGETICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS, IPSE, el cual inicio su ejecución el día 17 de septiembre de 2011 y termino el 10 de abril de 2012, fecha en la cual el IPSE instalo su propia vigilancia en el Parque de Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 2 Poligeneración de Nazareth (Alta Guajira).

SEGUNDA: Se reconozca y ordene el pago de lo debido, que se estima inicialmente en la suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 360.000.000 rncte), junto sus respectivos intereses de more, a la tasa más alta permitida por la Superintendencia Financiera, o a la tasa legal de mora del 1.5%, desde la fecha en que se hiciera exigible el capital, hasta aquella en que efectivamente se haga el pago, y la indemnización que corresponda© a la convocante, por los daños morales y materiales sufridos por los hechos de la administración y en desarrollo del mantenimiento y operación del Proyecto piloto de ciencia y tecnología en el Parque de Poligeneración (CIT) ubicado en la población de Nazareth (Uribia- alta Guajira), por el periodo© comprendido entre el diecisiete (17) de Septiembre de dos mil once (2011) y hasta el diez (10) de abril de dos mil doce (2012), servicios que tuvo que contratar la convocante, con la empresa ADES DEBROM ENERGY COLOMBIA S.AS. -ADESC S.A.S.-, tal y como lo refiere más adelante, por expresa disposición y mandato de la entidad publico convocada.” Del expediente se extraen los siguientes hechos relevantes: • El INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE SOLUCIONES ENERGETICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS (IPSE), suscribió con FINANCIERA ENERGÉTICA NACIONAL (FEN), convenido interadministrativo No 061 de 2006. • En desarrollo del convenio interadministrativo, FEN suscribió contrato No 061 de 3 de julio de 2008 con la UT ENERGÍAS DEL EBRO1.

El objeto del contrato era: "OBJETO: Ejecutar el proyecto piloto de ciencia y tecnología para la implementación de un centra tecnológico que comprende la instalación, pruebas y puesta en operación de dos aerogeneradores de apoyo a grupos electrógenos, la adecuación y construcción de la red de media tensión con tercera línea, red de baja tensión con cable trenzado, alumbrado público, acometidas, "medidores prepago e instalaciones internas, para el casco urbano del corregimiento de Nazareth en el Municipio de Uribia en el Departamento de la Guajira.” • Mediante Otrosí No. 6 se adicionó el contrato en lo siguiente: integración de fuentes de generación a partir de 8 seguidores solares, dos aerogeneradores y tres unidades térmicas a base de GLP (una) y ACPM (dos); la instalación de un centre de gestión de demanda y consumo de energía para priorización de fuentes con bancos de baterías, puesta en funcionamiento y operación para acople a la red a 1 La Unión temporal está conformada por: - APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVAS S.L. -ADES S.L-; - PROFACIN S.A.; - DESARROLLO DE ENERGIAS Y AGUAS LATINOAMERICANAS S.A. DEAL S.A Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 3 un nivel de tensión de 13.2 KW a través de dos transformadores existentes de 300KW para suministrar el servicio de energía eléctrica a los corregimientos de Nazareth y Puerto Estrella y garantizar la prestación del servicio de manera continua las 24 horas del día a los dos corregimientos. • El 31 de agosto de 2011 se suscribió acta de reunión sobre finalización del contrato No 6 de 2006.

De forma verbal el director del IPSE hizo entrega del parque (CIT) a Parque Tecnológico de Antioquia. • El 11 de septiembre de 2011 se realizó reunión con las comunidades para hacerles la presentación del proyecto del Centro de innovación en tecnología de Nazareth-Puerto Estrella. El 14 de septiembre de 2011 se reunió IPSE y Energías Del Ebro U.T., donde el IPSE realizó unas observaciones a la U.T respecto de la entrega del Parque. • El 17 de septiembre de 2011 el IPSE mediante comunicación solicitó a la UT ENERGIAS DEL EBRO que regresara al Parque, dado que el proyecto no se había entregado y estaba en etapa de liquidación. • Con base en lo anterior, el demandante suscribió contrato con la sociedad ADESC S.A.S., por el término de un año, por un valor de $720.000.000, cuyo objeto era: “LA CONTRATISTA se obliga con LA CONTRATANTE a prestar sus servicios profesionales, para el mantenimiento y operación, por medio de personal calificado e idóneo, bajo su propia y personal dependencia para el mantenimiento y operación del PARQUE DE POLIGENERACION ubicado en la población de Nazareth, municipio de Uribia (Guajira).” • El 19 de enero de 2012 IPSE señaló que recomienda que la operación del parque sea por ADES Colombia. • Indicó el demandante que, la sociedad ADESC S.A.S remitió en varias oportunidades cotizaciones de operación y mantenimiento del parque al IPSE, esperando que se suscribiera contrato.

Asegura también que, durante 6 meses la UT, a través de ADESC S.A.S asumió todos los gastos de personal, tecnología y materias primas. • El 12 de marzo de 2012 UT ENERGIAS EBRON y ADESC S.A., manifestó al Dr. Juan Carlos Coiza que daría por terminado las labores de Operación y mantenimiento del CIT a partir del 15 de marzo de 2012.

En los alegatos de conclusión la parte demandante ratificó lo expuesto en la demanda, asegurando que las actividades que desarrolló ADES S.L. y ADESC S.A.S después de agosto de 2011, no son actividades propias de la liquidación del contrato No 061 de 2008, pues en ese contrato no se pactó operación y mantenimiento del Parque. 1.2. Posición de la parte demandada.

El demandado INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGÉTICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS, en adelante IPSE, se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseguran que en las actas del 19 y 20 de enero se recibió el contrato con salvedades y quedó pendiente de firmar el acta de recibido a satisfacción. Agregó que, mediante comunicación 20121800007501 de 14 de marzo de 2012 informó que no había suscrito contrato de operación y mantenimiento y trasferencia de tecnología, dado que primero debía recibir a satisfacción por la interventoría la implementación del parque tecnológico.

Propuso como excepciones indebida escogencia de la acción, indebida acumulación de las pretensiones, caducidad, pleito pendiente y excepción de contrato no cumplido. Las excepciones previas ya fueron objeto de pronunciamiento. A su vez en los alegatos de conclusión el demandado señaló que la mayor permanencia en obra y obras adicionales a las que hace referencia la demandante durante el periodo comprendido entre el 17 de septiembre de 2011 y el 10 de abril de 2012, surgieron por el propio incumplimiento del Contrato 061 de 2008; situación que actualmente se encuentra en litigio Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 5 dentro del proceso 44001233300020160004500, adelantado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, en el que actúa como demandante la Unión Temporal Energías del Ebro y como demandadas la Financiera Energética Nacional (FEN) hoy Financiera de Desarrollo Nacional (FDN) y el IPSE.

Adicionalmente, manifestó que la determinación de los costos de Administración, Operación y Mantenimiento de una central de Generación de energía eléctrica ubicada en las ZNI se encuentra reglado, por la CREG, por lo que, el valor del costo mensual de Administración, Operación Mantenimiento señalado por la demandante corresponde a una cifra donde no se aplican las fórmulas señaladas por el ente regulador. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 1. Presupuestos procesales; 2. Problema jurídico; 3. Tesis de la Sala; 4. Análisis del caso; 6. Costas. 2.1. Presupuestos procesales El medio de control de reparación directa es procedente porque la demanda pretende obtener el pago unos servicios prestados fuera de un respaldo contractual aplicando la teoría de la actio in rem verso durante el periodo del 17 de septiembre de 2011 al 10 de abril de 2012.

La demanda fue interpuesta oportunamente. De las fechas indicada se tiene que hasta el 10 de abril de 2012 se causó presunto daño, por lo que en principio el demandante tenía para presentar demanda y agotar el requisito de procedibilidad hasta el 11 de abril de 2014. No obstante, como se radicó conciliación extrajudicial el 13 de marzo de 2014, faltando 29 días para operar la caducidad del medio de control, el término de suspendió. El 20 de mayo de 2014 se declaró fallida la conciliación, por lo que al día siguiente se reanudó el término para presentar demanda hasta el 19 de junio de 2014 y como se presentó el 22 de mayo de 2014, encuentra la Sala que esta en tiempo.

Las partes se encuentran legitimadas en la causa, en virtud que la demandante aduce que fue quien asumió la operación y mantenimiento de Parque de Poligeración, durante el periodo del 17 de septiembre de 2011 hasta el 10 de abril de 2012, sin que el IPSE hay pagado esos servicios. Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 6 2.2.

Problema jurídico La Sala deberá establecer si existió un contrato verbal de operaciones y mantenimiento entre la sociedad Aplicaciones de Energía Sustitutiva ADES S.L, y el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas (IPSE), desde el 17 de septiembre de 2011 hasta el 10 de abril de 2012.

En caso afirmativo, determinar si procede el reconocimiento de $360.000.000 por concepto prestación de los servicios y los intereses generados. 2.3. Tesis de la Sala La Sala negará las pretensiones de la demanda, toda vez que no existió contrato entre ADES S.L y el IPSE. Con ese fin, la Sala: i) identificará los hechos probados; ii) analizará el caso concreto y iv) Condena en costas. 2.4.

Régimen jurídico aplicable - Enriquecimiento sin justa causa En sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, la sala plena de la sección Tercera del Consejo de Estado precisó con respecto al principio de buena fe en los casos de justificar la procedencia de la actio de in rem verso que es procedente bajo las siguientes consideraciones: (…) Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa alguna del particular afectado, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal. b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 7 circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

(…).2” No obstante, el Consejo de Estado recientemente también ha mencionado que la “actio in rem verso” será procedente si se cumplen con unas condiciones generales de carácter económico: i) La existencia de un enriquecimiento o una ventaja patrimonial y ii) un correlativo empobrecimiento, en otras palabras, que exista un nexo de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento alegado.

Y otras de carácter jurídico: i) Transferencia de valor debe carecer de causa o resultar injustificado no debe existir título para la transferencia patrimonial, ii) Es subsidiaria, en la medida que el actor debe carecer de cualquier otra acción y/o medio de control y iii) Su empleo no puede tener por finalidad soslayar una disposición imperativa de la Ley3.

Asimismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha resaltado que la figura jurídica del enriquecimiento sin causa no puede usarse para “reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique”4, pues eso sería desconocer normas imperativas. Bajo este orden de ideas, la Sala analizará el caso en concreto, de conformidad con los siguientes: 2.5.

Análisis del caso 2.4.1. Hechos probados • El 27 de diciembre de 2006 el IPSE y FEN suscribieron contrato interadministrativo cuyo objeto es: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp.24.897. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp.69845 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp.24.897.

Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 8 “Aunar esfuerzo entre el IPSE y la FEN para desarrollar y ejecutar los estudios y diseños de interconexiones binacionales, nacionales, y otros estudios en Zonas No Interconectadas.

Para el efecto, la FEN se encargará de la Gerencia Integral del Proyecto descrito por el IPSE en los oficios Nos. 20061400044521 del 30 de noviembre de 2006 y 20062500046261 del 14 de diciembre de 2006, Gerencia Integral que efectuará la FEN de conformidad con las directrices que para el efecto le imparta el IPSE.” • Que la Sociedad Desarrollo de Energías y Aguas Latinoamericanas (DEAL S.A.), Aplicaciones de Energía Sustitutiva S.L. (ADES S.L), y la sociedad PROFACIN S.A. decidieron constituir la Unión Temporal Energías del EBRON U.T. • En virtud del convenio interadministrativo el 8 de julio de 2008 la Financiera Energética Nacional (FEN) y la U.T EBRO suscribieron contrato FENIPSE 061 -13/2008 cuyo objeto era: “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar el proyecto piloto de ciencia y tecnología para la implementación de un centra tecnológico que comprende la instalación, pruebas y puesta en operación de dos aerogeneradores de apoyo a grupos electrógenos, la adecuación y construcción de la red de media tensión con tercera línea, red de baja tensión con doble trenzado, alumbrado público, acometidas, "medidores prepago e instalaciones internas, para el casco urbano del corregimiento de Nazareth en el Municipio de Uribia en el Departamento de la Guajira." • Mediante otrosí No 6 suscrito del 24 de febrero de 2010 la FEN y U.T. EBRO acordaron ampliar el objeto del contrato en lo siguiente: “PRIMERO: Adicionar la cláusula primera del contrato FENIPSE 061- 13/2008 en el sentido de que el CONTATISTA se compromete también a ejecutar la obras complementarias del proyecto piloto de ciencia y tecnología que se desarrollaba en Nazareth Guajira, consistente en el diseño, suministro de elementos faltantes, transporte, instalación, puesta en marca y pruebas para la construcción de obras civiles, eléctricas, software, programa de control requerido para: i) la integración de fuentes de generación a partir de 8 seguidores solares, dos aerogeneradores y tres unidades térmicas a base de GLP (una) y ACPM (dos); ii) la instalación de un centro de gestión de demanda y consumo de energía para priorización de fuentes de generación, balance del sistema, miniredes y accesorios y de sincronización de las fuentes con bancos de baterías, incluyendo: Diseño, suministro y construcción de sistema central de control con los accesorio necesarios y la implementación de un software especializado que integre, sincronice y priorice la energía generada por dos aerogeneradores (200 KW), SISTEMA FOTOVOLTAICVO CONFORMADO POR OCHO SEGUIDORES SOLARES (100 kw), dos plantas Diesel (225 y 150 KW), y una planta a base de GLP (140 KW), suministro de hardware equipos y accesorios que se requieran para la instalación del sistema centra de control, transporte, instalación, configuración, y conexión del sistema Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 9 eléctrico, puesta en funcionamiento y operación para acople a la red a un nivel de tensión de 13.2 kva a través de dos transformadores existentes de 300kva para suministrar el servicio de energía eléctrica a los corregimiento de Nazaret y Puerto Estrella para garantizar la prestación del servicio de manera continua las veinticuatro (24) horas del día a los dos corregimientos; iii) la instalación de un tanque de almacenamiento de GLP de 5.000 galones; iv) la instalación de un tanque de almacenamiento de ACPM de 5.000 galones; v) la instalación de cabinas de insonorización para las unidades térmicas; vi) el mantenimiento, transporte e instalación de una planta térmica de 150 kW y una planta térmica de 140 kW; y vii) el traslado e instalación de una planta termina de 225 kw” • El contrato FENIPSE 061 -13/2008 tuvo varios otrosíes en el cual se prorrogó y se adicionó el contrato.

Sin embargo, para el 31 de agosto de 2011 el interventor externo del contrato No. 061-13-2008 señaló que la U.T no había realizado todas las actividades necesarias para acabar con el proyecto piloto, pues todavía faltaba efectuar pruebas de funcionamiento y operación. • Así que, el 31 de agosto de 2011 en acta de verificación para finalización de obra Contrato 061-13-2008/convenio 061-2006 FEN- IPSE, se anotó lo siguiente: “considerando que para el recibo a satisfacción de se debe tener ejecutados la totalidad de los trabajos objeto del contrato, se debe dar alcance a los requerimientos de la interventoría en relación al cumplimiento de los programas de plan de manejo ambiental, seguridad industrial y salud ocupacional, entre de plano “As Built” transferencia de tecnología y software de programación de PLC M340 Otra parte se tiene que para este recibo se deben contar con la paz y salvos de los pagos a terceros, los cuales, deben ser allegados para la liquidación del contrato CONCLUSIONES 1. las actividades que hacer parte del otrosí no 6, fueron ejecutadas en por el contratista, sin embargo, teniendo en cuenta que en algunas de estas no se realizó la totalidad de actividades o suministros, se deben descontar los equipos, mano de obra o transporte, según sea el caso, tal y como fue acordado entre el IPSE, la FEN, el contratista y la interventoría. 2.

Los ítem, Suministros, instalación, y pruebas de cabinas de insonorización para plantas de 140y 150 kw t Suministros, instalación y pruebas de cabina de insonorización para planta de 225 kw, NO se ejecutaron, lo cual se concertó entre IPSE – FEN – Contratista e interventoría. 3. Por lo anterior, se tiene que a 31 de agosto de 2011, fecha de finalización del contrato, y debido a la incertidumbre causada por los recurrentes fallos en los aerogeneradores y en el sistema de gestión de demanda y consumo de energía para priorización de Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 10 fuentes de generación, el funcionamiento no es satisfactorio ya que no se ha garantizado ni garantiza la calidad en la operación y mantenimiento de generación.” • Luego de esta reunión el IPSE indicó al representante legal de U.T ENERGIAS DEL EBRO que ante un posible incumplimiento del contrato la U.T. debía entregar informe final del estado de la obra; mantener al personal U.T en el parque de Poligeneración dado que no se ha entregado formalmente la obra al IPSE y también debía capacitar al personal del IPSE. • El 17 de septiembre de 2011 Energía del EBRO U.T. suscribió contrato de mantenimiento y operación con ADES DEBROM ENERGY COLOMBIA S.A.S (ADESC S.A.S) cuyo objeto es: “LA CONTRATISTA se obliga con la CONTRATANTE a prestar sus servicios profesionales, para el mantenimiento y operación, por medio del personal calificado e idóneo, bajo su propia y personal dependencia para el mantenimiento de Nazareth, municipio de Uribia (Guajira).

(…)” • El valor del contrato era de $720.000.000 con corte mensuales de $60.000.000 a título de anticipo y hasta la terminación del contrato. El plazo pactado del contrato fue de 1 año. • 20 de septiembre de 2011 la U.T. ENERGIAS DEL EBRO dio respuesta a la información solicitada por IPSE, en el cual señaló que, su personal regresó al parque y estaba verificando las condiciones físicas y técnicas en la que estaba los equipos.

Asimismo, manifestó que el personal de PTA era quien estaba operando el parque desde el 1 de septiembre de 2011. • El 6 de octubre de 2011 ADESC presentó al IPSE oferta de prestación de servicios de mantenimiento y operación de proyecto centro tecnológico de energías renovables en la población de Nazareth. La validez de la oferta era por 30 días hábiles y se entendería aceptada con la suscripción del respectivo contrato.

Sin embargo, no se encontró respuesta sobre esa oferta por parte del IPSE. • El 18 de octubre de 2011 la Representante de U.T ENERGIAS DEL EBRO remitió oficio al subdirector del IPSE solicitando liquidación del contrato 061 de 2008 y diagnóstico de fallo y soluciones frente al CTI. Además, informó que ante la falta de recurso retirarían del parque al ingeniero y luego a los técnicos.

Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 11 • El 20 de octubre de 2011 la U.T ENERGIAS DEL EBRO entregó al Corregidor de Nazareth Alta Guajira el Parque de Poligeneración por incumplimiento a la empresa ADESC con el pago, y la falta de contrató de la operación y mantenimiento del parque Eólico – Voltaico. • Con correo del 28 de noviembre de 2011 enviado por Luis Fernando de Bedout, representante de ADESC, a Javier Morales del IPSE, se solicitó varias cosas, entre ellos, la urgencia de firmar el contrato de Operación y mantenimiento, y se informó que la población había quedado sin energía debido a la falla de 11 transformadores. • Por correo del 3 de diciembre de 2011, Luis Fernando de Bedout representante de ADESC informó a Javier Morales del IPSE, llevar 3 meses operando y manteniendo de manera interina el parque de Poligeneración denominado CITE de Nazareth, sin que se haya suscrito contrato, teniendo que cubrir los gastos correspondientes. • El 6 de diciembre de 2011 Luis Fernando de Bedout, representante de ADESC, informó al representante de la U.T ENERGIAS DEL EBRO que: - “Hasta ese día dan operación y mantenimiento al Parque de Poli Generación denominado CITE de Nazareth (guajira). - Señala que, la U.T. no ha podido cumplir con las obligaciones que tiene con ADESC, adeuda la última factura, también los sobrecostos de montaje y puesta en marcha. - Además, tampoco se ha dado respuesta por escrito a la oferta para la operación y mantenimiento y no podían seguir operando sin remuneración. - Entregaron el parque a la comunidad de Nazareth”. • En oficio No. 2011-133-005989-2 radicado el 7 de diciembre de 2011 ante el IPSE, la UT.

Energías Ebro informó que cerró el CTI de Nazareth que se encontraba al cargo de ellos y operado y mantenido por ADESC SAS. • El 19 y 20 de enero de 2012 se elaboró acta de recibo del contrato 061 -12-2008 IPSE 20121900000466 en la cual se anotó las siguientes conclusiones: “Por lo descrito anteriormente, se concluye que los productos objeto del Contrato FENIPSE 061-13 de 2008 se reciben con las salvedades expuestas en la presente Acta al igual de los comentarios realizados al respecto por parte del Contratista en cada uno de los puntos, sin perjuicio de las reclamaciones a que hubiere lugar.

Posteriormente, se procederá a la confrontación correspondiente con la información contenida en los antecedentes de ejecución del contrato a efectos de la liquidación Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 12 respectiva.

Por cuanto, se requiere mantener la operación del Parque de Poligeneración en manos conocedoras del proyecto, especialmente en el tema de la Generación Eólica, con el fin de realizar la operación, se recomienda la operación del Parque por parte de la firma ADES Colombia. Se aclara que el tiempo de permanencia del Contratista en el sitio del proyecto, posterior a la finalización del contrato hasta la fecha se debió a la culminación de actividades pendientes relacionadas en las Actas del 30 de agosto y 22 de septiembre de 2011.” • El 25 de enero de 2012 Luis Fernando de Bedout, representante de ADESC, envió al IPSE oferta para contrato de Operación y Mantenimiento del CIT de Nazareth.

Pero no se observa respuesta a esa solicitud. • Luego el 30 de enero de 2012 por Luis Fernando de Bedout, representante de ADESC, remite correo al IPSE solicitando información por la suscripción del contrato de Operación y Mantenimiento con ADESC. • El 18 de enero de 2012 la comunidad de Nazareth presentó petición al IPSE, quien respondió en síntesis lo siguiente: - El Parque de Poligeneración ubicado en el corregimiento de Nazareth del municipio de Uribia, Guajira, está en etapa de recepción por parte de FEN con el apoyo de la interventoría IPSE. - Que el 19 y 20 de enero de 2012 funcionarios del IPSE estuvieron reunidos en el parque de Poligeneración donde se indicó que: “en un comienzo la operación y mantenimiento del Parque de Poligeneración estaría a cargo de la firma ADES Colombia, quien participó como empresa contratista en el montaje y puesta en operación de los aerogeneradores y su integración a los sistemas de generación fotovoltaica y generación térmica a Diesel, teniendo en cuenta que es una empresa conocedora del proyecto y de la tecnología especializada allí instalada” • Mediante correo del 13 de marzo de 2012 Luis Fernando de Bedout, representante de ADESC, informó a Adriana Ramelli de la U.T., al Ministerio de Minas y Energía, FEN y al IPSE que, debido al incumplimiento de este último, y a la falta de contrato de operación y mantenimiento a partir del 15 de marzo de 2012 detendrían la operación y mantenimiento.

Al respecto el 14 de marzo de 2012 indicando lo siguiente: Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 13 • En ese mismo sentido, el 20 de marzo de 2012, con radicado 20121800008021, el IPSE emite respuesta al FEN indicando respecto a la relación contractual de ADESC lo siguiente: • El 10 de abril de 2012 el funcionario del IPSE convocó a reunión a la U.T ENERGIAS DEL EBRO con el fin de tratar los siguientes temas: - “Definición de la etapa de arreglo directo en curso - Vigilancia del parque de Poligeneración - Trabajos para construcción bioclimática con la Universidad Nacional de Medellín. - Contrato de apoyo con la Universidad de la Salle sobre observaciones mayores - Contrato de pruebas con ADESC - Varios.” • Para el 17 de abril de 2012 nuevamente el IPSE solicitó reunión con la U.T. Energías del Ebro para: - “Revisión de antecedente del contrato y definiciones contractuales encaminadas a su liquidación entre las partes. - Viabilidad de suscribir un contrato de pruebas, mediante la modalidad de contrtacion directa, por proveedor único, a suscribirse entre IPSE y ADESC Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 14 contemplada en el art. 2 num. 4 literal g) de la Ley 1150 de 2007, por no existir “pluralidad de oferentes en el mercado”, toda vez que ADESC es el único que puede ofrecer una correcta operación de los equipos. - Reconocimientos económicos reclamos y su concepto.

(…)” • Certificado expedido por ENERGÍA DEL EBRON U.T. en la que indicó deber a ADES DEBROM ENERGY COLOMBIA S.A.S. AEDSC S.A.S la suma de $60.000.000 por concepto de operación y mantenimiento del parque de Poligeneración (CIT) en Nazareth, por el periodo comprendido entre 17 de febrero de 2012 al 15 de marzo de 2012. • Certificado expedido por ENERGÍA DEL EBRON U.T. en la que indicó deber a ADES DEBROM ENERGY COLOMBIA S.A.S. AEDSC S.A.S la suma de $60.000.000 por concepto de operación y mantenimiento del parque de Poligeneración (CIT) en Nazareth, por el periodo comprendido entre 17 de enero de 2012 y el 16 de febrero de 2012. • Certificado expedido por ENERGÍA DEL EBRON U.T. en la que indicó deber a ADES DEBROM ENERGY COLOMBIA S.A.S. AEDSC S.A.S la suma de $60.000.000 por concepto de operación y mantenimiento del parque de Poligeneración (CIT) en Nazareth, por el periodo comprendido entre 17 de diciembre de 2011 y el 16 de enero de 2012. • Certificado expedido por ENERGÍA DEL EBRON U.T. en la que indicó deber a ADES DEBROM ENERGY COLOMBIA S.A.S. AEDSC S.A.S la suma de $60.000.000 por concepto de operación y mantenimiento del parque de Poligeneración (CIT) en Nazareth, por el periodo comprendido entre 17 de noviembre de 2011 y 16 de diciembre de2011. • Certificado expedido por ENERGÍA DEL EBRON U.T. en la que indicó deber a ADES DEBROM ENERGY COLOMBIA S.A.S. AEDSC S.A.S la suma de $60.000.000 por concepto de operación y mantenimiento del parque de Poligeneración (CIT) en Nazareth, por el periodo comprendido entre 17 de octubre de 2011 y el 16 de noviembre de 2011. • Certificado expedido por ENERGÍA DEL EBRON U.T. en la que indicó deber a ADES DEBROM ENERGY COLOMBIA S.A.S. AEDSC S.A.S la suma de $60.000.000 por concepto de operación y mantenimiento del parque de Poligeneración (CIT) en Nazareth, por el periodo comprendido entre 17 de septiembre de 2011 a 16 de octubre de 2011.

Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 15 • Mediante oficio No. 20121370011751, del 26 de abril de 2012, el IPSE dio respuesta al derecho de petición presentado por la comunidad de Nazareth, manifestando que: Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 16 • También obra memorando No IPSE20121370017565 de 19 de abril de 2012 en el cual se mencionó que: “(…) desde el 15 de marzo ADESC, subcontratista de Unión Temporal Energías del Ebro, de manera unilateral decidió parar el parque con desabastecimiento de energía para la comunidad, incluso la proveniente de la planta diésel, de propiedad del municipio.” • El testimonio de Ingeniero Juan Carlos Oquendo representante legal de la firma Profacin S.A., que hace parte de la Unión Temporal Energías del Ebro, manifestó que: “al regresar Energías el EBRO, pues suscribió un contrato con ADESC para que este último realice la administración, operación y mantenimiento del proyecto, pero obviamente nunca se tuvo el contrato suscrito.

Nosotros como Energía del Ebro suscribimos ese contrato con ADESC para ellos realizaran la administración, operación y mantenimiento del proyecto, porque siempre existió la preocupación de que iba a pasar con el proyecto. ¡como se iba a administrar, operar y mantener?, porque obviamente las obligaciones del contrato y la construcción del proyecto se había finalizado.” IPSE pregunta: ¿la Unión Temporal Energía del Ebro contrató a ADES Colombia, para que realizara o ejecutara parte del contrato que había celebrado la unión temporal con la financiera de desarrollo nacional? Respuesta: si señor, así es. • Declaración del Ingeniero Luis Fernando de Bedout, Gerente y representante legal de ADES S.L. “pregunta: “comentemos si Ud. sabe si los funcionarios del IPSE que iba con frecuencia a Nazareth tuvieron reuniones con las comunidades y les ofrecieron o les comentaron quienes eran las personas que iba a entrar a operar el parque.

Respuesta: definitivamente sí. En 2 o 3 ocasiones funcionarios de IPSE de la administración anterior y de la administración que nos correspondió a nosotros le mencionaron en varias reuniones a la comunidad de Nazareth de que ellos estaban avocados a que deberíamos ser nosotros los operadores, pues nadie entendía ni sabia tecnológicamente como operar el parque.” Pregunta IPSE: cuando habla de nosotros construimos y nosotros operamos se refiere a ADES Colombia SAS y no ADES SL empresa española.

Respuesta: “en cuando a lo que se refiere a operación. ADES SL, fue la fabricante y quien hizo la contratación con el IPSE para el montaje del parque. Cuando los equipos llegaron Colombia ADES SL constituye una filial con De Bron, compañía personal mía, que se llamó ADES Colombia SAS, con el fin de hacer el montaje y poner el parque a funcionar (…)” • Testimonio del Ingeniero German Hernández Mahecha, funcionario del IPSE: Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 17 Pregunta: ingeniero de acuerdo a su experiencia en la entidad ¿Cuál es el tramite que debía adelantar el IPSE para entregar la administración, operación y mantenimiento del Parque a un operador? Respuesta: “bueno, la administración, operación y mantenimiento se debe formalizar a través de un contrato especial de aportes, donde el IPSE transfiere la infraestructura y además debe contar con la aprobación y el aval de la entidad territorial, quien es el facultado por la ley 142, para seleccionar al prestador del servicio en una zona no interconectada.

(…) el procedimiento es contar con el aval del ente territorial y luego nosotros evaluar si le podemos transferir nuestra infraestructura, si tiene las calidades para celebrar un contrato especial de aportes.” 2.4.2.Caso concreto La parte demandante pretende que se declare la existencia de un contrato verbal de operación y mantenimiento entre la sociedad APLICACIONES DE ENERGIAS SUSTITUTIVA S.L. -ADES S.L.5 y EL INSTITUTO DE PLANIFICACION Y PROMOCION DE SOLUCIONES ENERGETICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS, IPSE durante 17 de septiembre de 2011 al 10 de abril de 2012.

Conforme las pruebas y hechos de la demanda, es importante mencionar que quien prestó el servicio de operación y mantenimiento al Parque de Poligeneración de Nazareth fue la sociedad ADESC SAS, quien es una filial de ADES S.L, hoy demandante y también parte de la Unión Temporal ENERGIAS DEL EBRO. Señala la parte demandante que, existe un enriquecimiento sin causa por parte del IPSE por la prestación de servicios de operación y mantenimiento que brindó ADSEC SAS al Parque de Poligeneración de Nazareth (Guajira), desde el 17 de septiembre de 2011 al 10 de abril de 2012, por lo que debe reconocerse los montos adeudado por el demandado.

De conformidad con los elementos probatorios del proceso, para esta Sala no resulta procedente la actio in rem verso en la medida que, la situación planteada por el demandante no se encausa en ninguna de las 3 hipotesis que establece la sentencia de unificación de1 19 de noviembre de 2012. Pero, además, tampoco cumple con los presupuestos generales de un enriquecimiento sin justa causa.

Por un lado, no se encontró que el IPSE tenga una ventaja patrimonial con relación a una desventaja del demandante. Si bien existió un contrato inicial 5 Miembro de la unión temporal ENERGIAS DEL EBRO U.T. Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 18 No. 061-13-2008 entre FEN y U.T Energía del Ebro, para la construcción y ejecución de un centro tecnológico que comprendía la instalación, pruebas y puesta en operación de dos aerogeneradores de apoyo a grupos electrógenos, la adecuación y construcción de la red de media tensión con tercera línea, red de baja tensión con doble trenzado, alumbrado público, acometidas, medidores prepago e instalaciones internas, para el casco urbano del corregimiento de Nazareth y Puerto Estrella en el Municipio de Uribia en el Departamento de la Guajira, ese contrato para las fecha de 17 de septiembre de 2011 al 10 de abril de 2012 no había sido recibido a satisfacción por parte del demandado y se encontraba a cargo del contratista.

Además, según los testimonios el parque no pudo entrar totalmente en funcionamiento debido a que la infraestructura recibida presentó algunos dificultades y daños, por lo que únicamente se usan los paneles solares. Es decir, que no hubo una ventaja patrimonial para el demandado. Por otro lado, no se observa que la desventaja del demandante se pueda endilgar al IPSE, pues si bien el demandante mencionó que el IPSE se comprometió a celebrar contrato de operación y mantenimiento con ADESC SAS, en el proceso no obra prueba de dicho compromiso, lo único que aparece son manifestaciones de que podría ser el contratista, pero para eso era necesario primero entregar el contrato No 61-13-2008.

Sin embargo, la unión temporal ENERGIAS DEL EBRO decidió suscribir contrato con ADESC SAS para la operación y mantenimiento de Parque de Poligeneración, cuando todavía continuaba en ejecución el contrato No. 61- 13-2008, pendiente de resolver algunas salvedades indicadas por el IPSE previo a la entrega de la obra. En ese orden, ADESC SAS actuó como un subcontratista de la unión temporal ENERGIAS DEL EBRO para cumplir con el objeto y alcance del mismo, pues en la Clausula 2 del contrato No. 61 -13-2008 se estableció frente a la operación y mantenimiento que el contratista “debería ejecutar todas las actividades necesarias para que el sistema de generación y las rede des distribución sea operador y mantenidos con los más altos estándares de calidad, (…)” para lo cual se obligó a “prestar asistencia técnica por un periodo de dos años a partir de la puesta en funcionamiento.”.

Por lo que, se puede determinar que las funciones que ejerció ADESC SAS fueron en cumplimiento a lo pactado por su contratante en el contrato No. 61 -13- 2008. Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 19 Es decir, que en el presente caso la transferencia patrimonial o de valor que realizó el demandante si tiene justificación dentro de lo pactado con la U.T ENERGIAS DEL EBRO en el contrato No. 61 -13-2008.

Por lo que, en caso de existir alguna diferencia respecto a los pagos, el demandante debió demandar a su contratante U.T ENERGIAS DEL EBRO por el eventual incumplimiento del contrato suscrito entre ellas. Adicionalmente, la «actio in rem verso» no puede tener por finalidad soslayar una disposición imperativa de la Ley y en el presente caso, el contrato de operación y mantenimiento de servicios públicos, como el que pretende la parte demandante que se declare, se encuentra sujeto a una normatividad especial por tratarse de un servicio público.

Así que, quienes podrían ser prestadores de servicios públicos está establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 19946 y en el proceso no se acreditó que ADESC SAS o ADES SL tuvieran esta facultad, por lo que no podría proceder actio in rem verso en contravía a lo dispuesto en la ley. En consecuencia, de acuerdo con las anteriores consideraciones esta Sala no encuentra que haya existido relación contractual o extracontractual entre el demandante y el IPSE, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda. 2.5.

Condena en costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandante, por tal motivo, se fija como agencias en derecho a favor de la parte demandada, conforme a los criterios y tarifas previstos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la suma equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda ($360.000.000), es decir en $10.800.000. 6 ARTÍCULO

15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3.

Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5.

Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.

Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 20 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia ay por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de contrato no cumplido formulada por el extremo pasivo, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. TERECERO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte actora. Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de $10.800.000 a favor de la parte demandada.

CUARTO: Contra la presente sentencia procede recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 y 247 del CPACA.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, o de la entidad que haga sus veces.

Efectuado lo anterior, archívese el proceso dejando las anotaciones del caso.

SEXTO: Por secretaría notificar la presente decisión a los siguientes canales digitales: Parte Correo Electrónico Demandante adriana.ramelli@gmail.com; Demandados ipse@ipse.gov.co; juridica@ipse.gov.co; Ministerio público miescalante@procuraduria.gov.co CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Aprobado en sesión de la fecha, acta No.) Expediente: 25000233600020150081100 Demandantes: Aplicaciones de Energías Sustitutivas SL ADES SL Demandados: Instituto De Planificación Y Promoción De Soluciones Energéticas para las Zonas No Interconectadas -IPSE Sentencia primera instancia 21 FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrada Magistrado JBR El presente proveído fue firmado electrónicamente por los suscritos Magistrados pertenecientes a la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma SAMAI.

Por tanto, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.