TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá. D.C., cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: 25000-23-36-000-2022-00436-00 Acción: Controversias Contractuales Demandante: TDA Supply & Service S.A. Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol S.A. Asunto: Conforma Sala dual para decidir sobre impedimento manifestado por el Dr. Andrew Julián Martínez Martínez.
Impedimento sustentado en causal No. 1 del art. 141 de C.G.P. “Tener el juez… interés directo o indirecto en el proceso”. En consideración a que el proceso de la referencia fue remitido a este Despacho por parte del Magistrado Andrew Julián Martínez Martínez, adscrito a la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, con el objeto de proferir pronunciamiento en relación con la causal de impedimento que le impide continuar con el trámite del proceso de la referencia, procede la Sala dual a emitir un pronunciamiento al respecto.
I.
ANTECEDENTES 1. Se trata de una demanda de controversias contractuales, formulada a través de medios electrónicos, el día 25 de agosto de 2022, subsanada el 1º de febrero de 2023. 2. Cuenta con auto admisorio de la demanda, del 8 de mayo de 2023. 3. Contestaciones de demanda, por parte de Ecopetrol, del día 27 de julio de 2023. Cuyo traslado descorrió la parte demandante con memorial del 3 de agosto de 2023. 4.
El 1º de abril de 2024, se fijó fecha para audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, inicialmente prevista para el 23 de agosto de 2024, y reprogramada para el 21 de febrero de 2025. 5. El 24 de octubre de 2024, el magistrado Andrew Julián Martínez Martínez manifestó su impedimento para continuar con el trámite del proceso de la referencia, por lo que ordenó la remisión del expediente al Despacho del magistrado ponente, que se materializó el mismo día. 6.
El expediente ingresó al Despacho del Magistrado ponente, el 1º de noviembre de 2024, para decidir lo pertinente en relación al anotado impedimento. II. SOBRE EL IMPEDIMENTO MANIFESTADO POR EL MAGISTRADO EN EL CASO CONCRETO. El magistrado Andrew Julián Martínez Martínez, adscrito a la Subsección C de la Sección de Tercera de esta Corporación, con fundamento en la causal No. 1 prevista en el artículo 141 de Código General del Proceso, se declaró impedido aduciendo ser titular de mil (1.000) acciones de la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol S.A., parte demandada en el asunto de la referencia. Por tanto, le asiste interés directo en las resultas del presente Controversias Contractuales Exp. 2022-00436 Decide impedimento -Declara infundado -Interés Directa proceso y, en consecuencia, eventualmente podría repercutir su decisión en el valor de las acciones que posee o sus respectivos dividendos.
III. CONSIDERACIONES 1. Los impedimentos y recusaciones. Sobre el trámite de los impedimentos, el artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA (modificado por el artículo 21 de la L.2080 de 2021), contempla lo siguiente: “Art. 131. Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: ( ) 3.
Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno. Sólo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente. (…)”. A partir del artículo en cita, considerando sus modificaciones introducidas por la reforma efectuada a través de la Ley 2080 de 2021, se puede inferir que, en los casos en los que no pueda obtenerse la mayoría decisoria en Sala, se deba integrar la Sala de Decisión con los Magistrados de la siguiente subsección, a fin de tomar una postura frente a los impedimentos manifestados por los magistrados con quienes se integraba inicialmente la sala.
De tal manera que, la manifestación de uno o varios impedimentos, debe ser resuelta por quien le siga en turno, para que la Sala de la que hace parte aquél decida de plano si acepta o no la procedencia de la causal invocada. Ahora bien, en lo que respecta al trámite de los impedimentos manifestados por los magistrados, el artículo 131 ibíd. Refiere: (…) 3.
Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno (…) Controversias Contractuales Exp. 2022-00436 Decide impedimento -Declara infundado -Interés Directa En orden a lo anterior, lo primero que debe precisarse es que, tal y como lo ha reiterado en múltiples oportunidades la Sala Plena del Consejo de Estado, las causales de impedimento y recusación son taxativas y de aplicación restrictiva, en tanto, comportan una excepción al cumplimiento de la función jurisdiccional y, como tal, se encuentran totalmente delimitadas por el legislador en la norma procesal, sin que puedan extraerse o ampliarse de la interpretación de norma alguna análoga, a criterio del juez o de las partes, en razón a que, la escogencia del juez que habrá de dirimir un conflicto, no es discrecional1. 2.
El interés directo o indirecto del magistrado. El numeral 1º del artículo 141 del CGP prevé, dentro de sus causales de recusación, la siguiente: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.
(…) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha definido el “interés” bajo los siguientes términos2: “Aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no solo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso.
De ahí que, corresponde al recusante o quien se declara impedido por tener interés en la actuación procesal, facilitar los medios para que la autoridad que ha de resolver la cuestión se forme una idea precisa con relación a los componentes objetivos y subjetivos de ese interés. Vale decir, se trata de dilucidar si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permitan vislumbrar la ausencia de ecuanimidad.” En relación con la configuración de la causal 1ª del artículo 141 del CGP, el Consejo de Estado en Pleno, precisó los alcances de la causal referida, específicamente, de la expresión “interés directo o indirecto en el proceso”, bajo las siguientes premisas3: “Si bien esta causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal trascendencia que, teniendo en cuenta el 1 Consejo de Estado, Sala Plena.
Auto del 23 de septiembre de 2003, Exp. 11001-03-15-000-2003-01060-01. C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, citado en Auto de mayo 7 de 2019, proferido por la Sala Quince Especial de Decisión, radicado 11001-03-15-000-2018-01415-00. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto del 17 de junio de 1998, Exp. 14104. Auto del 21 de enero de 2003, Exp. 15100.
Auto del 24 de enero de 2007, Exp. 23.542. Auto del 8 de octubre de 2008, Exp. 30441. Auto 27 de abril de 2016, Exp. 47849. CSJ AP 2518-1016, AP1352-2019, Exp. 54983, entre otros. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 19 de marzo de 2002. Exp. 11001-03-15-000-2002-0094-01 (IMP- 135). CP. Dra. Ligia López Díaz.
Controversias Contractuales Exp. 2022-00436 Decide impedimento -Declara infundado -Interés Directa caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña. “Es por esta razón que cualquier tipo de manifestación que no esté sustentada o en la que no se evidencie de manera clara y precisa la posibilidad de que el juzgador pueda verse perturbado al momento de pronunciarse en determinado asunto, comprometiendo por ello su imparcialidad, no será suficiente para declarar fundado el impedimento que pudiere ser manifestado en determinado asunto.” Así mismo, en Auto del 21 de abril de 2009, con ponencia del consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez refirió que ese interés directo o indirecto debe ser de carácter “particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial”4.
Al mismo tiempo, la jurisprudencia ha precisado el alcance de la causal, bajo el entendido que, el interés, bien sea directo o indirecto, además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el asunto a decidir y, según corresponda al caso concreto, debe tratarse de una circunstancia de tal entidad que afecte la imparcialidad5 del funcionario judicial al momento de tomar la decisión que corresponda, veamos: “Si bien esta causal subjetiva es bastante amplia, en cuanto subsume cualquier tipo de interés, ya sea directo o indirecto, lo cierto es que dicho interés además de ser real y serio, debe tener relación inmediata con el objeto mismo de la litis o cuestión a decidir; debe ser de tal trascendencia que, teniendo en cuenta el caso concreto, implique un verdadero trastorno en la imparcialidad del fallador y pueda afectar su capacidad de juzgamiento y el desempeño eficaz y ajustado a derecho respecto de la labor que desempeña. ‘Es por esta razón que cualquier tipo de manifestación que no esté sustentada o en la que no se evidencie de manera clara y precisa la posibilidad de que el juzgador pueda verse perturbado al momento de pronunciarse en determinado asunto, comprometiendo por ello su imparcialidad, no será suficiente para declarar fundado el impedimento’ (…)”6 Posteriormente, la misma Corporación en Pleno, al manifestar su impedimento de todos los miembros de la Sala precisaron que, el interés directo se presenta cuando los efectos favorables o desfavorables de la sentencia cobijan al funcionario judicial.
Como también, que hay interés indirecto cuando la sentencia pueda servir de precedente jurisprudencial para la situación particular del juez o sus parientes7. Así mismo, la Corte Constitucional, en Auto A-2628/23, al estudiar la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 56 del CPP, que prevé similares 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 21de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2005-00012-01-IJ.
C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, entre otros. 5 Sobre aspectos de imparcialidad, la Corte Constitucional en sentencia C-545 de 2008 MP. Nilson Pinilla Pinilla. 28 de mayo de 2008, precisó que debe hacerse distinción entre la imparcialidad objetiva y la subjetiva. Entendiendo que la primera, puede darse cuando los Magistrados no han tenido contacto anterior con el thema decidendi, de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto.
Mientras que la segunda, exige que el juez considere asuntos que le sean ajenos, en los que no tenga interés de clase alguna, ni directo o indirecto. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto 28 de julio de 2010, Exp. 2009-00016, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto del 7 de febrero de 2006. Exp. 66001-23-31-000-2003-00063-01 (IMP)AG. C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez Controversias Contractuales Exp. 2022-00436 Decide impedimento -Declara infundado -Interés Directa fundamentos legales a la causal 1ª del art. 141 del CGP, se refirió puntualmente al elemento característico del “interés”, para recordar, cómo en otros pronunciamientos similares, ya había definido bajo qué situaciones o circunstancias es procedente declarar el impedimento del funcionario judicial ante la configuración de un ”interés en la actuación procesal” de aquél, en virtud del cual es necesario apartarlo del proceso, así8: “(…) Un impedimento será procedente, por la existencia de un “interés en la actuación procesal”, si aquel es: (i) actual: criterio que se cumple cuando “el vicio que presuntamente puede afectar la imparcialidad del juez, es latente o concomitante al momento de proferir la decisión. En este sentido, no se aceptarán hechos o situaciones pasadas o futuras (…)”;9.
(ii) especial: si se constata que el funcionario judicial, o los miembros de su familia, pueden beneficiarse o perjudicarse “como resultado de la decisión adoptada en el marco del proceso constitucional”.4A la luz de este requisito “no serán admisibles intereses generales o que refieran una simple relación con ideas, posiciones políticas o filosóficas de carácter abstracto que no incidan en el juicio interno del funcionario judicial”;10 y (iii) personal: caso en el cual debe acreditarse que la decisión puede afectar positiva o negativamente “(…) al juez, cónyuge o compañero permanente, o pariente en los términos del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.
Por lo tanto, éste no es procedente en los casos en que el juez exclusivamente alega la afectación de la institución que representa, pero no se demuestra una afectación directa al juzgador como persona natural”.11. Si estos criterios se cumplen, el impedimento debe declararse fundado.” (Subrayado fuera del texto original). De lo anterior, es posible asegurar que la expresión “interés directo o indirecto” se debe restringir a situaciones que realmente comprometan la independencia, transparencia e imparcialidad a la que está sujeta toda autoridad judicial en el ejercicio de su función judicial.
Ahora bien, en un asunto en el que el Consejo de Estado estudió la posibilidad de configurarse la causal del numeral 1º del artículo 141 del C.G.P. en un conjuez, quien para el momento en que éste manifestó su impedimento para conocer y tramitar un asunto de nulidad y restablecimiento de derecho en el que fungía Ecopetrol S.A. como parte demandante, expresó que por virtud de la liquidación de la sucesión de su señora madre (fallecida), él recibía dividendos de 1.351 acciones de Ecopetrol S.A. que en vida pertenecieron a su progenitora.
En esta oportunidad, el Consejo de Estado determinó infundado el impedimento, bajo la siguiente consideración12: “(…) El doctor Humberto Aníbal Restrepo Vélez manifiesta que se encuentra impedido para conocer del presente proceso, pues su señora madre, hoy fallecida y cuya sucesión se encuentra ilíquida, es accionista de Ecopetrol S.A. y ha venido recibiendo los dividendos decretados. 8 Cfr. Corte Constitucional, Autos 080A de 2004 y 447A de 2015. 9 Cfr. Corte Constitucional, Auto 444 de 2015. 10 Ib. 11 Ib. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Auto del 7 de septiembre de 2023, Exp. 25000-23-37-000-2019- 00254-01 (27510).
Controversias Contractuales Exp. 2022-00436 Decide impedimento -Declara infundado -Interés Directa La Sala declarará infundado el impedimento manifestado por el conjuez designado, toda vez que no se presenta el interés predicado, pues la decisión sobre la procedencia o no de las retenciones cuestionadas en los actos administrativos demandados, no tiene el alcance para beneficiar o perjudicar su situación en algún aspecto moral o patrimonial.
Además, la premisa fáctica que fundamenta el impedimento formulado no tiene la entidad suficiente de demostrar una afectación concreta a la imparcialidad y objetividad que conlleve a plantear la imposibilidad de fallar el presente asunto13. 3. Del impedimento en el caso concreto. Para el presente caso, se tiene que el magistrado sustanciador manifestó su impedimento para continuar con el trámite del presente proceso en razón a tener interés indirecto en las resultas del proceso de la referencia, por ser titular de 1.000 acciones en la entidad demandada.
De manera que, asegura, las decisiones que pudiere llegar a tomar al interior de la actuación procesal, pudieran repercutir en el valor de sus acciones o sus dividendos (causal 1º. Art. 141 C.G.P). Así las cosas, para determinar si en el presente caso hay lugar o no a declarar fundado el señalado impedimento, es preciso considerar que, según las pretensiones aducidas en la demanda y su correspondiente subsanación, la sociedad TDA Supply & Service S.A., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, consagrado en el artículo 141 del CPACA, persigue que se declare el incumplimiento contractual de los Contratos No.: (i) 5221583 del 15/dic/2014 -Levantamiento Artificial de Cavidades Progresivas (PCP); y (ii) 5219681 del 12/nov/2014 -levantamiento artificial de Bombeo Mecánico, por parte de Ecopetrol S.A., con el consecuente reconocimiento y pago de los perjuicios materiales derivados de ello, junto con los respectivos intereses e indexación a la que haya lugar, aunado a las costas procesales.
Dentro de los hechos estructurantes de las pretensiones, la parte demandante refiere que Ecopetrol S.A., en el marco de las obligaciones adquiridas a través de los Contratos, cuya declaratoria de incumplimiento se persigue, no dio aplicación al esquema de Servicio con Riesgo Compartido previsto inicialmente para la ejecución de aquéllos, lo cual generó para TDA una disminución de la utilidad derivada de dichos contratos y la pérdida de las inversiones y gastos requeridos y exigidos por Ecopetrol S.A. para ejecutarlos bajo dicho esquema, tales como, organización, cantidad y calidad del personal, infraestructura, equipos, procedimientos, entre otras cosas; y, pese a que la evaluación de las propuestas en los dos procesos de selección, bombeo mecánico (BM) y cavidades progresivas (PCP), se llevó a cabo bajo la premisa de que el Nuevo Esquema de Servicio con Riesgo Compartido se iba a aplicar al 100% durante el desarrollo de los Contratos, la realidad contractual arrojó una ejecución de más del 80% bajo el Sistema de Solo Riesgo, ejecutándose los Contratos de manera excepcional bajo el Sistema de Riego Compartido.
En consideración de las pretensiones y los hechos en que éstas se fundamentan, la Sala considera que, dentro de las razones aducidas por el magistrado Andrew Julián Martínez Martínez para separarse del conocimiento del asunto en ciernes, sustentadas en el marco de la causal No. 1 del artículo 141 del Código General del Proceso, no se configura tal causal, por las razones que pasan a exponerse: 13 En igual sentido, ver providencia del 1.º de diciembre de 2022, exp. 23877, CP.
Stella Jeannette Carvajal Basto. Actor: Ecopetrol. Controversias Contractuales Exp. 2022-00436 Decide impedimento -Declara infundado -Interés Directa A la luz de los presentes jurisprudenciales ampliamente estudiados en acápite anterior, para el presente asunto la Sala no evidencia que el interés indirecto que advierte el doctor Andrew Julián Martínez Martínez sea de tal entidad que logre establecer una relación inmediata con el objeto de la litis que se plantea en la demanda, o que sea de tal trascendencia implique un verdadero trastorno en su imparcialidad como juez y que pueda llegar a afectar su capacidad de juzgamiento, sobre todo porque la eventual decisión sobre la existencia o no de un incumplimiento contractual por parte de Ecopetrol, según lo que resulte probado, no está acreditado en qué medida tiene el alcance para beneficiar o perjudicar la situación particular del magistrado en algún aspecto moral o patrimonial.
Ahora bien, es preciso considerar también, que existen precedentes, en asuntos análogos, en los que el Consejo de Estado estudió la eventual configuración de la causal 1ª del art. 141 del CGP en procesos en los que el juez advirtió tener acciones y recibir dividendos por parte de Ecopetrol, y concluyó que esta premisa fáctica no tiene la entidad suficiente de demostrar una afectación concreta a la imparcialidad y objetividad que conlleve a plantear la imposibilidad de fallar procesos donde sea parte aquélla entidad Así las cosas, a juicio de esta Sala de decisión, no se presenta el interés indirecto predicado, por lo que se declarará infundado el impedimento y, se dispondrá la devolución del asunto al Despacho del magistrado de origen para que continúe con el trámite que le corresponde en el marco de sus competencias.
En consecuencia, la Sala DISPONE PRIMERO: DECLARAR infundado el impedimento manifestado por el magistrado, Andrew Julián Martínez Martínez, conforme a las razones expresadas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Notificado el presente auto, el proceso debe ser devuelto al Despacho del Magistrado Andrew Julián Martínez Martínez, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de decisión a través de la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y su posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.