TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN -B- MAGISTRADO: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Bogotá, 8 de noviembre de 2024 Expediente: 250002336000 2022 00604 00 Demandante: Messer Energy Services SAS ESP Demandado: Nación- Ministerio de Minas y Energía y XM Compañía de Expertos en Mercados SA ESP Asunto: Niega medida cautelar Controversias contractuales El Despacho resolverá sobre la solicitud de medida cautelar presentada por el apoderado de la parte demandante en el escrito de la demanda.
ANTECEDENTES Messer Energy Services SAS ESP presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de controversias contractuales a fin de que se declare la nulidad del convenio interadministrativo GGC 515 de 2021, celebrado entre MME y XM, además unos los apartes de la Resolución No. 40305 del 23 de septiembre de 2021, la adenda No. 2 de los pliegos de condiciones de la subasta CLP No. 03-2021, expedida por XM el 24 de septiembre de 2021, y el acto de adjudicación 202144025996-1XM expedido por XM el 27 de octubre de 2021. 1.
Solicitud de medida cautelar: La parte actora presentó escrito de medida cautelar solicitó la suspensión de los actos demandados y el convenio administrativo así: Expediente: 2022-00604-00 Demandante: Messer Energy Services Demandado: Ministerio de Minas y Energía y otro Niega medida cautelar 2 (…) (…) Expediente: 2022-00604-00 Demandante: Messer Energy Services Demandado: Ministerio de Minas y Energía y otro Niega medida cautelar 3 2.
Traslado de la medida cautelar 2.1. MME Mencionó la procedencia legal de la medida cautelar y los criterios de evaluación Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y perjuicio de la mora (periculum in mora). Improcedente la solicitud de suspensión provisional de un contrato, pues es un acuerdo de voluntades y no puede ser suspendido por un juez sin el acuerdo de ambas partes.
El Consejo de Estado ha determinado que los jueces no tienen competencia para suspender los efectos de un contrato. Messer Energy no tiene un interés jurídico directo en el convenio interadministrativo suscrito entre el Ministerio de Minas y Energía y XM. La Resolución No. 40305 de 2021 se expidió en cumplimiento de las competencias del Ministerio, conforme a la Ley 142 de 1994, Ley 143 de 1994, y Ley 1955 de 2019.
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, que establece la obligación de los agentes comercializadores de energía mayorista de comprar entre el 8 y el 10% de su energía de fuentes no convencionales de energía renovable. Solicitó no conceder la medida cautelar solicitada por Messer Energy S.A.S. E.S.P., basándose en la falta de legitimación en la causa, la improcedencia de suspender un contrato y la competencia del Ministerio de Minas y Energía para expedir la resolución cuestionada (índice No. 42 SAMAI). 2.2.
XM Compañía de expertos en mercados SA ESP Mencionó que la medida cautelar es improcedente toda vez que el Convenio Interadministrativo GGC No. 515 de 2021, no es un acto administrativo sino un contrato estatal, por lo que no puede ser objeto de suspensión provisional. Los actos administrativos que afectan a Messer provienen del MME, no de XM, además no expide actos administrativos sino que realiza actos de ejecución en cumplimiento de normas regulatorias.
XM actuó conforme a las resoluciones del MME y el Convenio, sin exceder sus competencias. Finalmente, refirió que la naturaleza y legalidad de los actos se debe resolver en la sentencia (índice No. 40 SAMAI). 2.3. Agente del Ministerio Público La Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos luego de mencionar los antecedentes, la solicitud y los fundamentos legales.
Señaló que no se evidencia una violación clara de las normas superiores invocadas Expediente: 2022-00604-00 Demandante: Messer Energy Services Demandado: Ministerio de Minas y Energía y otro Niega medida cautelar 4 por el accionante. Los actos demandados reflejan una política pública del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. No se demostró que en el convenio interadministrativo y la adenda No. 2 la medida cause un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Explicó que se requiere un análisis profundo de las funciones y competencias del Ministerio de Minas y Energía y de XM, así como de la normatividad aplicable y los postulados constitucionales relacionados con la libertad económica y la libre competencia. Concluyó que no es procede decretar la medida cautelar solicitada por Messer Energy S.A.S. E.S.P (índice No. 40 SAMAI).
CONSIDERACIONES La legislación introducida al ordenamiento jurídico mediante el CPACA trajo consigo, entre otras novedades, la posibilidad de decretar medidas cautelares en el ejercicio de los distintos medios de control declarativos. Ahora estas medidas no se circunscriben únicamente a la lacónica suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados.
De acuerdo con su naturaleza y esencia se procura entregar al ciudadano usuario de la justicia un mecanismo capaz e idóneo para materializar el Derecho Fundamental al acceso a la Justicia. Este instrumento del CPACA, en el sentir de la doctrina, refleja lo siguiente1: “Frente a esta situación el código nuevo propone de manera ordenada y reglada el uso por el juez de lo contencioso administrativo, de las medidas cautelares, tanto cuando funge como juez en un proceso que busca la protección de derechos fundamentales o colectivos, como cuando dirige un proceso de revisión de legalidad o de reconocimiento de derechos subjetivos.
Reforma que pretende varios propósitos: (i) lograr la tutela judicial efectiva, distorsionada por la demora de que adolece esta jurisdicción en el trámite de sus procesos, dada la inmanejable congestión que en ella existe, derivada de la gran demanda de los usuarios de justicia, frente al sistematico desconocimiento, por parte de la administración, de los derechos que los administrados reclaman ante ella, (ii) unificar los poderes que puede ejercer el juez de lo contencioso administrativo, tanto cuando actúa en busca de la protección de derechos de especial categoría, como cuando actúa en el trámite de un proceso en el cual se han formulado pretensiones que tienden a controlar la actuación del Estado, en tanto vulnerante de derechos subjetivos amparados en las leyes;
(iii) regular los requisitos para decretar las medidas cautelares de los juicios destinados a la protección de derechos de especial categoría y (iv) regular, de manera clara y coherente, los poderes del juez en relación con las medidas cautelares, en los que concierne a su determinación, descripción, proceso y responsabilidad tato de quien la solicita como de su destinatario (…)” Así, el artículo 229 del CPACA señala: “PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, 1 Seminario Internacional de presentación del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, -Fundamento de la reforma del libro segundo del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, por Ruth Stella Correa Palacio Magistrada de la Sección Tercera del Consejo de Estado –Ley 1437 de 2011, pag. 99-103 Expediente: 2022-00604-00 Demandante: Messer Energy Services Demandado: Ministerio de Minas y Energía y otro Niega medida cautelar 5 el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”. Por su parte, en cuanto a los requisitos para decretar una medida cautelar, el artículo 231 de la misma norma dispone: “Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. Para la efectividad y real cumplimiento del ordenamiento jurídico, no solo basta con que el juez, como máxima autoridad, se pronuncie sobre determinado caso, sino que se hace necesario que la decisión adoptada en derecho tenga cabal cumplimiento.
Por ello se implementaron las medidas cautelares como instrumento procesal para asegurar la efectividad de la decisión judicial o evitar un perjuicio irremediable. Así, el decreto de medidas cautelares es el instrumento procesal idóneo para asegurar la efectividad de los derechos objeto de la sentencia. Como tipos de medida cautelar, el artículo 230 del CPACA refirió las: preventivas, conservativas y anticipativas o de suspensión. Sin estas últimas las solicitadas en el presente caso; luego, como dentro del proceso se pretende la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos con su Expediente: 2022-00604-00 Demandante: Messer Energy Services Demandado: Ministerio de Minas y Energía y otro Niega medida cautelar 6 respectivo restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo señalado por el artículo 231, citado, es menester: - Establecer si los actos demandados violan las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de medidas cautelares.
Esta verificación se hace de la confrontación del acto con las normas superiores, o mediante el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Además, se señala que el examen preliminar no constituye prejuzgamiento. - Debe determinarse, además, si la parte actora probó la existencia del perjuicio que se le puede causar, así sea mediante prueba sumaria.
En armonía con mencionado, la procedencia del decreto de la medida cautelar debe resistir el análisis conforme a los principios que fundan la materia, estos son: el periculum in mora y el fumus Bonis Iuris. Por eso se ha afirmado: “el nuevo código con el objeto de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, consagra medidas cautelares genéricamente concedidas como preventivas, consecutivas, anticipativas o de suspensión, siempre que se cumpla con los requisitos que para su procedencia han sido decantados por la doctrina, esto es el fumus bonis iuris o la apariencia del buen derecho del demandante, el periculum mora o peligro de la mira en el logro de la efectividad de la tutela judicial y la ponderación del interés general y el particular, que dé como resultado la mayor afectación para el interés general y el particular, que dé como resultado la mayor afectación para el interés general por la no aceptación de la medida cautelar (…)2”.
Caso concreto La parte demandante solicitó la suspensión provisional del convenio interadministrativo GGC 515 de 2021, celebrado entre MME y XM, además unos los apartes de la Resolución No. 40305 del 23 de septiembre de 2021, la adenda No. 2 de los pliegos de condiciones de la subasta CLP No. 03-2021, expedida por XM el 24 de septiembre de 2021, y el acto de adjudicación 202144025996-1XM expedido por XM el 27 de octubre de 2021.
En los argumentos de la solicitud de la medida la demandante indicó que los actos demandados obligan a la Compañía a firmar contratos de compraventa de energía sin su consentimiento, lo cual es inadmisible desde el punto de vista legal y constitucional, pues el Estado no puede obligar a un particular a celebrar contratos con otro particular determinado por el Estado.
El MME se extralimitó en su competencia al reglamentar el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019. La Resolución 40305 y los actos derivados de ella imponen obligaciones adicionales no contempladas en la ley. De acuerdo con esto, el Despacho observa que no se acredita el fumus bonis iuris o la apariencia del buen derecho del demandante que permita el decreto de la medida cautelar solicitada.
En efecto, en los hechos de la solicitud de 2 Ibídem. Expediente: 2022-00604-00 Demandante: Messer Energy Services Demandado: Ministerio de Minas y Energía y otro Niega medida cautelar 7 medida cautelar la parte actora manifiesta la suspensión del convenio y de los actos ya mencionados, que se encausan en un análisis respecto de las normas que trasgreden el ordenamiento jurídico de los actos demandados.
Para el despacho los argumentos de la solicitud se relacionan directamente con las pretensiones de la demanda toda vez que se cuestiona el Convenio Interadministrativo GGC 515 de 2021 celebrado entre el MME y XM el 15 de junio de 2021 y la Resolución MME 40305 del 23 de septiembre de 2021, define un mecanismo complementario de adjudicación de contratos de energía a largo plazo, la Adenda 2 a los Pliegos de Condiciones de la Subasta CLPE N° 03 – 2021: Expedida por XM el 24 de septiembre de 2021.
Acto de Adjudicación 202144025996-1: Expedido por XM el 27 de octubre de 2021, tal y como fue solicitado en el capítulo III de la demanda. También se evidencia que los argumentos de la solicitud se fundamentan en la violación del principio de autonomía de la voluntad privada la extralimitación de la competencia de MME, el impacto de libre competencia y falta de acto administrativo de delegación se relacionan directamente con un estudio, que como lo mencionó la Procuradora Judicial 50 II Administrativa, se requiere de un debate probatorio, para que luego sea decidido de fondo el asunto, toda vez que se trata de un análisis exhaustivos de la normatividad por la que se expidió los actos, el convenio y la adenda.
En consecuencia, el Despacho concluye que este asunto hace parte del debate probatorio que debe surtirse dentro del proceso. En el expediente no obran los elementos materiales probatorios para determinar los hechos aducidos. Por ello, no resulta procedente el decreto de las medidas cautelares solicitadas. En suma, advierte el Despacho que no existe razón para decretar la suspensión provisional de aquel acto administrativo, en razón a que la legalidad o no de aquellos actos se definirá con las resultas del proceso.
RESUELVE
Primero. NEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante conforme a lo expuesto en la parte motiva. Segundo. Por secretaría notificar a las partes a los siguientes canales digitales: Demandante mario.perez@ppulegal.com, mateo.sinisterra@ppulegal.com, alejandro.zapata@ppulegal.com y ricardo.valencia@ppulegal.com. William.alvarez@ppulegal.com, Demandado XM notificacionesjudiciales@xm.com.co. info@xm.com.co, darango@londonoyarango.com, notificaciones@londonoyarango.com.
Demandado MME notijudiciales@minenergia.gov.co watoca@minenergia.gov.co. Expediente: 2022-00604-00 Demandante: Messer Energy Services Demandado: Ministerio de Minas y Energía y otro Niega medida cautelar 8 Llamado en garantía CHUBB SEGUROS notificacioneslegales.co@chubb.com. correos@restrepovilla.com, avilla@restrepovilla.com, lrestrepo@restrepovilla.com y avalencia@restrepovilla.com.
Agente del Ministerio Público miescalante@procuraduria.gov.co.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado El presente proveído fue firmado electrónicamente por el suscrito Magistrado pertenecientes a la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma SAMAI. Por tanto, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. df