TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Bogotá, 13 de septiembre de 2024 Expediente: 11001 33 36 038 2022 00453 01 Demandantes: Fondo único de las Tecnologías y de la Información y Comunicación - FUTIC Demandado: Empresa de Telecomunicaciones de Popayán SA - EMTEL ESP Asunto: Sentencia de primera instancia Controversias contractuales Tema: liquidación judicial de contrato interadministrativo.
Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, corresponde a la Sala decidir la demanda presentada por Fondo único de las Tecnologías y de la Información y Comunicación – FUTIC en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra Empresa de Telecomunicaciones de Popayán SA – EMTEL ESP.
ANTECEDENTES 1.1. Lo que se pretende FUTIC por medio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias, solicitó que se declaren las siguientes pretensiones: 1.2. Situación fáctica El 21 de diciembre de 2016, se suscribió el contrato interadministrativo No. 2 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia 1238 de 2016 entre el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (FUTIC) y la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A EMTEL E.S.P cuyo objeto fortalecer las herramientas de análisis y servicios tecnológicos de FUTIC, asegurando una información oportuna y de calidad.
El valor inicial del contrato fue de $15.912.021.297, incluyendo IVA y todos los costos asociados. El plazo de ejecución del contrato inicial se estableció hasta el 31 de julio de 2018. Se realizaron 3 adiciones y 3 prórrogas al contrato, el cual terminó el 31 de marzo de 2019. EMTEL no entregó la totalidad de los ítems contratados, quedando pendientes varios elementos tecnológicos.
No se presentó para realizar la liquidación del contrato. En 2019, quedó un saldo sin ejecutar y sin liberar por valor de $191.213.255. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Señalo la necesidad de la liquidación de un contrato estatal a fin de ajustar, saldar o determinar el valor de las acreencias y deudas correspondientes, y poner fin a los derechos y obligaciones derivadas del contrato.
Es un ajuste final de cuentas para establecer saldos a favor o en contra de cada parte, o para declarar a paz y salvo. 1.4. Contestación a la demanda Se opuso a las pretensiones de la demanda, indicó que un el Otrosí No. 2 que contiene una adición de bienes y servicios y una prórroga del plazo de ejecución. Los ítems relacionados e identificados con números 6.3, 6.4, 6.5 y 6.6 fueron objeto de adición según consta en la cláusula primera del Otrosí No. 2 de fecha 28 de diciembre de 2018, que realizó la entrega pues hay prueba de la finalización del contrato, razón por la que no hay prueba que el valor pendiente por ejecutar sea de $191.213.255.
Como argumentos de defensa refirió que la demandante no tiene legitimación material en la causa, ya que no existe una conexión real entre la parte demandada y los hechos que motivan la demanda, no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad. Señaló que EMTEL cumplió con todas las obligaciones contractuales, incluyendo la entrega de bienes y servicios, como se evidencia en los documentos y actas de cumplimiento.
Se destaca que la demandante reconoció el cumplimiento de EMTEL en la solicitud de conciliación prejudicial. Mencionó que la no comparecencia a la liquidación bilateral del contrato no constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales y que la demandante suscribió un nuevo contrato con EMTEL con idéntico objeto contractual, lo cual demuestra la confianza en la capacidad de EMTEL para cumplir con sus obligaciones.
Presentó como excepciones las de i) incumplimiento del requisito de procedibilidad; ii) caducidad; iii) inexistencia de incumplimiento contractual por parte de EMTEL; iv) inexistencia de fundamento fáctico y probatorio que 3 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia permita cobro de la cláusula penal y v) aceptación tácita del cumplimiento contractual por EMTEL. 1.5.
Traslado de las excepciones 1. Incumplimiento del requisito de procedibilidad para demandar: El FUTIC, como entidad pública, no estaba obligado a agotar el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial antes de presentar la demanda, según el artículo 161 del CPACA. Por lo tanto, la alegación de EMTEL sobre el incumplimiento de este requisito no debe prosperar. 2.
Caducidad de la acción: El FUTIC presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 29 de septiembre de 2021. Según la ley 640 de 2001, si la audiencia de conciliación no se celebra dentro de los tres meses siguientes, se entiende cumplido el requisito de procedibilidad. La demanda fue presentada dentro del plazo adecuado, considerando la suspensión de términos judiciales debido a la emergencia sanitaria por COVID-19. 3.
Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de EMTEL E.S.P: EMTEL no ha presentado argumentos de fondo para desvirtuar el incumplimiento contractual. La solicitud de conciliación mencionó la imposibilidad de liquidación bilateral, pero esto no exime a EMTEL de sus obligaciones contractuales. Además, las pretensiones en la demanda no difieren de las de la solicitud de conciliación. 4.
Inexistencia de fundamento fáctico y probatorio que permita el cobro de la cláusula penal o cláusula pecuniaria: La demanda se basa en el incumplimiento de EMTEL al no entregar los ítems descritos en el Otrosí Nº2 del contrato. EMTEL no ha abordado este incumplimiento en su defensa, enfocándose únicamente en la liquidación bilateral del contrato. 5.
Aceptación tácita del cumplimiento contractual:EMTEL argumenta que la firma de un nuevo contrato con el FUTIC demuestra su cumplimiento contractual. Sin embargo, cada contrato es independiente y contiene diferentes derechos y obligaciones. EMTEL no ha demostrado el cumplimiento de sus obligaciones en el contrato en cuestión. 1.6.
Trámite primera instancia - Por acta individual de reparto del 31 de agosto de 2022, se asignó el conocimiento a este despacho (índice No. 1 a 3 SAMAI), y en auto del 19 de enero 2023, se admitió la demanda (índice No. 5 SAMAI). - El 17 de mayo de 20222, se presentó contestación a la demanda (índice 10 a 12 SAMAI), el 23 de mayo de 2022 se descorrió el traslado de las excepciones (índice 10 a 12 SAMAI). - Por auto del 3 de noviembre de 2023, se saco el auto de pruebas, fijación del litigio para proferir sentencia anticipada (índice 15 Samai). - En auto del 4 de abril de 2024, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (índice 24 SAMAI). 4 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia - El 17 de abril de 2023, la parte actora presentó alegatos de conclusión (índice 28 Samai). 1.7.
Alegatos de conclusión Parte actora Señaló que EMTEL no entregó la totalidad de los ítems contratados según el Otrosí No. 2 del contrato, lo cual constituye un incumplimiento de la cláusula tercera del contrato. Se solicita el cobro de la cláusula penal debido al incumplimiento probado y no requiere prueba del daño sufrido. El Saldo por ejecutar y sin liberar de $191,213,255.
La renuencia de EMTEL a liquidar el contrato constituye un incumplimiento de la cláusula vigésima segunda del contrato. El FUTIC, como entidad pública, no estaba obligado a agotar el requisito de conciliación extrajudicial antes de demandar. La demanda fue presentada dentro del plazo adecuado, considerando la suspensión de términos judiciales debido a la emergencia sanitaria por COVID-19.
Parte demandada no presentó alegatos y el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES En este acápite se realizará: (i) el estudio de los presupuestos procesales; (ii) se planteará el problema jurídico a resolver; (iii) se precisará el régimen jurídico aplicable al caso; (iv) se establecerán los hechos probados; y (v) se analizará el caso concreto.
Si prosperan las pretensiones de la demanda se realizará la liquidación correspondiente. 1.1. Presupuestos Procesales La Sala es competente de conformidad con el numeral 2 del artículo 104, en armonía con el numeral 4° del artículo 152, numeral 4° del artículo 156 y el artículo 157 del CPACA. El medio de control controversias contractuales previsto en el artículo 141 del CPACA es procedente, en razón a que se pretende que se declare el incumplimiento del contrato interadministrativo No. 1238 de 2016, en consecuencia, determinar si hay lugar a que se ordene el pago de la cláusula penal.
También se efectuará la liquidación judicial del contrato. FUTIC y EMTEL ESP están legitimados como partes por ser los que suscribieron el contrato del que se pretende el incumplimiento y la liquidación judicial. Caducidad del medio de control Observa la Sala que las pretensiones versan sobre el incumplimiento del contrato interadministrativo No. 1238 de 2016, y la liquidación judicial.
El plazo final de ejecución fue hasta el 31 de marzo de 2019 (Otrosí No. 2 del 28 de diciembre de 2018). La cláusula vigésima segunda del contrato estableció que la liquidación bilateral se realizaría a los 12 meses siguientes 5 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia de su terminación. Así las cosas las partes contaron hasta el 31 de marzo de 2020.
En secuencia con lo anterior, para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda, debe atenderse a la regla prescrita en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, de conformidad con la cual la demanda deberá ser presentada dentro de los dos años contados: “En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así (…) v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, (…) en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga” Así las cosas, la demandante contó hasta el 31 de julio de 2020, para liquidación unilateral, por lo que a partir de este momento contaba con el plazo de dos años para presentar la demanda, es decir, hasta el 1 de agosto de 2022, sin embargo, para 29 de septiembre de 2021, se radicó la solicitud de conciliación prejudicial, sin que obre constancia de realización, por lo que se contará el plazo máximo previsto por la ley para realizar la audiencia, que corresponde a 3 meses (artículo 20 de la ley 640 de 2001 -norma vigente para la fecha de los hechos).
En este orden de ideas, la demanda debió presentar máximo el 1 de noviembre de 2022 y como la misma se radicó el 31 de agosto de 2022 (índice No. 001 SAMAI), la Sala observa que se presentó dentro del plazo previsto por la ley. 3. Problema Jurídico Conforme a la fijación del litigio en el auto del 3 de noviembre de 2023, la Sala debe determinar: si hay lugar a declarar o no el incumplimiento del contrato interadministrativo No. 1238 de 2016, en consecuencia, determinar si hay lugar a que se ordene el pago de la cláusula penal.
También se efectuará la liquidación judicial del contrato. 4. Régimen Jurídico Aspectos generales del cumplimiento contractual El contrato estatal ha sido entendido por la doctrina de la siguiente manera: “(…) todo negocio jurídico, de contenido económico, consecuentemente oneroso, celebrado, por regla general, bajo los presupuestos del principio de igualdad, en aras del interés público o general, en el cual una de las partes es una entidad estatal, un particular que cumple funciones administrativas en los términos de la ley o cualquier otra persona que involucre en el mismo recursos públicos, y en razón del cual se generan, de manera discrecional, ponderada, proporcional y previsiva, obligaciones por regla general recíprocas, de dar, hacer o no hacer alguna cosa entre las partes intervinientes, construyendo, regulando o extinguiendo entre ellas relaciones jurídicas patrimoniales individuales no 6 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia generales, debidamente planificadas, obligaciones que se miran como equivalentes conforme a las previsiones objetivas iniciales acordadas por las partes al momento de proponer o de contratar”1.
De esta manera, el contrato estatal presupone un acuerdo de voluntades, es de contenido económico, de carácter solemne, a título oneroso y con dos elementos fundamentes: el carácter recíproco de sus prestaciones, al igual que el conmutativo en la relación. Este último elemento “difiere sustancialmente de la simple conmutatividad propia de las relaciones jurídicas negociales entre particulares, en cuanto deviene de consideraciones objetivas y no de razonamientos subjetivos y relativos derivados del principio de la autonomía de la voluntad individualista; surge de manera inevitable de las verificaciones objetivas del mercado efectuadas en desarrollo del principio de planeación y que tienden a salvaguardar el interés y el patrimonio público, bajo el criterio de equilibrio entre los valores de los objetos, bienes o servicios y la retribución correspondiente, para llegar a la noción de un punto intangible de precio justo para las partes”2.
De acuerdo al Código Civil el contrato es ley para las partes (art. 1602) y fuente de obligaciones (art. 1494), las que, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponda (art. 1609). Es por ello, que el Consejo de Estado ha reiterado que para invocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total “cada parte debe acreditar que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debidos”3.
En este sentido ha señalado: “18. En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.
Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. 19. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago4.
Ahora bien, sobre la naturaleza y finalidad de la liquidación y la liquidación judicial de los contratos estatales, el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa ha dispuesto5: La liquidación de los contratos se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato6, mediante la cual lo que se busca 1 Artículo “El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico”.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Universidad Externado de Colombia, abril de 2008. 2 Ibidem. 3 Negrilla fuera de texto. Sentencia de 30 de julio de 2015, Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 33925, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. 4 [6] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 17552” 5 Ibídem. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 16.293. 7 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, lo que puede hacerse por las partes de común acuerdo, por alguna de ellas unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial”7 La liquidación judicial es aquel balance, finiquito o corte de cuentas que realiza el juez sobre un determinado contrato estatal dentro de un proceso judicial y, que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, ni unilateral del respectivo contrato estatal celebrado y dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación a liquidar.
Además de la liquidación judicial del contrato estatal, existen diferentes modalidades de liquidación como la unilateral y bilateral, como lo especificó la Sala Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 57864: (…) La liquidación Judicial. La liquidación judicial es aquel balance, finiquito o corte de cuentas que realiza el juez sobre un determinado contrato estatal dentro de un proceso judicial y, que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, ni unilateral del respectivo contrato estatal celebrado.
Ya en anteriores oportunidades la Sección Tercera de ésta Corporación al referirse a ésta modalidad de los contratos estatales había precisado que: “(…) es aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación antes mencionadas.
El juez deriva su competencia sobre esta materia, entre otras disposiciones legales, tanto de los dictados del artículo 87 como de lo dispuesto en la mencionada letra d) del numeral 10 del artículo 136, ambas normas del Código Contencioso Administrativo –C.C.A.-. En efecto, el citado artículo 87 del C.C.A., en su inciso 1º, al consagrar la acción de controversias contractuales -acción por cuya virtud las partes de un contrato quedan habilitadas para acudir ante el juez del mismo-, de manera explícita dispone que en ejercicio de dicha acción y en relación con el correspondiente contrato estatal, pueden pedirse “otras declaraciones y condenas”, aspecto genérico este dentro del cual, como es natural, tiene cabida perfectamente la posibilidad de solicitar la liquidación del respectivo contrato, norma legal que, a su vez, faculta al juez para hacer los pronunciamientos que correspondan en relación con tales pretensiones.
La norma legal en cita encuentra perfecto complemento en la disposición de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., la cual, al ocuparse de definir el término de caducidad de las diferentes acciones judiciales faculta al interesado para que – en los casos en los que se cumplan los presupuestos procesales correspondientes, incluidos en esa misma norma-, pueda acudir ante la jurisdicción, es decir ante el juez del contrato, para obtener de éste la liquidación correspondiente”8 Bajo este orden de ideas, la Sala verificará si, de acuerdo con los argumentos expuestos por las partes a lo largo de sus actuaciones procesales, hay lugar 7 Ibídem. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 9 de octubre de 2013, Exp. 30.680. 8 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia a conceder o no las pretensiones solicitadas, de conformidad con los siguientes: 5.
Hechos probados De las pruebas obrantes en el expediente, la Sala encuentra probado que:.- El 21 de diciembre de 2016 se suscribió el contrato interadministrativo No. 1238 de 2016 entre el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (FUTIC) y la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A EMTEL E.S.P cuyo objeto fortalecer las herramientas de análisis y servicios tecnológicos de FUTIC, asegurando una información oportuna y de calidad (No. 05 ED PRUEBAS exp digital samai) El valor inicial del contrato fue de $15.912.021.297, incluyendo IVA y todos los costos asociados.
El plazo de ejecución del contrato se estableció hasta el 31 de julio de 2018. Del contrato se resalta lo siguiente: (…) (…).- Se realizaron varias adiciones y prórrogas al contrato: ▪ Otrosí No. 1 (12 de junio de 2018): Adición de $5.040.904.345 y prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018. ▪ Otrosí No. 2 (28 de diciembre de 2018): Adición de $2.690.701.533 y prórroga hasta el 31 de marzo de 2019. ▪ Otrosí No. 3 (14 de marzo de 2019): Adición de $148.588.590.
En relación con el otrosí No.2 se destaca lo siguiente: (…) 9 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia (…) (…) (…) 10 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia 11 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia (…) 12 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia (…) (…) Del Anexo técnico se dispuso: (…) 13 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia (…).- Información presupuestal de FUTICS del 1 de marzo de 2021 (no. 09 ED Pruebas exp digital SAMAI) 14 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia 15 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia.- Allegaron certificados de cumplimiento de las actividades de la cláusula tercera de obligaciones de EMTEL expedidos por el supervisor del contrato actas de ejecución del 2017, 2018 al 20 de julio de 2019.
Actas de pago de julio de 2018 al 1 de marzo de 2019, de los que se resalta lo siguiente: Acta de pago de septiembre de 2018: Acta de pago de enero de 2019 Acta de pago del 3 de febrero de 2019.- Acta de pago del 1 de marzo de 2019 16 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia 6.
Análisis de la Sala Conforme a los hechos probados en el proceso, la Sala procede a resolver el problema jurídico, en los siguientes términos: 6.1. Respecto al incumplimiento El apoderado de la parte demandante señaló que el incumplimiento del contrato interadministrativo No. 1238 de 2016 corresponde a los ítems 6.3, 6.4, 6.5 y 6.6, además por no presentarse a la liquidación del contrato, por lo que solicitó que se hiciera efectiva la cláusula penal de incumplimiento.
Al respecto la parte demandada EMTEL indicó que los ítems de los que se mencionó el incumplimiento fueron objeto de adición según el otrosí No. 2 y que se realizó la entrega, pues hay prueba de finalización del contrato. Mencionó que en el acta de conciliación se afirmó el cumplimiento del contrato y que la razón de la controversia fue por la no comparecencia a la liquidación judicial y por ello no es procedente la que se haga efectiva la cláusula penal, pues no se trata de una obligación contractual del objeto contratado.
Los contratos se rigen por el principio pacta sunt servanda y, en consecuencia, legalmente celebrados son ley para los contratantes y no pueden ser invalidados sino por consentimiento mutuo o causas legales; lo anterior, sin perjuicio del principio rebus sic stantibus, según el cual, las condiciones inicialmente pactadas rigen siempre que se conserven las circunstancias vigentes al tiempo en que se llegó al acuerdo9.
Un contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan en forma recíproca y además, será conmutativo si las obligaciones se observan como equivalentes10. Ahora bien, se configurará un incumplimiento cuando la obligación no se cumple, lo fue imperfectamente o de manera tardía y ante ello, en los contratos bilaterales, el contratante cumplido o que se allanó a cumplir 9 Código Civil.
Artículo 1602. Los contratos son ley para las partes. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 10 Código Civil. Artículo 1496. Contrato unilateral y bilateral. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
Artículo 1498. Contrato conmutativo y aleatorio. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio. 17 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia puede solicitar la resolución del contrato o su cumplimiento con la indemnización de perjuicios11.
De otra parte, en los contratos bilaterales no incurre en mora el contratante que deja de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla o se allane a cumplir en la forma y tiempo debidos12; se trata de la exceptio non adimpleti contractus13. Sobre el incumplimiento del contrato, el Consejo de Estado ha indicado que supone la inobservancia de las obligaciones, traduce un comportamiento alejado de la juridicidad, se enmarca en la responsabilidad contractual y faculta a la parte cumplida para que obtenga la resolución del vínculo contractual, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de perjuicios: Contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.
Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.
Así mismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación estatal y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral14. Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos co-contratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulados.
Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligación, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados.15 Observa la Sala que en los fundamentos de derecho de la demanda se hizo referencia a la necesidad de la liquidación judicial y de lo pactado en el contrato, sin embargo, no allegó prueba que acreditara el incumplimiento.
Del informe presupuestal del contrario se observa los pago de 2016 a 2019, que frente a esta última fecha se precisó que quedó un saldo sin ejecutar y sin liberar de la vigencia de $191.213.255. Ahora bien, de las actas de ejecución de pago desde 2017 a 2019, se dejó constancia por parte del supervisor del contrato de la ejecución de las obligaciones del contrato interadministrativo. 11 Código Civil.
Artículo 1546. Condición resolutoria tacita. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Artículo 1613. Indemnización de perjuicios.
La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. 12 Código Civil. Artículo 1609. Mora en los contratos bilaterales.
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 13 Ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 31 de mayo de 2016. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Rad. No. 25000-23-26-000-2003-00412-01(30727) 14 Sobre el particular consultar sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 22 de agosto de 2013, dentro del expediente No. 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez. 15 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 23 de noviembre de 2016. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Rad. No. 25000-23-26-000-2012-00233-01(52161). Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Rad. No. 47001-23-26-000-1995-03980-01(33225) 18 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia Igualmente, de la cláusula séptima “forma de pago” se precisó que para poder efectuar el pago se debía presentar: Así las cosas, no es posible afirmar que los ítems relacionados e identificados con números 6.3, 6.4, 6.5 y 6.6 no se entregaron para la vigencia del 2018, pues como se mencionó no hay documento que demuestre tal afirmación, toda vez que como se indicó las actas de ejecución el supervisor afirmó la ejecución en 100% y por ello ordenó el pago de las facturas que presentó EMTEL.
En consecuencia, para la Sala el saldo sin ejecutar y sin liberar de la vigencia 2019 de $191.213.255, no significa un incumplimiento contractual toda vez que este dinero no se liberó para el contrato interadministrativo, es decir, no hay prueba que haya sido entregado a la demandada y que no se hubiera ejecutado, la Sala entiende que esta afirmación indica es que el dinero no salió de FUTIC.
Lo evidente es que a la fecha de presentación de la demanda no se había liquidado el contrato, pero ello no significa incumplimiento de las obligaciones del objeto del contrato, sino que obedece al cruce de cuentas que deben hacer las partes, conforme lo ordena el ordenamiento jurídico. También, resulta relevante la afirmación del demandado respecto al escrito de solicitud de conciliación prejudicial (10_ED exp digotal pruebas), y que la misma apoderada de la parte demandante afirmó: Bajo estas circunstancias, la Sala puede concluir que el incumpliendo demandada recae sobre la no liquidación bilateral del contrato y no respecto de las obligaciones del contrato como lo refirió la cláusula décima cuarta “penal pecuniaria” razón por la que no se configura los hechos contractuales para hacerla efectiva.
Vale la pena aclarar que el hecho que las mismas partes hubieran suscrito un nuevo contrato con la similitud de objeto del contrato no significa que 19 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia este contrato se hubiera ejecutado a satisfacción, ya que cada contrato cuenta con sus diferentes vicisitudes y por ello se analiza cada caso concreto, tal y como se expuso.
En suma, no se acredito los supuestos incumplimientos, razón por lo que corresponde hacer la liquidación judicial del contrato interadministrativo. Queda resuelto el problema jurídico. 6.2. Liquidación judicial En todo caso se demuestra que el objeto del contrato se cumplió, corresponde a efectuar la liquidación del contrato Interadministrativo No. 1238 de 2016 suscrito entre Fondo de Tecnologías de la Información y telecomunicaciones y la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán SA ESP-EMTEL el 21 de diciembre de 2016: Balance financiero: Contrato Interadministrativo No. 1238 de 2016.
Objeto Contratar el fortalecimiento de las herramientas de análisis y servicios tecnológicos de la entidad en materia de tecnología, informática y TIC, asegurando una información oportuna y de calidad, ofreciendo los mecanismos necesarios para el cumplimiento de los lineamientos del componente TIC para la gestión del manual del Gobierno en línea (GEL).
En atención al objeto señalado se entenderá que EMTEL desarrollará a cabalidad el proyecto de operación, soporte y mantenimiento de la infraestructura y servicios TIC que requiera el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación. Entidad Contratante Fondo de Tecnologías de la Información y telecomunicaciones - FUTIC Contratista Empresa de Telecomunicaciones de Popayán SA - EMTEL Supervisión Jefe de Oficina TI Plazo de Ejecución Inicial hasta el 31 de julio de 2018.
Valor inicial del Contrato Quince Mil Novecientos Doce Millones Veintiún Mil Doscientos Noventa Y Siete Pesos Moneda Corriente ($15.912.021.297) incluido IVA Fecha de Inicio 28 diciembre de 2016 Adición y prórrogas Otrosí No. 1 (12 de junio de 2018): Adición de $5.040.904.345 y prórroga hasta el 31 de diciembre de 2018. Otrosí No. 2 (28 de diciembre de 2018): Adición de $2.690.701.533 y prórroga hasta el 31 de marzo de 2019.
Otrosí No. 3 (14 de marzo de 2019): Adición de $148.588.590. Fecha de Terminación 31 de marzo de 2019 20 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia Saldo sin ejecutar y sin liberar vigencia 2019 $191.213.255 Valor pendiente de reembolso a FUTIC $0 Valor pendiente pago contratita $0 Valor liquidación judicial $0 En consecuencia, el valor de la liquidación judicial es la suma de $0 del contrato interadministrativo No. 1238 de 2016, en el que las partes se encuentran a paz y salvo por todo concepto del contrato.
Conclusión De conformidad con lo expuesto, no se estableció el incumplimiento del contrato de contrato interadministrativo No. 1238 de 2016, y la liquidación judicial es en $0, es decir encuentran paz y salvo por todo concepto. 7. Costas Al respecto ha de indicarse que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
(Subraya fuera de texto) De lo anterior la sala concluye que en tratándose de este medio de control, en donde se ventila un interés público, no hay lugar a la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia ay por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR la liquidación judicial del Contrato No. 1238 de 2016, suscrito por Fondo de Tecnologías de la Información y telecomunicaciones y la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán SA ESP-EMTEL.
TERCERO. Como consecuencia de la liquidación judicial las partes se declaran a paz y salvo por todo concepto por quedar el cero ($0) el balance financiero del contrato.
CUARTO. Por secretaría de la sección notificar esta decisión a las partes a los siguientes correos electrónicos: 21 Expediente: 25000233600020220045300 Demandante: FUTIC Demandado: EMTEL SA ESP Sentencia de primera instancia Demandante apoderadojudicial2024@gmail.com cvargas.abogado@gmail.com notificacionesjudicialesmintic@mintic.gov.co notificacionesjudicialesfontic@mintic.gov.co Demandado gerencia@emtel.com.co saraluciamon@gmail.com Ministerio Público miescalante@procuraduria.gov.co monicaivon@hotmail.es QUINTO. Reconocer personería a la abogada SARA LUCIA MONTENEGRO GUERRERO C.C. No. 1.061.722.360 expedida en Popayán C. T.P. No. 219389 del C. S. de la J, como apoderada de EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE POPAYÁN S.A-EMTEL E.S.P conforme al poder obra en el índice No. 31 SAMAI.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, o de la entidad que haga sus veces.
Efectuado lo anterior, archívese el proceso dejando las anotaciones del caso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Aprobado en sesión de la fecha, acta No. ) FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrada Constancia: El presente proveído fue firmado electrónicamente por los suscritos Magistrados pertenecientes a la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma SAMAI.
Por tanto, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. df