Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: MARÍA BÁRBARA CASTILLO DE RODRÍGUEZ Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG Vinculada: MUNICIPIO DE SOACHA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías docente.
Indexación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA N.º 0049 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Departamento de Cundinamarca, contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2024, por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones (003 2-16) La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende: “[…] DECLARACIONES: 1. Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 12 DE MAYO DE 2021, de la petición radicada ante la ALCALDIA MUNICIPAL DE SOACHA / SECRETARIA DE EDUCACION SOACHA y LA NACIÓN Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 2 – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA al ALCALDIA MUNICIPAL DE SOACHA / SECRETARIA DE EDUCACION SOACHA, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.
CONDENAS 1. Condenar al ALCALDIA MUNICIPAL DE SOACHA / SECRETARIA DE EDUCACION SOACHA al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.
Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.
Que se ordene a la ALCALDIA MUNICIPAL DE SOACHA / SECRETARIA DE EDUCACION SOACHA - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 4. Condenar a la ALCALDIA MUNICIPAL DE SOACHA / SECRETARIA DE EDUCACION SOACHA - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 3 la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar a la ALCALDIA MUNICIPAL DE SOACHA / SECRETARIA DE EDUCACION SOACHA - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.
Condenar en costas a la ALCALDIA MUNICIPAL DE SOACHA / SECRETARIA DE EDUCACION SOACHA - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. […]” Las pretensiones tuvieron como fundamento, en síntesis, los siguientes: 2.
Hechos Señaló el apoderado actor que, la señora Sandra Milena Sarmiento Tacha, mediante petición radicada el 28 de enero de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, la cual fue reconocida a través de la Resolución N.º 337 del 12 de febrero de 2020. Indicó que, las cesantías quedaron a disposición el 10 de junio de 2020, por lo tanto, se generó la sanción moratoria. 3.
La sentencia apelada (21 1-7) El Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 5 de septiembre de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, lo anterior con fundamento en las consideraciones que a continuación se resumen: Señaló que, Revisados los documentos obrantes en el expediente, se observa que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada por la actora ante la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha el 28 de enero de 2020; en consecuencia, se causa la mora a partir del 4 de mayo de 2020, porque el 18 de febrero de 2020 se cumplieron los 15 días para que la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha profiriera el acto administrativo que liquidara y reconociera el pago de las cesantías; 10 días más de ejecutoria que finalizan el 3 de Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 4 marzo de 2020 de conformidad con el C.P.A.C.A., debiendo quedar en firme el acto en esta fecha; seguidamente, se deben contabilizar 45 días para cancelar la prestación los cuales se cumplieron el 11 de mayo de 2020; por tanto, el día siguiente, es decir, desde el 4 de mayo hasta el 09 de junio de 2020 fecha anterior en que se dispuso el pago, es el rango de tiempo dentro del cual se debe contabilizar la sanción moratoria Sostuvo que, comoquiera que la demandante se encuentra dentro del supuesto consagrado en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, tiene derecho al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías desde el 5 de mayo de 2020 hasta que se puso a disposición el pago, esto es el 9 de junio de 2020, según desprendible bancario del BBVA emitido el 24 de junio de 2020, 34 días de mora.
Expuso que, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas a la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha el 28 de enero de 2020 que, mediante la Resolución No. 0337 del 12 de febrero de 2020, notificada el 18 de febrero de 2020 reconoció y liquidó las cesantías definitivas a favor de la demandante dentro del término legal de 15 días, quedando dicho ejecutoriado el 3 de marzo de 2020 y, según oficio remisorio, la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha radicó solicitud de pago de cesantías definitivas ante el FOMAG el 3 de marzo de 2020, esto es, el mismo día en que el acto administrativo quedó firme.
Resolvió declarar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la Secretaría de Educación del Municipio de Soacha, y consideró que, la responsabilidad radica en Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio comoquiera que, efectuó el pago con posterioridad a los 45 días señalados en la Ley. 4.
Recurso de apelación – Entidad demandada – FOMAG (052 1-4) El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG presentó escrito de apelación contra la decisión de primera instancia. Manifestó que, “[…] En el presente asunto se evidencia que la radicación y causación de la sanción moratoria pretendida se causo con posterioridad a la emisión de la norma, tanto la causación como la presentación de solicitud de reconocimiento de cesantías con fecha posterior a la emisión de la ley, teniendo en cuenta esta situación y ante lo dispuesto en la ley 1955 de 2019 la cual establece que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 5 beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […]” Solicitó que, de conformidad con lo anterior, la desvinculación del Ministerio de Educación Nacional- (FOMAG) pues en esta entidad no recae obligación alguna en este litigio.
Arguyó que, es improcedente la indexación de la sanción moratoria, dado que, la “[…] sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.
(…) En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo […]” Indicó que, la Corte Constitucional en la sentencia C-892 de 2009 ha señalado que “[…] la sanción moratoria y los intereses moratorios cumplen una doble función: servir de apremio al empleador moroso y salvaguardar el ingreso del trabajador de los efectos adversos de la disminución del poder adquisitivo, y en tal sentido son mecanismos dirigidos a proteger la retribución por el servicio personal del empleado.
El Alto Tribunal ha indicado que se trata de institutos que responden a las siguientes características definitorias: i) Son mecanismos que buscan desincentivar el incumplimiento del empleador en el pago de salarios y prestaciones, insolutas al momento de terminar la relación laboral; ii) Encuentran sustento constitucional en la necesidad de proteger la remuneración del trabajador que, al finalizar su vínculo laboral queda desprotegido económicamente, lo que obliga al pago oportuno de las acreencias debidas. […]” Dijo que, no es posible hacer confluir los intereses moratorios con la sanción moratoria porque ambos buscan preservar el poder adquisitivo y pretenden proteger al empleado del retardo de la obligación o prestación principal. 5.
Trámite segunda instancia Mediante auto del 23 de julio de 2024 (32 1-7) se admitió el recurso de apelación presentado por la apoderada del Departamento de Cundinamarca, contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2024, por el Juzgado Secundo (2º) Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 6 Asimismo, se consideró que como era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, se corrió traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 6.
Alegatos de conclusión 6.1. Parte demandante Guardó silencio 6.2. FOMAG Guardó silencio 7. Ministerio Público El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989. 2. Problemas jurídicos De conformidad con el recurso de apelación incoado, la controversia en el caso sub examine, se circunscribe a determinar: 1.
¿El FOMAG debe responder con su patrimonio por el pago de la sanción moratoria dispuesta por el a-quo o, por el contrario, la Ley 1955 de 2019 establece quien debe asumir dicha obligación, así como recursos con que debe pagarse? Ello implicara verificar si el pago con los TES genera la desvinculación del FOMAG Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.
¿Es procedente que se ordene la indexación de la sanción moratoria o, en cambio, dicha actualización resulta improcedente? Para resolver la cuestión planteada, es necesario abordar los siguientes temas: i) De la sanción moratoria docente, ii) Autoridad responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías a los docentes, y iii) improcedencia de la indexación. 3.
Primer problema jurídico 3.1. De la sanción moratoria docente En lo que concierne al personal docente, se debe indicar que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación”, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, sobre el particular el artículo 3º dispone lo siguiente: “[…] Artículo 3º: Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. […]” Bajo el anterior contexto, se tiene que la Ley 91 de 1989, al crear el Fomag, señaló que la administración de sus recursos se realizaría por parte de un tercero en virtud de un contrato de fiducia mercantil. Es así, como en cumplimiento de la ley, el Ministerio de Educación Nacional, suscribió un contrato de fiducia mercantil de administración e inversión de dichos recursos con la Fiduciaria la Previsora S.A., contenido en la Escritura Pública número 0083 del 21 de junio de 1990.
De esta manera es preciso indicar que la Fiduciaria La Previsora S.A., es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado, encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de contrato de fiducia mercantil suscrito con el Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 8 Ministerio de Educación Nacional1, cuyo gerente integra el Consejo Directivo del Fomag con voz, pero sin voto.2 Por lo tanto, la mencionada sociedad, en su calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo, es la entidad obligada a pagar las prestaciones de los docentes3 y asumir la defensa judicial del patrimonio autónomo.
La Corte Constitucional, en las sentencias C–741 de 2012 y C–486 de 2016, determinó que los docentes oficiales deben ser considerados como servidores públicos, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.
De este modo, dicha Corporación, en la jurisprudencia reseñada, hizo un razonamiento específico en lo concerniente al reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, le es aplicable el ordenamiento especial; asimismo, se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.
Ahora bien, a través del Decreto 1175 de 1990, por medio del cual se reglamentó el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de que trata la Ley 91 de 1989, se asignaron las funciones de cada uno de los órganos que intervienen en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales; de manera que el Fondo era el encargado del estudio de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; la entidad fiduciaria administraba y sigue administrando y funge como pagadora y, el Ministerio de Educación o su delegado expedía el acto administrativo de reconocimiento del derecho.
Así mismo, a través de la Ley 962 de 2005, se dictaron disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos en 1 La FIDUPREVISORA S.A. está vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia y sometida a control fiscal por la Contraloría General de la República. 2 Ley 91 de 1989, artículo 6. 3 Sobre la naturaleza de la sanción mora dijo el Consejo de Estado CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).Rad. No.: 73001- 23-33-000-2014-00580-01(4961-15) “84. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía (…)”. Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 9 los organismos y entidades del Estado y los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, consagrando en su artículo 56 que las prestaciones sociales pagaderas a los docentes oficiales son reconocidas y canceladas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
De igual forma, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, a través del cual se reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso en sus artículos 2º y siguientes, que el trámite de las prestaciones económicas estuviera a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando para ese momento, las funciones que tenía el Fondo, la entidad fiduciaria y el ente territorial en la expedición de los actos administrativos que resolvían peticiones de prestaciones económicas de docentes cobijados por la Ley 91 de 1989.
Con todo ello, se colige, que las resoluciones por las cuales se disponía el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor de los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son actos administrativos en los que intervenía, tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente peticionario, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ahora bien, conforme a la regulación inicial contenida en el artículo 564 de la Ley 962 de 2005 y los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005, y posteriormente en el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018 que ajustaron los términos de reconocimiento de las cesantías a los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, el trámite de reconocimiento, liquidación y pago de esta prestación en favor de los docentes debía cumplirse en el término previamente indicado, señalando que, en cuanto a la fase de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento, que se desarrollaría dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición por el usuario docente, en tres sub fases de 5 días hábiles, que comprenden la proyección del acto por parte de las secretarías de 4 ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 10 educación de las entidades territoriales certificadas, la aprobación del proyecto por parte de la sociedad fiduciaria (Fiduprevisora S.A.) vocera del FOMAG y la última sub fase de expedición y notificación a cargo de las secretarías de educación como delegadas de la Nación (Ministerio de Educación).
Una vez cumplido lo anterior, el Decreto 1272 de 2018 dispone que la sociedad fiduciaria tendría 45 días hábiles para efectuar el pago correspondiente. En resumen, y bajo lo dispuesto en el Decreto 1075 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación" que compila todas las normas antes reseñadas, así como las modificatorias del Decreto 1272 de 2018, la Sala se permite indicar cuál era el trámite administrativo para el reconocimiento y pago de cesantías docentes hasta el año 2019: Pasos Encargado Actuación Término 1 Entidad territorial Elaboración de proyecto de acto administrativo y remisión a la Fiduciaria5 5 días desde la radicación de solicitud de reconocimiento de cesantías 2 Fiduciaria Impartición de aprobación o desaprobación de acto administrativo y devolución al ente territorial6 5 días desde el recibido del proyecto 3 Entidad territorial Expedición de acto administrativo definitivo y notificación7 5 días desde el recibido de la aprobación o desaprobación de la fiduciaria 4 Entidad territorial Remisión de acto administrativo definitivo8 Notificado y ejecutoriado el acto administrativo (10 días), se remite inmediatamente a la fiduciaria a través de plataforma empleada para tal fin. 6 Fiduciaria Pago9 45 días después de notificado y ejecutoriado el acto de reconocimiento 5 Artículo 2.4.4.2.3.2.23. 6 Artículo 2.4.4.2.3.2.24. 7 Artículo 2.4.4.2.3.2.25. 8 Artículo 2.4.4.2.3.2.26. 9 Artículo 2.4.4.2.3.2.27.
Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 11 No obstante, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en cuanto al procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad y ésta última reguló el tema en su artículo 57.
El artículo analizado entró en vigor a partir de su publicación, ocurrido el 25 de mayo del mismo año; con la derogatoria de la citada norma, se asignó la función de reconocimiento y liquidación de las cesantías al ente territorial y se abolió el trámite relacionado con la aprobación que se imponía al administrador del fondo, que para el caso es la Fiduciaria La Previsoria.
Por ello, desde el 25 de mayo de 2019, el trámite administrativo para el pago de cesantías, se resumen en: Pasos Encargado Actuación Término 1 Entidad territorial Expedición de acto administrativo definitivo y notificar 15 días desde la radicación de solicitud de reconocimiento de cesantías 2 Entidad territorial Remisión de acto administrativo definitivo Notificado y ejecutoriado el acto administrativo (10 días), se remite inmediatamente a la fiduciaria a través de plataforma empleada para tal fin. 3 Fiduciaria Pago 45 días después de notificado y ejecutoriado el acto de reconocimiento Lo anterior se ajusta, a lo previsto en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, que respecto a la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales prevé que ésta será equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, de la siguiente manera: “Artículo 5.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 12 Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Se resalta). En efecto, es postura pacífica de esta Sala de Decisión, que la mora en el pago de las cesantías se genera a partir del vencimiento de los 45 días hábiles con los que contaba la entidad pagadora para efectuar la cancelación de la prestación en mención y hasta el día anterior al que fueron puestas a disposición de la demandante.
Igualmente, se deduce que el legislador estableció “como único trámite entre el acto administrativo de reconocimiento y el pago efectivo, la notificación del primero de ellos, cuando expresó la necesidad de que el mismo quede en firme, es decir, que su comunicación se lleve a cabo en debida forma al interesado”10; sin dejar de lado su radicación, que debe hacerla el ente territorial al pagador. 3.2.
Autoridad responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías a los docentes. Antes del año 2019, conforme a la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción, no se consideraba procedente la vinculación de los entes territoriales -secretarías de educación- u otra entidad distinta a la Nación – Ministerio de Educación – Fomag, en los procesos judiciales relativos al pago de la sanción moratoria derivada de la cancelación tardía de las cesantías, siguiendo esa línea el Consejo de Estado11 ha sostenido: “(…) Así las cosas, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales del magisterio, se tiene que es ésta una competencia dada al respectivo Fondo mediante la aprobación que haga la Fiduprevisora S.A. del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente, de acuerdo a lo establecido en la Ley 962 de 2005 artículo 56, por lo tanto, encontrándose en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de los docentes, es ostensible que el restablecimiento en tratándose de controversias relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, corresponde a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por la ley para el pago de los factores prestacionales de sus afiliados, sin que para ello se 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14). 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14) Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 13 requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación municipal.
(…)” Así mismo, para resolver las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 200512 y en el Decreto 2831 de 200513 las Secretarías de Educación certificadas, el Fomag y la Fiduprevisora se ajustaban al trámite allí establecido. No obstante, el Congreso de la República el 24 de mayo de 2019 expidió la Ley 195514, la cual en el artículo 57, previó lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos 12 Ley que contiene disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos 13 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 14 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 14 eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” En la disposición trascrita se estableció la función de reconocimiento y liquidación de las cesantías exclusivamente en los entes territoriales y su consecuente responsabilidad para el pago de la sanción por mora, en los eventos donde la extemporaneidad en el pago, se genere como consecuencia del incumplimiento por parte de la Secretaría de Educación de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que empezó a regir a partir de su publicación15 conforme se dispuso en el artículo 33616.
También se debe destacar que el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, derogó, entre otros, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en lo relativo al reconocimiento y pago de las cesantías, que disponía lo siguiente: “ARTÍCULO 56. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Resalto no es del texto) Se colige que, con la derogatoria de la citada norma, se abolió el trámite relacionado con la aprobación que se imponía al administrador del fondo, que para el caso es la Fiduciaria La Previsoria.
Así, el procedimiento para 15 Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019 16 ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente Inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 15 la expedición del acto de reconocimiento cambió, y también fue modificada la legitimación en causa por pasiva en los procesos donde se reclama el pago de la sanción moratoria, siendo necesaria la vinculación procesal de la respectiva entidad territorial.
Entonces es claro que con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019, la obligación de pagar la mora producida por el pago tardío de cesantías se atribuía únicamente al FOMAG17; siendo innecesario establecer la existencia de demoras administrativas de los demás entes que intervenían en este trámite, con la entrada en vigencia de esta ley se torna imperativo verificar la entidad que incumplió los plazos previstos, bien para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a cargo del ente territorial o, de realizar el correspondiente pago, en cabeza de la Fiduprevisora, pues de concurrir el retardo deberán pagar la respectiva sanción moratoria por los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.
Adicionalmente, el inciso cuarto del artículo 57 de la norma ibidem dispuso que “Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” (Se resalta), con lo cual el legislador garantizó la salvaguarda de los recursos del FOMAG y delimitó su función en lo relativo al pago de la sanción moratoria, a efectuar la adición presupuestal ante el Ministerio de Hacienda a quien facultó para emitir Títulos de Tesorería. En efecto, la disposición transliterada contempló en el parágrafo transitorio que “Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas”.
(Se resalta). Por otra parte, el gobierno nacional expidió el Decreto 942 de 2022, vigente desde el 1º de junio de 2022, “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones 17 Ver: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) y consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14) Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 16 Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, ello generó un cambio a la forma en que debe reconocerse las cesantías de los docentes, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria para el pago de cesantías. La sociedad fiduciaria, conforme con los términos señalados en el presente Decreto, deberá: Garantizar en todo momento el acceso, consulta y veracidad de la información. Para ello deberá mantener, actualizar y gestionar de manera completa y con calidad los datos, las bases, sistemas o herramientas tecnológicas dispuestas para la liquidación de las cesantías y de consulta de las entidades territoriales certificadas en educación. Efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello.
Mantener actualizados los pagos causados, con ocasión de los actos administrativos en firme gestionados por la entidad territorial que reconoce las cesantías parciales y definitivas, a través de las herramientas tecnológicas que se dispongan para tales fines. Actuar de manera diligente en la gestión de las solicitudes, siendo responsable de las acciones y del personal que se encuentra bajo su cargo.
En su condición de administradora del fondo de prestaciones del magisterio, brindar asesoría y orientación a las entidades territoriales o a quien lo requiera, en los trámites asociados a las cesantías.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. […]” Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 17 Por su parte, el artículo 2.4.4.2.3.2.28 ibídem contempló, sobre los responsables del pago de la sanción mora: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.
(Se resalta). Debe advertirse que, aunque el trámite entre la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 942 de 2022, no parece cambiar, esta última norma dispuso que todo el procedimiento se hiciera mediante un aplicativo tecnológico, “[…] con el fin de optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos […]”, ya que debe privilegiarse el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de garantizar los principios de las actuaciones administrativas, situación que no aparecía de manera clara con el trámite Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 18 derogatorio de la Ley 1955 de 2019.
Ahora bien, recientemente fue proferida la Ley 2294 de 2023, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida”, cuyo artículo 324 modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedó así: “[…] Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención […]”. (Se resalta). Con ocasión de la expedición del nuevo Plan Nacional de Desarrollo contemplado en la Ley 2294 de 2023, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado, disponiendo que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra facultado para emitir Títulos de Tesorería. 3.3.
Solución al primer problema jurídico El juez de primera instancia, resolvió “[…] CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a pagar en favor de la señora María Bárbara Castillo de Rodríguez la sanción moratoria en el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2020 hasta el 09 de junio de 2020, esto es, 34 días de mora, los cuales son liquidados con el salario devengado por la docente en el mes de enero de 2020 cuya liquidación corresponde a: Salario mes de enero de 2020 $3.919.989 / 30 x 34 días de mora = $ 4’442.654 en los términos de la parte motiva de este fallo. […]”.
Esto es, que el FOMAG con sus propios recursos pagara la sanción moratoria dispuesta. Sin embargo, tal y como se explicó con anterioridad, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57, modificado por la Ley 2294 de 2023, estableció que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 19 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra facultado para emitir Títulos de Tesorería. En ese sentido, le asiste razón parcial a la entidad recurrente, en tanto, desde la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, “[…] No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial (…) a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […]”; sin embargo, ello no genera su desvinculación del proceso, pues aunque sigue siendo responsable de la sanción mora, el pago de dicha indemnización se hace a cargo de los TES.
Por lo tanto, deberá modificarse la decisión de primera instancia, para disponer que, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, condenada a pagar en favor de la señora María Bárbara Castillo de Rodríguez la sanción moratoria en el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2020 hasta el 9 de junio de 2020, lo hará mediante los Títulos de Tesorería emitidos para tal efecto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo previsto en el parágrafo tránsito del artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, que modificó el parágrafo tránsito del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 4.
Segundo problema jurídico 4.1. Improcedencia de la indexación. Intereses moratorios. Respecto a la indexación del valor a pagar por indemnización moratoria, debe indicarse, que en reciente sentencia proferida por el H. Consejo de Estado, del 26 de agosto de 2019, expediente No. 68001-23-33-000- 2016-00406-01 (1728-2018). M.P. William Hernández, se aclaró la sentencia de unificación CE-SUJ2-012 del 18 de julio del 2018, en los siguientes términos: “[…] Por consiguiente, en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, en consecuencia, no está sujeta a una indexación monetaria.
En virtud de lo anterior y en acatamiento del precedente de unificación, en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria a la demandante, en los términos solicitados en la demanda. No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 20 ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA […]”.
En virtud del anterior pronunciamiento, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, previó las múltiples interpretaciones que se pueden dar por los operadores de justicia en la frase consignada en la sentencia de unificación, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”.
Bajo esta consideración, se indicó que la interpretación que más se ajusta a la frase transcrita de la sentencia de unificación consiste en que, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Siendo así las cosas, en la sentencia del 26 de agosto de 2019, expediente No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018). M.P William Hernández, se analizó el alcance del enunciado que se pasa de citar, precisando que, dado “[…] el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero […]”.
La anterior decisión fue objeto de tutela contra providencia judicial por presuntamente desconocer el precedente fijado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, no obstante en fallo de tutela de 12 de Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 21 marzo de 202018 el Consejo de Estado concluyó que no hubo desconocimiento del precedente en mención, pues fue la misma sentencia de unificación la que señaló, que aunque no procede la indexación de la sanción mientras esta se causa, ello no es obstáculo para que en relación con la condena, se pueda aplicar el artículo 187 de la Ley 1437.
Se cita: “[…] 58. Resulta necesario recordar que la sentencia objeto de reproche, con fundamento en la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 201819, señaló que no era procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, en atención a la naturaleza de dicha indemnización, pero que sí debía ajustarse el valor que resultare de la suma total de la sanción moratoria consolidada, según lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201120, por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. 59.
Para la Sala, la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente judicial jurisprudencial sentado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 18 de julio de 2018, toda vez que en esta decisión la sección especializada precisó que, en razón a su naturaleza, la sanción moratoria no podía indexarse al valor presente, y que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA […]” puesto que la base para calcularla es el correspondiente al salario que recibía la persona a la ocurrencia del retardo, el cual, como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias. 60.
De igual manera indicó que sentaría jurisprudencia “[…] reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA […]” y consecuente con lo anterior, resolvió: (…) 61. Lo anterior indica que, tal y como lo interpretó la autoridad judicial demandada, la sentencia de unificación explica la imposibilidad de indexar el valor a pagar por sanción moratoria pero no señala la imposibilidad de ajustar el valor de una condena judicial en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 que establece que “[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”.
Es decir, la improcedencia de la indexación se predica del valor de la sanción y no del ajuste de la suma de la condena originada en una providencia judicial. […]”21 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Fallo de 12 de marzo de 2020. Núm. único de Radicación: 11001 03 15 000 2019 05182 01. CP Hernando Sánchez Sánchez. 19 Proferida dentro del proceso identificado con el número único de radicación 73001 23 33 000 2014 00580 01, Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 20 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Fallo de 12 de marzo de 2020. Núm. único de Radicación: 11001 03 15 000 2019 05182 01. CP Hernando Sánchez Sánchez. Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 22 Bajo esta perspectiva, no es procedente ordenar la indexación de la sanción durante el día a día de su causación, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una suma líquida de dinero. 4.2.
Solución al segundo problema jurídico El a-quo dispuso en la sentencia objeto de recurso que: “[…] la suma que resulte no pagada deberá ser ajustada al valor, en los términos del Art. 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = RH X ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL […]” En consecuencia, es claro que, el a-quo no ordenó la indexación de la sanción moratoria, sino la aplicación del art. 187 del CPACA, esto es, ajustar su valor total desde el día siguiente en que esta cesó, hasta la ejecutoria de la sentencia. Lo anterior, tal y como se indicó ha sido avalado por el Consejo de Estado quien en sentencia de unificación CE-SUJ2-012 del 18 de julio del 2018 señaló “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”.
Lo anterior, reiterado por esa Alta Corporación22 así: “[…] Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – […]” Por lo tanto, en ese sentido deberá confirmarse la decisión de primera instancia, al estar acorde con la jurisprudencial del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 5.
Costas Frente a la inconformidad del apoderado de la parte demandante respecto a la no condena en costas, entendidas éstas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las 22 Consejo de Estado, del 26 de agosto de 2019, expediente No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728- 2018).
M.P William Hernández Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 23 agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria.
En concordancia con el artículo 188 del CPACA, la Sala no condenará en costas en esta instancia, pues se advierte que, el recurso se fundó en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto, además, en concordancia con el numeral 8º23 del artículo 365 del CGP, se advierte que no existen pruebas que permitan inferir que se incurrió en las mismas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 5 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar MODIFICAR el numeral cuarto, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, a pagar en favor de la señora María Bárbara Castillo de Rodríguez la sanción moratoria en el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2020 hasta el 09 de junio de 2020, esto es, 34 días de mora, los cuales son liquidados con el salario devengado por la docente en el mes de enero de 2020 cuya liquidación corresponde a: Salario mes de enero de 2020 $3.919.989 / 30 x 34 días de mora = $ 4’442.654, mediante los Títulos de Tesorería emitidos para tal efecto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo previsto en el parágrafo tránsito del artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, que modificó el parágrafo tránsito del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, las sumas correspondientes a la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. 23 “[…]
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]” Radicación: 11001-33-35-017-2021-00284-01 Demandante: María Bárbara Castillo de Rodríguez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 24 El ajuste al valor.
Al final, la suma que resulte no pagada deberá ser ajustada al valor, en los términos del Art. 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = RH X ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de sanción mora, desde el día siguiente al pago de las cesantías hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
SEGUNDO: Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: En firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, dejando las constancias del caso. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión virtual de la fecha. *Para consultar el expediente ingresar al siguiente link: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des09tadmincdm_notificacionesrj_ gov_co/Er728RIYWZ5Ch7OawFz8WcwBxzjLg5ibTNIqkeTF9St6hw?e=y BjZjD
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado