1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 Demandante: Eimy Berena Valcárcel Maquillón Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” Controversia: Contrato Realidad – Instructor Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 28 de junio de 2024 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Eimy Berena Valcárcel Maquillón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 Carpeta “Otros Cuadernos primera instancia” obrante en el expediente electrónico de SAMAI.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 2 - Solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio No. 11-2-2021-058046 del 2 de diciembre de 2021 por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y sociales derivadas de la vinculación con el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” por el período comprendido desde octubre de 2012 a diciembre de 2020. - Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare la existencia de la relación laboral entre la demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” por el período comprendido entre octubre de 2012 a diciembre de 2020 en el que desempeñó el empleo de instructor. - Solicitó que a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague las diferencias salariales legales reconocidas a un empleado de planta que desempeña el cargo de instructor, y las prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, sueldo por vacaciones, prima de vacaciones, compensación en dinero de vacaciones, bonificación por recreación, subsidio de alimentación, prima de junio, prima de servicios de diciembre, subsidio familiar, bonificación por servicios quinquenal, indemnizaciones, entre otras, por el período comprendido entre octubre de 2012 a diciembre de 2020. - Solicitó se reconozca que el tiempo laborado sea computado para efectos pensionales, se condene a la entidad demandada a pagar las sumas con los ajustes correspondientes por indexación, la condena en costas y agencias en derecho, al pago de intereses moratorios y a dar aplicación a lo dispuesto en el C.P.A.C.A. 1.2.
Hechos Para fundamentar las pretensiones de la demanda, relató los siguientes hechos2: - La demandante prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” como instructora de formación profesional integral con funciones de docencia en su condición de administradora de servicios de salud en las regionales de San Andrés, Cartagena y Bogotá, a través de contratos de 2 Carpeta “Otros Cuadernos primera instancia” obrante en el expediente electrónico de SAMAI.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 3 prestación de servicios a partir de octubre de 2012 a diciembre de 2020 de manera personal. - La demandante prestó sus servicios como instructora de forma personal y por ello recibió remuneración por sus servicios prestados los cuales fueron cancelados dado que cumplió a cabalidad las obligaciones adquiridas, las cuales ejecutó de forma subordinada, pues estuvo supeditada al cumplimiento de las directrices impartidas por parte de los coordinadores y supervisores designados por el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”. - La actora cumplió a cabalidad la labor de instructora y asistió a reuniones y capacitaciones programadas por la entidad donde se impartían órdenes respecto a la prestación del servicio, las funciones que desempeñó fueron de carácter permanente propias del objeto misional de la entidad, recibió constantes órdenes y directrices por parte del coordinador quien era el que determinaba el horario a cumplir, el lugar en donde debía impartir la formación y el grupo asignado. - La actora debía realizar visitar a los aprendices en la etapa productiva de acuerdo con el cronograma que también entregaba la coordinadora académica para realizar seguimiento en las diferentes empresas donde debía consignar los resultados en un formato especial diseñado por la entidad al igual que emitir los juicios evaluativos en el aplicativo Sofiaplus cuando los aprendices finalizaban y aprobaban su etapa productiva. - La demandante presentó solicitud tendiente a que se reconociera la relación laboral y se cancelaran las prestaciones sociales dejadas de percibir, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante el Oficio radicado No. 11-2-2021-0058046 del 2 de diciembre de 2021. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 16, 25, 40-7, 42, 44, 48, 53, 83, 90 y 125 de la Constitución Política, el Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 6 de 1945, la Ley 4 de 1996, la Ley 640 de 2001, la Ley 1071 de 2006, la Ley 80 de 1993, el Decreto 3135 de 1968, el Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 4 Decreto 1045 de 1978, el Decreto 1868 de 1969, el Decreto1014 de 1978, el Decreto 1868 de 1969, y el Decreto 106 de 20153.
Para exponer el concepto de violación indicó que el acto acusado adolece de falsa motivación, pues la labor de formación en el Servicio Nacional de Aprendizaje no es independiente, pues le son aplicables los principios del servicio público en educación, y en desarrollo de esa labor celebró con la accionada varios contratos de prestación de servicios con el objeto de ejecutar la labor de instructor, siendo claro que no se trataban de actividades ocasionales y/o especializadas que no pudieran ser realizadas por los empleados permanentes.
Sostuvo que la entidad demandada fomentó una forma de contratación atípica, pues disfraza la relación laboral existente como una relación contractual para evitar el pago de todas las obligaciones como son las prestaciones sociales y la seguridad social, negando la presencia del elemento de subordinación en la relación con la demandante como instructor.
En últimas se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se encuentran reunidos todos los elementos que estructuran una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración o la retribución por el trabajo, y el desarrollo bajo la constante dependencia o subordinación. Refirió que se desfiguró la noción de contrato de prestación de servicios, al desconocer que es una figura creada para vincular a particulares que ejercen funciones ajenas y especialísimas a las desarrolladas por el personal de planta. 2.
Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda y la reforma de esta encontrándose dentro del término legal para oponerse a la prosperidad de las pretensiones bajo los siguientes argumentos4. Refirió que la vinculación de la entidad accionada con la demandante obedeció a que se requerían de instructores, labor que según la Ley 80 de 1993 permite a la accionada recurrir a la figura de la contratación por prestación de servicios, cuando determinadas actividades no se puedan realizar con el personal de planta o requiera de conocimientos especializados. 3 Carpeta “Otros Cuadernos primera instancia” obrante en el expediente electrónico de SAMAI. 4 Archivo 19 del expediente electrónico obrante en el aplicativo “SAMAI”.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 5 Atendiendo el objeto misional de la entidad se imparten horas de formación no formal a través de personas naturales contratadas por un número determinado de horas como evaluador o instructor, quien cuenta con conocimientos especializados sobre un área técnica establecida en el módulo de formación. Luego en desarrollo de dicha labor el contratista cuenta con total autonomía técnica, administrativa y financiera.
En cuanto a la subordinación expuso que en el contrato de prestación de servicios existe una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes, y el cumplimiento de un horario dentro de las instalaciones de la entidad, que no conlleva a una necesaria y obligatoria subordinación o dependencia de la contratista al supervisor o interventor, máxime si son contratos de tracto sucesivo frente a los cuales es más que obvio que se debe ejercer una inspección, además que resulta lógico que el servicio debía prestarse en las instalaciones de la entidad.
Finalmente, propuso como excepciones de fondo las siguientes a las que denominó: (i) calidad del acto demandado, (ii) inexistencia de subordinación y dependencia de la accionante, (iii) existencia de una relación de coordinación, (iv) legalidad del acto demandado, (v) existencia de solución de continuidad entre los contratos celebrados, (vi) prescripción, y (vii) inexistencia de la obligación y del demandado. 3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 28 de junio de 2024, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda5. Señaló que se encontraban acreditados los elementos propios de una relación laboral, pues señaló que la demandante prestó sus servicios como instructor del Sena desde el 2012 al 2020 de forma interrumpida en diversas seccionales, recibió una remuneración y la actividad que fue contratada fue ejercida bajo la constante subordinación y dependencia, pues su horario estaba previamente establecido por la entidad, la formación como instructora del programa de administración de procesos en salud debía impartirla en los diversos centros asignados por la entidad. 5 Archivo 19 del expediente electrónico obrante en el aplicativo “SAMAI”.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 6 La actora estaba sujeta al cumplimiento de un horario controlado por el coordinador académico, portaba un carné que la identificaba, atendía un código de vestimenta para prestar el servicio, trabajó con las herramientas y elementos suministrados por la entidad accionada, debía asistir a diversas reuniones y capacitaciones, lo que denota características de una relación laboral simulada.
Por otro lado señaló que las personas aceptan condiciones de trabajo determinadas motivados por las necesidades personales, siendo la parte débil de la relación con la entidad, pues no cuentan con la posibilidad de negociar cláusulas contractuales como indicarles a la entidad que los vincule como servidores públicos para obtener el pago de prestaciones sociales, luego el no comprobarse un vicio en la suscripción del contrato no significa que con ello renunció al derecho a reclamar las condiciones laborales que le corresponden.
Refirió que la entidad tiene una necesidad constante de vincular instructores de diversas áreas de conocimiento en virtud de los programas de formación que ofrece, siendo claro que es una función misional por lo que esta actividad no puede ser suplida mediante contratos de prestación de servicio únicamente por la carencia de personal de planta para ello, pues la Ley 909 de 2004 contempló otras modalidades de vinculación como la provisionalidad de carácter temporal.
Manifestó que en estos casos la subordinación no hace referencia al hecho de que constantemente reciban órdenes, pues basta con las directrices de la forma en que debe presentarse el servicios, y para discutir este aspecto le correspondería a la entidad demostrar cómo es la subordinación con los instructores de planta, pues resulta lógico que un jefe no necesariamente da órdenes diarias sino que fija directrices que permiten desarrollar labores siguiendo los lineamientos de la alta dirección, y solo da lugar a llamados de atención cuando estas se desatiendan.
Los testigos y la demandante fueron precisos en señalar que en reuniones académicas, pedagógicas y curriculares se les impartían directrices a los instructores de planta y contratistas sobre la forma en que se debían impartir las clases, los productos que debían entregar los aprendices al final de la formación, la necesidad de efectuar visitas a los lugares de las practicas a donde eran remitidos los aprendices, rendir informes sobre las actividades desarrolladas y registrar los avances académicos en el software destinado para el efecto, además en caso de ausencia no era posible remplazar a la actora, y debía para ello informar previamente a la coordinación quien reprogramaba la clase.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 7 Por todo lo anterior, consideró que se está frente a una relación laboral lo que le otorga derecho al pago de las prestaciones sociales ordinarias liquidadas con el salario devengado por un instructor para los períodos del 9 de febrero de 2017 al 30 de noviembre de 2018, del 13 de febrero de 2019 al 18 de diciembre de 2019, al 13 de febrero de 2020 al 12 de agosto de 2020, en tanto sobre ellos no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, sin embargo se debe reconocer los aportes a pensión para los períodos del 26 de octubre de 2012 al 15 de diciembre de 2012, del 13 de noviembre de 2013 al 12 de diciembre de 2014, del 20 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015 y del 10 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016.
Señaló que las diferencias salariales se reconocerán siempre y cuando se demuestre al momento de cumplir la condena que era mayor lo que devengaba por concepto de salario un instructor de planta frente a los honorarios percibidos por la actora, que las prestaciones sociales son las que la entidad actualmente reconoce a los instructores de planta siempre que tengan origen legal, dentro de las cuales se deberán incluir las cesantías, los intereses a las cesantías, y las vacaciones en dinero.
De otra parte, adujo que no hay lugar a devolución de aportes en salud y riesgos laborales, pero si respecto de los aportes a pensión, que no hay lugar al pago a título de indemnización por la mora en el reconocimiento de las cesantías y las demás prestaciones adeudadas, la retención en la fuente, y no condenó en costas ni agencias en derecho. 4.
Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 21 de octubre de 20246 este Tribunal admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 28 de junio de 2024 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.2.
Sustentación La parte demandada presentó recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, pues insiste que la vinculación de la demandante con la entidad fue de 6 Archivo del expediente electrónico obrante en el aplicativo “SAMAI”. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 8 carácter contractual, pues refiere que las pruebas decretadas, practicadas y que hacen parte del plenario no acreditan los elementos constitutivos de una relación laboral, no está demostrada la subordinación alegada, así como tampoco se evidencia prueba alguna de la vocación de permanencia de la demandante con la entidad, sino por el contrario, está demostrado los elementos característicos de una relación contractual7.
Advierto que la demandante contaba con plena autonomía para desarrollar sus actividades que contrario a lo manifestado por el despacho, los testigos y el interrogatorio de parte, permitieron entrever la coordinación de actividades de la demandante mientras ejecutaba el objeto contractual por lo que considera que no existió ninguna relación laboral.
Considera que no está probado el elemento de subordinación, pues la demandante no logró probar que se desempeñaba la labor para la que fue contratada en las mismas condiciones de un instructor de planta, entre ellas la relacionada en la dependencia que se requería para prestar los servicios durante una jornada laboral de 42.5 horas semanales, las cuales cumple cualquier instructor de planta conforme a lo establecido en el artículo 24 del Decreto 249 de 2004, pues la demandante cumplía con turnos de formación distribuidos según el cronograma académico en intensidad horaria inferior.
De las pruebas testimoniales se desprende que existió simultaneidad en los contratos de prestación de servicios, pues al revisar la hoja de vida en el SIGEP de la demandante se encuentra que tenía simultaneidad de contratos, en gestión de talento del 1° de abril de 2012 al 27 de octubre de 2013 y en Integral help del 1° de junio de 2011 al 31 de enero de 2013, siendo claro que no habían horarios impuestos sino que se trataba de turnos acordados con la entidad, lo que denota que se trataba de una actividad de coordinación y no de subordinación, y en todo caso no existe prueba de que se le emitieran órdenes. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de octubre de 20248 en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del C.P.A.C.A. y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de 7 Archivo 72 del expediente electrónico obrante en el aplicativo “SAMAI”. 8 Archivo del expediente electrónico obrante en el aplicativo “SAMAI”.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 9 apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Las partes demandante y demandada no se pronunciaron y el Ministerio Publico no emitió concepto. III. Consideraciones de la Sala 1.
Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispuse que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.
Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje “Sena”, con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como fue pedido en la demanda, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna tal como lo indica la Ley 80 de 1993.
Por tanto, teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, corresponde pronunciarse sobre la legalidad del Oficio No. 11-2-2021-058046 del 2 de diciembre de 2021 proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje – “SENA”, y en caso de que se declare la existencia de una relación laboral simulada entre las partes se analizará si es procedente el pago de las acreencias salariales y prestacionales adeudadas por el período que se encuentre probado.
Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 10 3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral, señalando: “3.2.6.
Los parámetros jurisprudenciales respecto del denominado contrato realidad. Reiteración de jurisprudencia. Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.
Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.
Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 11 Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.
(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.
Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.
Al respecto en Sentencia C- 154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.
De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.” (…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.
Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 12 Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.
(…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “…esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”.
No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “…pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”9 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado10 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así: “(…) 3.5 Síntesis· de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos 9 Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016, MP.
Jorge Pretelt Chaljub. 10 Sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 13 dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin· embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.
(…)”. Posteriormente, el mismo Consejo de Estado en sentencia 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 emitió reglas de unificación con relación a la noción de contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad de la labor, concepto de solución de continuidad, pago de prestaciones sociales y devolución de aportes al sistema de Seguridad Social en salud, de las que se resalta lo siguiente: Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 14 “(…) 2.3.3.
Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios 95. Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.
(…) 2.3.3.1. Los estudios previos 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 3. Análisis de los temas objeto de unificación jurisprudencial 119. Como se anticipó en el apartado correspondiente al problema jurídico, dada la necesidad de unificar y sentar jurisprudencia sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, la Sala procederá a resolver el presente recurso de apelación abordando el estudio de los referidos puntos temáticos. 3.1.
Primera cuestión: Sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (…) 3.2. El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad (…) 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.
(…) 3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia (…) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.
(…) 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad (…) 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 15 treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…)3.3. Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal (…) 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…) 5. Efectos de la sentencia 240. El numeral 1.º del artículo 237 de la Constitución consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado la de desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, por lo que la jurisprudencia que profiere es vinculante y debe aplicarse para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción.140 241.
En razón de lo anterior, y con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales, las reglas jurisprudenciales que se fijan en esta providencia se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 242.
Finalmente, para garantizar la seguridad jurídica y dar prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, no puede invocarse el principio de igualdad para solicitarse la inaplicación de esta sentencia.”. (Destaca la Sala) Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 16 IV. Caso en concreto 1. Hechos probados La demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena, registrando los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato de prestación de servicios Objeto Duración Prueba CPS No. 504 de 2012 Prestar los servicios profesionales personales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional integral en la modalidad de FORMACIÓN COMPLEMENTARIA VIRTUAL EN EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR en las áreas o especialidades de SALUD así como brindar apoyo cuando EL SENA lo requiera, en la elaboración y/o actualización de diseños curriculares, la asesoría en la formulación de planes de negocio, en el montaje de unidades productivas, seguimiento de las empresas creadas por los centros de formación, en la prestación de servicios tecnológicos, en ejercicios de investigación aplicada, y en las demás actividades requeridas por la entidad para dar cumplimiento a la misión institucional en el marco de la formación por competencias y el aprendizaje por proyectos Desde el 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012 (1 mes y 21 días) Valor: $ 4.488.000 Carpeta obrante en el archivo 11 y 36 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 16 de diciembre de 2012 al 12 de noviembre de 2013= 222 días hábiles CPS No. 1858 de 2013 Prestar servicios profesionales para impartir formación profesional en el área de procesos administrativos en salud Desde el 13 de noviembre al 11 de diciembre de Carpeta obrante en el archivo 36 del Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 17 en formación titulada del centro de comercio y servicios del Sena REGIONAL ATLANTICO en el marco del plan 100 mil nuevos cupos 2013 Valor: $ 2.640.000 expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 12 de diciembre de 2013 al 21 de enero de 2014= 26 días hábiles CPS No. 000691 de 2014 Prestar los servicios profesionales personales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional integral en la modalidad de FORMACIÓN TITULADA Y/O COMPLEMENTARIA en las áreas o especialidades de TECNOLOGO EN GESTION DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS EN SALUD en el marco del programa cien mil oportunidades, que ofrece el centro de Comercio y Servicios de la REGIONAL BOLÍVAR del SENA en el departamento de Bolívar, Así como brindar apoyo cuando El SENA lo requiera, en la elaboración y/o actualización de diseños curriculares, La asesoría en la formulación de planes de negocio, en el montaje de unidades productivas, seguimiento de las empresas creadas por los centros de formación, en la prestación de servicios tecnológicos, en ejercicios de investigación aplicada, y en las demás actividades requeridas por la entidad para dar cumplimiento a la misión institucional en el marco de la formación por competencias y el aprendizaje por proyectos PRÓRROGA Y ADICIÓN Desde el 22 de enero al 30 de agosto de 2014 Valor: $ 23.171.660 Desde el 1° de septiembre al 12 de diciembre de 2014 Valor: $ 10.792.289 Carpeta obrante en el archivo 11 y 36 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 18 Valor total liquidado: $ 33.963.940 Interrupción del 13 de diciembre de 2014 al 29 de enero de 2015= 31 días hábiles CPS No. 00233 de 2015 Prestar los servicios profesionales personales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional integral en la modalidad de FORMACIÓN TITULADA Y/O COMPLEMENTARIA PRESENCIAL en la RED SALUD Y SERVICIOS PERSOANLES, PROGRAMAS Y ESPECILIDADES DE GESTION DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS EN SALUD – DEPARTAMENTO BOLIVAR del SENA, así como brindar apoyo cuando lo requiera en la elaboración y/o actualización de diseños curriculares, La asesoría en la formulación de planes de negocio, en el montaje de unidades productivas, seguimiento de las empresas creadas por los centros de formación, en la prestación de servicios tecnológicos, en ejercicios de investigación aplicada, y en las demás actividades requeridas por la entidad para dar cumplimiento a la misión institucional en el marco de la formación por competencias y el aprendizaje por proyectos.
PRÓRROGA Y ADICIÓN Desde el 30 de enero al 12 de diciembre de 2015 Valor: $ 34.002.030 Del 13 al 16 de diciembre de 2015 Valor: $ 435.924 Valor total liquidado: $ 34.437.954 Carpeta obrante en el archivo11 y 36 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 17 de diciembre de 2015 al 9 de febrero de 2016= 36 días hábiles CPS No. Prestar los servicios profesionales Desde el 10 Carpeta Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 19 00409 del 2016 personales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional integral en la modalidad de FORMACIÓN TITULADA Y/O COMPLEMENTARIA en la RED TECNOLOGIA DE LOS SERVICIOS DE SALUD, programas y especialidades de APOYO ADMINISTRTIVO EN SALUD – DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR que ofrece el centro de Comercio y Servicios de la Regional Bolívar del SENA en el departamento de Bolívar, Así como brindar apoyo cuando El SENA lo requiera, en la elaboración y/o actualización de diseños curriculares, La asesoría en la formulación de planes de negocio, en el montaje de unidades productivas, seguimiento de las empresas creadas por los centros de formación, en la prestación de servicios tecnológicos, en ejercicios de investigación aplicada, y en las demás actividades requeridas por la entidad para dar cumplimiento a la misión institucional en el marco de la formación por competencias y el aprendizaje por proyectos de febrero al 17 de diciembre de 2016 (10 meses y 8 días) Valor: $ 34.573.103 obrante en el archivo 11 y 36 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 18 de diciembre de 2016 al 8 de febrero de 2017= 37 días hábiles CPS No. 003809 de 2017 Contratar la prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación integral de manera presencial y/o virtual y demás actividades que se deriven de acuerdo a los niveles y especialidades del Centro de Formación de Talento Humano en salud – REGIONAL BOGOTÁ PRÓRROGA Desde el 9 de febrero al 16 de septiembre de 2017 Valor: $ Del 15 de septiembre de 2017 al 12 de diciembre de Carpeta obrante en el archivo 13 y 36 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 20 2017 Valor: $ 10.901.072 Valor total ejecutado: $ 33.781.344 Interrupción del 13 de diciembre de 2017 al 21 de enero de 2018= 25 días hábiles CPS No. 000372 de 2018 Contratar la prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación integral de manera presencial y/o virtual y demás actividades que se deriven de acuerdo a los niveles y especialidades del Centro de Formación de Talento Humano en salud – REGIONAL BOGOTÁ PRÓRROGA Y ADICIÓN PRÓRROGA Y ADICIÓN Desde el 22 de enero al 17 de septiembre de 2018 Del 18 de septiembre al 7 de noviembre de 2018 Valor: $ 6.045.898 Del 8 de noviembre al 30 de noviembre Valor: $ 2.467.713 Valor total liquidado: $ 38.126.171 Carpeta obrante en el archivo 13 y 36 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 1° de diciembre de 2018 al 12 de febrero de 2019= 49 días hábiles CPS No. 003068 de 2019 Contratar la prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación integral de manera presencial y/o virtual y demás actividades que se deriven de acuerdo a los niveles y especialidades del Desde el 13 de febrero al 18 de diciembre de 2019 Valor: $ Carpeta obrante en el archivo 13 y 36 del expediente electrónico obrante en Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 21 Centro de Formación de Talento Humano en salud – REGIONAL BOGOTÁ 39.015.709 “SAMAI” Interrupción del 19 de diciembre de 2019 al 2 de febrero de 2020= 29 días hábiles CPS No. 1337555 de 2020 Contratar la prestación de servicios personales de carácter temporal para impartir formación integral de manera presencial y/o virtual y demás actividades que se deriven de acuerdo a los niveles y especialidades del Centro de Formación de Talento Humano en salud – REGIONAL BOGOTÁ PRÓRROGA Y ADICIÓN PRÓRROGA Y ADICIÓN Desde el 3 de febrero al 11 de agosto de 2020 Del 12 de agosto al 11 de septiembre Valor: $ 3.926.988 Desde el 12 al 30 de septiembre de 2020 Valor: $ 2.356.193 Valor total liquidado: $ 27.488.916 Carpeta obrante en el archivo 13 y 36 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Es necesario aclarar que en reiterados pronunciamientos la Sala señaló que dentro del proceso solamente los contratos de prestación de servicios que se aportaron con la demanda o los allegados posteriormente dentro de la etapa probatoria, dan certeza de los tiempos prestados como contratista, y por tanto, las certificaciones expedidas por la entidad accionada no pueden ser tenidas en cuenta, al no constituir la prueba idónea, pertinente y conducente que den certeza de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, de labores y las obligaciones de cada una de las partes, pues tales condiciones fueron pactadas únicamente en los respectivos contratos de prestación de servicios.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 22 Postura que toma relevancia teniendo en cuenta lo dispuesto en reciente sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado11 en la que se señaló que como parámetros o indicios de la naturaleza de la relación contractual que se pretende desvirtuar se deben tener en cuenta pruebas como los estudios previos, documentos precontractuales y contractuales para probar la necesidad de la actividad que se pretendía satisfacer, las condiciones pactadas y las circunstancias que rodearon la ejecución del objeto contractual.
Por ello los tiempos a tener en cuenta en el presente estudio son únicamente aquellos contenidos en los contratos de prestación de servicios aportados al proceso, sus adiciones y prórrogas, respecto de los cuales se analizará el objeto contractual, las condiciones establecidas para su cumplimiento, su valor, su plazo de ejecución, entre otros, para determinar si existió o no una relación laboral simulada, y si sobre ella operó el fenómeno de la prescripción trienal, y en caso afirmativo, sobre que períodos.
Es así que en principio para esta Sala las certificaciones que obran en el expediente, no constituyen plena prueba para demostrar los aspectos que contienen el contrato y/o orden de prestación de servicio, sin embargo, el máximo tribunal de lo contencioso12 ha señalado que es procedente el estudio de otros medios de prueba para establecer la existencia de la relación contractual, siempre y cuando indiquen de manera clara la vigencia del contrato, el objeto, las funciones desarrollas por la demandante, por lo que revisado las certificaciones allegas por la parte actora serán tenidas en cuenta para establecer que la demandante prestó sus servicios al Sena como instructora.
La demandante presentó petición el 4 de noviembre de 2021, tendiente a obtener el reconocimiento de diversas prestaciones sociales como consecuencia de la relación laboral que consideró existió con la entidad accionada, la cual fue resuelta mediante el Oficio No. 11-2-2021-058046 del 2 de diciembre de 2021, de forma desfavorable bajo los siguientes argumentos.
“(…) Revisado el aplicativo On Base se evidencia que en efecto la señora Eimi Berena Valcárcel Maquillón prestó sus servicios de forma intermitente en la Regional Distrito Capital del SENA bajo la figura de contrato de prestación de servicios, por el tiempo estrictamente pactado. 11 Sentencia de unificación 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 12 Consejo de Estado, Sección Quinta AC 11001-03-15-000-2019-00659-01 de 4 de julio de 2019.
C.P. Rocío Araújo Oñate, y Sección Segunda AC 11001-03-15-000-2023-01604-00 de 9 de mayo de 2023. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 23 Así mismo se observa dentro del archivo las respectivas actas de liquidación de mutuo acuerdo entre las partes del contrato que la señora Eimi Berena Valcárcel Maquillón suscribió con la entidad, donde tanto el SENA como el solicitante se declararon a paz y salvo por todo concepto, sin que exista de este modo motivo que justifique la presente reclamación de conformidad con lo señalado por la Ley y la jurisprudencial en la materia.
(…) De esta manera, se tiene que no está probado que con ocasión de la relación contractual entre Eimi Berena Valcárcel Maquillón y el SENA se haya configurado un contrato laboral, conclusión que tiene soporte en lo antes considerado y en pronunciamientos judiciales sobre el mismo aspecto en casos similares. (…) Conforme a lo anterior, no puede predicarse la configuración de una relación laboral mediante un acto administrativo como lo solicita la peticionaria.
En primer lugar por la ausencia de los elementos de subordinación, prestación directa del servicio y el pago de un salario, pero también por ser un imposible jurídico al encontrarse limitado el funcionario encargado del nombramiento por el límite propio de sus competencias y facultades (…)”. 2. Sobre la vinculación laboral - Elementos propios de una relación laboral – Contrato realidad 2.1.
Prestación personal del servicio Se encuentra que la demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón celebró diversos contratos de prestación de servicios para prestar sus servicios como instructora: (i) prestar servicios profesionales para impartir formación profesional en el área de procesos administrativos en salud en formación titulada del centro de comercio y servicios del Sena regional Atlántico en el marco del plan cien mil nuevos cupos, (ii) en la modalidad de formación complementaria virtual en el departamento de Bolívar en las áreas o especialidades de salud, elaboración y/o actualización de diseños curriculares, asesoría en la formulación de planes de negocio, en el montaje de unidades productivas, seguimiento de las empresas creadas por los centros de formación, en la prestación de servicios tecnológicos, en ejercicios de investigación aplicada, (iii) prestar los servicios profesionales personales de carácter temporal como instructor para impartir formación profesional integral en la modalidad de formación titulada y/o complementaria en las áreas o especialidades de tecnólogo en gestión de procesos administrativos en salud en el marco del programa cien mil oportunidades que ofrece el centro de comercio y servicios de la regional Bolívar del SENA, elaboración y/o actualización de diseños curriculares, asesoría en la formulación de planes de negocio, en el montaje de unidades productivas, seguimiento de las empresas creadas por los centros de formación, en la prestación de servicios tecnológicos, en ejercicios de investigación aplicada, y (iv) para impartir formación integral de manera presencial Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 24 y/o virtual y demás actividades que se deriven de acuerdo a los niveles y especialidades del centro de formación de talento humano en salud – Regional Bogotá. De la revisión de los contratos de prestación de servicios, es dable concluir que pese a que se establecieron módulos de instrucción distintos en los diversos contratos de prestación de servicios, lo cierto es que la labor ejecutada fue similar, es decir la labor de instructora para impartir formación integral profesional, y el contrato de prestación de servicios No. 03596 de 2018 prestó sus servicios como instructora para impartir formación profesional en el área de virtualización. Por consiguiente, se evidencia que la demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón prestó de forma personal sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA para impartir formación como instructora en los programas descritos previamente, del 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012 y del 13 de noviembre de 2013 al 30 de septiembre de 2020 de forma interrumpida, como se señaló en el gráfico anterior, pues así se plasmó en cada uno de los contratos de prestación de servicios y por la naturaleza de la labor.
Sin embargo, pese a que la parte actora solicitó el reconocimiento de la relación simulada hasta diciembre de 2020, en primera instancia se declaró hasta el 12 de agosto de 2020, y como quiera que la entidad funge como apelante única no se puede hacer más gravosa su situación, luego se analizará si del 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012 y del 13 de noviembre de 2013 al el 12 de agosto de 2020 de forma interrumpida durante el tiempo reclamado correspondiente a la labor de instructora se configuraron los elementos requeridos para declarar la aparente relación laboral reclamada. 2.2.
Remuneración De las pruebas aportadas al proceso se evidencia que en los múltiples contratos de prestación de servicios relacionados la actora fue contratada para desempeñar las funciones de instructor en los programas descritos, y se pactaron los respectivos honorarios por los servicios prestados por la demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. 2.3.
Subordinación Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 25 Por otro lado, el elemento de la subordinación para la configuración del contrato realidad requiere que la labor sea ejecutada de manera continua y sujeta a directrices, órdenes e instrucciones señalados por las autoridades de la entidad demandada, durante el desarrollo del contrato, es decir, que debe existir una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante.
El Consejo de Estado al respecto en sentencia del 21 de febrero de 201913, sostuvo: “( ) como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.
(…)”. (Destaca la Sala) Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.
Se ha señalado que para declarar la existencia del contrato realidad es necesario acreditar además de los elementos ya expuestos, que el contratista desarrolló el objeto contractual en las mismas condiciones que cualquier servidor público de la entidad contratante, y que dichas actividades ejecutadas no eran indispensables ni hacían parte del objeto misional de la entidad.
(…)” Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.
El Consejo de Estado en sentencia del 8 de septiembre de 201714, frente a la necesidad de desvirtuar la presunción del inciso 3° del artículo 32 de la Ley 80 y la carga de la prueba en asuntos como el que nos ocupa, señaló: “(…) Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la 13 Sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 2014-00287, M.P. William Hernández Gómez. 14 Sentencia del 8 de septiembre de 2017 proferida por el Consejo de Estado, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15).
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 26 declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de acreditar los elementos configurativos de la relación laboral en especial, la subordinación a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae. ii.
De la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral. (…) En este campo, por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley. Así se aplica desde el Derecho Romano, conforme a los aforismos «onus probandi incumbit actori», o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y «reus in excipiendo fit actor», es decir, que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa.
(…) De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento.
En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala examinar si en efecto, de acuerdo a las pruebas que reposan en el expediente, la parte actora demostró la configuración de la totalidad de los elementos configurativos de la relación laboral que alega existió, en especial, la subordinación, en virtud de la cual reclama el reconocimiento de la relación laboral.
(…) De la normatividad que regula la labor de formación que imparte el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. La regulación anterior aplicable a los instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que ofrece; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados e indica que el cargo de instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
(…) El contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 27 plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.
(…) De igual manera, observa la Sala que en la cláusula referida al plazo para cada contrato, las partes no definieron un marco de temporalidad específica en que debía ser ejecutado cada uno, sino que dicho plazo fue pactado en horas, entendiendo por horas, el número de clases que debía dictar la contratista. En tal medida, se encuentra que el proceso de formación en modistería que brindaba la señora Tirsa Beatriz Barranco Rico no tenía el carácter de permanente, sino que, en la medida que se requería formar a un grupo de aprendices en el área de modistería era contratada la demandante, para lo cual, pactaban un determinado número de horas en que se desarrollaría el curso.
(…) En ese mismo sentido, se observa que la relación contractual existente entre las partes se dio de manera discontinua, toda vez que, para la vigencia 2006, la actora suscribió 2 contratos con el SENA. (…) Además, se observa que las vinculaciones de ambos deponentes y el ejercicio de sus actividades se dieron en el área de metalmecánica y sistemas para el caso del señor Álvaro de Jesús Cárdenas Granados y, automotriz para el testigo Héctor Prado, es decir, que no existe un nexo con la actividad contractual de la demandante que les permitiera conocer las circunstancias de tiempo, modo, lugar y condiciones en que la misma ejecutaba las obligaciones contractuales pactadas, pues, básicamente, el acercamiento que tuvieron con la señora Tirsa Barranco fue en las reuniones donde entregaban los informes de ejecución. En tal medida, no se obtiene de dichas versiones juradas, elemento alguno que permita evidenciar acciones o proceder de la contratante que denote un comportamiento propio de una relación subordinada.
(…) En igual medida, si bien el señor Álvaro de Jesús Cárdenas Granados afirmó haber conocido instructoras de planta que impartían formación en el área de modistería, lo cierto es que, no se aportó prueba documental alguna con la cual, la Sala podía constatar o corroborar lo dicho por el declarante, en la medida que no se aportó documento referido a la estructura orgánica del SENA regional Magdalena del cual se determinara la existencia del aludido empleo, ni tampoco, que la contratista ejercía las mismas labores de aquellas, pues, no se probó cuáles eran las funciones que tenían asignadas las instructoras de planta en la comentada área y menos aún, que tales labores eran idénticas o similares a las ejecutadas por la actora, de tal suerte que, no resulta dable tener por demostrado el criterio funcional, como presupuesto para la probanza de la relación laboral alegada por la accionante.”.
En igual sentido, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia del 10 de mayo de 201815, sostuvo: “(…) La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.
Por su parte, como características principales del contrato de prestación de 15 Sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. William Hernández Gómez, Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16), Actor: Clara Patricia Dávila Suárez, Contra: Servicio Nacional De Aprendizaje - Sena.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 28 servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.
Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada.
En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.
(…) Sin embargo, esta Subsección no comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Magdalena por las siguientes razones: 1. En primer lugar, si bien los testimonios son contestes en el hecho de que en el Centro Agropecuario de Gaira se tenía un horario de siete de la mañana a cinco de la tarde y que la demandante se apegaba al mismo, no existe referencia alguna a que la señora Dávila Suárez estuviera en la obligación de cumplir el mismo.
En ese sentido se advierte que, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a dicho horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento. Y de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas a la señora Clara Patricia Dávila Suárez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del Centro Agropecuario. 2.
En segundo término, las respuestas de los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisas para demostrar que la señora Dávila Suárez se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a la demandante, ya fuera como instructora del área agrícola o como parte del proyecto de floricultura que ella desarrollaba. 3.
Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por la demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 29 ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.
Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios. 4.
Frente a la ejecución del proyecto de cultivo de flores exóticas, tampoco puede concluirse que haya una relación de subordinación y dependencia continuada respecto del SENA, pues los testigos no estuvieron en capacidad de confirmar que dicho proyecto se realizara por orden de la entidad contratante. En efecto, a juicio de esta Corporación y ante la ausencia de medios de prueba que permitan determinar que el proyecto citado fue desarrollado por la señora Dávila Suárez por orden de los funcionarios del SENA, debe concluirse que el mismo fue parte de la propuesta académica de la demandante para efectos del contrato de prestación de servicios. 5.
En cuanto a la inexistencia de instructores de planta capacitados para desarrollar el proyecto del floricultivo, tampoco se puede predicar que dicha situación sea determinante para definir una relación de subordinación continuada entre el SENA y la señora Clara Patricia Dávila Suárez, ello en tanto que de los testimonios no se puede concluir que el cultivo de flores exóticas fuera un proceso permanente del Centro Agrícola de Gaira pues ambos testigos son precisos en indicar que este sólo funcionó mientras la demandante prestó sus servicios allí. En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA (…).”.
Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.
Al respecto precisa para la Sala que en asuntos como el que nos ocupa, la posición de esta Corporación era que efectivamente los instructores vinculados a través de contratos de prestación de servicio debían acreditar que prestaban sus servicios en las mismas condiciones que el personal de planta, es decir, debían cumplir con la jornada de los instructores (42.5 horas a la semana) la cual se encuentra contenida en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004;
Sin embargo, esta Sala a partir de la sentencia del 13 de septiembre de 202416 varió su posición atendiendo los nuevos pronunciamientos del Consejo de Estado, en el sentido de 16 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, radicado 25269-33-33-001- 2022-00127-01, del 13 de septiembre de 2024, M.P. Jaime Alberto Galeano Garzón. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 30 indicar que las funciones de los instructores contratistas hace parte del objeto misional del SENA, las cuales están contenidas en el manual específico de funciones y competencias de la entidad, y la prestación de este servicio no puede ejercer de forma autónoma e independiente, y esas condiciones son las que determinan la existencia del elemento de subordinación, sin que la carga horaria contenida en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004 sea determinante para acreditar que prestó sus servicios de dicha forma.
El Consejo de Estado en sentencia del 6 de marzo de 202417, con relación a la labor de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena – indicó: “(…) En ese orden de ideas, no se puede perder de vista que los declarantes Hoover Castaño Escobar y Oscar Sánchez Ávila, fueron coincidentes al afirmar que la labor del demandante en cuanto a la actividad, el servicio, la forma como prestaba o desarrollaba sus cátedras o atendía a los aprendices y se relacionaba con los coordinadores académicos, era similar a la de los empleados de planta.
En particular el señor Oscar Sánchez Ávila sostuvo que no advertía contraste pues, «no encuentro como la diferencia porque yo veo el cumplimiento de horarios igual, las mismas directrices pedagógicas, el mismo papeleo para poder realizar los procesos de formación, los mismos horarios, los mismos aprendices, los mismos materiales de formación. No encuentro diferencia, exactamente igual».
Estas afirmaciones se corroboran con las obligaciones contractuales de prestar servicios como instructor para la ejecución de formación profesional, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, coincidentes en los contratos celebrados, que, en contraste con las funciones desempeñadas por un instructor de planta, resultan análogas.
Adicionalmente, está demostrado que el demandante no solo debía dictar la clase o el número de horas para las que se le contrató, sino que tenía actividades adicionales a su objeto contractual tales como asistir a todas las reuniones a las que lo convocaba el coordinador académico o los directivos del SENA, asistir a reuniones de grupo primario, y el seguimiento a los proyectos asumidos en esas reuniones, por lo que, se insiste, resulta evidente en este caso que la institución impartió directrices propias de su poder subordinante.
Se itera, los testigos también afirman que no existían diferencias significativas en el desarrollo de la actividad de instrucción por el hecho del tipo de vinculación del docente y que cumplía con actividades de planeación, de diagnóstico de la formación y de procesos de alistamiento, «labores que no son directamente pedagógicas, pero que exigen que permanentemente esté el instructor trabajando en esas propuestas».
Así las cosas, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, en el expediente sí existe suficiente material probatorio que acredita el elemento de la subordinación en la relación sostenida por las partes. Se hace énfasis en que no se evidencian circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad de los testigos en razón de parentesco o cualquier interés en relación con alguna de las partes, al paso que los hechos narrados explican con suficiencia, y de forma armónica y coincidente, las condiciones de tiempo, modo y lugar, además fueron testigos directos de aquellos al 17 C.E. Sección Segunda, radicado 17001-23-33-000-2014-00482-01, sentencia del 6 de marzo de 2024, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 31 haber fungido como empleados de planta de la entidad demandada en los mismos períodos en los que el actor fue contratista. Igual situación se predica de las pruebas documentales detalladas en el acápite de hechos probados de esta providencia y que fueron analizadas en estas consideraciones, pues aquellas fueron aportadas en su mayoría por la entidad y no fueron objeto de tacha.
Así las cosas, la Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y el SENA; y, en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas debe ser confirmada”. Igualmente, en sentencia del 27 de junio de 2024 el Consejo de Estado18 indicó: “(…) 31.
Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad. Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 32.
Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 1998, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».
Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: (…) 2.4.1.3. Continuada subordinación o dependencia 43.
Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o líderes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena.
(…) 47. Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos para que el trabajador desarrollara sus labores, pues si bien es cierto Jaime Jesús Morón Armenta indicó que no se le suministraban elementos propios de actividades agrícolas como machetes o palas, también lo es que Daider Alberto Medina Quiñonez hizo referencia a la proporción de material de trabajo o de formación lo que no representa una contradicción en las manifestaciones de los testigos, en el entendido de que por la misión encomendada al Sena se imparte una formación integral que atiende a los programas curriculares ofertados y a las políticas institucionales, cuyo material de formación debe atender a ello, por lo que se advierte que en la ejecución de sus actividades recibió otro tipo de elementos de trabajo, y aun cuando no se le entregaron los aludidos elementos de trabajo 18 C.E. Sección Segunda, radicado 20001-23-33-000-2019-00130-01, sentencia del 27 de junio de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 32 agrícola, con ello no se desvirtúa el ejercicio del poder subordinante, pues no se observa que le hubiere asistido ningún tipo de independencia en el desarrollo de la labor contratada. 48. Esto se advierte también luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales y de los testimonios recibidos en el proceso.
En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 49.
Así, Rafael Enrique Ramírez Contreras prestó sus servicios al Sena como instructor en el área agrícola vinculado al Centro Biotecnológico del Caribe, por alrededor de 14 años, en consideración a su formación y experiencia en la entidad. 50. En virtud de ello ejecutó obligaciones como «[c]umplir el objeto del contrato descrito en las cláusulas primera y segunda, en los horarios y lugares que el SENA indique.
(…). [r]esponder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado (…) [r]ealizar las actividades que le asigne el Subdirector del Centro y que tengan relación directa con el objeto del presente contrato» igualmente «[c]umplir el objeto y alcance del objeto del contrato, en los horarios necesarios para dictar la formación profesional y lugares que el SENA indique, prestando sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. [c]umplir con Ocho (8) horas diarias laboral entre horas directas de formación y actividades. [v]igilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito.
(…) [d]emostrar el oportuno registro de las evaluaciones y novedades de los aprendices bajo su responsabilidad, esta obligación será requisito para el pago. [r]eportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas dentro de los términos establecidos.» y «[c]omunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información». 51.
Ahora bien, para ejecutar las obligaciones contratadas en la cláusula «alcance del contrato» contenida, entre otros, en los contratos 88 y 299 de 2009 y 125 de 2010 se manifestó que el demandante debía «además a: a) Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje -- evaluación de los programas de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. b) seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. c) Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. d) Programar las actividades de enseñanza, aprendizaje, evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación profesional. e) Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas dentro de los términos establecidos. f) Evaluar oportunamente la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el manual de evaluación». 52.
Asimismo, «[p]articipar en el proceso de inducción de aprendices asegurando el alcance de los objetivos propuestos en la Institución. (…) [a]plicar instrumentos de evaluación de acuerdo a los criterios establecidos en el programa de formación h) Registrar en el Aplicativo Vigente los juicios de evaluación de competencias o resultados de aprendizaje alcanzado por los aprendices».
Todo lo anterior evidencia que la labor no podía ser desarrollada en forma autónoma e independiente. 53. En esa medida, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 33 la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país», función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como instructor, pues la labor formadora es de carácter permanente. 54.
Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 55. Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito». 56.
Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia». 57.
Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices de los coordinadores o líderes de área de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 58.
Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de 14 años”. 59.
De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»39, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 60.
Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y los testimonios practicados”. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 34 Así las cosas, se entrara a estudiar si en la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, para la época en que estuvo vinculada la actora existía o no el empleo de instructor en las áreas señaladas, para establecer si es una labor permanente o es especializada de la entidad, y en caso de que la labor y los programas sean permanentes y hagan parte del objeto misional, se determinará si desarrolló sus actividades bajo la constante coordinación, dependencia y subordinación de la entidad accionada fuera de un criterio lógico de temporalidad.
En la página web de la entidad reposa el manual específico de funciones y competencias laborales de la entidad del año 2007, que contiene la planta de empleos para esa época, la cual contaba en el nivel instructor con el empleo de “Instructor, Código 3010, Grado 01-20” en la dependencia “centros de formación profesional”, que tenía las siguientes funciones: MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE REQUISITOS I. IDENTIFICACIÓN Nivel: TECNICO Denominación del Empleo: INSTRUCTOR Código: 3010 Grado: 01 – 20 Dependencia: CENTROS DE FORMACION PROFESIONAL Cargo del Jefe Inmediato: SUBDIRECTOR DE CENTRO O QUIEN EJERZA LAS FUNCIONES DE COORDINACION O SUPERVISION DIRECTA.
II. PROPOSITO PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 35 los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.
En la página web oficial del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA19, en la opción de manual de funciones y resoluciones de actualización, reposa el manual específico de funciones y competencias laborales de la entidad del año 2015, que contiene la planta de empleos para esa época, la cual contaba en el Nivel Instructor con el empleo de “Instructor, Código 3010, Grado 01-20” en la dependencia “en el centro de formación profesional donde se ubique el cargo”, que tenía las siguientes funciones: MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE REQUISITOS I. IDENTIFICACIÓN Nivel: TECNICO Denominación del Empleo: INSTRUCTOR Código: 3010 Grado: 01 – 20 Dependencia: CENTROS DE FORMACION PROFESIONAL Cargo del Jefe Inmediato: SUBDIRECTOR DE CENTRO O QUIEN EJERZA LAS FUNCIONES DE COORDINACION O SUPERVISION DIRECTA. 19 https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 36 II.
PROPOSITO PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 8. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 9.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 10. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 11. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 12.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 13. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 14. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.
(…) Mediante la Resolución No. 1302 de 2015 se actualizó y compiló en un solo cuerpo normativo el manual específico de funciones y de competencias laborales de los empleos de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA20, en el que ya no existe el nivel instructor, y se dispuso: “(…) INSTRUCTOR Parágrafo 1.
De acuerdo con el parágrafo 2, del ART. 3° de la presente resolución, los servidores públicos del nivel de Instructor por no hacer parte del sistema general de nomenclatura, evidenciaran habilidades en el ejercicio de las funciones asignadas en el presente manual en lugar de competencias comportamentales. Parágrafo 2. Los servidores públicos del nivel de Instructor en el ejercicio de sus funciones evidenciaran dos tipos de habilidades, las generales o pedagógicas didácticas que a continuación se presentas y las específicas o técnicas que se registran en el manual específico por Red de Conocimiento y Área Temática.
(…)”. La Resolución No. 1302 de 2015 consignó las áreas de gestión del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, dentro de las que se encuentra la red de conocimiento “salud”, con asignación de profesionales en diversos grados, así: 20 https://www.sena.edu.co/es-co/sena/MF/Resolucion_1302_de_%202015_28_07_2015.pdf Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 37 Del análisis del manual fijado mediante la Resolución No. 1458 de 2017, se evidencia que existen diversas redes de conocimiento, y dentro de ellas la red de conocimiento “salud”.
En esta medida, quedó probado que la entidad contaba en su planta de personal con instructores en el área de salud, por lo que se hace procedente estudiar la existencia del elemento de subordinación en la ejecución de los diversos contratos de prestación de servicios, siempre y cuando estos cumplan con la jornada asignada por disposición legal a los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”.
Del extracto de algunos de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y la entidad demandada, se desprenden las siguientes funciones: • Atender la formación de los aprendices, cumpliendo con la programación académica predeterminada por la coordinación respectiva para las competencias del programa de formación tecnología en gestión de procesos administrativos en salud, perteneciente a la red de conocimiento SALUD, de acuerdo con las normas, procesos y metodologías pedagógicas institucionales • Orientar y apoyar a los Aprendices en el desarrollo de los proyectos formativos en las respectivas etapas de Formación. • Actualizar sus conocimientos en las y tecnologías, en las cuales se desarrolla la formación de los aprendices.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 38 • Participar en las actividades convocadas por el centro de formación para atender los procesos institucionales. • Participar en las actividades de seguridad y salud en el trabajo programadas por el Centro. • Orientar, apoyar, acompañar y asesorar en forma permanente e integral a los aprendices en el proceso de formación, incluyendo la formulación y seguimiento de los planes de mejoramiento que le sean asignados. • Presentar y registrar en el aplicativo institucional los reportes de evaluaciones de los aprendices y demás informes y productos resultantes de los procesos de formación. • Evaluar el proceso de aprendizaje, las estrategias pedagógicas, el medio ambiente pedagógico, el rendimiento académico de los aprendices y diligenciar oportunamente los formatos correspondientes. • Desarrollar mecanismos que faciliten la reflexión, la innovación, el espíritu investigativo, la creatividad y la autoevaluación en los aprendices para su mejoramiento continuo. • Participar en las jornadas de diseño y desarrollo de programas de formación del SENA, cuando le sean asignados. • Participar en procesos de promoción de los programas de Formación Profesional Integral, contrato de aprendizaje, servicios y actividades de Divulgación Tecnológica, programados por el Centro de Formación. • Participar en el proceso de selección ingreso e inducción de aprendices, en el caso que se requiera. • Responder por la integridad y buen uso de materiales, equipos y demás elementos de la institución puestos bajo su cuidado para desarrollar labores propias de su cargo.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 39 • Participar en los comités institucionales, asistir puntualmente a las acciones programadas, colaborar activamente con la disposición para el aseo y orden de los ambientes de formación. • Articularse con el programa de bienestar integral de aprendiz, para adelantar proyectos y programas tendientes al desarrollo de las capacidades físicas, psicoafectivas, éticas, morales, sociales y valores en los aprendices. • Presentar en forma mensual al supervisor del contrato el reporte de ejecución de actividades, registrando las novedades sucedidas en el periodo académico que afectaron la ejecución de la programación. • Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato.18) Para los instructores de formación virtual en todos los niveles cumplir con lo establecido en la guía orientación formación ambiente virtuales de aprendizaje GFPI-G- 014 publicada en la plataforma compromiso. • Presentar oportunamente en las fechas establecidas las planillas y demás documentos para el trámite de pago. • Participar en las reuniones de docencia servicio de la institución donde se encuentre en práctica y elaborar el anexo técnico. • Participar en los procesos de registro calificado y auto evaluación según se requiera. • Formular proyectos y ejecutar acciones de investigación, innovación y desarrollo tecnológico correspondientes, según lineamientos SENNOVA y crear grupo de semilleros. • Evaluar las estrategias de retención implementadas y formular acciones que permitan mejorar los niveles de retención de aprendices en el grupo asignado. • Coadyuvar en las actividades de implementación, mantenimiento y evaluación del sistema previos a realizar por el centro de formación. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 40 • Fomentar el uso de los recursos de acceso a la información científica especializada.
(Bases de datos y libros electrónicos). • Participar en las acciones del desarrollo y consolidación de la cultura institucional. • Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual. De lo anterior, concluye la Sala que dentro de la planta de personal de la entidad, existe el empleo denominado “instructor código 3010 grado 01,20”, el cual tiene entre sus funciones la de impartir formación profesional integral, lo anterior dado que sin lugar a duda alguna la labor desempeñada por la accionante hace parte del objeto social de la entidad, se encuentra dentro de las funciones consignadas dentro de un empleo de la planta de personal de la entidad durante la vigencia de la relación contractual, por lo que quedó plenamente acreditado que la entidad cuenta en su planta de personal con un empleo que realiza idénticas funciones para las que fue contratada la demandante, ello sin importar que prestara sus servicios para distintas regionales, pues se demostró que la planta es global, por lo que se hace procedente estudiar la existencia del elemento de subordinación en la ejecución de cada uno de los contratos y objetos contractuales celebrados entre las partes.
Para demostrar la existencia de la subordinación o dependencia, la demandante solicitó el decreto de varios testimonios al igual que se tomó su declaración de parte, quienes manifestaron lo siguiente: - Oscar Porras Ortega: Manifestó que prestó sus servicios en la entidad demandada desde febrero de 2017 hasta diciembre de 2019 en el centro de formación de Bogotá, y desde febrero a diciembre del 2021, donde conoció a la demandante en la regional Bogotá – Cundinamarca en la sede del Sena Salud durante el 2017 a 2019 quien se desempeñaba como instructora en el tecnólogo en gestión administrativa en salud, debían cumplir una carga en un horario de 8 horas al día equivalente a 160 horas al mes establecido en la coordinación académica del Sena el cual era asignado en un cronograma previo por la jefe supervisora la señora Ruth Medina, las funciones desempeñadas las desarrollaba en igualdad de condiciones que los empleados de planta (Andrés y Sandra Villate) como las de impartir formación integral, los aprendices obtenían el título de tecnólogos.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 41 Señaló que los materiales de formación eran suministrados por la entidad, diligenciaban formatos sobre el programa de formación y lo entregaba a secretaría académica, debían asistir a diversas capacitaciones de forma obligatoria (SIGA, desarrollo curricular, programación pedagógica, entre otras), aclaró que el tiempo de las capacitaciones estaba dentro de la planeación de ellos, es decir que el tiempo que duraba la capacitación no contaba como parte del programa de impartir instrucción, debían entregar productos o informes mensuales donde se anexaba la constancia de la capacitación y con ello obtener el pago de los honorarios, la actora no podía reprogramar por su voluntad las clases asignadas, en caso de requerir un permiso era mediante correo electrónico o cita previa para efectos de que se autorizara y debía ser con días de anticipación, indicó que recuerda que la demandante una vez estuvo enferma y tuvo que solicitar permiso para una cirugía. Señaló que no ha demandado a la entidad por los mismos motivos de la presente demanda, que no fue testigo de llamados de atención realizados a la actora, si bien no presenció directamente órdenes emitidas a ella, lo cierto es que todos al ejercer la misma labor estaban en las mismas condiciones, por ejemplo debían llegar a las 8:00 a.m. en punto, no podían desprogramar una ficha, no podían hacer salidas pedagógicas porque ya son directrices fijadas, en todas las franjas horarias coincidieron, la supervisión la realizaban mediante la entrega de los paquetes mensuales, mediante correo electrónico de forma constante. - Yorladis Blanco Carrillo: Manifestó que prestó sus servicios en la entidad demandada desde el 2013 al 2021 como instructora de salud ocupacional mediante contrato de prestación de servicios en el centro náutico de Cartagena y el centro de diversidad del Amazonas, conoció a la demandante hace muchos años cuando trabajaron en el Hospital San Juan de Dios como facturadora, luego se encontraron nuevamente trabajando nuevamente como instructoras del SENA en el 2015 y 2016, ella en administración en salud y comercio y servicios, se encontraron en una sede alterna EAFIT en Cartagena que la entidad contrata, en el desarrollo de la labor de instructor se asigna siempre un coordinador, que existía personal de planta que ejercía la misma labor (pero no recuerda los nombres) y en las mismas circunstancias, la actora cumplía el horario para el cumplimiento de las 160 horas asignadas en las fichas de lunes a viernes en ocasiones los sábados.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 42 Informó que la demandante prestó sus servicios de formación en Cartagena y en Bogotá, la evaluación del desempeño de la actora era ejercido mediante la supervisión del contrato, la actora solo prestó sus servicios para la entidad, para la ejecución de la labor se empleaba Sofiaplus que es la plataforma de la entidad para desarrollar los programas donde se baja todo el material y las fichas, debía asistir a capacitaciones constantes requeridas por la entidad, en caso de requerir ausentarse por causas de incapacidad o demás debía demostrarla mediante correo electrónico, no le consta que a la actora le hayan realizado llamados de atención. Manifestó que interpuso demanda en contra de la entidad por los mismos hechos que la presente. - Arledis Isabel Canoles González: Relató que prestó sus servicios en la entidad demanda donde conoció a la actora en el 2012 y durante aproximan dante tres años en la regional Bolívar, la actora prestaba sus servicios como instructora en salud en los niveles complementarios técnico, tecnológico, se conocieron en el área de comercio y servicios por lo que contaban con una coordinadora María Cristina Espitia, debían trabajar en la red de salud, en guías, en diseños curriculares, en programación pedagógica, reuniones con aprendices, reuniones con coordinación académica, actividades pedagógicas con los diferentes supervisores del contrato.
El horario era de lunes a viernes en ocho horas continuas de formación y las condiciones del desarrollo de la labor siempre eran bajo las condiciones de la entidad y las directrices impartidas por la coordinadora académica, existía personal de planta que ejercía las mismas funciones como Manuel de la Peña, debían cumplir ocho horas de formación diarias y reportar 169 horas de manera mensual se reportaban en un formato establecido mediante Sofiaplus, para el pago de los honorarios debían allegar el informe mensual la asistencia y reportes de Sofiaplus, el pago de la seguridad social, afiliación a la administradora de riesgos laborales.
Los procesos académicos eran los mismos para los empleados de planta y los contratistas, la única diferencia era la modalidad de vinculación, en el caso del trato con los estudiantes debían hablar con el aprendiz en caso de alguna infracción o alguna novedad y lo llevaban al comité académico y el comité de padres era quien tomaba la decisión respecto del estudiante, la coordinación académica con la dirección general eran quienes asignaban los programas a Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 43 impartir y las condiciones de la misma, el instructor era objeto de seguimiento y evaluación al final de la ejecución de la labor para dar por finalizado el contrato.
La entidad era quien suministraba las herramientas y los materiales para desarrollar la labor de instructor, en caso de permiso debían pedir autorización a la coordinadora académica quien en caso de aprobarlo se organizaba para desarrollar material porque no era posible que lo realizara otra persona distinta al instructor, compartía con la actora en las horas de descanso, cuando tenían actividades académicas, cuando se hacia el diseño curricular o en el aula de formación ya que estaban seguidas, la actora no tuvo otra vinculación aparte de la del SENA pues el horario no daba para ello, señaló que interpuso demanda contra la entidad por hechos similares al presente. - Eimy Berena Valcárcel Maquillón (interrogatorio): Señaló que actualmente es instructora de la Secretaría de Integración Social prestó sus servicios en la entidad accionada del 2012 al 2020, para el 2012 estuvo en gestión y talento, luego para noviembre de 2013 estuvo en la regional Atlántico para esa época estaba en cese al encontrarse en período postparto e hizo un sacrificio en separarse de su hija y vincularse con la entidad para un contrato de treinta y seis días, en el 2014 y de forma continua impartió la instrucción en tecnología en procesos de gestión administrativa en salud, en las dos regionales que trabajó la jornada era la misma de ocho horas diarias, cuarenta semanales para un total de ciento sesenta horas mensuales en las diferentes sedes de acuerdo a la asignación que efectuaba la coordinadora académica quien a su vez era la supervisora del contrato, adujo que realizó labores de instrucción en empresas privadas de forma esporádica pero únicamente los días sábados porque entre semana le era imposible por la carga y la jornada que desarrolló con el SENA, debía realizar informes mensuales para demostrar el cumplimiento de las actividades asignadas y a su vez este era necesario para pasar la cuenta de cobro de los honorarios.
Las órdenes que recibió eran por parte de la coordinadora académica de ambas regionales, en Bolívar era la señora María Cristina Espitia y en Bogotá la señora Ruth Medina relacionadas en cómo se debía impartir la labor de formación y las labores de tipo administrativo dado que debían diligenciar demasiados formatos, las herramientas para desarrollar la labor eran suministradas por la entidad, debía portar el carné, la labor era la misma respecto de los empleados de planta como por ejemplo citó en la regional Bolívar a Manuel de la Peña. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 44 Ahora bien, frente a los testimonios rendidos por los testigos Oscar Porras Ortega, Yorladis Blanco Carrillo, Arledis Isabel Canoles González y el interrogatorio de parte, encuentra la Sala que los mismos coincidieron en señalar que la labor para la cual fue contratada la accionante se ejecutó en condiciones establecidas de forma unilateral por la accionada, como lo era el horario, haciendo uso de los elementos proporcionados por la entidad, es decir, se encontró probado que prestó sus servicios bajo las directrices y coordinación de sus superiores, sin posibilidad de disponer de forma autónoma sobre la forma de la prestación del servicio.
Se aclara que de las pruebas documentales y testimoniales no se logró establecer como adujo la parte accionada en el recurso de apelación que la accionante contara con contrataciones simultáneas (en gestión de talento del 1° de abril de 2012 al 27 de octubre de 2013 y en Integral help del 1° de junio de 2011 al 31 de enero de 2013), pues se demostró que prestó sus servicios mediante un primer contrato desde octubre de 2012 y no desde abril, en el 2013 tuvo una vinculación desde el 13 de noviembre al 11 de diciembre, y en todo caso la entidad no aportó copia de los contratos en referencia, por lo que se descartan dichos argumentos.
Para esta Corporación es claro que, si bien en principio entre la demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón y el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” existió una relación contractual, pues su vinculación con la entidad demandada obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios, según la valoración de las pruebas bajo la óptica de la sana crítica, aparecen elementos que permiten establecer que la demandante ejerció actividades pertenecientes al objeto misional de la entidad, no tenía libertad para realizar las labores encomendadas, no escogía cómo y cuándo prestar el servicio, seguía instrucciones para cumplir sus tareas por parte de la entidad, y además, le fueron suministrados elementos por parte de la misma entidad para poder desarrollar las labores confiadas, por lo que se encuentra desvirtuada la relación contractual derivada del contrato de prestación de servicios personales.
No cabe duda que la demandante se encontraba supeditada al cumplimiento de las directrices impartidas por el Sena, prueba de ello son el material probatorio allegado. Así mismo, se determinó que debía rendir cuentas sobre las labores ejecutadas a sus superiores jerárquicos, debía cumplir el horario previamente establecido y las directrices impartidas, lo que demuestra que la entidad ejerció un seguimiento permanente de las labores desarrolladas por la demandante.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 45 Se resalta que las funciones desempeñadas por la demandante requerían que estuviera sujeta al cumplimiento de las funciones en horarios definidos previamente por la entidad accionada, sin que pudiera disponer libremente de la organización y cumplimiento de la labor encomendada. Es preciso reiterar que el desempeño de las actividades de la demandante no fue de manera autónoma e independiente como lo refirió la entidad accionada, sino que las mismas se desarrollaron conforme al quehacer diario, en armonía con otras dependencias del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”.
Si bien en los diversos contratos se estableció que la demandante cumpliría con el objeto contractual en forma independiente, es decir, que no existiría subordinación alguna, así como también se estableció contradictoriamente que no se configuraría relación laboral con la entidad demandada, de las pruebas recaudadas se desvirtuó tal situación, pues de acuerdo con la forma como se ejecutaron las actividades se observa de forma clara que se configuró el elemento de la subordinación. Por consiguiente, quedó probado que la demandante prestó de forma personal sus servicios como instructora en el área de salud en diferentes regionales (Atlántico, Bolívar y Bogotá), funciones que se equiparan a las de instructor código 3010 grado 01, 20 recibió remuneración por sus servicios (honorarios pactados) y prestó la labor bajo coordinación, dependencia y subordinación de los superiores dentro de la entidad, y por tanto, se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la Constitución Política).
La sentencia del 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, reiteró la imposibilidad de contratar bajo la modalidad de prestación de servicios los servicios o actividades propias de la actividad misional de la entidad y que poseen carácter permanente, tal y como en el caso que nos ocupa, en los siguientes términos21: “(…) Para este punto es importante aclarar como lo ha dicho de manera reiterada esta Sección que la figura del contrato realidad, se aplica cuando se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados, “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. 21 Sentencia del 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. César Palomino Cortés, Rad.
No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01, Número interno: 2778- 2013. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 46 Adicional a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Para la Sala es claro que la continuidad en la prestación de los servicios médicos del señor Pablo Emilio Torres Garrido le brindan un carácter de permanente, de lo que se puede colegir que sus servicios como médico general, no eran propios de un contrato de prestación de servicios sino de una relación laboral entre las partes. La excepción prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que permite la celebración de contratos de prestación de servicios no autoriza que las entidades del Estado a través de esta modalidad de vinculación desconozcan el pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral que la Constitución y la ley han consagrado a cargo de los empleadores.
En este punto de la providencia, se advierte que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración – como la cumplida por la demandante- y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado, tanto, esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.
En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo.
(…)”. Dicho lo anterior, cuando se logra probar la existencia de una relación laboral encubierta, se ha llegado a la consecuencia jurídica del necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, sin embargo, se aclara que la aceptación de dicha situación irregular no le otorga el estatus de empleada pública y menos aún, le confiere los derechos de los cuales gozan los trabajadores inscritos en carrera, pues las características de su vinculación a la administración son distintas y excepcionales. 3.
Procedencia del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como consecuencia de la declaratoria del contrato realidad La demandante solicitó se le reconozca y pague las diferencias salariales legales reconocidas a un empleado de planta que desempeña el cargo de instructor, y las prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, sueldo por vacaciones, prima de vacaciones, compensación en dinero de vacaciones, bonificación por recreación, subsidio de alimentación, prima de junio, prima de servicios de diciembre, subsidio familiar, bonificación por Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 47 servicios quinquenal, indemnizaciones, entre otras, por el período comprendido entre octubre de 2012 a diciembre de 2020.
El juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por lo que declaró la nulidad del acto administrativo demandado, declaró la existencia de la relación laboral encubierta desde el 9 de febrero de 2017 al 30 de noviembre de 2018, del 13 de febrero de 2019 al 18 de diciembre de 2019, al 13 de febrero de 2020 al 12 de agosto de 2020, y ordenó reconocer las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba un instructor de planta y para liquidar las prestaciones indicó que se debía tener en cuenta como base para liquidar lo que devengara un empleado de planta en caso que resultara ser superior a los honorarios pactados, de otra parte ordenó a la entidad realizar los aportes a pensión debidamente indexados en la proporción que le corresponde al empleador por concepto de pensión, ordenó al Sena realizar los descuentos que por concepto de pensión debía efectuar la demandante debidamente indexados de los tiempos en mención y del 26 de octubre de 2012 al 15 de diciembre de 2012, del 13 de noviembre de 2013 al 12 de diciembre de 2014, del 20 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015 y del 10 de febrero de 2016 al 17 de diciembre de 2016 períodos sobre los cuales declaró la prescripción. La entidad accionada manifestó su inconformidad con la decisión adoptada por el juez de primera instancia, pues en su concepto no se configuraron los elementos de una relación laboral, en especial no se probó la subordinación, en tanto las pruebas allegadas al expediente no resultan suficientes para probar de forma fehaciente tal supuesto.
Como quiera que la sentencia de primera instancia realizó un estudio sobre las prestaciones sociales que se deben cancelar, y en atención a que la entidad accionada se opuso a la declaratoria de la relación laboral y al pago de todas las prestaciones sociales, es decir funge como apelante única esta Corporación hará un estudio breve de la procedencia de las prestaciones sobre las cuales no se emitió negativa expresa, para no hacer más gravosa la situación de la entidad.
Se debe destacar la improcedencia del pago de las diferencias salariales en asuntos como el que nos ocupa, en tanto la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso para el caso del contrato realidad que la base para la liquidación de las prestaciones sociales no será ninguna otra que los honorarios pactados en cada Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 48 uno de los contratos de prestación de servicios.
En este sentido se modifica la sentencia recurrida. Frente a la solicitud de reintegro a favor de la demandante de los aportes a la seguridad social integral en pensión, se tiene que en virtud de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201622 ello implica un beneficio netamente económico para la accionante, que no influye en el derecho pensional propiamente dicho, pues lo que se debe garantizar a título de restablecimiento del derecho, es lo concerniente a las cotizaciones adeudadas al sistema que pueden tener incidencia al momento en el que la trabajadora pretenda acceder al derecho pensional y a su cuantía para liquidarse.
Tal postura fue ratificada y ampliada como regla de unificación en la sentencia del 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado en la que se concluyó que pese a que se haya declarado a favor del trabajador la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la administración, es improcedente el reembolso de los aportes que la contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
Frente a la obligación de realizar aportes al sistema de seguridad social en pensión al respectivo fondo, la Sala emitirá pronunciamiento expreso sobre el asunto más adelante. La Sala aclara frente a las demás prestaciones sociales de carácter legal solicitadas (distintas a las cesantías, los intereses a las cesantías y la compensación de las vacaciones las cuales fueron ordenadas en primera instancia), que al no existir certeza de cuáles son las prestaciones a las que tenía derecho percibir un empleado de planta (Instructor, Código 3010, Grado 01-20) durante todo el tiempo de la vinculación, se ordenará el reconocimiento y liquidación de forma abstracta, teniendo en cuenta para ello los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios (junto con sus adiciones y prórrogas) suscritos entre las partes por el período en el que se probó la relación laboral (del 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012 y del 13 de noviembre de 2013 al 12 de agosto de 2020 de forma interrumpida), siempre que no se vean afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, como se verá más adelante. 22 Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, Sección Segunda, CP: Carmelo Perdono Cueter, Radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015) Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 49 Se confirma la negativa respecto de las demás pretensiones solicitada, en atención a que la entidad demandada es quien funge como apelante único, ahora frente a la obligación de realizar aportes al sistema de seguridad social en pensión al respectivo fondo, la Sala emitirá más adelante pronunciamiento expreso sobre el asunto. 4.
Prescripción de las prestaciones sociales En el caso objeto de estudio se encuentran configurados todos los elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y dependencia o subordinación), no obstante, no se puede pasar por alto que en aquellos casos en los que se accede a las pretensiones de la demanda se ha concluido en cuanto a la prescripción de las prestaciones causadas con ocasión de la existencia del contrato realidad (en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión sólo puede predicarse desde la declaratoria de la existencia de la relación laboral), que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado.
Por lo tanto, en principio no podría operar el fenómeno procesal extintivo, sin embargo, se ha aclarado que el accionante cuenta con un término razonable para efectuar la solicitud ante la administración. Al respecto, la sentencia del 10 de diciembre de 2015 proferida por el Consejo de Estado en su Sección Segunda Subsección “B”, expediente No. 25000-23-25-000 2011-01040-01(0725-2014), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló lo siguiente: (…) Reiterando lo que está Subsección ha considerado en anteriores oportunidades23, la prescripción -a diferencia de la caducidad que se predica respecto del ejercicio del derecho de acción-, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados24. Ahora bien, la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de septiembre de 2010 dictada dentro del expediente N° 1201 de 2008, actores: Marco Fidel Ramírez Yépez y Otros.
C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 24 Ibídem. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 50 “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.
El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, señaló: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez la obligación es exigible, el empleado público cuenta con un lapso de tres años para reclamarla y, el solo hecho de peticionar ante la Administración, interrumpe el término prescriptivo.
Cabe precisar que esta Sección ha considerado que el término de prescripción trienal previsto en las disposiciones trascritas, se extiende analógicamente a los demás derechos laborales de los servidores públicos, por existir un vacío legal. (…).”25 En torno a la extinción de los derechos derivados de una relación contractual en la que se demuestra la existencia de un contrato de trabajo, en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado: “(…) Con posterioridad, mediante la Sentencia del 9 de abril de 2014 Exp. 0131-13 con ponencia de quien suscribe esta providencia se precisó que “si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.
(…) Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración”.26 25 Ver, entre otras, la sentencia del 30 de junio de 2009, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente N° 0489 de 2008.
Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 26 Sentencia del 16 de junio de 2016, que dictó la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado con radicado No. 08001233100020030224901, M.P Luis Rafael Vergara Quintero Demandante: Angélica de Jesús Villalba Suárez. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 51 Teniendo en cuenta la jurisprudencia anteriormente expuesta, si bien solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, dicha solicitud debe realizarse dentro de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, esta posición fue ratificada por las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
En el presente caso, quedó probado que entre la demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón y el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” existió una relación laboral interrumpida del 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012 y del 13 de noviembre de 2013 al 12 de agosto de 2020 de forma interrumpida, pues de los contratos de prestación de servicios aportados al expediente se logró comprobar la prestación de sus servicios en los períodos señalados.
En cuanto a la solución de continuidad de la relación laboral simulada por la existencia de interrupciones, se tiene que es aplicable la regla de unificación establecida en la sentencia del 9 de septiembre de 2021 por el Consejo de Estado según la cual se presenta cuando entre la terminación de un contrato y el inicio de ejecución de otro han transcurrido más de treinta (30) días hábiles (los objetos contractuales de los contratos deben ser iguales o similares).
El anterior análisis toma relevancia en asuntos como el que nos ocupa, pues puede presentarse varias situaciones, como lo son: (i) que durante la totalidad de la relación laboral no se haya presentado interrupción alguna o que habiendo existido estas no superan el término de treinta días hábiles, lo que da derecho al pago de las prestaciones sociales, siempre y cuando no se haya configurado el fenómeno prescriptivo, el cual es contado a partir de la terminación de la relación laboral simulada, y (ii) que durante la totalidad de la relación laboral se hayan registrado una o varias interrupciones superiores a treinta días hábiles, lo que conlleva al estudio del fenómeno prescriptivo desde la finalización de cada uno de los períodos en los que operó la solución de continuidad.
Por lo tanto, se debe valorar cada período de los contratos celebrados por separado, claro está solo si entre ellos se superaron los treinta (30) días hábiles, pues de no ser así se entiende que la labor fue continua o sucesiva aun cuando se evidencien interrupciones inferiores a dicho término (no considerables), y en ese Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 52 caso la prescripción para pedir las prestaciones sociales se contará desde la terminación del último contrato de prestación de servicios como se mencionó. No cabe duda que la relación laboral entre la demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón y el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” se dio por el periodo comprendido entre el 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012 y del 13 de noviembre de 2013 al 12 de agosto de 2020, interrumpido así: (i) del 12 de diciembre de 2013 al 21 de enero de 2014 (26 días hábiles), (ii) del 13 de diciembre de 2014 al 29 de enero de 2015 (31 días hábiles), (iii) del 17 de diciembre de 2015 al 9 de febrero de 2016 (36 días hábiles), (iv) del 18 de diciembre de 2016 al 8 de febrero de 2017 (37 días hábiles), (v) del 13 de diciembre de 2017 al 21 de enero de 2018 (25 días hábiles), (vi) del 1° de diciembre de 2018 al 12 de febrero de 2019 (49 días hábiles), y (vii) del 19 de diciembre de 2019 al 2 de febrero de 2020 (29 días hábiles).
Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencian interrupciones que superaron los treinta (30) días hábiles, por lo que la accionante contaba con el término de tres años como plazo máximo para reclamar la declaratoria de existencia de la relación laboral, así: Período Tiempo límite para reclamar Reclamación Prescripción Del 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012 El 15 de diciembre de 2015 4 de noviembre de 2021 Operó el fenómeno de prescripción trienal Del 13 de noviembre de 2013 al 12 de diciembre de 2014 El 12 de diciembre de 2017 4 de noviembre de 2021 Operó el fenómeno de prescripción trienal Del 30 de enero al 16 de diciembre de 2015 El 16 de diciembre de 2018 4 de noviembre de 2021 Operó el fenómeno de prescripción trienal Del 10 de febrero al 17 de diciembre de 2016 El 17 de diciembre de 2019 4 de noviembre de 2021 Operó el fenómeno de prescripción trienal Del 9 de febrero de 2017 al 30 de noviembre de 2018 El 30 de noviembre de 2021 4 de noviembre de 2021 No operó el fenómeno de prescripción trienal Del 13 de febrero de 2019 El 12 de agosto de 2023 4 de noviembre de 2021 No operó el fenómeno de Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 53 al 12 de agosto de 2020 prescripción trienal En virtud de lo anterior, la Sala encuentra que operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para los periodos comprendidos entre el 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012, el 13 de noviembre de 2013 al 12 de diciembre de 2014, el 30 de enero al 16 de diciembre de 2015 y el 10 de febrero al 17 de diciembre de 2016, como bien lo señaló el juez de primera instancia, en tanto la demandante reclamó pasado el término para el efecto.
Respeto a los periodos comprendidos del 9 de febrero de 2017 al 30 de noviembre de 2018 y 13 de febrero de 2019 al 12 de agosto de 2020 se tiene que no opero el fenómeno de la prescripción trienal, en tanto la accionante reclamó en tiempo el reconocimiento de la relación laboral con el consecuente pago de las acreencias laborales, y presentó la demanda el 7 de septiembre de 2022, por lo que no transcurrieron más de tres años entre una actuación y otra. 5.
Los aportes a seguridad social y su prueba La sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), dispuso en relación con los aportes pensionales adeudados al Sistema Integral de Seguridad Social derivados de la declaratoria de la existencia del contrato de realidad, que estos poseen un carácter de imprescriptibles al ser una prestación periódica.
Pese a que los aportes pensionales adeudados al Sistema Integral de Seguridad Social derivados de la declaratoria de la existencia del contrato de realidad poseen un carácter de imprescriptibles, solamente serán reconocidos aquellos que tengan un soporte probatorio en los contratos de prestación de servicios allegados al expediente durante todo el período de la vinculación. La Sección Segunda del Consejo de Estado27 ha reiterado su posición en cuanto a la carga de la prueba de los contratos estatales y la interrupción contractual, en el siguiente sentido: “(…) Por su parte, en la sentencia de unificación28, sobre el particular se indicó que «en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, 27 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección B, consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 4 de mayo de 2017, radicación número: 08001233100020070006201 No. Interno: 1736- 15. 28 Ver sentencia de la Sección Segunda de fecha 26 agosto de 2016.
Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 54 frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».
Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 3929 y 4130 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal.
Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales. Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”.31 Pues bien, en el caso bajo estudio, está acreditado que la interrupción en la relación contractual se produjo durante los meses de marzo, abril, octubre y noviembre del año 2004, en la medida que durante dichos lapsos las partes no celebraron contrato de prestación de servicios o por lo menos, en el proceso no se acreditó su existencia,…” (Subraya la Sala) Es así que, lo procedente es ordenar a la entidad accionada calcular si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes del 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012, del 13 de noviembre de 2013 al 12 de diciembre de 2014 interrumpido, del 30 de enero al 16 de diciembre de 2015 interrumpido, del 10 de febrero al 17 de diciembre de 2016 interrumpido, del 9 de febrero de 2017 al 30 de noviembre de 2018 interrumpido y del 13 de febrero de 2019 al 12 de agosto de 2020 interrumpido, y los que se debieron efectuar en calidad de empleador y en calidad de trabajador (cada uno en la proporción que corresponde en una relación laboral), teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios y sus adiciones, y debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes para el sistema general de pensiones (riesgo común).
Se aclara que los valores a 29 Artículo 39º.- De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. 30 Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato.
Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 31 Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, M.P. Daniel Suárez Hernández. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 55 cancelar por concepto de aportes a pensión (para ambas partes) deben realizarse de forma indexada.
V. Conclusiones La Sala encontró probado que la demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” del 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012 y del 13 de noviembre de 2013 al 12 de agosto de 2020 de forma interrumpida, ejerciendo las funciones de instructor código 3010 grado 01, 20 de forma personal, sin autonomía y bajo la dirección y subordinación de la entidad, para lo cual recibió una remuneración por sus servicios denominada honorarios, por tal razón es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado, como lo indicó el juez de primera instancia. Se encontró configurado el fenómeno jurídico de prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir por el período comprendido entre el 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012, el 13 de noviembre de 2013 al 12 de diciembre de 2014, el 30 de enero al 16 de diciembre de 2015 y el 10 de febrero al 17 de diciembre de 2016.
Por tal razón, es procedente modificar la sentencia de primera instancia con el fin de declarar la existencia de la relación laboral por el periodo comprendido entre el 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012 y del 13 de noviembre de 2013 al 12 de agosto de 2020 de forma interrumpida, y precisar lo relacionado con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de carácter legal adeudadas (cesantías, intereses a las cesantías, primas legales, y la compensación en dinero de las vacaciones) que es procedente frente al periodo comprendido entre el 9 de febrero de 2017 al 30 de noviembre de 2018 y 13 de febrero de 2019 al 12 de agosto de 2020 con las interrupciones ya señaladas, tomando para ello únicamente los honorarios pactados en cada contrato, sus adiciones o prórrogas, y se niega el pago a favor de la actora de las diferencias salariales y el reintegro de los aportes a pensión que realizó, por las razones expuestas.
Así mismo, se condenará al Servicio Nacional de Aprendizaje a tomar el periodo reconocido, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que se debieron efectuar en calidad de empleador (cada uno en la proporción que corresponde en una relación laboral), teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 56 prestación de servicios y sus adiciones, y debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes para el sistema general de pensiones (riesgo común).
Se aclara que los valores a cancelar por concepto de aportes a pensión (para ambas partes) deben realizarse de forma indexada. Por consiguiente, se confirmará parcialmente la sentencia del 28 de junio de 2024 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con el fin de precisar los aspectos relacionados en precedencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
VI. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del C.P.A.C.A. señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).
Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda, ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma y al presentar el recurso de apelación, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal y jurisprudencial, con el cual se sustentó su posición y se soportó con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 57 Primero.- Modificar la sentencia del 28 de junio de 2024 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, la cual quedará de la siguiente manera: “Cuarto.- Declarar la existencia de una relación laboral entre la demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.104.315, y el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” por el periodo comprendido entre el 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012 y del 13 de noviembre de 2013 al 12 de agosto de 2020 de forma interrumpida.
Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” a reconocer y pagar al demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.104.315, todas y cada una de las prestaciones sociales de carácter legal a las que tenía derecho un empleado de planta que cumpliera funciones similares a las desempeñadas por la demandante (instructor código 3010 grado 01-20), dentro de las que no existe duda que se encuentran las cesantías, intereses a las cesantías, las primas legales y la compensación por las vacaciones, desde el 9 de febrero de 2017 al 30 de noviembre de 2018 y 13 de febrero de 2019 al 12 de agosto de 2020 (interrumpido como se señalada en la parte motiva), esto es teniendo en cuenta para la liquidación únicamente los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión. Quinto.- Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” a calcular si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes por el contratista de forma indexada, durante el período comprendido entre el 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012, del 13 de noviembre de 2013 al 12 de diciembre de 2014 interrumpido, del 30 de enero al 16 de diciembre de 2015 interrumpido, del 10 de febrero al 17 de diciembre de 2016 interrumpido, del 9 de febrero de 2017 al 30 de noviembre de 2018 interrumpido y del 13 de febrero de 2019 al 12 de agosto de 2020 interrumpido, y también los que se debieron efectuar en calidad de empleador esto de forma indexada, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión (riesgo común) siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en el caso en el que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente cada una de las partes de manera indexada.
Declarar que el tiempo de servicios prestado por la demandante Eimy Berena Valcárcel Maquillón, identificada con la cédula de ciudadanía No. 33.104.315, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, durante el periodo comprendido entre el 26 de octubre al 15 de diciembre de 2012, del 13 de noviembre de 2013 al 12 de diciembre de 2014 interrumpido, del 30 de enero al 16 de diciembre de 2015 interrumpido, del 10 de febrero al 17 de diciembre de 2016 interrumpido, del 9 de febrero de 2017 al 30 de noviembre de 2018 interrumpido y del 13 de febrero de 2019 al 12 de agosto de 2020 interrumpido, debe computarse para efectos pensiónales”.
Segundo.- Confirmar los demás numerales de la sentencia proferida el 28 de junio de 2024 por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas. Tercero.- Sin condena en costas en segunda instancia. Expediente: 11001-33-35-028-2022-00332-01 58 Cuarto.- Por secretaría procédase a la comunicación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011.
Quinto.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de primera instancia para lo de su competencia. Sexto.- Si la parte demandante lo solicita, por secretaría expídasele copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso, conforme al artículo 114 del C.G.P., con la constancia de la ejecutoria.
La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. 32 Notifíquese y cúmplase Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Salvamento parcial de voto Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador