REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E SISTEMA ORAL Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero del dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 022 MECANISMO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-42-052-2023-00405-01 DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA HURTADO DEMANDADA: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL – INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE ASUNTO: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA HURTADO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas: (i) Que se declare la nulidad del oficio No. IDRD - 20201100100111 de 10 de septiembre de 2020, por el cual el IDRD negó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 2 (ii) Que se reconozca que existió un contrato realidad con el IDRD desde el 17 de mayo de 2016 hasta el 3 de febrero de 2020. (iii) Que se condene a la entidad al pago de las prestaciones a las que tenga derecho, las cuales ascienden a los siguientes montos (i) año 2016: $5.742.000, (ii) año 2017: $7.093.625, (iii) año 2018: $8.647.657, (iv) año 2019: $9.872.592, (v) año 2020: $920.000.
(iv) Que se condene a la entidad al pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la sanción por la falta de pago de las cesantías y las costas y gastos del proceso. 1.2. Fundamento fáctico La parte actora relató los hechos que se sintetizan así: Suscribió sendos contratos de prestación de servicios para laborar con el Instituto Distrital de Recreación y Deporte (en adelante IDRD) como abogado, desde el 17 de mayo de 2016 hasta el 3 de febrero de 2020, actividades que ejecutó de manera personal, en cumplimiento de un horario, pues acudía todos los días a la entidad.
Sostuvo que las actividades desempeñadas guardan relación con las desarrolladas por los funcionarios de planta, como quiera que corresponden a las que ejecuta un abogado de una oficina jurídica de cualquier entidad. Aseguró que los documentos que proyectó fueron revisados y aprobados por diferentes funcionarios antes de que fueran firmados por el jefe de la oficina jurídica, lo que a su consideración comporta la existencia de una subordinación. Afirmó que, pese a que sus funciones eran de carácter permanente, no le fueron reconocidas las prestaciones sociales que hoy reclama.
Por lo anterior, presentó reclamación el 28 de julio de 2020, donde solicitó el pago de las acreencias laborales y prestacionales, petición que fue resuelta en forma negativa a través del acto cuya nulidad depreca. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes: (i) Constitucionales: art. 53.
(ii) Legales: arts. 24 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Para sustentar el concepto de violación, refirió que el IDRD ocultó una verdadera relación laboral bajo la figura del contrato por prestación de servicios. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 3 Señaló que fue contratado para realizar actividades que otros compañeros “vinculados en nómina” desarrollaban, lo que significa que no fue vinculado para llevar a cabo labores con conocimientos especializados.
Hizo hincapié en que el empleador es quien tiene la carga de la prueba cuando se alega la existencia de un contrato realidad, conforme lo establece el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir al trabajador solo le corresponde probar la prestación del servicio: “La razón por la cual es el empleador quien tiene la carga de la prueba cuando se alega la existencia de un contrato de trabajo realidad, se debe a que el código sustantivo del trabajo crea una presunción en favor del trabajador, presunción que debe desvirtuar el empleador; es decir, que la persona o sujeto procesal que resulta beneficiada por una presunción legal, no tiene que probar nada, debiendo la otra aportar la prueba que desvirtúe la presunción.” Hizo referencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, y los derechos irrenunciables de los trabajadores que no pueden ser desconocidos por acuerdos de voluntades que disfrazan la relación laboral.
2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El IDRD contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones allí contenidas de la siguiente manera: Con el señor Mosquera Hurtado no existió un vínculo laboral sino una relación regida por la Ley 80 de 1993, como quiera que se suscribieron contratos de prestación de servicios en los que se pactaron honorarios que fueron cancelados en su totalidad.
En ese orden, el objeto contractual fue desarrollado de manera independiente, sin que el demandante estuviera sometido a algún tipo de exigencia y/o subordinación, pues no fue sujeto de órdenes. Agregó que lo que se presentó fue una coordinación de actividades para cumplir con el objeto pactado, lo cual implica el sometimiento a condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la labor encomendada.
Así pues, propuso las siguientes excepciones las que denominó: (i) caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, (ii) inexistencia de los elementos que configuran un presunto contrato realidad, (iii) legalidad de los actos administrativos expedidos por el IDRD, (iv) cobro de lo no debido, (v) prescripción, (vi) pago total, (vii) compensación, (viii) buena fe, e (ix) inexistencia de la obligación y del derecho.
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 20 de agosto de 2024 el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 4 De manera inicial, analizó el principio de primacía de la realidad sobre las formas, las clases de vinculaciones con el Estado, la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego analizar la situación del demandante.
Así pues, respecto a la prestación personal del servicio señaló que se encontró demostrado que el demandante prestó sus servicios profesionales como abogado en la Oficina Asesora Jurídica del IDRD. Con relación a la remuneración, indicó que de las certificaciones y contratos aportados, se desprende que fueron fijados unos honorarios a favor del demandante.
Sobre la subordinación, manifestó que no se encontró acreditada toda vez que con las simples afirmaciones del señor Mosquera Hurtado no es posible probar el cumplimiento de un horario, la existencia de personal de planta en sus mismas condiciones, y la ejecución de sus actividades de manera dependiente. Agregó que no se demostró la existencia de llamados de atención, memorando o algún otro mandato que recibiera, y si bien le correspondía presentar informes del cumplimiento del objeto contractual, lo cierto es que el IDRD puede adelantar las gestiones correspondientes para garantizar el objetivo contratado, sin que ello implique la existencia de la subordinación. En esas condiciones, negó las pretensiones de la demanda.
4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Parte actora Aseguró que en las labores que ejecutó nunca existió una coordinación de actividades, pues tenía un superior quien a su vez era su supervisor contractual y el jefe de la oficina jurídica. En ese orden, era esta persona la que determinaba el sentido de las decisiones de los casos que le fueron asignados, pues sólo aquellos documentos que tenían su firma generaban efectos vinculantes.
Agregó que su asistencia a la entidad era diaria, y prestaba sus servicios con los elementos suministrados por el IDRD, como el equipo de cómputo que recibió mediante inventario, de lo cual se infiere que requería estar siempre en el puesto de trabajo. Trajo a colación la sentencia C-154 de 1997, en la que la Corte Constitucional analizó las diferencias que existen entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo.
Así las cosas, solicitó que el fallo de primera instancia sea revocado y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 5 II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. TRÁMITE Al recurso de apelación interpuesto se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 21 de octubre de 2024, el Tribunal lo admitió y dispuso que el expediente debía ingresar al Despacho dentro de los diez (10) días siguientes a la firmeza de la providencia, para dictar sentencia. Dentro del término concedido, la apoderada de la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.
2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si entre el 17 de mayo de 2016 hasta el 3 de febrero de 2020, período durante el cual el señor GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA HURTADO estuvo vinculado directamente con el Distrito Capital de Bogotá – Instituto Distrital de Recreación y Deporte a través de contratos de prestación de servicios para desempeñarse como abogado, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y, especialmente, el de subordinación, propios de una relación laboral.
3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que el demandante no logró demostrar la configuración de todos los elementos de un contrato laboral dentro de los contratos de prestación de servicios celebrados con el IDRD, especialmente la existencia de la subordinación, por cuanto no aportó el material probatorio suficiente del cual se pudiera constatar un control efectivo de la labor ejecutada, y por tal razón concluye que no hay lugar a declarar la existencia del vínculo laboral que se reclama junto con el consecuente pago de las prestaciones sociales legales.
En virtud de lo anterior, se confirmará la sentencia proferida en primera instancia.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 6 Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció: “ARTICULO 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
(…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20161 sostuvo sobre el particular: “3.2.6.
LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…) Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.
Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta 1 Corte Constitucional.
Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 7 gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.
Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.
Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.
Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto, al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.
Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.
(…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 8 Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.
(…) No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.” De allí que los elementos que deba acreditar quien pretenda desvirtuar la naturaleza de la relación entre un contratista y el Estado corresponden a: (i) la prestación de servicios personales propios de la actividad misional de la entidad contratante;
(ii) la subordinación, es decir la exigencia en el cumplimiento de órdenes, así como la imposición de reglamentos; (iii) la equidad o similitud entre las labores desarrolladas en comparación con los empleados de planta y (iv) la remuneración. 4.2. Sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre el contrato realidad 4.2.1 La sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, respecto a la configuración de una relación laboral derivada un contrato de prestación de servicios indicó lo siguiente: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
El denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 9 (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”2 Dicho lo anterior, indicó que, una vez acreditada la existencia de una relación laboral, las reglas jurisprudenciales frente a las medidas de restablecimiento a adoptar y respecto a la prescripción del derecho que se deben observar son las siguientes: “(…) 3.5 Síntesis de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). 2 C.E., Sec.
Segunda. Sent. 2013-00260, ago. 25/2016. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 10 vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” 4.2.2.
La sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 En sentencia de 9 de septiembre de 20213, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la posición sobre: i) la temporalidad, ii) el término de solución de continuidad entre contratos y iii) la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.
En primer lugar, sobre la temporalidad de la contratos de prestación de servicios reiteró que de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 pueden celebrarse dichos contratos cuando su objeto y/o actividades no estén relacionadas con el funcionamiento de la entidad o no puedan desarrollarse con el personal de planta o se requiera de conocimientos especializados, lo que traduce necesariamente que dichas tareas son de manera temporal, es decir, su contratación no puede ser indefinida si no por el tiempo estrictamente indispensable.
En segundo término, precisó que por regla general no habrá solución de continuidad cuando entre los contratos de prestación de servicios existan interrupciones inferiores a 30 días hábiles. No obstante, aclaró que este término no es “una camisa de fuerza” que impida tener en cuenta un mayor período de interrupción, definición que deberá adoptar el juez en cada caso conforme los elementos de juicio que tenga a su disposición; sobre el particular señaló: “150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral”.
Como complemento de lo anterior, el Consejo de Estado realizó las siguientes recomendaciones: “152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos 3 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2013-01143-01, SUJ-025-CE-S2-2021, sep. 9/2021. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 11 de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse” (Resaltado fuera de texto).
Finalmente, sobre la devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, sostuvo que por tratarse de contribuciones parafiscales resulta improcedente su devolución ya que su finalidad era garantizar la prestación de los servicios de salud. Las anteriores reglas objeto de unificación el Consejo de Estado las sintetizó en los siguientes términos: “167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.
5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES PARA RESOLVER - Petición radicada el 28 de julio de 20204 por el señor GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA HURTADO, ante el IDRD en la que solicita el pago de acreencias laborales como consecuencia de la relación laboral que sostuvo desde el 17 de mayo de 2016 hasta el 3 de marzo de 2020. - Oficio No. IDRD - 20201100100111 de 10 de septiembre de 2020 (acto demandado), por el cual el IDRD negó el reconocimiento pretendido por el demandante, notificado el mismo día. 4 Archivo digital No. 18/SAMAI carpeta 26-4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 12 - Contratos de prestación de servicios personales celebrados entre el IDRD y el señor GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA HURTADO, en los que se estableció lo siguiente: Contrato No. Duración Objeto Valor Contrato Ubicación de los Soportes Fecha Inicial Fecha Final 1930 de 2016 17/05/2016 16/01/2017 Prestar los servicios profesionales en derecho en la oficina Asesora Jurídica. $28.800.000 Archivo digital No. 18/SAMAI carpeta 26-1 Interrupción del 17/01/2017 al 02/02/2017 (13 días hábiles) 0141 de 2017 03/02/2017 02/12/2017 Prestar los servicios profesionales en derecho en la oficina Asesora Jurídica. $37.100.000 Archivo digital No. 18/SAMAI carpeta 26-2 Adición y prorroga 03/12/2017 12/01/2018 $4.946.667 Interrupción del 13/01/2018 al 21/01/2018 (5 días hábiles) 310 de 2018 22/01/2018 21/01/2019 Prestar los servicios profesionales en derecho en la oficina Asesora Jurídica. $46.200.000 Archivo digital No. 18/SAMAI carpeta 26-3 Interrupción del 22/01/2019 al 03/02/2019 (9 días hábiles) 283 de 2019 04/02/2019 03/02/2020 Prestar los servicios profesionales en derecho en la oficina Asesora Jurídica. $48.000.000 Archivo digital No. 18/SAMAI carpeta 26-4 Adición y prorroga 04/02/2020 03/03/2020 $4.000.000 - Informes de actividades (con sus soportes) y de supervisión de todos los contratos suscritos5.
6. CASO CONCRETO En el presente asunto, el señor GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA HURTADO solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual el IDRD, le negó el pago de las prestaciones sociales requeridas en razón a la labor desempeñada para dicha institución en el período comprendido entre el 17 de mayo de 2016 hasta el 3 de febrero de 2020.
El juzgado de primera instancia consideró que de las pruebas aportadas al proceso no se podía evidenciar la configuración de los elementos de la relación laboral en el vínculo contractual sostenido entre el actor y la entidad demandada, específicamente la subordinación. Por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda. La parte actora apeló la sentencia por cuanto afirmó que en su vínculo contractual se configuró la subordinación, como quiera que estuvo sujeto a las instrucciones 5 Archivo digital No. 18/SAMAI NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 13 impartidas por el jefe de la oficina asesora jurídica, quien determinaba el sentido de las decisiones de los casos que le fueron asignados.
A su vez, sostuvo que asistía todos los días a las instalaciones de la entidad y que laboró con los implementos que esta le suministró. Para resolver y teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial antes señalado, la Sala analizará el material probatorio recaudado para determinar si del mismo puede extraerse la configuración de una relación laboral. 6.1.
De la acreditación de los períodos reclamados El Consejo de Estado6 ha indicado que en los asuntos en los que se pretende el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente reconocimiento de prestaciones sociales, se requiere que obre copia de los correspondientes contratos de prestación de servicios, pues es con aquellos que se determina el objeto, funciones, y el período de inicio y terminación de la relación entre las partes, es decir, el correspondiente análisis de los tres (3) elementos para declarar la existencia de un contrato realidad: “25.
La Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares características fácticas, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados. 26.
Tal exigencia se apuntó por esta Subsección y refiere al particular que: “(…) el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine” En el caso bajo examen, el demandante solicita se declare la existencia de una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2016 y el 3 de febrero de 2020.
De conformidad con la jurisprudencia expuesta líneas atrás, el estudio de los tres (3) elementos constitutivos de un contrato realidad se realizará de acuerdo con los periodos acreditados con los contratos relacionados en el acápite denominado “PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES PARA RESOLVER”. En ese sentido, se tiene que pese a que se encontró acreditado que la parte actora estuvo vinculada con el IDRD desde el 17 de mayo de 2016 al 3 de marzo de 2020 de manera interrumpida, lo cierto es que el periodo sobre el cual se solicita el reconocimiento de la relación laboral en las pretensiones es del 17 de mayo de 6 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 08001233300020140140101. Noviembre 13 de 2020. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 14 2016 al 3 de febrero de 2020. Por lo tanto, sobre el periodo solicitado se efectuará el análisis respectivo. 6.2. De la existencia de una relación laboral (i) Prestación personal del servicio Para resolver este primer punto, se encuentra demostrado que el demandante y el IDRD suscribieron contratos de prestación de servicios de los cuales se desprende que el señor GUSTAVO ADOLFO MOSQUERA HURTADO fue contratado como abogado para tramitar los procesos administrativos y constitucionales que le fueran asignados, y, en virtud de éstos, prestaba sus servicios de forma personal.
Aunado a lo anterior, los mismos contratos de prestación de servicios contienen clausulas relacionadas con la imposibilidad del contratista de ceder total o parcialmente el contrato, a menos de que la entidad lo autorice. (ii) La remuneración Sobre este punto, resulta oportuno señalar que en cada uno de los contratos de prestación de servicios las partes pactaron el pago de honorarios y en tal sentido, es claro que el demandante por las actividades realizadas recibía una contraprestación que independientemente de su denominación, corresponde a una retribución por su labor.
Por tanto, se tiene por cumplida dicha exigencia. (iii) La subordinación Frente a este elemento, conviene señalar que el Consejo de Estado ha definido la subordinación como “el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales”7.
También ha precisado que, para acreditar su existencia, se debe demostrar que la prestación del servicio se llevó a cabo en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público vinculado directamente con la entidad acusada: “Por su parte, esta Corporación en varias decisiones ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.
Tal posición se opone a la expuesta en anterior jurisprudencia de esta Sección, en la que se sostuvo, que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluía el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir instrucciones de los superiores o reportar informes sobre 7 C.E., Sec.
Segunda. Sent. 2014-00287, feb. 21/2019. M.P. William Hernández Gómez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 15 resultados, sin que ello significara necesariamente la configuración del elemento subordinación. En la actualidad se tiene, que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó́ una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.
(…) Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los contratos realidad, se concluye en cuanto a su configuración, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega, no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.”8 (Resaltado fuera de texto) Así pues, de la revisión de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante y la entidad demandada, la Sala destaca las siguientes obligaciones a cargo del contratista, quien siempre ejecutó el mismo objeto contractual: Contrato No. 1930 de 2016 1.
Construir, ajustar, actualizar el Normograma de la entidad. 2. A contestar y presentar acciones de tutela que se le asignen, dentro de los términos de ley ante los juzgados y demás instancias judiciales. 3. Obtener, consultar y preparar los documentos necesarios para instaurar y contestar oportunamente acciones de tutela 4. Adelantar las notificaciones producto de actuaciones administrativas. 5.
Proyectar lineamientos y políticas para la prevención del daño antijurídico. 6. Dar respuesta oportuna a los derechos de petición y consultas que le sean asignadas. 7. Realizar control de legalidad frente a los actos administrativos que se sometan a su conocimiento. 8. Atender requerimientos de tipo disciplinario, elaborar respuesta, sustanciar y proyectar los actos administrativos que se originen en recursos de apelación. 9.
Revisión de todos los informes que deba generar y presentar la oficina asesora jurídica. 10. Planear, organizar y verificar la implementación del MECI al interior de la oficina asesora jurídica y elaborar los planes de mejora producto de las auditorías internas que realice la oficina de control interno. 11. Cumplir con la calidad y oportunidad requerida en la implementación y mejoramiento del Sistema de Gestión de Calidad –SGC- y del módulo estándar de Control Interno –MECI-. 12.
Mantener actualizados los expedientes de cada uno de los procesos asignados con cada una de las actuaciones judiciales. 12. Disponer de un equipo de cómputo portátil para el cumplimiento del objeto contractual. Contrato 310 de 2018 1. Cumplir con el objeto del contrato en la forma y tiempo pactados. 2. Ajustar y mantener actualizado el Normograma de la Oficina Asesora Jurídica 3.
Adelantar el estudio de temas disciplinarios proyectando respuesta y elaborando los proyectos de los actos administrativos. 4. A preparar los documentos necesarios, para apoyar, instaurar, contestar oportunamente el proceso de cobro persuasivo, coactivo y ejecutivo. 5. Apoyar el estudio de acuerdos de reestructuración empresarial e insolvencia, en aquellos eventos en el que el IDRD debe hacerse parte 6.
Dar respuesta oportuna a los derechos de petición y consultas que le sean asignados 7. Realizar control de legalidad frente a los proyectos de acto administrativo que le sean signados por el supervisor del contrato. 8 C.E., Sec. Segunda. Sent. 3160-13, enero 19/2015, dentro del proceso 47001-23-33-000-2012-00016-01 (3160-13) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 16 8.
Mantener actualizados los expedientes de cada uno de los procesos asignados con cada una de las actuaciones judiciales. Respecto a las actividades referidas, cabe precisar que al plenario no fue aportado el manual de funciones y competencias laborales del IDRD vigente para el periodo en el que estuvo vinculado el demandante, no obstante, una vez consultada la página de la entidad se encontró la Resolución No. 788 de 20199 en la que se identifica el empleo denominado Profesional Universitario código 219, grado 04: I. IDENTIFICACIÓN Nivel: Profesional Denominación del empleo: Profesional Universitario Código: 219 Grado: 04 No. de cargos: 3 Dependencia: Donde se ubique el cargo Cargo del Jefe Inmediato: Quien ejerza la supervisión directa II.
ÁREA FUNCIONAL OFICINA ASESORA JURÍDICA III. PROPÓSITO PRINCIPAL Atender oportuna y eficientemente los asuntos jurídicos que, en materia normativa, peticiones, conceptos, estudios, sustanciación y representación, le sean asignados por quien ejerza la supervisión directa del cargo. VI. FUNCIONES ESENCIALES DEL EMPLEO 1. Realizar todas las actividades relacionadas con los asuntos jurídicos en que intervenga el Instituto, que le sean asignadas, actuando de acuerdo con las orientaciones dadas por el jefe inmediato. 2.
Asistir a las diligencias a que haya lugar, ejerciendo la representación judicial y extrajudicial del Instituto con el objeto de defender los intereses de la misma en los procesos en que esta sea parte, de acuerdo con la normatividad vigente y los lineamientos distritales. 3. Adelantar todas las etapas del procedimiento administrativo en los procesos de cobro coactivo hasta su culminación, en cumplimiento de la normatividad vigente. 4.
Hacer seguimiento a los procesos judiciales y asuntos a su cargo, de manera oportuna y conforme a los procedimientos establecidos. 5. Tramitar y presentar ante el Comité de Conciliación de la Entidad, las convocatorias judiciales y extrajudiciales asignadas, de acuerdo con los requerimientos institucionales y la normatividad vigente. 6.
Proyectar respuesta a consultas jurídicas y demás solicitudes de carácter administrativo, realizadas por las diferentes dependencias de Instituto, entidades públicas y demás establecimientos, de acuerdo con las instrucciones del jefe inmediato. 7. Realizar el control de legalidad de los proyectos de acuerdos, resoluciones y demás actos administrativos que deba suscribir el Director General y que le sean asignados, de conformidad con las normas vigentes. 8.
Desempeñar las demás funciones asignadas por el jefe inmediato de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del empleo. En tal entendido, las funciones que cumplía el demandante no eran especializadas, temporales o ajenas al funcionamiento del IDRD, sin embargo, la existencia del cargo de planta referido no es suficiente para acreditar que el señor Mosquera Hurtado prestó sus servicios en las mismas condiciones que los empleados de dicha entidad.
En ese orden, si bien la duración de los contratos de prestación de servicios fue de 3 años y 10 meses aproximadamente, esto es desde el 17 de mayo de 2016 9 “por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos públicos de la Planta de personal del Instituto Distrital de Recreación y Deporte” https://sim1.idrd.gov.co/sites/default/files/documentos/manual_de_funciones_resolucion_788_de_2019.pdf NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 17 al 3 de febrero de 2020, lo cierto es que al plenario no se aportó el material probatorio suficiente para demostrar la existencia de la subordinación que el demandante afirma que existió como se pasa a exponer: Con relación al horario que el señor Mosquera Hurtado asegura haber cumplido, pues asistía todos los días a las instalaciones del IDRD, no se observan comunicaciones internas, actas de asistencia, memorandos, testimonios o actos administrativos proferidos por la entidad, en los que se hayan fijado los horarios de trabajo que sus contratistas o servidores debían acatar, pues lo cierto es que solo fue afirmado por el demandante en la demanda y sus intervenciones.
Frente a las órdenes impartidas por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica, se advierte que no hay claridad sobre qué actividades ejecutadas por el demandante recaían, como quiera que con los documentos aportados no se logra establecer que existía un control efectivo de la labor contratada. Al respecto habrá de decirse, que los soportes de ejecución de los objetos contractuales aportados al plenario corresponden a respuestas de consultas, notificación de conceptos y resoluciones para la defensa jurídica del IDRD, respuestas a pliegos de cargos en contra de la demandada, informes de verificación de los procesos que se encontraban en cobro coactivo persuasivo, coercitivo y ejecutivos, requerimientos de información a otras dependencias, entre otros, los cuales si bien en su mayoría fueron proyectados por el demandante, revisados y aprobados por otros funcionarios, lo cierto es que fueron elaborados en cumplimiento a las obligaciones contraídas, sin que alguno de ellos excediera lo pactado.
De manera que no se logró constatar que el supervisor contractual, al cual identifica el demandante como el jefe de la oficina asesora jurídica, fijara las condiciones precisas respecto a cómo éste debía prestar el servicio, es decir, la manera de ejecutar sus obligaciones. Conviene recordar que la abogacía es una profesión liberal que está sujeta a capacidades intelectuales, lo cual implica que sólo cuando se ejerce bajo el criterio y directrices de otro, se podría hablar de una posible subordinación: “208.
Antes que nada, procede recordar que aunque la demandante es abogada, y dado que este tipo de profesiones liberales están sujetas a la libertad e independencia del profesional (comoquiera que su ejecución se deriva del contenido intelectual que rige el título universitario obtenido), si la realidad fáctica demuestra que quien ejerce esta profesión lo hace con sometimiento a las directrices de otro, es decir, bajo subordinación o dependencia, nada impide afirmar que se puede configurar una auténtica relación laboral encubierta o subyacente.”10 Luego entonces, el hecho de que los productos elaborados por el señor Mosquera Hurtado fueran revisados y aprobados por otros funcionarios, no quiere decir que su criterio jurídico sea menoscabado pues requerían de la firma del jefe de la Oficina Asesora Jurídica como representante de dicha área.
Lo anterior implica una debida 10 C.E. Sala de lo contencioso administrativo - Sección Segunda. Sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 18 verificación del contenido de los proyectos, que en todo caso lo que comporta es una coordinación de actividades con el propósito de que el objeto contractual por el cual fue vinculado sea culminado de la manera más satisfactoria.
Ahora bien, respecto de las obligaciones como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, no pueden considerarse por sí mismas como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios. En ese sentido, el Consejo de Estado 11 ha sostenido que el hecho de la comparecencia a las instalaciones de la entidad, cumplir determinado horario o recibir instrucciones y/o lineamientos generales de sus superiores hace parte de una relación de coordinación de actividades con el propósito que el objeto contractual por el cual fue vinculado sea culminado de la manera más satisfactoria, como en el caso de autos.
Finalmente, el uso de los equipos de cómputo suministrados por la entidad demandada es tan solo un indicio de la existencia de la subordinación, lo cual no es suficiente para lograr acreditarla. En suma, los documentos aportados no prueban la existencia de un contrato realidad, como quiera que de ellos solo se infiere el cumplimiento de los objetos contractuales pactados, en las condiciones en ellos fijadas. 6.3.
De la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 De los argumentos expuestos en el libelo demandatorio, se tiene que la parte actora afirma que le correspondía a la entidad demandada, demostrar la existencia del vínculo contractual con él sostenido, debido a que es quien soporta la negativa de reconocer la relación laboral encubierta, bajo la tesis de la celebración de órdenes o contratos de prestación de servicios.
Al respecto, se tiene que el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1992 dispone la facultad que tienen las entidades estatales para celebrar contratos de prestación de servicios, con el objeto de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, los cuales podrán suscribirse por un término estrictamente indispensable sin que generen una relación laboral.
Con relación a dicho aparte normativo, el Consejo de Estado12 ha manifestado que es una presunción legal que admite prueba en contrario, la cual debe ser desvirtuada por quien, habiendo sido contratado mediante la referida modalidad contractual, pretenda el reconocimiento de una relación laboral: “Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, 11 C. E., Sec.
Segunda, Sent. 25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16) sept. 26/2019 M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. Radicación No. 20001233300020120021901(4267-2014) del 16 de marzo de 2017. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 19 de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de probanza a fin de poder quebrantar la presunción que sobre este tipo o modalidad de contrato estatal recae.
(…) Así las cosas, es claro que el inciso 2º del numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no establece presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio. Antes por el contrario, la disposición en cita de manera expresa consagró que en ningún caso se generaría una relación de trabajo, por lo que, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral.
En otras palabras, el contratista que pretenda desvirtuar la presunción que recae sobre los contratos de prestación de servicios que ejecutó en favor de la administración y sobre los cuales, considera que en la realidad, lo desarrollado fue una verdadero relación de trabajo, tiene que ejercer una ardua labor probatoria a fin de probar la existencia de los elementos configurativos de la relación laboral, enervando los efectos de la presunción legal que afecta la relación contractual primigenia”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto original) En segundo lugar, el artículo 88 del CPACA, dispone la presunción de legalidad del acto administrativo por medio del cual, la administración niega las reclamaciones elevadas que buscan el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales, que a su vez, debe ser desvirtuada por quien pretenda la existencia de un contrato realidad, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo expuesto, no son de recibo los argumentos enunciados por la parte actora relacionados con el deber de la entidad demandada de desvirtuar la existencia de una relación laboral, en la medida que la ley presume que los contratos que celebran las entidades estatales la excluyen. En este punto es preciso aclarar, que una presunción legal como la que nos ocupa releva de la carga probatoria a la administración debido a que la misma opera a su favor.
Por lo tanto, independientemente de las razones expuestas por la entidad para negar en sede administrativa el reconocimiento que aquí se reclama, es al demandante a la que le correspondía dentro de las oportunidades probatorias, demostrar los elementos configurativos de una verdadera relación laboral, y con ello desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo controvertido: “Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuanto se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo (…)”13. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 08001233300020140140101. Noviembre 13 de 2020. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 20 Bajo esas consideraciones, y teniendo en cuenta además que el acto administrativo demandado se presume legal y por ende, correspondía a la parte actora probar la existencia de la relación laboral -situación que no se presentó en el presente asunto de nulidad y restablecimiento del derecho-, se concluye que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
7. COSTAS PROCESALES El artículo 188 del CPACA señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, en virtud de la modificación del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, debe analizarse la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamento legal14.
Luego entonces, como la parte demandante manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en esta instancia no se le impondrá condena en costas. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de agosto de 2024, por el Juzgado Cincuenta y Dos (52) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriado y en firme este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes y en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado Magistrado 14 C.E., Sec. Segunda. Sent. 52001233300020180046101, feb. 08/2024.
M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001-33-42-052-2023-00405-01 21 NOTA: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validad su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador