1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 Demandante: Terry Leandro Vásquez Sarmiento Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social Controversia: Contrato realidad Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2024 por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 El señor Terry Leandro Vásquez Sarmiento en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Secretaría Distrital de Integración Social, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio S2021061358 del 9 de julio de 2021 por medio del cual la entidad le negó el pago de las acreencias laborales 1 Ver índice 2 Archivo Samai, 03DEMANDAYANEXOSPD.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 2 derivadas de la existencia de una relación laboral por el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 2012 al 12 de enero de 2020. Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare la existencia de la relación laboral entre el demandante y la Secretaría Distrital de Integración Social, por el período comprendido entre del 29 de mayo de 2012 al 12 de enero de 2020.
Además, solicito declarar que tiene derecho a que se le aplique el régimen salarial y prestacional correspondiente a los empleados públicos del sector central del Distrito de Bogotá. Solicitó que se condene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague los factores salariales, entre ellos, la prima de antigüedad, la prima técnica, el reconocimiento por permanencia y la bonificación por servicios prestados, así como las prestaciones sociales, como: la prima de servicios semestral, la prima de navidad, las cesantías, los intereses sobre las cesantías, las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación. Solicitó declarar la terminación unilateral del contrato del trabajo.
Condenar a la entidad al pago de perjuicios morales y económicos, a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de la Ley 50 de 1990 y por el pago inoportuno de las prestaciones sociales. Solicitó se ordene a la entidad accionada efectuar el pago de los valores que le correspondían asumir en calidad de empleador por concepto de seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales y los aportes parafiscales.
A título de prestaciones subsidiarias solicitó la declaratoria de nulidad el Oficio S2020118330 del 18 de noviembre de 2020 como consecuencia declarar que existió un contrato de trabajo a término indefinido por el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 2012 al 12 de enero de 2020 y que finalizó de forma unilateral por la entidad demandada.
Declarar que la entidad incumplió su obligación de afiliar al demandante al sistema general de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales. Se condene al pago de la sanción moratoria por no haber consignado las cesantías, al reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas y al pago de los demás factores salariales y prestacionales que relacionó en las pretensiones principales.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 3 1.2. Hechos2 El señor Terry Leandro Vásquez Sarmiento laboró para la Secretaría Distrital de Integración Social desempeñándose como abogado de apoyo en las Comisarías de Familia de la Secretaría Distrital de Integración Social, desde 29 de mayo de 2012 al 12 de enero de 2020, con vinculación a través de contratos de prestación de servicios sucesivos, habituales y sin interrupción. Sometido a constante subordinación. Refiere que su horario estaba sometido al horario de atención de la comisaria de familia a la cual estuviera asignado.
Detalla que si la comisaria era diurna se cumplía horario de siete de la mañana a cuatro de la tarde. Pero si estaba asignado a una comisaría con horario semipermanente cumplía horarios de siete de la mañana a tres de la tarde y de tres de la tarde a once de la noche se le fijaban audiencias entre las siete treinta de la mañana y la última podía ser a las siete quince de la noche.
Entre junio de 2012 y agosto de 2013 prestó sus servicios en la Comisaría de Familia de Ciudad Bolívar, inicialmente cumplió el turno de siete de la mañana a tres de la tarde. La siguiente semana se le asignó el turno de tres de la tarde a once de la noche, de forma rotativa. Luego, entre agosto y noviembre de 2013 estuvo designado a la Comisaria de Familia de Usme Pueblo cumpliendo horario de siete de la mañana a cuatro de la tarde.
Desde diciembre de 2013 hasta febrero de 2014 presto sus servicios en la Comisaría de Familia de San Cristóbal 2 cumpliendo horario de siete de la mañana a cuatro de la tarde. Posteriormente fue designado a la Comisaría de Familia de Patio Bonito, allí permaneció desde el marzo hasta octubre de 2014 en el mismo horario diurno de las anteriores comisarias.
Luego cuando fue asignado a la Comisaría de Familia de Engativá que tiene horario semipermanente lo rotaban de horarios, esto ocurrió de octubre de 2014 a junio de 2018. Finalmente, fue asignado a la Comisaría de Familia de Kennedy 1 que también tenía horario semipermanente, allí estuvo desde junio de 2018 hasta enero de 2020. El 13 de noviembre de 2020 y el 7 de julio de 2021 solicitó ante la entidad demandada el pago de las prestaciones sociales por todo el tiempo laborado, 2 Ver índice 2 Archivo Samai, 03DEMANDAYANEXOSPD.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 4 siendo negado a través de los oficios S2020118330 de fecha 18 de noviembre de 2020 y No. S2021061358 del 9 de julio de 2021. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 4°, 13, 25, 48, 53, 121, 123, 125 y 209 de la Constitución Política, la Ley 4 de 1992, artículo 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161 y 204 la Ley 100 de 1993, la Ley 80 de 1993, el Decreto 2127 de 1945, el Decreto 3115 de 1968, el Decreto 2400 de 1968, el Decreto 332 de 1996, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1968 y el Decreto 1045 de 1968.
Señaló que la entidad demandada había desconocido la relación laboral existente por más de 8 años, sin ninguna justificación, teniendo en cuenta que se habían configurado los elementos de un contrato de trabajo, esto es, la prestación personal del servicio de manera constante e ininterrumpida como abogado de apoyo en las comisarías de familia de la Secretaria de Integración Social, por el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 2012 al 13 de enero de 2020, subordinado a las órdenes de sus superiores, recibiendo por sus servicios una contraprestación mensual, y bajo un horario de trabajo establecido por la entidad, cumpliendo las mismas funciones de un empleado de planta.
Se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se encuentran reunidos todos los elementos que estructuran una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración o retribución por el trabajo, y el desarrollo bajo constante dependencia o subordinación. Refirió que se desfiguró la noción de contrato de prestación de servicios, al desconocer que es una figura creada para vincular a particulares que ejercen funciones ajenas y especialísimas a las desarrolladas por el personal de planta. 2.
Contestación de la demanda4 La entidad accionada contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la entidad no estuvieron sometidos a subordinación o dependencia, el supervisor de los contratos solo constataba el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas.
Como todo contrato de 3 Ver índice 2 Archivo Samai, 03DEMANDAYANEXOSPD. 4 Ver índice 2 Archivo Samai, 07CONTESTACIONDEMAN. Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 5 prestación de servicios, se fijó el pago de unos honorarios que se realizaba de forma periódica. Propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: i) inexistencia de los elementos para la configuración de un contrato laboral, ii) compensación, iii) cobro de lo no debido, iv) inexistencia de la obligación, v) prescripción y vi) genérica. 3.
Sentencia de primera instancia5 El Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 31 de julio de 2024, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que teniendo en cuenta las pruebas recaudadas se había logrado establecer que el demandante prestó sus servicios como abogado de apoyo en comisaría de familia desde el 15 de junio de 2012 al 20 de mayo de 2019 de forma personal, subordinada y no independiente, por cuanto debía cumplir un horario preestablecido por la entidad, no podía delegar sus funciones, y debía acudir a las instalaciones asignadas para prestar sus servicios, por lo que consideró que se habían configurado los presupuestos para la configuración de la relación laboral.
También había percibido una remuneración por los servicios. Atendiendo a la información remitida por la demandada, el juez de primera instancia logró constatar que en la planta de la entidad está dispuesto el empleo de profesional universitario código 2019, grado 9 como abogado de apoyo para las comisarías de familia. No obstante, refirió que de la revisión de los manuales de funciones de competencias para la época que reclama el demandante el empleo que coincide para las labores que contrato el demandante es el de profesional universitario, código 219, grado 07 y no el que refirió la entidad.
Acto seguido procedió a analizar la ocurrencia de la prescripción, para lo cual mencionó que en el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2012 al 20 de mayo de 2019 no se había presentado una interrupción superior a 30 días hábiles. Luego refirió que no transcurrieron tres años entre la finalización del último contrato -20 de mayo de 2019- y la reclamación administrativa -7 de julio de 2021-, ni entre esta última y la radicación de la demanda -23 de noviembre de 2021-. 5 Ver índice 2 Archivo Samai, 52SENTENCIA DE PR_SENTENCIA. Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 6 Así las cosas, declaró la nulidad de los Oficios S2020118330 de fecha 18 de noviembre de 2020 y S2021061358 del 9 de julio de 2021, la existencia de la relación laboral por el periodo comprendido del 15 de junio de 2012 al 20 de mayo de 2019 y condenó a la entidad a pagar al demandante las prestaciones sociales legales que hubiese devengado un abogado de apoyo profesional universitario 219-07 de la entidad, entre ellos, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, cesantías e intereses sobre las cesantías siempre que se reconozcan a los empleados de planta tomando como base para la liquidación el valor de los honorarios pactados.
Además, ordenó determinar si existe diferencia entre los aportes a pensión que se debieron efectuar en calidad de empleador y los realizados por la contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por dicho concepto en calidad de empleador, en caso de que exista diferencia en contra del demandante este deberá realizar el aporte faltante.
Finalmente negó las demás pretensiones de la demanda, entre ellos el computo del periodo reconocido para efectos pensionales. 4. Del recurso de apelación Mediante auto del 21 de octubre de 20246 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 31 de julio de 2024 proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.1.
Argumentos del recurso7 La entidad pretende se revoque el fallo apelado, pues considera que no se determinó de forma clara los elementos de la relación laboral. En cuanto a la prestación personal del servicio indicó que el demandante siempre tuvo conocimiento de las condiciones en las que se le estaba realizado la contratación, por ello, no es dable alegar en esta instancia vicios en el consentimiento a la hora de contratar.
En lo referente a la remuneración alegó que se nunca existió un salario, por el contrario, la remuneración que se le cancelaba al demandante solo tiene la calidad 6 3AUTOADMITIENDO_Auto2021344Rpdf(.pdf) NroActua 4. 7 Ver índice 2 Archivo Samai, 54.MemorialWeb_Recurso-Apelacion. Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 7 de pago de honorarios que solo se cancelaron en los meses en los que se suscribía el contrato.
Finalmente, refiere que la parte no logró desvirtuar el principio de coordinación que media en la contratación estatal, pues no allegó ninguna prueba documental que acredite su relación de dependencia respecto de un supuesto jefe. Agrega que cumplir con algunos horarios o con determinadas órdenes no constituye el elemento de la subordinación. Agrega que suscribir planillas de ingreso o salida o documentos similares tiene por finalidad tener control del ingreso y salida de las personas a las entidades públicas, pero este hecho no configura subordinación o dependencia. Asegura que el cumplimiento de obligaciones contractuales que se asemejen a funciones desempeñadas por servidores públicos no es un indicio de subordinación, pues la Ley 80 de 1993 prevé la contratación directa de personas naturales cuando la entidad carezca de personal necesario para el ejercicio de las funciones.
También alego que no existió permanencia en las obligaciones contractuales ejecutadas, como quiera que a lo largo de la vinculación que se reclama sus contrataciones tuvieron fundamento en diferentes Planes Distritales de Desarrollo. Por ello, las actividades no son de carácter permanente. En caso de no accederse al recurso de apelación, solicita verificar la prescripción y abstenerse de emitir condena en costas en segunda instancia. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de octubre de 20248, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto, ninguna de las partes se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.
III. Consideraciones 1. Competencia en segunda instancia 8 3AUTOADMITIENDO_Auto2021344Rpdf(.pdf) NroActua 4. Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 8 El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.
Cuestión previa - Acto administrativo sobre el cual versa el litigio Previo a entrar a analizar el fondo del asunto, la Sala debe realizar algunas precisiones en lo referente a los actos demandados. La parte demandante pretende como pretensión principal la nulidad del Oficio S2021061358 del 9 de julio de 2021 y como pretensión subsidiaria solicita la nulidad del Oficio S2020118330 de fecha 18 de noviembre de 2020, actos que fueron expedidos en respuesta a peticiones del 13 de noviembre de 2020 y el 7 de julio de 2021.
El demandante relató lo siguiente con relación a las reclamaciones administrativas: “33. El pasado 13 de noviembre de 2020, se elevó reclamación administrativa ante la SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, reclamando el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales que en virtud de ella debieron ser canceladas. 34.El pasado 20 de noviembre de 2020, la entidad accionada procedió́ a dar contestación a la petición elevada indicando que el señor VASQUEZ era contratista y que en con ocasión a los contratos de prestación no se había generado ninguna relación laboral, por lo cual no se produciría el reconocimiento de ninguna de las acreencias laborales de las reclamadas. 35.
El pasado miércoles 7 de julio de 2021, se elevó́ petición a la entidad accionada solicitando el reconocimiento del vínculo laboral del trabajador, como funcionario público conforme lo establece el Concepto 1393 del 2002, emitido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, y todas las prestaciones sociales y prestaciones especiales que ese régimen implica. 36.
El pasado 9 de julio de 2021, la entidad accionada procedió́ a contestación a la petición explicando que el señor VASQUEZ era contratista y que en con ocasión a los contratos de prestación no se había generado ninguna relación laboral, por lo cual no se producía el reconocimiento de ninguna de las acreencias laborales de las reclamadas.” Así las cosas, encuentra la Sala que a través del Oficio S2020118330 del 18 de noviembre de 2020 la entidad atendió el “derecho de petición. Reconocimiento y pago de derechos laborales y prestaciones sociales”, en el siguiente sentido: “La Subdirección de Contratación de la secretaria Distrital de Integración Social, emite respuesta al Derecho de Petición de la referencia en donde solicita el Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 9 reconocimiento y pago de derechos laborales y prestaciones sociales del señor TERRY LEANDRO VASQUEZ SARMIENTO, identificado con de Cédula de ciudadanía No. 1.022.930.069 de Bogotá D.C. Analizado el contenido de la petición, con la cual, en resumen, solicita el reconocimiento de una relación laboral o la configuración de contrato realidad entre su poderdante y la Secretaría Distrital de Integración Social, así como el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales, en virtud del supuesto vínculo laboral sostenido con la misma, es pertinente hacer las siguientes precisiones: El vínculo que existió entre el señor TERRY LEANDRO VASQUEZ SARMIENTO y la Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS – siempre fue de carácter contractual, en virtud de los contratos de prestación de servicios que su poderdante suscribió con la entidad, a los que le son aplicables las normas propias de esta clase de contratos, tales como la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto reglamentario 1082 de 2015 entre otras.
(…) Por lo anterior y respecto a las solicitudes realizadas en el derecho de petición, no es posible en ningún sentido para esta Secretaría reconocer la existencia de un contrato realidad o de relación laboral, toda vez que no se configuran los elementos propios del mismo, en consecuencia, tampoco se deriva de ello beneficio o prestación social alguna establecida legalmente sólo para relaciones de orden laboral, ni la devolución de dineros por los aportes que realizara la ex contratista al Sistema de Seguridad Social.” Luego, mediante el oficio S2021061358 del 9 de julio de 2021 la entidad resolvió la reclamación del demandante, refiriendo lo siguiente: “La Subdirección de Contratación de la secretaría Distrital de Integración Social, emite respuesta al Derecho de Petición de la referencia en donde solicita el reconocimiento y pago de derechos laborales y prestaciones sociales del señor TERRY LEANDRO VÁSQUEZ SARMIENTO, identificada con de cedula de ciudadanía No. 1.022.930.069.
Analizado el contenido de la petición, con la cual, en resumen, solicita el reconocimiento de una relación laboral o la configuración de contrato realidad entre su poderdante y la Secretaría Distrital de Integración Social, así́ como el pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales, en virtud del supuesto vínculo laboral sostenido con la misma, es pertinente hacer las siguientes precisiones: El vínculo que existió́ entre el señor TERRY LEANDRO VÁSQUEZ SARMIENTO y la secretaría Distrital de Integración Social – SDIS – siempre fue de carácter contractual, en virtud de los contratos de prestación de servicios que su poderdante suscribió́ con la entidad, a los que le son aplicables las normas propias de esta clase de contratos, tales como la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto reglamentario 1082 de 2015 entre otras.
(…)Por lo anterior y respecto a las solicitudes realizadas en el derecho de petición, no es posible en ningún sentido para esta Secretaría reconocer la existencia de un contrato realidad o de relación laboral, toda vez que no se configuran los elementos propios del mismo, en consecuencia, tampoco se deriva de ello beneficio o prestación social alguna establecida legalmente solo para relaciones de orden laboral, ni la devolución de dineros por los aportes que realizara la ex contratista al Sistema de Seguridad Social.” Los dos actos administrativos demandados tuvieron su origen en la reclamación administrativa presentada por el demandante con la finalidad de obtener la declaratoria de la existencia de la relación laboral con sus consecuentes reconocimientos prestacionales y salariales.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 10 Por lo que en principio los dos actos administrativos serían demandables pues emiten una respuesta de fondo a la solicitud elevada por el demandado en cuanto niegan de forma expresa la declaratoria de la existencia de una relación laboral. Sin embargo, para la Sala resulta claro que el acto que decidió la situación jurídica que se demanda y que produjo el restablecimiento que se pretende es el Oficio S2020118330 del 18 de noviembre de 2020, pues atendió en primer término la reclamación del 13 de noviembre de 2020 negando de forma expresa el reconocimiento de la relación laboral encubierta.
Si bien la entidad emitió un nuevo pronunciamiento con el oficio S2021061358 del 9 de julio de 2021, este acto no creó la situación jurídica que se demanda en tanto que la entidad ya se había pronunciado de fondo, por ello no podría ser objeto de control en esta jurisdicción. Sobre el particular la Ley 1755 de 2012 en su artículo 19 reguló lo atinente a peticiones reiterativas, refiriendo de forma expresa que ante peticiones reiterativas ya resueltas la entidad tendrá la potestad de remitirse a la respuesta anterior, excepto cuando se trate de derechos imprescriptibles, o cuando la reclamación se hubiese negado por no haber acreditado los requisitos.
Situaciones que en el presente asunto no se configuran, pues si bien ante una eventual declaratoria de la existencia de la relación laboral simulada la parte tendría como consecuencia el reajuste de sus aportes pensionales, lo cierto es que para obtener dicho reconocimiento primero tiene que mediar una declaración de existencia de la relación simulada.
En el presente asunto la entidad dio respuesta de fondo y concreta a la primera reclamación. Así las cosas, la Sala concluye que el hecho de que la entidad demandada haya dado respuesta a la reclamación del 7 de julio de 2021, ello no tiene la fuerza de revivir los términos ni el derecho. Conforme lo expuesto, manifiesta la Sala que son susceptibles de control judicial los actos administrativos definitivos que crean, reconocen, modifican o extinguen alguna situación jurídica.
En ese orden, como el Oficio S2021061358 del 9 de julio de 2021 fue expedido con la finalidad de atender una petición reiterativa, no creó, modificó o extinguió la situación jurídica que se demanda (la cual ya había sido definida al contestar la Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 11 primera petición), por lo que ese acto administrativo no es susceptible de control jurisdiccional.
Por lo anterior, la declaratoria de la existencia de la relación laboral y sus consecuentes reconocimientos salariales y prestaciones que se piden con la demanda debió reclamarse con la eventual nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S2020118330 del 18 de noviembre de 2020. En este sentido la Sala debe modificar el numeral primero de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de julio de 2024 por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la nulidad del Oficio S2021061358 del 9 de julio de 2021, para en su lugar declarar probada de oficio la excepción de “acto no susceptible de control jurisdiccional”, tal como lo autoriza el inciso 2° del artículo 187 del CPACA9 respecto de ese acto administrativo, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. La anterior declaración implica que el estudio de caducidad se debe realizar respecto del Oficio S2020118330 del 18 de noviembre de 2020, acto que fue demandado y del cual se puede establecer la nulidad como quedó establecido en la audiencia inicial al momento de fijar el litigio. 3.
Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el demandante Terry Leandro Vásquez Sarmiento tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios con la Secretaría Distrital de Integración Social, con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como fue pedido en la demanda, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna tal como lo indica la entidad demandada.
Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial. 9 “En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala).
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 12 4. Normatividad aplicable al caso en estudio 4.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral, señalando: “3.2.6.
Los parámetros jurisprudenciales respecto del denominado contrato realidad. Reiteración de jurisprudencia. Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.
Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.
Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.
Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 13 prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.
(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.
Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.
Al respecto en Sentencia C- 154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.
De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.” (…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.
Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 14 (…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “…esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”.
No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “…pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”10 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado11 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así: “(…) 3.5 Síntesis· de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016, MP.
Jorge Pretelt Chaljub. 11 Sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 15 iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.
(…)”. Posteriormente, el mismo Consejo de Estado en sentencia 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 emitió reglas de unificación con relación a la noción de contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad de la labor, concepto de solución de continuidad, pago de prestaciones sociales y devolución de aportes al sistema de Seguridad Social en salud, de las que se resalta lo siguiente: “(…) 2.3.3.
Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios 95. Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.
(…) 2.3.3.1. Los estudios previos Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 16 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 3. Análisis de los temas objeto de unificación jurisprudencial 119. Como se anticipó en el apartado correspondiente al problema jurídico, dada la necesidad de unificar y sentar jurisprudencia sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, la Sala procederá a resolver el presente recurso de apelación abordando el estudio de los referidos puntos temáticos. 3.1.
Primera cuestión: Sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (…) 3.2. El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad (…) 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.
(…) 3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia (…) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.
(…) 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad (…) 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 17 prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. (…)3.3. Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal (…) 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…) 5. Efectos de la sentencia 240. El numeral 1.º del artículo 237 de la Constitución consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado la de desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, por lo que la jurisprudencia que profiere es vinculante y debe aplicarse para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción. 241.
En razón de lo anterior, y con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales, las reglas jurisprudenciales que se fijan en esta providencia se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 242.
Finalmente, para garantizar la seguridad jurídica y dar prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, no puede invocarse el principio de igualdad para solicitarse la inaplicación de esta sentencia.”. (Destaca la Sala) IV. Caso en concreto 1. Hechos probados Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 18 EL demandante Terry Leandro Vásquez Sarmiento prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Integración Social como abogado de apoyo en las comisarías de familia, registrando los siguientes contratos de prestación de servicios: Contrato u orden de prestación de servicios, entre otros12 Objeto Duración OPS 3798 de 2012 Prestación de servicios profesionales como abogado de apoyo para la atención y orientación interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar, en las comisarías de familia, el centro de atención integral a víctimas de abuso sexual - CAIVAS o el centro de atención a víctimas de violencia intrafamiliar - CAVIF, que conlleven a la reparación, protección y restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados Del 15 de julio de 201213 al 28 de noviembre de 2012 Prórroga OPS 3798 de 2012 Igual al anterior Del 29 de noviembre de 2012 al 28 de enero de 2013 Interrupción 4 días hábiles OPS 22 de 2013 Prestación de servicios profesionales como abogado de apoyo para la atención y orientación integral e interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar, en las comisarías de familia, el centro de atención integral a víctimas de abuso sexual - CAIVAS o el centro de atención a víctimas de violencia intrafamiliar - CAVIF, que conlleven a la reparación, protección y restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados.
Del 4 de febrero de 2013 al 3 de marzo de 2014 Interrupción 1 día hábil OPS 326 de 2014 Prestación de servicios profesionales como abogada-o de apoyo para la atención integral e interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar, en las comisarías de familia, el centro de atención integral a víctimas de abuso sexual - CAIVAS o el centro de atención a víctimas de violencia intrafamiliar - CAVIF, que conlleven a la reparación, protección y restablecimiento de los derechos humanos que les han sido vulnerados.
Del 5 de marzo de 2014 al 4 de enero de 2015 Prórroga OPS 326 de 2014 Igual al anterior Del 5 al 22 de enero de 2015 Interrupción 11 días hábiles OPS 4097 de 2015 Prestación de servicios profesionales como Abogada-o de apoyo para la recepción y la Del 9 de febrero de 2015 al 29 de 12 Ver índice 2 archivo Samai, 02AntecedentesAdministrativos. 13 El contrato fue cedido por la señora Paola Andrea Pulido Castiblanco al señor Terry Leandro Vásquez Sarmiento que tiene como fecha de cesión el 15 de julio de 2012.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 19 Atención integral e interdisciplinaria a niños, Niñas, adolescentes y miembros del grupo Familiar que acceden a la justicia familiar, en las Comisarías de familia, el centro de atención Integral a víctimas de abuso sexual- CAIVAS o el Centro de atención a víctimas de violencia Intrafamiliar-CAVIF, o el centro de atención penal Integral a víctimas-CAPIV. febrero de 2016 Suspensión de 21 días calendario entre el 10 y el 30 de marzo de 2015 (14 días hábiles) Interrupción 5 días hábiles OPS 1047 de 2016 Prestación de servicios profesionales como abogada-o de apoyo para la recepción y la Atención integral e interdisciplinaria a niños, Niñas, adolescentes y miembros del grupo Familiar que acceden a la justicia familiar, en las Comisarías de familia, el centro de atención Integral a víctimas de abuso sexual- CAIVAS o el Centro de atención a víctimas de violencia Intrafamiliar-CAVIF, o el centro de atención penal Integral a víctimas-CAPIV.
Del 8 de marzo de 2016 al 7 de febrero de 2017 Interrupción 2 días hábiles OPS 944 de 2017 Prestación de servicios profesionales como Abogada-o de apoyo para la atención integral e Interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y Miembros del grupo familiar que acceden a la Justicia familiar, en las comisarías de familia. Del 10 de febrero de 2017 al 9 de diciembre de 2017 Interrupción 3 días hábiles OPS 8975 de 2017 Prestación de servicios profesionales como Abogada/o de apoyo para la atención integral e Interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y Miembros del grupo familiar que acceden a la Justicia familiar, en las comisarías de familia.
Del 14 de diciembre de 2017 al 13 de julio de 2018 Interrupción 1 día hábil OPS 4934 de 2018 Prestación de servicios como abogada/o de Apoyo para la atención integral e Interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y Miembros del grupo familiar que acceden a la Justicia familiar, en las comisarías de familia. Del 17 de julio de 2018 al 16 de enero de 2019 Interrupción 19 días hábiles OPS 914 de 2019 Prestación de servicios jurídicos para la Atención integral e interdisciplinaria a niños, Niñas, adolescentes y miembros del grupo Familiar que acceden a la justicia familiar, en las Comisarías de familia.
Del 13 de febrero de 2020 al 20 de mayo de 201914 Es necesario aclarar que en reiterados pronunciamientos esta Sala señaló que dentro del proceso solamente los contratos de prestación de servicios que se aportaron con la demanda o los allegados posteriormente dentro de la etapa probatoria, dan certeza de los tiempos prestados como contratista, y por tanto, las certificaciones expedidas por la entidad accionada no pueden ser tenidas en cuenta, al no constituir la prueba idónea, pertinente y conducente que den certeza de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, de labores y las obligaciones de 14 De conformidad con información contenida en el expediente contractual el demandante realizó cesión del contrato a la señora Diana Roció Aldana Manrique.
Ver índice 2 archivo Samai, 02AntecedentesAdministrativos Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 20 cada una de las partes, pues tales condiciones fueron pactadas únicamente en los respectivos contratos de prestación de servicios. Postura que toma especial relevancia teniendo en cuenta lo dispuesto en reciente sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado15 en la que se señalaron los parámetros o indicios de la naturaleza de la relación contractual que se pretende desvirtuar y que se deben tener en cuenta como pruebas los estudios previos, los documentos precontractuales y contractuales para probar la necesidad de la actividad que se pretendía satisfacer, las condiciones pactadas y las circunstancias que rodearon la ejecución del objeto contractual.
Por ello los tiempos a tener en cuenta en el presente estudio son únicamente aquellos contenidos en los contratos de prestación de servicios aportados al proceso, sus adiciones y prórrogas, respecto de los cuales se analizará el objeto contractual, las condiciones establecidas para su cumplimiento, su valor, su plazo de ejecución, entre otros, para determinar si existió o no una relación laboral simulada, y si sobre ella operó el fenómeno de la prescripción trienal, y en caso afirmativo sobre que períodos.
Inicialmente para esta Corporación las certificaciones no constituían plena prueba para demostrar los aspectos que contienen el contrato y/o orden de prestación de servicio, sin embargo, el máximo tribunal de lo contencioso16 ha señalado que es procedente el estudio de otros medios de prueba para establecer la existencia de la relación contractual, siempre y cuando indiquen de manera clara la vigencia del contrato, el objeto y las funciones desarrollas por el demandante.
En el presente asunto obra certificación del 29 de abril de 2022 que cumple con las exigencias referidas17. Por lo tanto, es dable concluir que el demandante prestó sus servicios del 15 de julio de 2012 al 20 de mayo de 2019 de forma interrumpida, bajo la modalidad de contratos por prestación de servicios, se precisa que en primera instancia se encontró probado que la prestación del servicio se inició el 15 de junio de 2012, no obstante, en esta instancia se logró establecer que el primer contrato se comenzó a ejecutar a partir del 15 de julio de 2012, por lo que este aspecto será modificado en el fallo de primera instancia. 15 Sentencia de unificación 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 16 Consejo de Estado, Sección Quinta AC 11001-03-15-000-2019-00659-01 de 4 de julio de 2019.
C.P. Rocío Araújo Oñate, y Sección Segunda AC 11001-03-15-000-2023-01604-00 de 9 de mayo de 2023. 17 Ver índice 2 archivo Samai, 34RECURSOREPOSICION, fls. 37 a 49. Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 21 El demandante presentó petición el 13 de noviembre de 202018, tendiente a obtener el reconocimiento de diversas prestaciones sociales como consecuencia de la relación laboral que consideró existió con la entidad accionada, la cual fue despachada desfavorablemente a través de Oficio S2020118330 del 18 de noviembre de 202019. 2.
Sobre la vinculación laboral - elementos propios de una relación laboral – contrato realidad 2.1. De la prestación personal del servicio Como se dijo líneas atrás, en el proceso solamente los contratos de prestación de servicios dan certeza de los tiempos prestados como contratista, los cuales en todo caso deben ser claros en cuanto a las partes, el objeto contractual, las obligaciones de las partes, el plazo o duración, el inicio y terminación de la labor, la modalidad de la prestación del servicio, entre otros aspectos; por tanto aquellas pruebas distintas a los contratos recaudados en la oportunidad procesal pertinente y en debida forma sobre los cuales se ejerció el derecho a la defensa y contradicción, o aun cuando los contratos que no den plena certeza o no cumplan los anteriores presupuestos no serán tenidos en cuenta, pues no se puede dar una interpretación subjetiva y caprichosa de la existencia y duración de la relación contractual que pretende ser desvirtuada.
Lo expuesto no presupone una indebida valoración probatoria, toda vez que los contratos confusos o incompletos no logran dar pleno convencimiento de la relación contractual aparentemente disfrazada, pues lo contrario implicaría dar por probados hechos que no se encuentran debidamente demostrados. El demandante Terry Leandro Vásquez Sarmiento ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con la Secretaría de Integración Social que tuvieron como objeto contractual prestar sus servicios como abogado de apoyo en las comisarías de familia.
De la revisión de las funciones o actividades que debía desplegar en cada uno de los objetos contractuales se establece que el demandante Terry Leandro Vásquez Sarmiento prestó sus servicios de forma personal y no podía desarrollar los objetos contractuales por intermedio de otra persona teniendo en cuenta la naturaleza de las labores ejecutadas, durante el período comprendido del 15 de julio de 2012 al 20 de mayo de 2019 de forma interrumpida, esto es, durante un 18 Ver índice 2 Archivo Samai, 03DEMANDAYANEXOSPD, fl. 35. 19 Ver índice 2 Archivo Samai, 03DEMANDAYANEXOSPD, fls. 36 y 37.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 22 término que desbordó el término razonable e indispensable para el desarrollo de los objetos contractuales. 2.2. Remuneración del servicio prestado De las pruebas aportadas al proceso (contratos de prestación de servicios, sus adiciones y prórrogas) se evidencia que se pactaron los honorarios por los servicios prestados por el demandante Terry Leandro Vásquez Sarmiento con la Secretaría de Integración Social, por lo que es dable concluir que en efecto se acreditó el segundo elemento. 2.3.
Subordinación y/o dependencia El elemento de la subordinación para la configuración del contrato realidad requiere que la labor sea ejecutada de manera continua y sujeta a directrices, órdenes e instrucciones señalados por las autoridades de la entidad demandada, durante el desarrollo del contrato, es decir, que debe existir una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante.
El Consejo de Estado al respecto en sentencia del 21 de febrero de 201920, sostuvo: “( ) como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.
(…)”. (Destaca la Sala) Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.
Esta Corporación ha sido enfática en señalar que para declarar la existencia del contrato realidad es necesario acreditar además de los elementos ya expuestos, que el contratista desarrolló el objeto contractual en las mismas condiciones que cualquier servidor público de la entidad contratante, y que dichas actividades 20 Sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 2014-00287, M.P. William Hernández Gómez.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 23 ejecutadas hacían parte del objeto misional de la entidad, lo que conlleva a la consecuencia lógica de que eran desarrolladas por el personal de planta. El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 refirió en cuanto a la subordinación continuada que se ha admitido jurisprudencialmente ciertas circunstancias que constituyen indicios y que permiten determinar la existencia del elemento, de los que se destacan: (i) el lugar del trabajo, (ii) el horario de labores, (iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y (iv) las actividades desarrolladas corresponden a las asignadas a los servidores de planta.
Dicho lo anterior, procede la Sala a establecer si para el periodo en el cual se prestó el servicio, es decir, entre el 15 de julio de 2012 al 20 de mayo de 2019 dentro de la Secretaría de Integración Social se estableció un empleo dentro del manual específico de funciones y competencias que desempeñara funciones similares para las que fue contratado el demandante.
Al proceso fue allegada certificación suscrita por la directora de Gestión y Desarrollo de Talento Humano del a SDIS21 en la que se informó que “se registra un cargo de profesional código 219, grado 09, como abogado de apoyo para la comisaria de familia”. Además, que el Manual Especifico de Funciones y Competencias para el periodo que reclama el demandante se encontraba contenido en las Resoluciones 1680 y 2067 de 2015, 1387 de 2016 1498 de 2019.
Así las cosas, revisada la Resolución 2067 del 22 de diciembre de 2015, se tiene que se dispuso el empleo de profesional universitario, código 219, grado 09 para que ejecutara las siguientes funciones: 21 Ver índice 2 Archivo Samai, 34RECURSOREPOSICION, fls. 59 y 60. Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 24 También se revisó la Resolución 1387 del 10 de octubre de 2016, en la misma se pudo constatar la disposición del empleo profesional universitario 219-09 con los mimos requisitos de formación, experiencia y descripción de funciones Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 25 esenciales22.
Similar situación ocurre en la Resolución 1498 del 23 de julio de 2019 en la que también se encuentra incluido el empleo de profesional universitario 219-09 con las mismas funciones esenciales y requisitos de formación académica y experiencia23. De conformidad con lo anterior, se tiene que la entidad estableció las siguientes obligaciones contractuales para que fueran ejecutadas por el demandante: OPS 3798 de 2012 1 apoyar la atención de demandas de violencia intrafamiliar en Comisarías de Familia o Centro de Atención a Víctimas de Violencia Intrafamiliar - CAVIF. 2 apoyar la atención de denuncias de delitos sexuales en Comisarías de Familia o Centro de atención a Integral a Víctimas de Abuso Sexual - CAIVAS 3 Apoyar el seguimiento de los casos denunciados de maltrato infantil y delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes remitidos por las Comisarías de Familia a las entidades competentes del Sistema Judicial (Fiscalía General de la Nación) para investigación penal. 4 Apoyar jurídicamente al Comisario o Comisaría en la realización de actuaciones, trámites y asuntos derivados de la violencias intrafamiliar y sexual, maltrato infantil. 5 Apoyar jurídicamente las diligencias de desalojos y rescates cuando se encuentren involucrados los niños, niñas y adolescentes o miembros del grupo familiar en situación de riesgo o vulneración de derechos y/o casos de violencia intrafamiliar. 6 Realizar el seguimiento a los casos de maltrato infantil y violencia intrafamiliar, delitos sexuales contra NNA remitidos y entregar un informe mensual a la Subdirección para la familia. 7 Recopilar y consolidar la información estadística concerniente a los casos que se remiten desde las Comisarias de Familia a la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Armonía Familiar, para la realización del seguimiento de casos. 8 Apoyar la planeación y organización de actividades de prevención que requieran orientación jurídica. 9 Sustanciar las medidas de urgencia, decreto y práctica de pruebas, así como la proyección de fallos tendientes al restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes. 10 Apoyar las audiencias de trámite y sustanciación de fallos que profiera a prevención la Comisaria de Familia, en ejercicio de las facultades según la normatividad vigente. 11 Responder y dar trámite oportunamente a los derechos de petición y acciones de tutela que se interpongan ante y contra la Comisaría de Familia. 12 Participar en los equipos técnicos de estudio y evaluación de casos de violencia intrafamiliar, maltrato infantil y abuso sexual que requieran asesoría legal. 13 Participar en los Comités Locales y Penales Distritales de Seguimiento de Casos, con el fin de exponer los casos que ameriten mayor riesgo respecto a los Delitos de Violencia Intrafamiliar y Maltrato Infantil. 14 Asistir a las reuniones que solicite el Comisario de Familia o que el supervisor del contrato le designe, guardar o dejar registro. 15 Participar en los operativos que estén orientados a evitar situaciones de vulneración de derechos de los niños, niñas, adolescentes y ciudadanos-as. 16 Apoyar al Profesional de recepción en los casos que requieran orientación jurídica en el tema de familia. 17 Apoyar la atención de usuarios-as y al equipo interdisciplinario que soliciten los servicios de la comisaria y que requieran orientación jurídica en el tema de familia. 18 Diligenciar adecuadamente de conformidad con los lineamientos establecidos por la Subdirección para la Familia la ficha SIRBE registrando oportunamente todas las actuaciones e intervenciones desde su área en cada uno de los expedientes asignados a su cargo. 19 Apoyar las tareas que le sean encomendadas por el Comisario o Subdirector para la Familia, de conformidad al objeto contractual. 20 Al iniciar la ejecución del contrato y durante la duración del mismo, no podrá́ asesorar o adelantar procesos judiciales contra el Distrito Capital, en cumplimiento de lo establecido en la circular No. 011 de 2.004, expedida por la secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá́ D.C. 22 Ver páginas 691 a 693 de la Resolución 1387 del 10 de octubre de 2016. https://old.integracionsocial.gov.co/anexos/documentos/2016/talentohumano/27102016_Mefcl_de_2016.pdf 23 Ver páginas 515 y 516 de la Resolución 1498 del 23 de julio de 2019. https://old.integracionsocial.gov.co/anexos/documentos/2019documentos/29072019_Manual%20de%20Fun ciones%20SDIS.pdf Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 26 OPS 22 de 2013 1 Atender desde su área de conocimiento la denuncia de violencia intrafamiliar, y/o maltrato infantil brindando el aporte pertinente hacia el restablecimiento de los derechos de la victimas en mención en las Comisarías de Familia. 2 Atender desde su área de conocimiento, la denuncia de casos de delitos sexuales y/o maltrato infantil brindando el aporte pertinente hacia el restablecimiento de los derechos de la victimas en mención en las Comisarías de Familia. 3 Aportar desde la disciplina del derecho al Comisario o comisaría en la realización de actuaciones, trámites y asuntos derivados de la violencias intrafamiliar y sexual, maltrato infantil. 4 Garantizar la adecuada recepción acorde con la necesidad del servicio de los casos de violencia intrafamiliar, maltrato infantil, abuso sexual, menor infractor, conflicto familiar de los ciudadanos-as que asisten a la comisaría. 5 Aportar la intervención y conocimientos requeridos desde su área, al equipo interdisciplinario de la comisaría de Familia garantizando de la atención integral. 6 Realizar acompañamiento a la comisaría de Familia en las diligencias de desalojos y rescates cuando se encuentren involucrados los niños, niñas y adolescentes o miembros del grupo familiar en situación de riesgo o vulneración de derechos y/o casos de violencia intrafamiliar. 7 Informar de manera inmediata al Comisario o comisaria de Familia cuando se detecten situaciones de abuso sexual, u otros tipos de maltrato a mujeres, niños, niñas, y adolescentes y adultos mayores, personas con discapacidad y/o cualquier otro tipo de vulneración. 8 Estudiar las problemáticas y brindar orientación a los ciudadanos-as que acceden a la Comisaría de Familia con casos de violencia intrafamiliar, maltrato infantil y abuso sexual. 9 Recopilar y consolidar la información estadística concerniente a los casos que se remiten desde las Comisarias de Familia a la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Armonía Familiar, para la realización del seguimiento de casos. 10 Aportar desde su disciplina a la planeación y organización de actividades de prevención que requieran orientación jurídica. 11 Sustanciar las medidas de urgencia, decreto y práctica de pruebas, así́ como la proyección de fallos tendientes al restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes. 12 Acompañar las audiencias de trámite y realizar la sustanciación de fallos que profiera a prevención la Comisaria de Familia, en ejercicio de las facultades según la normatividad vigente. 13 Responder y dar trámite oportunamente a los derechos de petición y acciones de tutela que se interpongan ante y contra la comisaría de Familia. 14 Participar en los equipos técnicos de estudio y evaluación de casos de violencia intrafamiliar, maltrato infantil y abuso sexual que requieran asesoría legal. 15 Participar en los operativos que estén orientados a evitar situaciones de vulneración de derechos de los niños, niñas, adolescentes y ciudadanos-as. 16 Brindar orientación a los usuarios en los casos que requieran orientación jurídica en el tema de familia desde la recepción y atención de los mismos. 17 Diligenciar adecuada y totalmente los datos de la ficha SIRBE registrando las actuaciones e intervenciones del área de los casos asignados 18 Dar estricto cumplimiento de lo establecido en la circular N.11 de 2004 expedida por la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá̀, con su relación a la imposibilidad de asesorar o adelantar procesos judiciales contra el Distrito Capital. 19 Diligenciar las demandas de violencia intrafamiliar y delitos sexuales en Comisarias de Familia. 20 Recopilar y Consolidar la información estadística concerniente a los casos que se remiten desde las comisarías de Familia a la Fiscalía General de la Nación en violencia intrafamiliar y delitos sexuales, aportando la información al seguimiento de los casos. 21 Participar en el diseño y ejecución de las actividades que requieran orientación jurídica. 22 Diligenciar las demandas y/o denuncias en violencia intrafamiliar o delitos sexuales e ingresarlas en el sistema PENAL ORAL ACUSATORIO.
(SPOA). 23 El contratista deberá́ desarrollar sus actividades y la prestación del servicio en armonía con los lineamientos conceptuales, metodológicos y operativos de la Gestión Social Integral. 24 El contratista deberá́ elaborar y presentar un informe técnico ejecutivo para la liquidación del contrato, que evidencia el impacto logrado de manera satisfactoria sobre las personas en el territorio durante la ejecución del contrato.
OPS 326 de 2014 Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 27 1 Atender desde su área de conocimiento en forma respetuosa, digna y no discriminatoria a las personas que acuden a las Comisarias de Familia a denunciar hechos constitutivos de violencia de género en el marco de la violencia intrafamiliar, maltrato infantil y/o delitos sexuales sucedidos al interior de la familia. 2 Orientar a las personas afectadas por hechos de violencia sobre los procedimientos legales a seguir dando información completa sobre las leyes y sus derechos, relacionados con la problemática de violencia materia de su denuncia. 3 Aportar y asesorar desde la disciplina del derecho al Comisario o Comisaría en la realización de las actuaciones, procedimientos, trámites y asuntos derivados de las denuncias de violencias de género, intrafamiliar, sexual y maltrato infantil. 4 Garantizar la adecuada recepción de los casos de violencia intrafamiliar, maltrato infantil, delitos sexuales, menores de edad infractores, conflictos familiares y demás de competencia de las Comisarias de Familia, identificando situaciones específicas, tipo(s) de violencia, contexto, situaciones desiguales e injustas, elementos de control que exacerban las violencias y en general todos aquellos elementos que permitan dar paso a una actuación inmediata y efectiva por parte de la Comisaria de Familia. 5 Garantizar la atención integral a las víctimas, aportando sus conocimientos al equipo interdisciplinario con el fin último de restablecer los derechos humanos de las víctimas, vulnerados por hechos de violencia al interior de la familia. 6 Realizar acompañamiento a la/el Comisaría/o de Familia en las diligencias de desalojo en cumplimiento a la respectiva medida de protección proferida a favor de las víctimas. 7 Realizar acompañamiento a la/el Comisaría/o de Familia en las diligencias de rescate de niños, niñas y adolescentes en situación de riesgo o vulneración de derechos y/o casos de violencia intrafamiliar. 8 Informar de manera inmediata al Comisario o Comisaria de Familia cuando se detecten hechos constitutivos de delitos sexuales, u otros tipos de violencia a niños, niñas, y adolescentes, mujeres, adultos mayores, personas con discapacidad y/o cualquier otro tipo de vulneración. 9 Recopilar y consolidar la información estadística concerniente a los casos que se remiten desde las Comisarias de Familia a la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Armonía Familiar, de tal manera que se haga un efectivo seguimiento a los mismos. 10 Aportar desde su disciplina a la planeación y organización de actividades de prevención que requieran orientación jurídica. 11 Sustanciar las medidas de urgencia, decreto y práctica de pruebas, así́ como la proyección de fallos tendientes al restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes. 12 Acompañar las audiencias de trámite y realizar la sustanciación de fallos que profiera a prevención la Comisaria de Familia, en ejercicio de las facultades según la normatividad vigente encaminados al reconocimiento de los derechos de las víctimas, la garantía y cumplimiento de estos, así como a la prevención de la repetición de la vulneración o de los hechos violentos y a la seguridad de su restablecimiento inmediato. 13 Responder y dar trámite oportunamente a los derechos de petición y acciones de tutela que se interpongan ante y contra la Comisaría de Familia. 14 Participar en los equipos técnicos de estudio y evaluación de casos de violencia intrafamiliar, maltrato infantil y delitos sexuales que requieran asesoría legal. 15 Participar en los operativos que estén orientados a evitar situaciones de vulneración de derechos de los niños, niñas, adolescentes en el marco de las competencias de las Comisarias de Familia. 16 Brindar orientación y referenciación a las personas que acudan a las Comisarias de Familia por situaciones de vulneración de derechos y que no sean de competencia de esta instancia. 17 Diligenciar adecuada y totalmente los datos de la ficha SIRBE registrando las actuaciones e intervenciones del área de los casos asignados 18 Dar estricto cumplimiento de lo establecido en la circular N.11 de 2004 expedida por la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá̀, con su relación a la imposibilidad de asesorar o adelantar procesos judiciales contra el Distrito Capital. 19 Todas las demás inherentes a las competencias de las Comisarias de Familia y Relacionadas con su conocimiento y experiencia. OPS 4097 de 2015 y 1047 de 2016 1 Dar estricto cumplimiento de lo establecido en la circular N.11 de 2004 expedida por la Secretaria General de la Alcaldía Mayor de Bogotá́, con su relación a la imposibilidad de asesorar o adelantar procesos judiciales contra el Distrito Capital. 2 Atender en forma respetuosa, digna y no discriminatoria a las personas que acuden a las Comisarias de Familia a denunciar hechos constitutivos de violencia de Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 28 género en el marco de la violencia intrafamiliar, maltrato infantil y/o delitos sexuales sucedidos al interior de la familia. 3 Orientar a las personas afectadas por hechos de violencia sobre los procedimientos legales a seguir dando información completa sobre las leyes y sus derechos, relacionados con la problemática de violencia materia de su denuncia. 4 Preguntar a las personas si han realizado denuncias previas por hechos de violencia, ya sean en la misma Comisaría o en otra, en la Fiscalía o en cualquier otra entidad. 5 Determinar si el caso es de competencia de la Comisaría de Familia a fin de evitar falsas expectativas y revictimización a quien denuncia. Si el caso no es de competencia de la Comisaría, realizar orientación y referenciación adecuada. 6 Identificar el tipo o tipos de violencia así́ como el contexto social, cultural, territorial (urbano o rural) y étnico donde esta(s) se ejerce(n) en aras de establecer imaginarios alrededor de la violencia y necesidades específicas de protección. 7 Atender al público así́ como realizar las audiencias agendadas en la modalidad de la Comisaria de Familia donde se haya asignado para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales (diurna, semipermanente, permanente) garantizando de esta manera el acceso a la justicia familiar de la ciudadanía en general. 8 Mantener una actitud respetuosa hacia las personas que laboran en la Comisaría de Familia, hacia el supervisor del contrato así́ como del apoyo a la supervisión. Así́ mismo, mantener una conducta optima hacia los bienes de la entidad como a los personales. 9 Diligenciar adecuada y totalmente los datos de la Ficha SIRBE registrando las actuaciones e intervenciones, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Subdirección para la Familia. 10 Aportar y asesorar desde su disciplina al comisario/a en la realización de sus actuaciones, procedimiento, tramites y asuntos derivados de las competencias en materia de violencias de género, intrafamiliar, sexual y maltrato infantil. 11 Diligenciar el instrumento de Identificación Preliminar del Riesgo para la vida y la integridad personal por Violencias al interior de la Familia en el momento de la atención inicial en recepción. 12 Participar en los equipos técnicos de estudio con el comisario/a, para determinar las medidas más convenientes para la protección de niños, niñas, adolescentes, jóvenes, mujeres, hombres, adultos mayores, personas con discapacidad y población LGBTI. 13 Hacer acompañamiento a las víctimas a los centros de protección y casas refugio en cumplimiento de una medida de protección o de una medida de restablecimiento de derechos ordenada por el comisario/a. 14 Sustanciar las medidas de urgencia, decreto y práctica de pruebas, así́ como la proyección de fallos tendientes al restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes. 15 Acompañar las audiencias de trámite y realizar la sustanciación de fallos que profiera a prevención la Comisaria de Familia, en ejercicio de las facultades según la normatividad vigente encaminados al reconocimiento de los derechos de las víctimas, la garantía y cumplimiento de estos, así́ como a la prevención de la repetición de la vulneración o de los hechos violentos y a la seguridad de su restablecimiento inmediato. 16 Responder y dar trámite oportunamente a los derechos de petición y acciones de tutela que se interpongan ante y contra la Comisaría de Familia. 17 Hacer acompañamiento al comisario/a a los rescates en el marco de las competencias de las Comisarías de Familia para garantizar la atención y protección desde su disciplina. 18 Realizar acompañamiento a la/el Comisaria/o de Familia en las diligencias de desalojo en cumplimiento a la respectiva medida de protección proferida a favor de las víctimas. 19 Garantizar la atención integral a las víctimas, aportando sus conocimientos al equipo interdisciplinario con el fin último de restablecer los derechos humanos de las víctimas, vulnerados por hechos de violencia al interior de la familia. 20 Informar de manera inmediata al Comisario o Comisaria de Familia cuando se detecten hechos constitutivos de delitos sexuales, u otros tipos de violencia a niños, niñas, y adolescentes, mujeres, adultos mayores, personas con discapacidad y/o cualquier otro tipo de vulneración. 21 Recopilar y consolidar la información estadística concerniente a los casos que se remiten desde las Comisarias de Familia a la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Armonía Familiar, de tal manera que se haga un efectivo seguimiento a los mismos 22 Aportar desde su disciplina a la planeación y organización de actividades de prevención que requieran orientación jurídica. 23 Asistir al comisario/a desde su experticia y conocimiento durante el desarrollo del proceso de medidas de protección. 24 Todas Las demás actuaciones o actividades inherentes a las competencias de las Comisarías de Familia relacionadas con el nivel, la naturaleza, la profesión y el área de desempeño del cargo.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 29 OPS 944 de 2017, 8975 de 2017, 4934 de 2018 y 914 de 2019 1 Asistir y acompañar al/a Comisario/a de Familia en la realización de audiencias programadas dentro de las acciones de Violencia Intrafamiliar, Conciliaciones Extrajudiciales de Alimentos, custodias, visitas de niños, niñas y adolescentes;
Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad; Suspensión de vida en común de los cónyuges; Separación de cuerpos y bienes, disolución y liquidación de sociedad conyugal; Declaración, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial; Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal o patrimonial y Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales;
Obligaciones alimentarias para adultos, Proceso de Restablecimiento de Derechos y Procedimientos Policivos en el Marco del presente ordenamiento jurídico: Ley 82 de1993, Ley 294 de 1996 modificada parcialmente por la Ley 575 de 2000, Ley 599 de 2000, modificada parcialmente por la Ley 1142 de 2007, Decreto 652 de 2001, Ley 823 de 2003, Ley 906 de 2004 modificada parcialmente por la Ley 1142 de 2007, Ley 882 de 2004, Ley 1098 de 2006, Decreto 4840 de 2007, Ley 1257 de 2008, Decreto 164 de 2010, Decreto 4463 de 2011, Decreto 4796 de 2011, Decreto 4798 de 2011, Decreto 4799 de 2011, Ley 1542 de 2012, Decreto 2734 de 2012, Resolución No. 459 de 2012, Ley1639 de 2013, Decreto 1930 de 2013, Resolución No. 163 de 2013, Resolución No. 1895 de 2013, Ley 1719 de 2014. 2 Sustanciar las medidas de urgencia, decreto y práctica de pruebas, así́ como la proyección de fallos de medidas de protección, procesos de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes y dar respuesta a los derechos de petición y acciones de tutela que se interpongan ante y en contra de la Comisaría de Familia dentro de los términos de Ley. 3 Notificar de manera oportuna a los/as usuario/as de la Comisaría de Familia donde haya sido asignado/a (diurna, semipermanente o permanente) de las citaciones, autos, fallos en cumplimiento de las leyes 294 de 1996, 575 de 2000, 1257 de 2008 y 1098 de 2006 y los decretos reglamentarios 652 de 2001 y 4799 de 2011, así́ como las demás normas de procedimiento vigentes en el marco de las competencias de las Comisarías de Familia, en forma respetuosa, digna y no discriminatoria, garantizando la veracidad de la información. 4 Participar en los equipos técnicos para aportar y asesorar desde su disciplina en la realización de actuaciones, procedimientos, trámites y asuntos derivados de las competencias en materia de violencias intrafamiliar, sexual y maltrato infantil.
Así́ como la planeación, organización y participación de actividades de prevención que requieran orientación jurídica. 5 Cumplir con la atención de los/as usuarios/as de Comisarías de Familia, por lo que la prestación del servicio estará́ supeditada a unos horarios específicos del día, de acuerdo con las necesidades de las Comisarías de Familia. 6 Realizar diariamente los registros en los sistemas de información que la secretaría Distrital de Integración Social disponga para tal fin, de todas las actuaciones y actividades inherentes a las competencias de las Comisarías de Familia y al objeto de contrato. 7 Todas Las demás actuaciones o actividades inherentes a las competencias de las Comisarías o las asignadas por el/ la comisario-a de Familia.
De conformidad con lo expuesto resulta claro que en cada uno de los manuales específico de funciones y competencias revisado se encuentra dispuesto el empleo de profesional universitario 219-09, el cual desempeña funciones similares a las encomendadas al demandante a lo largo de la contratación. Así las cosas, se procede a verificar el elemento de la subordinación, para ello se observa que en audiencia de pruebas del 28 de febrero de 2023 se escuchó el testimonio de las señoras Diana Alexandra López Acero y Claudia Marcela Cruz Martínez y el interrogatorio del señor Terry Leandro Vásquez Sarmiento, quienes señalaron: - Terry Leandro Vásquez Sarmiento (interrogatorio): Abogado, en la actualidad es Comisario de Familia en Medellín. Manifestó que suscribió nueve contratos de prestación de servicios con la SDIS.
La entidad le canceló todos los honorarios pactados en cada contrato. Cada mes elaboraba un informe relacionando cada actividad que había realizado a lo largo del mes, como las audiencias que había Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 30 celebrado, las tutelas que había respondido y derechos de petición que había respondido.
Nunca se presentó incumplimiento alguno a las obligaciones pactadas, también cumplió con requerimientos adicionales hechos por el comisario de familia como acompañamientos a visitas, rescate de menores y atención por fuera del horario laboral. Los permisos se solicitaban al comisario de familia quien fungía como director del despacho y también era la persona que le autorizaba la toma especifica de decisiones, por lo que si el demandante realizaba alguna audiencia tenía que comentarle si vinieron las partes, las pruebas solicitadas, la recepción de testimonios y el comisario era quien le daba el aval, las audiencias se realizaban de forma concomitante.
Las capacitaciones, reuniones, entrega de carnet o chaleco lo ordenaban de nivel central Subdirección de la Familia, recuerda que la encargada era la señora Matilde Mendieta. El jefe directo era el comisario de familia con el que trabajaba y tenía que presentarse todas las mañanas ante el comisario quien también fungía como el supervisor del contrato.
Relata que ingreso a la entidad el 29 de mayo de 2012 y estuvo vinculado hasta mayo de 2019, comenzó en ciudad Bolívar con turnos rotativos, luego en Usme, allí manejaban un horario diurno, allí estuvo un corto periodo de 2013; luego lo asignaron a San Cristóbal, allí se manejaba jornada diurna; con posterioridad estuvo en Patio Bonito, luego del año 2014 al 2018 estuvo en Engativá y finalmente de 2018 a 2019 estuvo en Kennedy donde también tenía horario semipermanente, de siete a tres y luego de tres de la tarde a once de la noche.
Cunado prestaba turno en la noche, a la salida la demandada lo enviaba en taxi hasta su casa. Él trabajaba solo en la comisaría. No tuvo la oportunidad de ejercer la profesión de forma independiente pues siempre estuvo dedicado a la comisaría de familia y allí las decisiones estaban supeditadas a las indicaciones del comisario de familia.
Nunca prestó servicios en otra entidad. La subdirectora para la Familia era quien indicaba en qué lugar prestaba sus servicios y lo asignaban por necesidad de servicio a órdenes de determinado comisario de familia. El pago de la seguridad social lo hacía de forma independiente. Debía solicitar permiso al comisario justificando la inasistencia, esto lo debía hacer pues tenía programadas tres audiencias por día. En la secretaría se encargaban de programar las audiencias.
Tuvo varios inconvenientes para estudiar, en una oportunidad una de las comisarias manifestó su inconformidad por el permiso que se le había asignado, en tanto que no cumplía con el horario de la Comisaría. Desarrollaba la función con los elementos que le proporcionaban en la entidad. El fallo era firmado por el comisario, pero proyectado por el demandante.
Conoció un solo abogado de planta, si no está mal de la comisaría de Santa Fe. Se le presentó la oportunidad de suscribir otro contrato de prestación de servicios situación que manifestó al comisario quien le indico que no era posible por el horario de atención que se manejaba. Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 31 - Claudia Marcela Cruz Martínez (testimonio): Abogada y en la actualidad es Defensora de Familia del ICBF.
La testigo manifestó que también tiene demanda en contra de la entidad por el mismo tema y el demandante va a ser su testigo. Conoció al demandante en la Comisaría de Familia Kennedy I en el año 2018 y compartió con él hasta el 2019. Tenía un puesto de trabajo con todo el mobiliario de oficina, eran entregados por la SDIS y luego la comisaria era quien los asignaba.
Por indicaciones de la comisaria de familia el demandante realizaba las audiencias de medidas de protección. Recuerda que en esa comisaría se manejaban dos turnos, el primero de siete de la mañana a cuatro de la tarde y el segundo de tres de la tarde a once de la noche, los dos trabajaban en turnos diferentes, pues cumplían las mismas funciones a abogado de apoyo.
Cuando tenían turno nocturno la entidad les proporcionaba un medio de transporte para que los llevará a la casa, los enviaban en taxi. Una semana se le asignaba el turno diurno y le siguiente el nocturno. El demandante cumplía con las indicaciones que le daba la comisaria de familia. Él tenía un carnet, le tenía que mostrar el carnet a los guardas.
Debían asistir a capacitaciones, en algunas oportunidades se realizaba en la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, también tenían grupos de estudio por orden de la comisaria de familia. La testigo refirió que en las oportunidades en las que el demandante solicitó permisos, ella era quien lo cubría y tenía que celebrar las audiencias si había programación. Había un señor de archivo y una psicóloga de planta, no había abogado de planta.
Debía realizar las audiencias, recursos de reposición, los derechos de petición, las tutelas y proyectar las medidas de protección. En las comisarías había un libro en el que se programaban las audiencias, la secretaría era la que asignaba las audiencias, en él se libro estaba asignadas las audiencias que hacía la comisaria y el apoyo jurídico.
En caso de llegadas tarde se realizaba llamados de atención. La apoderada de la entidad presentó tacha de falsedad. - Diana Alexandra López Acero (testimonio): Trabajadora social. La testigo presento demanda en contra de la SDIS, se encuentra admitida, el demandante va a ser testigo. Conoció al demandante en la Comisaría de Familia de ciudad Bolívar Meissen del mayo a agosto de 2013.
Ella compartía en los dos turnos, de siete de la mañana a tres de la tarde y de tres de la tarde a once de la noche. El demandante atendía audiencias de medida de protección, respondía derechos de petición y tutelas que eran asignadas por la comisaria de familia. La SDIS asignaba los elementos de oficina, el demandante tenía asignada una oficina con todo el equipo mobiliario necesario.
El demandante estaba realizando un estudio de posgrado, recuerda que un día llego la Doctora Doris Josefa Rodríguez pregunto por el demandante, a lo que se le informo que tenía permiso de la Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 32 Subdirección a la Familia para realizar estudios y ella solicitó el número de teléfono lo llamo insistentemente, entonces el demandante tuvo que ir a la comisaria después de las cinco de la tarde, cuando llego le llamo la atención en público y le recordó que el horario había iniciado desde las tres de la tarde.
El demandante resolvía audiencias de medidas de protección, atendía derechos de petición y tutelas, y celebraba reuniones con el equipo psicosocial. La SDIS les daba un carnet y una chaqueta institucional. Todos los contratistas debían solicitar permiso a través de correos electrónicos, a la comisaria de familia y a la Subdirección para la Familia.
Debían realizar un informe mensual para el pago de los honorarios y era la comisaria de familia quien los avalaba. La apoderada de la entidad presentó tacha de falsedad por imparcialidad en el relató de la testigo. Teniendo en los testimonios rendidos por las señoras Claudia Marcela Cruz Martínez y Diana Alexandra López Acero y del interrogatorio de parte, es dable establecer que el demandante prestó sus servicios en la Subdirección para la Familia- Comisarías de Familia de la Secretaría de Integración Social, realizando labores de abogado de apoyo en las Comisaría de Familia a las cuales era asignado por la Subdirectora de Familia bajo la supervisión y las órdenes de la Comisaría/o, debía cumplir un horario, además para ausentarse tenía la obligación de solicitar autorización. Para esta Corporación es claro que si bien en principio entre el demandante Terry Leandro Vásquez Sarmiento y la Secretaría Distrital de Integración Social existió una relación contractual, pues su vinculación con la entidad demandada obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios, según la valoración de las pruebas bajo la óptica de la sana crítica, aparecen elementos que permiten establecer que el demandante no tenía libertad para realizar las labores encomendadas, no escogía cómo y cuándo prestar el servicio, seguía instrucciones para cumplir sus tareas por parte de la entidad, y además le fueron suministrados elementos por parte de la misma entidad para poder desarrollar la labor confiada, por lo que se encuentra desvirtuada la relación contractual derivada del contrato de prestación de servicios personales.
Sumado a todo lo anterior, era reubicado en la comisaría de familia por necesidades del servicio y atendiendo la modalidad de la misma, estaba sometido a turnos rotativos de forma semanal. Según el dicho del demandante y una de las testigos la SDIS a la salida del turno nocturno se encargaba de proporcionarle el medio de transporte que lo llevara a su casa.
No cabe duda que el demandante se encontraba supeditado al cumplimiento de las directrices impartidas por la Secretaría Distrital de Integración Social, prueba Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 33 de ello son los contratos aportados al expediente, Así mismo, se determinó que estaba supeditado a las órdenes dadas por la comisaria, que debía cumplir el horario, solicitar permisos para ausentarse y cumplir con las órdenes impartidas, lo que demuestra que la entidad ejerció un seguimiento permanente de las labores desarrolladas por el demandante.
Conforme el relato realizado por las testigos, el demandante pese a proyectar ciertas decisiones en lo referente a los temas de competencia de las comisarías de familia siempre necesitaba el visto bueno de la comisaria en lo referente al sentido de la decisión, permitiendo establecer que en efecto se encontraba supeditado al control de las labores contratadas.
Al expediente fueron allegadas pruebas documentales que dan fe de las órdenes que emitían al demandante, prueba de ello son algunos de los correos en los que se le requiere estar atento a un trámite de tutela y su incidente, donde se le notificaba al demandante el cronograma de reuniones de carácter obligatorio, sobre el trámite para la carnetización en la comisarías de familia y en especial el llamado de atención realizado el 2 de septiembre de 2017 por baja asistencia a las actividades24, así: Se resalta que las funciones desempeñadas por el demandante requerían que estuviera sujeto al cumplimiento de las funciones en horarios definidos por la accionada, sin que pudiera disponer libremente de la organización y cumplimiento de la labor encomendada, es decir, supeditado a la actividad y necesidad del servicio del área para la cual fue contratada. 24 Ver índice 2 archivo Samai, 03DEMANDAYANEXOSPD, fls. 46 a Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 34 Si bien en los diversos contratos se estableció que el demandante Terry Leandro Vásquez Sarmiento cumpliría con el objeto contractual en forma independiente, es decir, que no existiría subordinación alguna, así como también se estableció contradictoriamente que no se configuraría relación laboral con la entidad demandada, de las pruebas recaudadas se desvirtuó tal situación, pues de acuerdo con la forma como se ejecutaron las actividades se observa de forma clara que se configuró el elemento de la subordinación. Por consiguiente, quedó probado que el demandante Terry Leandro Vásquez Sarmiento prestó de forma personal sus servicios en la Subdirección para la Familia-Comisarías de Familia, recibió remuneración por sus servicios (honorarios pactados) y prestó la labor bajo coordinación, dependencia y subordinación de los superiores dentro de la entidad, y por tanto, se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la Constitución Política).
Dicho lo anterior, cuando se logra probar la existencia de una relación laboral, se ha llegado a la consecuencia jurídica del necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, sin embargo, se aclara que la aceptación de dicha situación irregular no le otorga el estatus de empleado público y menos aún, le confiere los derechos de los cuales gozan los trabajadores inscritos en carrera, pues las características de su vinculación a la administración son distintas y excepcionales. 3.
De la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La caducidad consiste en una sanción prevista por el legislador con la finalidad de extinguir el derecho de acción cuando no se ha ejercido dentro de la oportunidad prevista. Se erige como una institución jurídico procesal que desarrolla el principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos.
En palabras del Consejo de Estado25 la caducidad busca entre otras cosas que los actos administrativos de carácter particular adquieran firmeza y no queden indefinidamente sujetos a la incertidumbre de un proceso judicial destinado a cuestionar su legalidad. 25 Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 18 de febrero de 2018, expediente No. 47001-23-33-000- 2012 00043-01(2224-13), C.P. William Hernández Gómez.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 35 El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se refiere a las distintas oportunidades de que disponen las personas naturales y jurídicas legitimadas para acudir a esta jurisdicción, en los siguientes términos: “(…) Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda La demanda deberá ser presentada: (…) 2.
En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso;” En relación con el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a través de este se reclaman prestaciones periódicas derivadas de la existencia de una relación contractual (que se pretende desvirtuar), esto es cuando la vinculación con una entidad obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201626 estableció lo siguiente: “(…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha intervenido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversia (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 61 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial. 3.5 Síntesis de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir del de la terminación de su vínculo contractual. 26 Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Sección Segunda, CP: Carmelo Perdono Cueter, expediente radicado bajo el No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba).
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 36 ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral (…). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.
(…)”. (Subraya el Despacho). De todo lo expuesto, la Sala concluye que respecto de los aportes pensionales causados como consecuencia de la declaratoria de la existencia del contrato realidad, no operan los fenómenos jurídicos de prescripción ni caducidad, y no existe la obligación de agotar la conciliación extrajudicial, en virtud de que ese derecho (pensión) no se puede desconocer por tratarse de derechos fundamentales irrenunciables, lo que supone una mayor y efectiva protección de los derechos pensionales de la parte accionante.
Por otro lado, y para dejar claro el panorama en todo su contexto, la Sala precisa que sobre las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de salarios y de las prestaciones sociales el acto administrativo expedido en respuesta a esa solicitud será susceptible del fenómeno de caducidad del medio de control, así lo expone la Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 37 sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, cuando indicó que: “(…) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicarse frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que lo hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(…)” Expuesto lo anterior, puede concluir la Sala que en asuntos como en el presente caso, en los cuales se controvierte la existencia de una relación laboral (contrato realidad) en virtud de la suscripción de contratos de prestación de servicios, el acto administrativo expedido en respuesta a esa solicitud será susceptible de los fenómenos de caducidad y prescripción dentro del medio de control para exigirlas.
Esta Corporación ha sostenido que las pretensiones distintas a los reconocimientos de los aportes pensionales dentro del proceso que busca la existencia de un contrato realidad pueden estar afectadas por el término de caducidad, y la posición de esta la Sala ha sido clara en que este fenómeno jurídico solo debe ser estudiado en el evento en que se encuentren configurados todos los elementos de la relación laboral27, es decir en la sentencia. Sobre el particular, el Consejo de Estado en reiteradas decisiones ha sostenido que la caducidad debe decidirse con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, pues solo puede declararse cuando se tenga certeza que existió entre el demandante y el demandado una verdadera relación laboral, de la cual se persigue el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se afectarían con la declaratoria de caducidad, sobre el tema se ha indicado lo siguiente28: “(…) Según la sentencia de unificación, resulta relevante en los asuntos donde se debata la existencia de un contrato realidad, el análisis de los siguientes subtemas de acuerdo con un orden lógico, dada la naturaleza del debate: i) que en primer lugar se analice si se configuran, o no, los elementos propios de una relación laboral, para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades, ii) en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato realidad, proceder a continuación a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente, deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción, frente a aquellos aspectos que revistan tal carácter y sobre los imprescriptibles. 27 Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda-Subsección E radicación No. 11001-33-42- 053-2020-00285-01, auto del 24 de junio de 2022, M.P. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon. 28 Consejo de Estado.
Sección Segunda Subsección A. Auto del 18 de febrero de 2021, radicado 2015-00099- 01 (0448-16), C.P. William Hernández Gómez. Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 38 (…) Así las cosas, tal como se infiere de la sentencia de unificación, en asuntos como el presente donde se encuentran pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica29, la decisión de este presupuesto procesal necesariamente debe ser trasladada a la sentencia, para que allí se determine la prosperidad o no de la relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios y la suerte de todas las súplicas condenatorias invocadas en la demanda.
Lo anterior impide no sólo el rechazo pleno de la demanda o la terminación total del proceso, sino también el trámite parcial de las peticiones de restablecimiento del derecho sin que se haya definido la petición principal de declaratoria en esta clase de litigios, para que, en la última etapa judicial, una vez analizados los elementos de la relación laboral, se estudie, además de la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad, las que sí se encuentran sometidas al término de los 4 meses, esto es, dilucidarse si están o no afectadas por la mencionada figura adjetiva, con su respectiva consecuencia procesal.
En otros términos, el fenómeno jurídico bajo estudio resulta razonable verificarlo en el pronunciamiento de fondo, tal como se predica respecto a la prescripción extintiva, por cuanto el reconocimiento de los emolumentos laborales está atado inescindiblemente a la configuración del contrato realidad30. Se reitera, sin examinar esto último no será posible determinar las implicaciones de la presunción de legalidad desvirtuada por la parte demandante.
En este orden de ideas, es necesario precisar que independientemente de que se configure o no el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la pretensión de reconocimiento de acreencias salariales y prestaciones sociales, que deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia; al abordarse el estudio de la procedencia o no de los aportes a seguridad social, debe necesariamente hacerse un análisis de si la parte demandante tenía o no derecho a las acreencias salariales y prestaciones sociales, dado que de esto depende la súplica tendiente al reconocimiento de los aportes a la seguridad social31.
En resumen, ante la presencia en estas discusiones de derechos irrenunciables como lo son los aportes a la seguridad social en pensiones, corresponderá si o si adelantarse el trámite del medio de control que cumpla con los otros requisitos dispuestos legalmente para el efecto y, en el fallo determinarse el cumplimiento de la caducidad, no frente a las peticiones de los aportes a la seguridad social en pensiones como ya se explicó, sino en lo que respecta a las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda, con la condición de que primero deberá esclarecerse el acatamiento de la prestación personal, la remuneración y la subordinación. Finalmente, la presente decisión se adopta en consonancia con los principios pro actione y pro damato, los cuales permiten al juez interpretar de manera más flexible las normas procesales en aras de garantizar la finalidad que ellas persiguen, esto es, el acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales” Luego se señaló lo siguiente32: 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 10 de julio de 2020, Radicación: 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18). 30 C.E, Sec.
Segunda, radicado 2013-00035-01 (5155-2016), nov. 14 /2019. 31 Posición sentada por la Sección Segunda Subsección B, en auto del 10 de julio de 2020 Radicación: 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18). 32 Ver providencia del 18 de febrero de 2021 con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado número 18001-23-40-000-2017-00090-01(2508-17).
También ver Consejo de Estado providencias del 10 de julio de 2020 dentro del radicado 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18) y del 14 de noviembre de 2019 expediente No. 25000-23-42-000-2013-00035-01 (5155-2016). Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 39 “El criterio para diferir el estudio de la prescripción al momento de emitir sentencia, también puede aplicarse al análisis de la caducidad de las prestaciones reclamadas bajo la figura del contrato realidad pues, previo a ello, debe revisarse la legalidad del acto administrativo enjuiciado de cara a la existencia del vínculo laboral, lo cual se realiza una vez surtidas todas las etapas procesales y recaudadas las pruebas que las partes pretendan hacer valer.
En consecuencia, resulta razonable verificar el fenómeno de la caducidad al momento de emitir sentencia de mérito, ya que el reconocimiento de los emolumentos laborales está atado inescindiblemente a la decisión respecto de la configuración del contrato realidad.” En el mismo sentido, dicha Corporación indicó: “En resumen, ante la presencia en estas discusiones de derechos irrenunciables como lo son los aportes a la seguridad social en pensiones, corresponderá si o si adelantarse el trámite del medio de control que cumpla con los otros requisitos dispuestos legalmente para el efecto y, en el fallo determinarse el cumplimiento de la caducidad, no frente a las peticiones de los aportes a la seguridad social en pensiones como ya se explicó, sino en lo que respecta a las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda, con la condición de que primero deberá esclarecerse el acatamiento de la prestación personal, la remuneración y la subordinación.”33 De conformidad con lo expuesto se procederá a analizar si en el presente asunto se configuró o no la caducidad del medio de control de nulidad respecto de las prestaciones sociales solicitadas en la demanda.
Como se refirió anteriormente, el artículo 138 y el literal d) del numeral 2° del artículo del CPACA establecieron que cuando se pretende la nulidad y el restablecimiento del derecho, la demanda deberá ser presentada dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicidad del acto administrativo, según sea el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales, so pena de que se configure el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control.
En el caso bajo estudio, el señor Terry Leandro Vásquez Sarmiento pretende que se declare la nulidad del Oficio No. S2020118330 del 18 de noviembre de 2020 por medio del cual la Secretaría Distrital de Integración Social negó la declaratoria de la existencia de una relación laboral, el cual según anexos de la demanda34 fue notificado el 20 de noviembre de 2020.
Teniendo en cuenta que la parte demandante se notificó del oficio demandado el 20 de noviembre de 2020, el conteo del término de caducidad de los cuatro (4) meses se debe realizar desde el día siguiente, es decir, desde el 21 de noviembre de 2020 al 21 de marzo de 2021, sin embargo, en el presente caso se radicó solicitud de conciliación el 17 de marzo de 202135, es decir, faltándole cinco (5) días para que caducara el medio de control, por ello se suspendió el término de 33 Consejo de Estado.
Sección Segunda Subsección A. Sentencia del 18 de febrero de 2021, C.P. William Hernández Gómez, radicado No. 17001-23-33-000-2017-00439-01(4635-17). 34 Ver índice 2 archivo Samai, 03DEMANDAYANEXOSPD, fl. 138. 35 Ver índice 2 archivo Samai, 03DEMANDAYANEXOSPD, fls. 161 a 164. Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 40 caducidad entre el 17 de marzo y el 18 de mayo de 2021 (cuando se expidió la constancia de no conciliación), así las cosas el conteo de dicho término faltante inició al día siguiente de la expedición de la constancia de la conciliación, es decir del 19 de mayo de 2021 y finalizando el 23 de mayo del mismo año, pero como este día era inhábil (domingo), la demanda podía ser radicada hasta el siguiente día hábil, es decir el 24 de mayo de 202136, y como la misma fue presentada el 23 de noviembre de la misma anualidad, se tiene operó el fenómeno de caducidad pues la demanda se presentó por fuera del término de cuatro meses dispuesto por la norma.
Así las cosas, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, encuentra la Sala que en el presente caso se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de forma parcial, razón por la cual se debe proceder a declararla de oficio. Precisa la Sala que la declaratoria de la caducidad del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho solo afecta la pretensión de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la declaración de la existencia de la relación laboral que existió entre el señor Terry Leandro Vásquez Sarmiento y la Secretaría Distrital de Integración Social, por el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2012 al 20 de mayo de 2019, en virtud de la suscripción del contrato de prestación de servicios, pues se encuentran configurados todos los elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y dependencia o subordinación). 4.
Aportes pensionales y su prueba La sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), dispuso en relación con los aportes pensionales adeudados al Sistema Integral de Seguridad Social derivados de la declaratoria de la existencia del contrato de realidad, que estos poseen un carácter de imprescriptibles al ser una prestación periódica.
Pese a que los aportes pensionales adeudados al Sistema Integral de Seguridad Social derivados de la declaratoria de la existencia del contrato de realidad poseen un carácter de imprescriptibles, solamente serán reconocidos aquellos que tengan un soporte probatorio en los contratos de prestación de servicios allegados al expediente durante todo el período de la vinculación comprendido del 15 de julio de 2012 al 20 de mayo de 2019 de forma interrumpida. 36 Ver índice 2 archivo Samai, 04ACTAREPARTO.
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 41 La Sección Segunda del Consejo de Estado37 ha reiterado su posición en cuanto a la carga de la prueba de los contratos estatales y la interrupción contractual, en el siguiente sentido: “(…) Por su parte, en la sentencia de unificación38, sobre el particular se indicó que «en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».
Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 3939 y 4140 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal.
Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales. Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”.41 Pues bien, en el caso bajo estudio, está acreditado que la interrupción en la relación contractual se produjo durante los meses de marzo, abril, octubre y noviembre del año 2004, en la medida que durante dichos lapsos las partes no celebraron contrato de prestación de servicios o por lo menos, en el proceso no se acreditó su existencia,…” (Subraya la Sala) Es así que, lo procedente es ordenar a la entidad accionada calcular si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes del 15 de julio de 2012 al 20 de mayo de 2019 interrumpido así: del 29 de enero al 3 de febrero de 2013, el 4 de marzo de 2015, del 23 de enero al 8 de febrero de 2015, del 1 al 7 de marzo de 2016, el 8 y 9 de febrero de 2017,del 10 al 13 de diciembre de 2017, del 14 al 16 de julio de 2018 y del 17 de enero al 12 de febrero de 2019 y suspendido del 10 al 30 de marzo de 2015, y los que se debieron efectuar en calidad de empleador y en 37 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 4 de mayo de 2017, radicación número: 08001233100020070006201 No. Interno: 1736- 15. 38 Ver sentencia de la Sección Segunda de fecha 26 agosto de 2016. 39 Artículo 39º.- De la Forma del Contrato Estatal.
Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. 40 Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato.
Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 41 Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, M.P. Daniel Suárez Hernández. Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 42 calidad de trabajador (cada uno en la proporción que corresponde en una relación laboral), teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, y debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes para el sistema general de pensiones (riesgo común).
Se aclara que los valores a cancelar por concepto de aportes a pensión (para ambas partes) deben realizarse de forma indexada. V. Conclusiones De conformidad con lo expuesto en la cuestión previa, se modificará el numeral primero de la sentencia proferida el 31 de julio de 2024 por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la nulidad del Oficio S2021061358 del 9 de julio de 2021, para en su lugar declarar probada de oficio la excepción de “acto no susceptible de control jurisdiccional”, tal como lo autoriza el inciso 2° del artículo 187 del CPACA42 respecto de ese acto administrativo, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. De conformidad con lo anterior, el único acto demandado es el Oficio S2020118330 del 18 de noviembre de 2020 y sobre el cual es viable realizar el conteo del término de caducidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
La Sala encontró probado que el Terry Leandro Vásquez Sarmiento prestó sus servicios en la Secretaría Distrital de Integración Social, desde el 15 de julio de 2012 al 20 de mayo de 2019 de forma interrumpida, ejerciendo las funciones en la Subdirección para la Familia -Comisarías de Familia- de forma personal, sin autonomía y bajo la dirección y subordinación de la entidad, para lo cual recibió una remuneración por sus servicios denominada honorarios.
No obstante, se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción con relación a las prestaciones sociales dejadas de percibir por el período comprendido entre el 15 de julio de 2012 al 20 de mayo de 2019, según el análisis señalado en la sentencia de unificación y contemplado en la ley, por lo que es procedente declarar probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al encontrarse acreditada la existencia de la relación laboral entre el demandante Terry Leandro Vásquez Sarmiento y la Secretaría Distrital de Integración Social, conforme lo expuesto en la parte motiva. 42 “En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala).
Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 43 A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Secretaría Distrital de Integración Social a tomar los períodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Terry Leandro Vásquez Sarmiento como contratista y los que se debieron efectuar en calidad de empleador (cada uno en la proporción que corresponde en una relación laboral), teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de transacción y/o prestación de servicios y sus adiciones, y debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes para el sistema general de pensiones (riesgo común).
Se aclara que los valores a cancelar por concepto de aportes a pensión (para ambas partes) deben realizarse de forma indexada. Atendiendo a que se realizarán varias modificaciones, la Sala modificará la sentencia del 31 de julio de 2024 proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, para precisar los aspectos mencionados en precedencia. VI.
Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).
Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda y ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal y jurisprudencial, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 44 Modificar la sentencia proferida el 31 de julio de 2024 por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, la cual quedará de la siguiente manera: Primero.- Declarar probada de oficio la excepción de “acto no susceptible de control jurisdiccional” que recae sobre el Oficio S2021061358 del 9 de julio de 2021, por las razones expuestas.
Segundo.- Declarar la nulidad del Oficio S2020118330 del 18 de noviembre de 2020 proferido por la Secretaría Distrital de Integración Social, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales derivadas de la vinculación del señor Terry Leandro Vásquez Sarmiento, por las razones expuestas. Tercero.- Declarar la existencia de la relación laboral que tuvo lugar entre el demandante Terry Leandro Vásquez Sarmiento, identificado con C.C. 1.022.930.069 de Bogotá, y la Secretaría Distrital de Integración Social durante el tiempo comprendido entre el 15 de julio de 2012 y el 20 de mayo de 2019, por las razones expuestas.
Cuarto.- Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho se condena al Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Integración Social a calcular si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes por el contratista de forma indexada, durante el período comprendido entre el 15 de julio de 2012 al 20 de mayo de 2019 interrumpido así: del 29 de enero al 3 de febrero de 2013, el 4 de marzo de 2015, del 23 de enero al 8 de febrero de 2015, del 1 al 7 de marzo de 2016, el 8 y 9 de febrero de 2017,del 10 al 13 de diciembre de 2017, del 14 al 16 de julio de 2018 y del 17 de enero al 12 de febrero de 2019 y suspendido del 10 al 30 de marzo de 2015, y también los que se debieron efectuar en calidad de empleador esto de forma indexada, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de transacción y/o prestación de servicios, debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión (riesgo común) siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en el caso en el que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente.
Quinto.- Se ordena que el tiempo laborado entre el 15 de julio de 2012 al 20 de mayo de 2019 interrumpido así: del 29 de enero al 3 de febrero de 2013, el 4 de marzo de 2015, del 23 de enero al 8 de febrero de 2015, del 1 al 7 de marzo de Expediente: 11001-33-42-050-2021-00344-01 45 2016, el 8 y 9 de febrero de 2017,del 10 al 13 de diciembre de 2017, del 14 al 16 de julio de 2018 y del 17 de enero al 12 de febrero de 2019 y suspendido del 10 al 30 de marzo de 2015, deberá computarse para efectos pensionales en la respectiva entidad de previsión social o fondo privado de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante.
Sexto.- Declarar probada de oficio la excepción de caducidad parcial del medio de control en relación con las demás pretensiones de la demanda, esto es, las relacionadas con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y laborales que eventualmente se hubieren podido generar con la declaración de la existencia de la relación laboral entre el señor Terry Leandro Vásquez Sarmiento, identificado con C.C. 1.022.930.069 de Bogotá, y la Secretaría Distrital de Integración Social y, como consecuencia, se negarán las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Séptimo.- Sin condena en costas en segunda instancia, por las razones expuestas.
Octavo.- Por secretaría procédase a la comunicación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011. Noveno.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de primera instancia para lo de su competencia. Décimo.- Si la parte demandante lo solicita, por secretaría expídasele copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso, conforme al artículo 114 del C.G.P., con la constancia de la ejecutoria.
La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase43 Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador