TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F” MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No.: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2023, mediante la cual el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES El actor pretende que se inapliquen por inconstitucionales e ilegales los parágrafos de los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, del numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, “por ser manifiestamente violatorios de los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48, 53, 83, 84,121 y 220 de la Carta y de la ley 4° de 1992 en sus artículos 1º, 2 y 10; de la ley 180 de 1995 en su artículo 7°, parágrafo único; y el Decreto ley 132 de 1995 en su artículo 82”.
Reclamó que se inapliquen por inconstitucionales e inconvencionales los artículos relativos al subsidio familiar contenidos en los decretos salariales que han sido expedidos desde el año 2000 hasta el año 2021. Pidió que se declare la nulidad del Oficio No. S-2020-030218/DITAH ANOPA – 1.10 de fecha 04 de julio de 2020, expedido por la Policía Nacional, a través del cual se negó a reconocer y reliquidar los salarios, cesantías y demás emolumentos, adicionando el subsidio familiar en un 39%, así como la adición en la hoja de servicios para que dicho factor sea tenido en cuenta como partida computable.
De igual modo, pidió que se declare la nulidad de la Resolución No. 222 del 3 de mayo de 2021, que confirmó la decisión anterior. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar el subsidio familiar en el 39% del salario, “El 30% resulta por estar legítimamente casado desde 28 de mayo de 2005 con la señora Yulibey Cruz Duarte, el 5% por su primer hija Valentina Gaviria Cruz, nacida el 26 noviembre 2005 y el 4% por su hija Geraldhyn Gaviria Cruz, nacida el 05 abril 2011”.
Así como también que se paguen las sumas adeudadas con los intereses indexados y aplicando la prescripción cuatrienal. Que se adicione la hoja de vida para que la Caja de Sueldos de Retiro de la 1 Archivo No. 1 del expediente digital. 2 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia Policía Nacional (en adelante CASUR) le pague “con intereses e indexación las diferencias resultantes de la reliquidación de la asignación de retiro que recibe el actor, con retroactivo a la fecha de su reconocimiento”.
Solicitó el pago del retroactivo correspondiente del subsidio familiar y la indexación de las sumas que se deriven del respectivo fallo, teniendo en cuenta la fórmula que consignó en el hecho 4° del acápite de pretensiones de la demanda. Requirió que se ordene a la Policía Nacional que dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011, y que se le condene a en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de esa misma norma. 1.2.
HECHOS El actor ingresó a la Policía Nacional a partir del 29 de enero de 1997, fecha en la cual empezó su servicio militar obligatorio; desde el 25 de febrero de 1998 se vinculó como Alumno Nivel Ejecutivo y, posteriormente, en 1999, se graduó como Patrullero. Se retiró del servicio mediante la Resolución No. 00680 del 27 de febrero de 2020 por voluntad propia con un tiempo de servicios de 23 años, 6 meses y 25 días.
El 28 de mayo de 2005, esto es, estando activo en la institución, contrajo matrimonio con la señora YULYBEY CRUZ DUARTE, con quien tuvo 2 hijas: Valentina (26 de noviembre de 2005) y Geraldhyn Gaviria Cruz (4 de abril de 2011). Mediante la Resolución No. 3012 del 22 de mayo de 2020 le fue reconocida asignación de retiro por parte de CASUR, en la cual no le fue incluido el subsidio familiar como partida computable.
El 12 de junio de 2020 presentó petición ante la Policía Nacional “solicitando el 39% del factor salarial SUBSIDIO FAMILIAR y que el mismo se liquide en los salarios y prestaciones como cesantías, vacaciones y otros, así mismo que se haga la adición en la hoja de servicios del aquí actor, como partida computable de la asignación de retiro”.
Mediante Oficio No. S-2020 030218 /DITAH-ONOPA1.10, del 4 de julio de 2020 la Policía Nacional le negó el reconocimiento del subsidio familiar y la adición de la hoja de servicios. Contra la decisión anterior el interesado interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto en forma desfavorable a través de la resolución No. 0222 de fecha 03 de mayo de 2021.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN • CONSTITUCIONALES: Artículos: 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220. • LEGALES Y REGLAMENTARIAS: Artículos 1°, 2°, literal a), y 10° de la Ley 4ª de 1992; 7°, parágrafo, de la Ley 180 de 1995; Decreto Ley 1213 de 1990; 111 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia y 113 del Decreto Ley 1029; 82 del Decreto Ley 132 de 1995;
Decreto 2863 de 2007; 127, 149 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; y 45, 57, 61, 138, 155, 156, 157, 161, 162, 171, 172 y ss, y 211 de la Ley 1437 de 2011. • JURISPRUDENCIALES: Consejo de Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, C.P. DR. Héctor Romero Díaz, Exp. No. 25000-23-27-000-2001-00642-01;
Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, MP. DR. Alberto Arango Mantilla, Exp. “1100103250020040010901” (sic), No. Interno 1240-2004; Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Exp. No. 25000-23-25-000-2001-06432-01; Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, Exp.
No. 886, C.P. Dr. César Hoyos Salazar, concepto del 24 de octubre de 1996; y Circular No. 003 OFPLA-UDESO-175 del 3 de enero de 1997, suscrita por el Director General Encargado de la Policía Nacional. Hizo un recuento normativo sobre los regímenes de los Oficiales y Suboficiales, los Agentes y el Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para luego indicar que las normas que regulan las prestaciones de esas categorías desconocen el principio de igualdad, toda vez que entre las mismas existen tratos desiguales que conllevan a que se restrinja el acceso al reconocimiento del subsidio familiar en porcentajes iguales entre estos mismos.
Dijo que el Gobierno Nacional, en virtud de lo previsto en la Ley 4ª de 1992, reglamentó el subsidio familiar de los miembros del Nivel Ejecutivo de forma distinta al de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, lo cual conllevó a que existiera una desproporción en el reconocimiento de dicha prestación entre uno y otro grupo.
Agregó: Del análisis que antecede se concluye que existe una desproporción frente al porcentaje devengado por los miembros del nivel ejecutivo y los demás miembros de la Policía Nacional sin justificación alguna, pues como se mencionó renglones arriba, el subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, y liquidándose el Subsidio Familiar conforme a los decretos relacionados, el valor es mucho menor así se hiciera conforme al régimen establecido para Oficiales, Suboficiales y agentes de la Policía Nacional.
Insistió que no existe justificación legal o constitucional válida que permita justificar el trato diferencial en el reconocimiento del subsidio familiar entre los miembros del Nivel Ejecutivo con lo demás grupos de la Policía Nacional. Dijo que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Exp.
No. 2013-01821, C.P. Dra. Martha Lucía Ramírez de Páez, en fallo de tutela del 17 de octubre de 2013, precisó que “la norma debe ser estudiada frente a los postulados del Estado Social de Derecho, especialmente al derecho a la igualdad”. Aseveró que es procedente que se inapliquen los artículos que regulan anualmente el régimen salarial de los miembros de la Fuerza Pública y, como consecuencia, se ordene a CASUR reconocer y pagar el subsidio familiar en los 4 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia términos y porcentajes establecidos en los artículos 82 del Decreto Ley 1212 de 1990 y 46 del Decreto Ley 1213 de 1990, Afirmó que el acto administrativo demandado se expidió con falsa motivación “al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que aduce el funcionario” que la emitió. Enunció algunas sentencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en relación con el tema objeto de estudio para que sean tenidas en cuenta al momento de dictar sentencia. II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el cuerpo policial es uno solo, conformado por dos escalafones: “Nivel Ejecutivo y Oficialidad”. Aclaró que, si bien existen Agentes y Suboficiales, lo cierto es que estos rangos están en “desuso o una planta de marchitamiento” porque hace más de 10 años no se hacen incorporaciones a estos grados, ya que con la creación del Nivel Ejecutivo se buscó su extinción con el fin de profesionalizar la actividad policial.
Aclaró que el demandante siempre formó parte del Nivel Ejecutivo y estuvo regido por el Decreto Ley 1091 de 1995 y por el Decreto 4433 de 2004. Esta última norma le concedió el derecho al subsidio familiar. Transcribió las normas que contemplan el subsidio familiar para los Agentes, Oficiales y Suboficiales, personal civil de Ministerio de Defensa y personal del Nivel Ejecutivo, de las cuales concluyó que la norma que resulta aplicable al demandante no prevé dicho subsidio por la esposa y los hijos, razón por la cual no se encuentra facultada para realizar el reconocimiento de una prestación que no está contemplada en las disposiciones que regulan la materia.
Aseguró que al demandante le fueron pagadas la prima de retorno a la experiencia y la prima del nivel ejecutivo, lo que significa que no se le haya desmejorando el salario o que se haya creado una desigualdad con respecto a otros policiales, puesto que el análisis de igualdad se debe hacer teniendo en cuenta el nivel, grado, salario, prestaciones, horario de trabajo, áreas de desempeño, entre otros.
Mencionó que el subsidio familiar está regulado en los artículos 15 a 21 del Decreto 1091 de 1995 en el que se reconoce una prestación social pagadera en dinero en proporción al número de personas a cargo y según su remuneración mensual. Agregó que el demandante decidió incorporarse directamente al escalafón del Nivel Ejecutivo y se acogió a las normas que regulan a dicho personal y permaneció 20 años sin manifestar inconformidad alguna con el régimen. 2 Archivo “13_ED_11CONTESTACIONPODERP(.pdf) NroActua 2” del expediente digital. 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia Propuso las excepciones de “ineptitud sustantiva de la demanda”, “acto administrativo ajustado a la constitución y a la ley”, “inexistencia del derecho y la obligación reclamada”, “cobro de lo no debido” y la genérica.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 5 de julio de 2023, negó las pretensiones de la demanda. Hizo algunas precisiones respecto del marco normativo y jurisprudencial aplicable al demandante. Se refirió, entre otras normas, al Decreto Ley 1091 de 1995, por medio del cual se “expidió el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, artículos 15 y 49, este último del que resaltó que el subsidio familiar no está incluido como base de liquidación de la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo.
En relación con el contenido de esas normas, adujo que “tanto el reconocimiento del subsidio familiar a los uniformados en actividad del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional como la disposición que establece las partidas computables en su asignación de retiro, establecen de manera expresa que dicho emolumento no constituye factor salarial y, en esa misma dirección, lo excluyen como partida computable de la asignación de retiro”.
Citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado del 25 de noviembre de 2019, en el radicado No. 11001-03-25-000-2014-00186-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que la Alta Corporación se refirió a la prima del nivel ejecutivo y el subsidio familiar como partidas computables en la asignación de retiro. Así mismo, mencionó que el H. Consejo de Estado “realizó un test de igualdad o proporcionalidad para determinar si los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional están ante una situación igual a la de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, concluyendo que uno y otro grupo de servidores de la fuerza pública se encuentran en una situación disímil que justifica la existencia de un régimen prestacional diferenciado”.
De acuerdo con lo anterior, afirmó que los miembros del Nivel Ejecutivo cuentan con un régimen salarial y prestacional que “estableció que podrían devengar la partida de subsidio familiar durante su permanencia en el servicio activo, pero que la misma, para ningún efecto constituiría un factor salarial, incluyendo de suyo la imposibilidad de incluirla como partida computable dentro de la asignación de retiro”.
Agregó que conforme la jurisprudencia citada no evidenció una transgresión al derecho a la igualdad invocado. Tampoco encontró probada la falsa motivación, porque la negativa de la entidad estuvo debidamente fundamentada. Adujo que no está llamada a prosperar la excepción de inconstitucionalidad por la misma razón por la que no hubo vulneración al derecho a la igualdad. 3 Archivo “24_ED_22ACTAAUDIENCIAINICI(.pdf) NroActua 2” del expediente digital. 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia Finalmente manifestó lo siguiente: [L]a pretensión de que se reliquiden los salarios, cesantías y demás prestaciones con la inclusión del subsidio familiar en un 39% tampoco puede ser atendida favorablemente, como quiera que la vinculación del señor GAVIRIA AROCA en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional se produjo el 25 de febrero de 1999, luego la norma que lo cobijaba no eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables únicamente a los oficiales, suboficiales y agentes luego además, desde una perspectiva temporal, es el decreto 1091 de 1995, el que aplicó para efectos de la cuantía del subsidio familiar causado durante su vinculación laboral, en cuyo artículo 16, claramente prevé que “El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo”.
Por los anteriores argumentos negó las pretensiones de la demanda. IV. RECURSO DE APELACIÓN4 Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora presentó recurso de apelación solicitando se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y manifestó que el Decreto 4433 de 2004 fue expedido “vulnerando principios de las leyes marco, ley 4ta de 1.990 y ley 923 de 2004”, porque quienes se rigen por el Decreto 1091 de 1995 tienen derecho a la liquidación y pago del subsidio familiar y “al no consagrar la norma los porcentajes de reconocimiento en virtud del principio de igualdad debe aplicarse los reconocidos en el Decreto 1213 de 1990 en concordancia con el decreto 1212 de 1990”.
Lo anterior bajo la premisa “a trabajo igual, salario igual”, para que “dichos porcentajes sean los mismos que se reconocen al personal ejecutivo homologado es decir los consagrados en el artículo 46 del Decreto 1213 de 1990”. Considera que con la premisa anterior no se vulnera el precedente de unificación dictado por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, toda vez que “la prestación reclamada a título de subsidio familiar, aunque sin reconocimiento, ya se encontraba en cabeza del hoy demandante por virtud de las normas anteriormente mencionadas”.
Agregó lo siguiente: En la demanda quedó comprobado que el señor Intendente (RA), OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA, prestó sus servicios en la Policía Nacional, para obtener el aludido subsidio familiar del 39% se tiene que el 30% resulta por estar legítimamente casado desde 28 de mayo de 2005 con la señora Yulibey Cruz Duarte, el 5% por su primer hija Valentina Gaviria Cruz, nacida el 26 noviembre 2005 y el 4% por su hija Geraldhyn Gaviria Cruz, nacida el 05 abril 2011, eventos familiares ocurridos estando el actor en servicio activo en la Policía Nacional.
Así las cosas, que en virtud de las normas y la reciente jurisprudencia le corresponde un porcentaje del 39% como partida computable del denominando subsidio familiar, sobre el salario percibido en el grado correspondiente al año del retiro con la respectiva reliquidación de su asignación de retiro para que se pague mes a mes en adelante.
Pidió que se confirme la decisión de negar las costas procesales. 4 Archivo “26_ED_24RECURSOAPELACIONP(.pdf) NroActua 2” del expediente digital. 7 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia V. TRÁMITE DEL PROCESO Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación5 presentado por la parte actora.
Las partes no intervinieron en esta instancia y el Ministerio Público guardó silencio. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto. VI. CONSIDERACIONES 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si le asiste razón al A quo al afirmar que el señor OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA no tiene derecho a que la Policía Nacional le reconozca el subsidio familiar en los términos previstos en los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990, toda vez que las normas que regulan el Nivel Ejecutivo no lo consagran o, si por el contrario, en virtud de su naturaleza y del derecho a la igualdad frente a los Agentes, Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, a quienes sí se reconoce y paga en esos porcentajes, debe accederse a las pretensiones de la demanda, esto es, reconocer el subsidio familiar en un 39% incorporado como partida computable en la asignación de retiro del actor.
6.3. TESIS DE LA SALA La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, comoquiera que el actor hace parte del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional desde el año 1997 y, por ende, no le resultan aplicables las normas que rigen a los Agentes, Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.
La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos: 6.4.
HECHOS RELEVANTES QUE RESULTARON PROBADOS EN EL SUB JUDICE - De acuerdo con lo consignado en la Hoja de Servicios No. 608400095154 del 24 de febrero de 20166 el señor OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 23 años, 6 meses y 25 días, con las siguientes novedades: NOVEDAD INICIO FINAL TIEMPO TOTAL LABORADO SERVICIO MILITAR 29/01/1997 25/01/1998 0 11 26 ALUMNO NIVEL EJECUTIVO 25/02/1998 25/02/1999 0 11 29 5 Archivo “33AUTOADMITIENDO_N202100253PDF(.pdf) NroActua 4” del expediente digital. 6 Archivo “4_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2” del expediente digital (Pg. 16). 8 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia NIVEL EJECUTIVO 25/02/1999 29/02/2020 21 0 4 ALTA TRES MESES 29/02/2020 29/05/2020 0 3 0 Como factores salariales devengaba sueldo básico ($2.661.406), prima vacacional ($1.402.267,04), prima de retorno a la experiencia ($106.456,04), subsidio de alimentación ($62.381,00), prima del nivel ejecutivo ($532.281,20) y subsidio familiar nivel ejecutivo ($98.187.00). - Mediante la Resolución No. 3012 del 22 de mayo de 2020 7 CASUR reconoció y ordenó pagar al demandante una asignación mensual de retiro efectiva a partir del 29 de mayo de 2020, en un 81% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas legalmente computables. - Según registro civil de matrimonio No. 43752178 el demandante contrajo matrimonio con la señora YULIBEY CRUZ DUARTE el 28 de mayo de 2005.
De dicha unió nacieron las menores VALENTINA GAVIRIA CRUZ (26 de noviembre de 2005) y GERALDHYN GAVIRIA CRUZ (5 de abril de 2011) tal como consta en los respectivos registros civiles de nacimiento que fueron aportados con la demanda9. - El demandante presentó petición el 12 de junio de 202010 ante Ministerio de Defensa – Policía Nacional, solicitando el reconocimiento del subsidio familiar por en un monto del 39% por estar legalmente casado y tener dos hijas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto Ley 1212 de 1990, en concordancia con el artículo 46 del Decreto Ley 1213 de 1990 y artículo 23.1 numeral 23.1.7 del Decreto 4433 de 2004.
La Policía Nacional mediante Oficio No. S-2020-030218/DITAH ANOPA – 1.1011 dio respuesta negativa a la anterior petición bajo el argumento del régimen prestacional aplicable es el establecido en el Decreto 1091 de 1995, en el que se establece que “el pago del subsidio familiar, se hará de conformidad con lo determinado por el Gobierno Nacional a través del decreto anual de sueldo”. - A través de la Resolución No. 0222 del 3 de mayo de 202112, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la decisión anterior en el sentido de confirmarla. 6.5.
FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES 6.5.1. Régimen de asignación de retiro del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional El Decreto Ley 1212 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, dispone: 7 Archivo “4_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2” del expediente digital (Pgs. 17 y 18). 8 Archivo “4_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2” del expediente digital (Pg. 19). 9 Archivo “4_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2” del expediente digital (Pgs. 20 y 21). 10 Archivo “4_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2” del expediente digital (Pg. 1). 11 Archivo “4_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2” del expediente digital (Pg. 2). 12 Archivo “4_ED_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2” del expediente digital (Pgs. 8 a 15). 9 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia ARTÍCULO 2º.
ÁMBITO DEL ESTATUTO. Por medio de este Estatuto se regula la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales.
ARTÍCULO 140. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: ( ) 8. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.
( ).
ARTÍCULO 144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
( ). 6.5.2. Régimen de asignación de retiro de los Agentes de la Policía Nacional El Decreto Ley 1213 de 199013, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional, dispuso: ARTÍCULO 2º. ÁMBITO DEL ESTATUTO. Por medio de este Estatuto se regula la carrera profesional de los agentes de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales.
ARTÍCULO 100. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente Decreto a los Agentes de la Policía Nacional que se retiren o sean retirados del servicio activo se les liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas, sobre las siguientes partidas, así: a. Sueldo básico. ( ) e. Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme al artículo 46 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.
ARTÍCULO 104. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por 13 Reglamentado parcialmente Decreto 1022 de 1992 y modificado en lo pertinente Artículo 1° LEY 14 de 1992 10 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
( ). 6.5.3. Régimen del Personal Uniformado Nivel Ejecutivo En uso de las facultades extraordinarias que confiere el numeral 1° del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 041 del 10 de enero 199414, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.
Este Decreto en el artículo 1º señalaba: ARTÍCULO 1o. ÁMBITO. Por medio del presente decreto se regula la carrera profesional de los oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo15 de la Policía Nacional. Este Decreto fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000. Previamente el aparte resaltado había sido declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-417-94 de 22 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, por exceder el límite material fijado en la Ley 62 de 1993.
Mediante la Ley 180 de 1995 se modificaron y expidieron disposiciones sobre la Policía Nacional y el Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de esa Institución; también se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética, evaluación y clasificación, así como normas de la Carrera Profesional de Oficiales, Suboficiales y Agentes.
En los artículos 1º y 7º señaló: ARTÍCULO 1º. El artículo 6º de la Ley 62 de 1993, quedará así: La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.
ARTÍCULO 7 º. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1. Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1º de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. 14 Decreto derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 15 Aparte declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-417-94 de 22 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, por exceder el límite material fijado en la Ley de 62 de 1993 11 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia (…)
PARÁGRAFO. La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo (Resaltado fuera del texto). 6.5.4. Régimen de asignación de retiro para los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional El Decreto 1029 del 23 de mayo 1994, por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en el artículo 51 dispuso:
ARTÍCULO
51. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas: a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones.
PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente Decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
Respecto del anterior decreto la H. Corte Constitucional en sentencia C- 613 de 199616 señaló que el mismo resultaba inaplicable de conformidad con lo siguiente: En la sentencia C-417 de 1994, la Corte encontró que el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, no había otorgado al Presidente la facultad de crear un nivel distinto al de oficiales, suboficiales y agentes dentro de la Policía Nacional y, por lo tanto, declaró inexequibles las expresiones “personal del nivel ejecutivo”, del Decreto 41 de 1994.
En tal sentido, podría afirmarse que el Decreto reglamentario 1029 de 1994, a través del cual se regulaba el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, resulta inaplicable, como quiera que a la luz de la sentencia C-417 de 1994, el “nivel ejecutivo” habría desaparecido. Mediante el Decreto 1091 de 1995, se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.
En los artículos 49 y 51 señaló:
ARTÍCULO
49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado 16 Referencia: Expediente D-1294. Actor: Virgilio Sandoval Torres. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. 12 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
(…)
ARTÍCULO 5117. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres (Resaltado por la Sala).
Ahora bien, en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas al H. Congreso de la República en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la 17 Declarado nulo por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda, Consejero Ponente Doctor Alberto Arango Mantilla, 14 de febrero de 2.007, expediente 1240-2004, Radicado 11001032500020040010901, Actor: Ferney Enrique Camacho González. 13 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia Constitución Política de Colombia se expidió la Ley 923 de 2004, a través de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, dispuso: ARTÍCULO 3º.
ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
(…) (Se resalta). En desarrollo de la ley anterior se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En lo concerniente a los miembros del Nivel Ejecutivo los artículos23 y 25 señalaron:
ARTÍCULO 23. PARTIDAS COMPUTABLES. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.
ARTÍCULO
25. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años 14 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
PARÁGRAFO 1 º. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.
PARÁGRAFO 2 º. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
(Se resalta). Ahora, con el propósito de suplir el vacío normativo del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, se expidió el Decreto 1858 de 2012, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Dicha norma estableció el régimen aplicable tanto para los que ingresaron al Nivel Ejecutivo homologados, como para aquellos que lo hicieron por incorporación directa antes del 1º de enero de 2005.
En dicho decreto se estableció en los artículos 2º y 3º lo siguiente: ARTÍCULO 2º. RÉGIMEN COMÚN PARA EL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO QUE INGRESÓ AL ESCALAFÓN POR INCORPORACIÓN DIRECTA. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
ARTÍCULO 3 º. Fíjanse como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de 15 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1º de enero de 2005, previsto en el presente decreto, las siguientes: 1.
Sueldo básico. 2. Prima de retorno a la experiencia. 3. Subsidio de alimentación. 4. Duodécima parte de la prima de servicio. 5. Duodécima parte de la prima de vacaciones. 6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales.
El H. Consejo de Estado en sentencia del 3 de septiembre de 2018, en el proceso No. 11001-03-25-000-2013-00543-00, M.P. Dr. César Palomino Cortés, declaró la nulidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, relacionado con el tiempo mínimo de servicios para acceder a la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
En cuanto a la legalidad de los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 del Decreto 4433 de 2004 y 3° del Decreto 1858 de 2012, que establecieron las partidas a tener en cuenta en las asignaciones de retiro del personal del Nivel Ejecutivo, el H. Consejo de Estado en la sentencia del 25 de noviembre de 2019, Sección Segunda, Subsección B, radicado No. 11001032500020140018600 (acumulado), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, negó la solicitud de declaración de nulidad con los siguientes argumentos, que por su claridad y pertinencia respecto de los cargos formulados por el accionante en el presente proceso, se citan in extenso: 89.
De acuerdo con lo anterior, la Subsección encuentra que existe una relación directa entre el nivel de preparación de los miembros de la Fuerza Pública y el grado que ostentan en la jerarquía correspondiente, de tal manera que ocupar un lugar superior en el escalafón otorga ciertos derechos de mando y decisión, frente a aquellos de apoyo atribuidos a los que ocupan un nivel inferior, los cuales no podrían ser desconocidos sin atentar contra el derecho a la igualdad consagrado en la norma superior.
Así lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-676 de 2001, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión «oficial» contenida el artículo 35 del Decreto 1791 de 2000. 90. Tal como lo ha considerado la jurisprudencia constitucional a la que se hizo referencia in extenso de manera precedente, se establece que entre los diferentes cargos de una escala jerárquica hay razones de índole académico, profesional y de experiencia que, precisamente, justifican la estructura piramidal. 91.
En últimas, para regular las temáticas del ingreso, el ascenso y las funciones del personal de la Fuerza Pública, existe una pluralidad de regímenes jurídicos que no pueden ser equiparados y cuyo diseño, además, correspondió a la libre configuración normativa concurrente entre el Congreso de la República que fija las pautas generales, a través de leyes marco y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios las desarrolla.
En este orden de ideas, se tiene que la Ley 4ª de 1992 señala en el artículo 2.° los objetivos y criterios que debe acatar el Ejecutivo, entre los que resaltan: “i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; “j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”. 16 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia 92.
El estudio de estos literales muestra que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe obedecer a (i) la jerarquía de los cargos; (ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos, por lo que es lógico que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En consonancia, el artículo 3.° ibídem prevé que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por «la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargo». 93. Lo anterior, permite establecer que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo; y, que, a su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional establecido por el Gobierno Nacional para dicho nivel. 94.
Ahora bien, esta Subsección al estudiar un caso de similar naturaleza al que se estudia en esta providencia, en el que se alegaba una discriminación injustificada de los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, pues a estos últimos se les reconoce el incremento de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990; determinó que la naturaleza de los mencionados empleados es distinta, y en tal medida no podían recibir un mismo tratamiento salarial y prestacional. 95.
Sobre el particular, manifestó la Sala: “En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.
Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual “la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
“Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. “Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992”. 96.
En el mismo sentido, la Sección Segunda de esta Corporación mediante la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, al estudiar un caso de similar naturaleza, en el que se buscaba ubicar en un plano de igualdad fáctica a los soldados profesionales, a los oficiales y suboficiales del Ejército frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, bajo el argumento de que ambos son miembros de las Fuerzas Militares.
La Sala de decisión indició que a los soldados profesionales que causaran su derecho a la prestación periódica a partir de julio de 2014, se les incluiría el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, mientras que quienes adquirieron el derecho previamente, no les asiste derecho a su cómputo, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 17 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia 97.
Por ende, la diferencia de trato se encontraba justificada, debido a que la norma superior no elimina la posibilidad de que «el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales», como en este caso lo era el hecho de que la asignación de retiro no abarcó desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que finalmente llegaron a conformarla, sin que ello desconociera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que lograran consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 98.
Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994. 99.
En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.
De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado» y, en tal medida, este tercer cargo no prospera.
Posteriormente, el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 63001-23-33-000-2017-00320-01 (2432-18), a través de la sentencia del 6 de mayo de 2021, precisó al respecto lo siguiente: Comparativo de la asignación de retiro de los agentes y suboficiales frente a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para el año 2005.
En primer lugar, tal como se argumentó en acápites anteriores, esta Corporación en la sentencia de 14 de febrero de 2007 declaró la nulidad del Artículo 51 del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el Nivel Ejecutivo, por considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el presidente de la República, sino por el legislador a través de una Ley Marco.
En dicha oportunidad, además, se precisó: […] En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal. 18 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.
Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.
Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo […].
La consecuencia de la declaratoria de nulidad, es que sus efectos se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. En esa medida para suplir el vacío dejado en el ordenamiento y para determinar los requisitos (tiempo y monto) en el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional (agentes y suboficiales) que voluntariamente se homologaron al nivel ejecutivo se debe acudir a lo señalado en los Artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 104 del Decreto 1213 de 1990, respectivamente.
No obstante, las partidas computables para liquidar la asignación de retiro se encuentran consagradas en el Artículo 23, ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004, norma que no ha sido declarada nula por parte de esta jurisdicción, así: (…) Clarificado lo anterior, a título de ejemplo, la Sala procederá a realizar una comparación de las asignaciones de retiro de los agentes y suboficiales en el año 2005 respecto al personal homologado del nivel ejecutivo, en el entendido que cuentan con 15 años de servicios y que los agentes y suboficiales devengan un subsidio familiar correspondiente a un 30%, así: (…) 7.- Con la homologación voluntaria al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no se vulneraron los derechos adquiridos, ni las expectativas legítimas.
Ello, toda vez que el reconocimiento salarial y prestacional solicitado y su incidencia en el reconocimiento de la asignación de retiro, no se consolidó bajo la vigencia de los Decretos 1212 y 1213 ambos de 1990 y en esa medida no creó un derecho subjetivo en favor de sus titulares que deba ser respetado en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Además, porque en asuntos similares en donde se discutió el tema de los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas que voluntariamente se homologaran a un nuevo régimen salarial y prestacional, la 19 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia Corte Constitucional, fue enfática en determinar que no se configuran, toda vez que al modificarse la situación existente al momento de la homologación y acceder a beneficios salariales contemplados en otra normativa, sin que se presente una derogación del anterior régimen, implica que los individuos se ubican en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, sin que puedan mantener los derechos regidos por el régimen anterior.
(…) Igualmente, no puede esta Sección, como lo pretende el demandante, tomar el salario que devengó en el nivel ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como agente, para deprecar la reliquidación de la asignación de retiro, pues esto equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerando así el principio de inescindibilidad de la norma.
Finalmente, no desconoce la Subsección que mediante sentencia de 17 de abril de 2013 el Consejo de Estado, reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990. Pese a ello, aquella sentencia tiene efectos inter partes y solo es un criterio orientador más no vinculante por no tener el carácter de sentencia de unificación, por lo tanto, no es susceptible de aplicarse en el presente caso, máxime cuando con posterioridad la Sección ha reiterado la tesis contraria de forma pacífica.
En conclusión: el demandante no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente en virtud de su homologación al nivel ejecutivo, teniendo en cuenta que el nuevo régimen del Decreto 1091 de 1995 le reportó mayores beneficios de acuerdo con lo probado dentro del plenario. Por lo tanto, no tiene derecho a que se le reliquide la asignación de retiro con la inclusión de las primas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones del régimen señalado para el nivel de suboficiales de la Policía Nacional, porque ello vulneraría el principio de inescindibilidad, que prohíbe la aplicación parcial de las normas (En negrilla por la Sala).
6.6. CASO CONCRETO El demandante pretende que la Policía Nacional le reconozca el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990 y que estos sean incluidos en la hoja de servicios a efectos de que tengan incidencia en la asignación de retiro que le fue reconocida por CASUR, pese a que la norma que le resulta aplicable por pertenecer al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no lo dispuso así. En ese sentido, considera que se deben inaplicar los artículos: 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 del Decreto 4433 de 2004, y 3° del Decreto 1858 de 2012, con el fin de garantizar el derecho a la igualdad frente a los demás rangos existentes en la Institución. Al respecto, la Sala estima pertinente precisar que la aplicación de la excepción por inconstitucionalidad implica que el Juez, en caso de encontrar discrepancia entre la Constitución y otra norma, debe preferir la aplicación de la Constitución Política en virtud su artículo 4°, sin dejar de lado que los efectos que se susciten serán interpartes y la norma inaplicada seguirá vigente.
Ahora bien, revisadas las normas aplicables al personal del Nivel Ejecutivo, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por la parte actora, no se encuentra demostrado que al dar aplicación a las normas mencionadas por el actor, la entidad esté vulnerando su derecho a la igualdad. 20 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia Lo anterior porque el accionante pertenecía al Nivel Ejecutivo y, en tal sentido, la Policía Nacional le aplicó el régimen que le correspondía. Además, no es dable que se le apliquen indistintamente normas correspondientes a uno y otro régimen dependiendo de aquello que le resulte más favorable; de lo contrario se vulneraría el principio de la inescindibilidad normativa.
En cuanto al derecho a la igualdad invocado por el actor, la Sala considera que de acuerdo con la sentencia del 25 de noviembre de 2019 del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado No. 110010325000201400186-00 (acumulado), el hecho de que las normas de los otros grupos de la Policía Nacional dispongan la inclusión de la partida de subsidio familiar en las asignaciones de retiro y la del Nivel Ejecutivo no esté consagrada así, no implica una vulneración al derecho a la igualdad, como se afirma en la demanda, porque “entre los diferentes cargos de una escala jerárquica hay razones de índole académico, profesional y de experiencia que, precisamente, justifican la estructura piramidal” la cual también se ve reflejada en sus haberes.
Allí la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo analizó si se incurrió en algún tipo de discriminación por no incluir el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y concluyó que el trato diferenciado estaba justificado de acuerdo con las labores desempeñadas por cada nivel.
En esa oportunidad, señaló que es posible establecer un escalafón dentro de la estructura de la Policía Nacional de acuerdo con el nivel de mando y decisión que los servidores tengan dentro de la Institución. Por ese motivo, aseguró que está justificado el trato diferenciado por razones de índole académico, profesional y de experiencia, que son precisamente los que justifican la estructura piramidal, ya que no todos pueden tener la misma remuneración. Así las cosas, la Sala advierte que no es necesario aplicar en el presente asunto un juicio integrado de igualdad, comoquiera que este ya fue realizado sobre la materia por parte del H. Consejo de Estado a través de la sentencia antes expuesta, la cual arribó a la conclusión de que no se vulneró el derecho fundamental a la igualdad de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, al no reconocer el subsidio familiar en los mismos términos que se previó para los Oficiales, Suboficiales y Agentes.
En consecuencia, y en acatamiento del precedente vertical, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda.
6.7. CONDENA EN COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8°, comoquiera que no se encuentra comprobada la causación de costas en el sub lite, además que no se encuentra que las partes hayan observado una conducta temeraria ni 21 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación No: 11001-33-35-018-2021-00253-01 Demandante: OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA Sentencia de segunda Instancia desplegado maniobras dilatorias, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección ‘F’, administrando justicia en nombre de la República DE Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de NEGAR las pretensiones del señor OMAR RIVELINO GAVIRIA AROCA, de conformidad con las razones expuestas en el presente proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Firmado Electrónicamente PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado Electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.-