TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES Procede la Sala a dictar sentencia escrita, al numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021), para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Cundinamarca contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, el día 02 de abril de 2024, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES LUZ ALEXANDRA GARCÍA MARIÑO, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado frente a la petición presentada el 27 de mayo de 2021, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, mediante el cual se negó el derecho a pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales.
A título de restablecimiento del derecho solicita que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, a reconocer y pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales, de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contado desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía y hasta cuando se haga efectivo el pago.
Así mismo, que las sumas adeudas sean reajustadas conforme a la ley, junto con los PROCESO No.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: LUZ ALEXANDRA GARCÍA MARIÑO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA. CONTROVERSIA: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS 2 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. intereses moratorios; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y por último, se condene en costas a la demandada.
Entre los hechos aducidos en el libelo demandatorio se destaca que en calidad de docente Luz Alexandra García Mariño solicitó a la Secretaría de Educación de Cundinamarca el día 26 de noviembre de 2019, el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, lo cual fue atendido mediante la Resolución No. 00136 del 25 de enero de 2021, sin embargo, que dicho pago se efectuó de forma extemporánea, esto es, el 24 de marzo de 2021.
Que el 27 de mayo de 2021 peticionó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías, frente a la cual se configuró el silencio administrativo negativo.
LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, mediante sentencia dictada el día 02 de abril de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En efecto, después de indicar que en el presente caso se reclama la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, precisó los servidores públicos a quienes se les haya concedido el reconocimiento de la liquidación de cesantías parciales o definitivas a través de un acto administrativo, y una vez que este acto esté en firme, la entidad responsable no haya realizado el pago correspondiente dentro de los 45 días hábiles siguientes, tendrán derecho a recibir un día de salario por cada día de retraso hasta que se realice el pago de las cesantías reconocidas.
Señaló que hasta el año 2019, era generalmente aceptado que la responsabilidad de pagar la sanción por retraso en el desembolso de cesantías recaía en el FOMAG. Sin embargo, la Ley 1955 de 2019 introdujo un cambio significativo en el análisis de la imputación legal, estableciendo un sistema de distribución de responsabilidades que determina que la entidad donde ocurrió el retraso o incumplimiento que llevó a la generación del daño ilegal debe asumir la sanción por mora.
Como resultado, se definieron claramente las atribuciones de las Secretarías de Educación y la entidad encargada de administrar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para distribuir dicha responsabilidad con precisión. Indicó que de las pruebas obrantes en el expediente, se demuestra que: 1. La accionante radicó el 29 de noviembre de 2019 escrito mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de su cesantía; 2.
Que el término para expedir la resolución vencía el 17 de diciembre de 2019 y el termino de ejecutoria de esa resolución fenecía el 02 de enero de 2020. 3. Que el término para realizar el pago finalizaba el 06 de 3 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. marzo de 2020. 4.
Que la resolución reconociendo las cesantías se profirió el 25 de enero de 2021. 5. Que el pago se realizó el 24 de marzo de 2021. Conforme a lo anterior, señaló que se incurrió en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en la ley, puesto que, desde el 07 de marzo de 2020, día siguiente al vencimiento del plazo de ley para proceder al pago de la cesantía solicitada y hasta el 23 de marzo de 2021, día anterior al pago, contravino la obligación prevista en el ordenamiento jurídico, equivalente a 361 días de mora.
Estableció que en el presente caso se realizó un pago parcial por concepto de sanción mora por parte Fiduprevisora S.A. de fecha 14 de diciembre de 2021 por valor de $14.231.923 y que una vez realizada la respectiva liquidación y de conformidad a la asignación básica del año 2020 (salario diario $113.855.7), dicho valor pagado equivale solo a 125 días de la sanción mora, por lo que reconoce dicho pago parcial y lo descuenta del valor total.
Concluyó que contrastadas las fechas de radicación, de expedición del acto administrativo de reconocimiento y la del pago, que la Entidad Territorial, esto es el Departamento De Cundinamarca, es el responsable en el pago de la sanción moratoria, equivalente a 236 días, que sería entonces la mora pendiente a una tasa de un día de salario ($113.855,7) por cada día de mora, equivalente a la sanción mora total por valor de $26.869.945, por cuanto, el pago extemporáneo se generó como consecuencia de los incumplimientos de los plazos para la radicación de pago de cesantías, lo anterior de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019.
En consecuencia, en la parte resolutiva de la sentencia estableció: «PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del acto ficto configurado el 27 de agosto de 2021, por el Departamento de Cundinamarca, a través del cual niega el reconocimiento y pago de la sanción mora a la docente LUZ ALEXANDRA GARCÍA MARIÑO, identificada con la C.C No. 40.038.580 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, a reconocer y pagar con sus propios recursos a favor de la demandante LUZ ALEXANDRA GARCÍA MARIÑO, identificada con la C.C No. 40.038.580 un día de salario básico percibido en la vigencia 2020 por cada día de mora, a razón de 236 días/mora por un valor total de la sanción de $26.869.945, por concepto de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías parciales.
Lo anterior por cuanto si bien la mora fue 361 días, se evidenció un pago parcial de 125 días.
TERCERO: El DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA dará cumplimiento a los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: En lo demás niéguense las pretensiones formuladas.
QUINTO: No se condena en costas.» 4 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN El Departamento de Cundinamarca solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se condene al pago de la sanción moratoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Manifiesta que ese nuevo cambio procedimental introducido por la Ley 1955 de 2019 ha generado un vacío normativo, el cual se traduce en un total desconocimiento por parte de la entidad territorial de los términos, formas y procedimiento para expedir el acto administrativo de forma autónoma, en virtud del cual, se generan periodos de tiempo prolongados, entre la fecha en la cual se radica la solicitud y la fecha en la cual se profiere el auto, circunstancias que evocan la inaplicabilidad jurídica que ostenta dicho cambio.
Considera que al no existir un término a observar por parte de las entidades territoriales en virtud del cambio procedimental generado, no es posible afirmar que el Departamento incumplió unos plazos que no habían sido establecidos para esa fecha, y en consecuencia, no se puede encontrar responsable por una eventual sanción moratoria, ya que los supuestos para la aplicación e imputación de la misma, no se configuraron en el presente caso al no haber incumplimiento.
Alega que es imposible para la entidad aplicar un procedimiento que actualmente no es aplicable a la figura de reconocimiento de cesantías parciales o totales a los miembros del magisterio, debido a que los servidores públicos están siempre atados a lo que la ley les permite hacer y en los términos que la misma ley les señala, situación que hace jurídicamente inviable la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, pues no es posible sancionar a la entidad por mora cuando no existen términos legalmente establecidos para determinar cuándo se configura esta última.
La parte demandante solicita se modifique la sentencia de primera instancia, debido a que la mora empezó a causarse el día 6 de marzo de 2020, razón por la cual es de dicha fecha la asignación básica que ha de tenerse de presente para el cómputo de la sanción, pues la mora se está deprecando de una cesantía parcial. Agrega que el salario a aplicar es el del año 2020, toda vez que fue hasta marzo de 2020, que se cumplieron los términos establecidos en la norma para reconocimiento y pago de cesantía, por lo que en este caso si el despacho precisaba realizar la liquidación de la sanción a pagar, se debió verificar el escalafón al cual partencia mi representada, y con ello, aplicar lo que se encuentra establecido en el decreto proferido por el gobierno en el año 2020, para concluir que el salario a aplicar es el de ($3.698.271), que es el salario del escalafón 3AM para el año 2020.
Indica que que la mora pendiente por pago de la entidad demandada, de un total de 240 días, es de ($29.586.168) y no de ($26.869.945), como fue liquidado de manera errada por el despacho de primera instancia, tomando como salario el del año 2019. 5 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
TRÁMITE DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Los recursos de apelación se admitieron mediante auto del 30 de mayo de 2024. Posteriormente, con auto del 04 de julio de 2024 se ordenó oficiar al Gerente de la Fiduciaria la Previsora S.A., y al Secretario de Educación de Cundinamarca, para que remitieran certificación en la que conste cuando fue remitido el trámite administrativo por parte de la Secretaría de Educación de Cundinamarca de la petición presentada el día 26 de noviembre de 2019, por Luz Alexandra García Mariño, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.038.580 de Tunja, con el propósito de obtener el pago definitivo de sus cesantías parciales.
Asimismo, se decretó que una vez allegadas las certificaciones solicitadas, se diera traslado a las partes, por el término de los tres (3) días siguientes a su incorporación y una vez vencido el término de traslado ordenado, y si no hubiere objeción o tacha alguna de las pruebas documentales decretadas se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que presenten sus alegatos de conclusión La parte demandante en sus alegatos de conclusión reitera los argumentos en la demanda.
El Departamento de Cundinamarca presentó escrito de alegatos de conclusión, en el cual establece que el juez a quo fundamentó el fallo en normativa que no es aplicable al caso concreto por tratarse de disposiciones que no son vinculantes para las actuaciones proferidas por el Departamento de Cundinamarca, toda vez que no se encuentra reglamentadas existiendo así un vacío normativo que genera la inaplicabilidad de la norma.
Señala que es necesario que el ejecutivo, en virtud de su función reglamentaria, profiera el decreto correspondiente fijando los lineamientos que las entidades territoriales deben tener en cuenta para el reconocimiento de dichas prestaciones sociales, pues no es posible alegar la existencia de mora sin que haya un término legalmente definido para proferir la respectiva resolución que reconoce dichas prestaciones parciales o totales.
Indica que es imposible para la entidad aplicar un procedimiento que actualmente no es aplicable a la figura de reconocimiento de cesantías parciales o totales a los miembros del magisterio, pues lo cierto es que los servidores públicos están siempre atados a lo que la ley les permite hacer y en los términos que la misma ley les señala, situación que hace jurídicamente inviable la aplicación del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, pues no es posible sancionar a la entidad por mora cuando no existen términos legalmente establecidos para determinar cuándo se configura esta última.
Manifiesta que el caso concreto se encuadra en el supuesto de hecho contemplado en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por lo cual es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG la 6 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. única entidad responsable por el pago de esta sanción, el cual debe ser realizado por medio de los Títulos de Tesorería de conformidad con el Decreto 2020 de 2019.
La Agente del Ministerio Público emitió concepto en el que considera que atendiendo el marco legal para la fecha de solicitud y ocurrencia de la mora entre noviembre de 2019 y abril de 2021, y como quiera que se acreditó que el Departamento demoró más de un (01) año en expedir el acto administrativo, la llamada a responder por la mora no reconocida es la entidad territorial, descontando lo días en que, durante ese lapso, por razón de la pandemia Covid 19, se decretó suspensión de términos para actividades administrativas en el orden nacional y departamental.
Asimismo, indica que como se acreditó pago parcial de la sanción moratoria por 14’231.963 el 14 de diciembre de 2021, esa suma deberá descontarse del total de los días en que se produjo la mora. Tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES 1.
Problema Jurídico El problema jurídico que se plantea en la controversia radica en determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que se encuentran probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable, (i) si le asiste el derecho a la demandante de recibir alguna suma a título de indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales;
(ii) si es la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca quien debe responder por la condena impuesta por el a quo o es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2. Marco normativo Se procederá a analizar la normatividad aplicable al caso concreto para establecer si la demandante tiene o no derecho a que se le pague la sanción moratoria solicitada, de la siguiente manera: Establece la Ley 244 de 1995, en sus artículos 1º y 2º lo siguiente: «Artículo 1º.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. 7 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. “Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.» (Negrilla y subraya de la Sala). Frente al tema de la aplicación del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, en un caso de similares circunstancias, el Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se pronunció en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, radicación número: 76001-23- 31-000-2002-01586-01(2070-07), que con ponencia del Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, consideró lo siguiente: «El fin buscado por el legislador con la consagración de esta sanción, no es otro que procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional –cesantía- solicitado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.
Es por ello que la falta de respuesta no impide la efectividad de la sanción, porque si la administración no se pronuncia, el término a partir del cual comienza el conteo de los días de mora, se contabiliza desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, obrar en contrario impediría que la norma cumpliera su cometido, que no es otro que la protección de los intereses del trabajador cesante al término de su relación laboral1. […] El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los 5 de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, este y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto esta Corporación en decisión de Sala Plena, concluyó: “…conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el 1 Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, sentencia del 12 de marzo de 2009. Ponente. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. No. 1945-2007. 8 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrito de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”2 Consecuente con lo anterior, la indemnización procede en el evento de la demora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal, es decir, que la exigibilidad de dicha indemnización depende no sólo del reconocimiento de la prestación, sino de su pago por fuera de los 45 días que la ley otorga a la administración para tal efecto.» A su vez, la Ley 1071 de 31 de julio de 2006, «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación», en sus artículos 3, 4 y 5 establece lo siguiente: «ARTÍCULO 3o.
RETIRO PARCIAL DE CESANTÍAS. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2o de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad 2 Sentencia del 27 de marzo de 2007.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 9 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este» (Subraya la Sala) Igualmente, se recuerda que como lo establecen los artículos 1° y 2º de la norma ibidem, el objeto de la ley es reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación, y dentro de sus destinatarios, encontramos, entre otros, a los docentes, cuál era la labor prestada por la demandante en este proceso.
De igual forma, respecto a los términos señalados en las normas citadas en precedencia, especialmente en tratándose del personal docente, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación adiada el 18 de julio de 20183, sobre el particular, dispuso: «95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. […] F A L L A: 3 Consejo de Estado;
Sección Segunda - Subsección B; C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez; dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018); Rad: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15); Actor: Jorge Luis Ospina Cardona; Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima; Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho;
Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 10 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. […]
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilid ad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. […]» (Negrillas se destaca).
En conclusión, se encuentra que hay lugar a imponer el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, cuando la entidad ha incumplido su obligación de pagar en tiempo las cesantías parciales o definitivas a cualquier servidor público; sin que la entidad pueda evadir su responsabilidad argumentando trámites administrativos o la falta de presupuesto, pues precisamente, el objeto del reconocimiento y pago de las cesantías parcial comprende entre otros, auxiliar al empleado para estudiar; por esto, no se justifica la tardanza en el pago de este auxilio.
Para este objeto, las entidades estatales deben presupuestar los recursos necesarios, para que a través de este mecanismo puedan cubrir esta obligación prestacional. 3. Caso Concreto Antes de entrar a determinar si hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a Luz Alexandra García Mariño, la Sala considera necesario precisar, que si bien, en la demanda y en la sentencia de primera instancia se tomó el 26 de noviembre de 2019 como fecha de la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales, según la hoja de revisión4 y la certificación expedida por la Secretaría de Educación de Cundinamarca5, se observa que la fecha real en que se presentó esta solicitud es el 15 de mayo de 2019.
Ahora, se observa que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 15 de mayo de 2019, pero en la demanda y el recurso de apelación pide el pago de la sanción moratoria teniendo en cuenta el 26 de noviembre de 2019, como fecha de presentación de la solicitud, por lo cual esta Sala hará el estudió teniendo en cuenta esta última.
De este modo, se encuentra que la Secretaría de Educación de Cundinamarca le reconoció y ordenó el pago de dicha prestación, mediante Resolución No. 000136 del 25 de enero de 2021 “Por la cual se RECONOCE Y ORDENA el pago de una CESANTÍA PARCIAL para ESTUDIO a LUZ ALEXANDRA GARCIA MARIÑO”, en la suma neta a cancelar de $4.546.938, cuyo desembolso fue realizado 4 Samai – Índice 00016 - Archivo número 17 5 Samai – Índice 00016 - Archivo número 16 11 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. el 24 de marzo de 2021 de acuerdo al desprendible de pago del BBVA6, visible en el expediente digital.
Así las cosas, para esta Sala es dable concluir que hay lugar a la cancelación de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, toda vez que presentada la solicitud de pago de cesantías parciales el 26 de noviembre de 2019, el Departamento de Cundinamarca tenía hasta el 02 de enero de 2020 (15 días más 10 días de ejecutoria, todos hábiles), para expedir la resolución de reconocimiento y pago de la prestación social; y a partir del día siguiente a esta fecha contaba con 45 días hábiles para pagar en tiempo a la demandante sus cesantías parciales, es decir, tuvo hasta el 06 de marzo de 2020.
En este orden de ideas, como quiera que transcurrieron más de los 70 días hábiles establecidos en la ley para efectuar el pago efectivo de esta prestación, dado que su reconocimiento se hizo mediante la mediante Resolución No. 000136 del 25 de enero de 2021 y el pago efectivo de la misma, el 24 de marzo de 2021, la Sala encuentra que le asiste el derecho a la demandante de la deprecada sanción moratoria, pues -se reitera- se incurrió en mora por el periodo comprendido entre el 07 de marzo de 2020 y el 23 de marzo de 2021, a razón de un día de salario por cada día de retardo, equivalente a 382 días de sanción. Asimismo, según desprendible de pago del BBVA 7, el 14 de diciembre de 2021, consta que la señora Luz Alexandra García Mariño recibió por concepto de sanción mora la suma de $14.231.923. 4.
Autoridad responsable del pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías Ahora, respecto a la autoridad responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se tiene que La Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», reguló lo concerniente al pago de las prestaciones sociales y económicas de los docentes, incluidas las cesantías, al respecto señala: «ARTÍCULO 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que 6 Samai – Gestión en otros despachos – incorpora expediente – Archivo número 01, página 27 7 Samai – Gestión en otros despachos – incorpora expediente digitalizado - Archivo número 1, página 28 12 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. […]
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. […]
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» (Negrillas propias).
Por su parte la Ley 962 de 20058 determinó en su artículo 56 que le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de las prestaciones sociales, mediante acto administrativo suscrito por el Secretario de Educación de la entidad territorial respectiva, así: «ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». Asimismo, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, a través del cual se reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció en sus artículos 2 y siguientes, 8 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” 13 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. que el trámite de las prestaciones económicas están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y señaló las funciones que tiene dicho Fondo, la entidad fiduciaria y el ente territorial en la expedición de los actos administrativos que resuelven peticiones de prestaciones económicas de docentes cobijados por la Ley 91 de 1989.
Posteriormente, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022», indicó los eventos en que la entidad territorial puede ser responsable del pago de la sanción moratoria, cuando: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. 14 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. (Negrillas de la Sala)» Aunado, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad.” y ésta última reguló el tema en su artículo 57.
El artículo analizado entró en vigor a partir de su publicación, lo cual sucedió el 25 de mayo del mismo año, con la derogatoria de la citada norma, se asignó la función de reconocimiento y liquidación de las cesantías al ente territorial y abolió el trámite relacionado con la aprobación que se imponía al administrador del fondo, que para el caso es la Fiduciaria la Previsora.
Sobre el particular el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2016-00406- 01, número interno: 1728-2018, Magistrado Ponente. William Hernández Gómez, sostuvo: «Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20199 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.
En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo.» Por otra parte, en cuanto al trámite interno para el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento 9 Cita propia del texto transcrito: «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022». 15 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», establece: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.» En consecuencia, dada la derogatoria del el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, a partir del 25 de mayo de 2019, el trámite administrativo para el pago de las cesantías, se realizará así: i) La entidad territorial contara con el término de quince (15) días hábiles a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías para expedir el acto administrativo definitivo y notificar, ii) Notificado y Ejecutoriado el acto de reconocimiento de cesantías (diez (10) días), la entidad territorial enviará dicho acto de forma inmediata a la Fiduciaria mediante la plataforma y iii) La Fiduciaria contara con el termino de 45 para efectuar el pago.
Entonces es claro que con anterioridad a la expedición de la Ley 1955 de 2019, la obligación de pagar la mora producida por el pago tardío de cesantías se 16 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. atribuía únicamente al FOMAG10; siendo innecesario establecer la existencia de demoras administrativas de los demás entes que intervenían en este trámite, en consecuencia, como quiera que en el presente caso la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales se radicó el 15 de mayo de 2019, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se tiene que la entidad llamada a responder por el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11.
Ahora, se tiene que el inciso cuarto del artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 dispuso que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios y no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, delimitando su función en lo relativo al pago de la sanción moratoria, a efectuar la adición presupuestal ante el Ministerio de Hacienda a quien facultó para emitir Títulos de Tesorería. Aunado, en el parágrafo transitorio que dicha norma determinó que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas.
Posteriormente, fue proferida la Ley 2294 de 2023, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida”, cuyo artículo 324 modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedó así: «Artículo 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Parágrafo transitorio.
Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». (Se resalta). 10 Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección “A”. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) y Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14) 11 Consejo de Estado.
Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente JORGE IVAÁN DUQUE GUTIÉRREZ, Sentencia del veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-42-000-2021-00802-01 (2002-2023) 17 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
Así, es claro que para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra facultado para emitir Títulos de Tesorería. Lo anterior, dada la exclusión del Fondo para pagar, de su patrimonio, la penalidad aquí analizada a partir del -25 de mayo de 2019 –fecha de expedición de la Ley 1955 de 2019-, pues el parágrafo tránsito del artículo 57, contempló que para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería, término ampliado a diciembre de 2022, en virtud del actual Plan Nacional de Desarrollo12, por lo tanto, corresponde, en esta causa, pagar al FOMAG, la sanción moratoria mediante los Títulos de Tesorería emitidos para tal efecto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Por otra parte, observa la Sala que el juez a quo estableció que se incurrió en mora por el periodo comprendido entre el 07 de marzo de 2020 y el 23 de marzo de 2021, a razón de un día de salario por cada día de retardo, equivalente a 361 días de sanción, incurriendo en un yerro, toda vez que, al realizar la cuenta de los días de mora, esto es, del 07 de marzo de 2020 y el 23 de marzo de 2021 la Sala encuentra que los mismos equivalen a 382 días de sanción, como se estableció en párrafos arriba.
Por último, la Sala considera que le asiste razón a la demandante en su recurso de alzada, debido a que el juez a quo, para la liquidación de la sanción moratoria tuvo en cuenta el salario devengado el año 2019 y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria debe hacerse de conformidad con la asignación básica devengada al momento de que se produjo la mora, en este caso año 2020.
Lo anterior, teniendo en cuenta que al revisar la sentencia de primera instancia se tiene que se toma la suma de $113.855, la cual al ser multiplicada por 30 arroja un valor de $3.415.671 que corresponde al salario del año 2019, de acuerdo el desprendible de pago13 visible en el expediente digital. 5. Prescripción Respecto a la figura jurídica de la prescripción, en punto de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, la Sala debe traer a colación la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016)14, que en punto consideró: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las 12 Parágrafo transitorio artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 13 Samai, gestión otros despachos, índice 00003, archivo número 01, pagina 29. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14), CE-SUJJ2-004-16, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 18 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios15 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador16 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196917, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] Para efecto de acoger una de las tesis antes expuestas, se ha de decir que como se indicó previamente, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, lo cual quiere decir que al transcurrir 3 años sin realizar la reclamación respectiva, el trabajador pierde el derecho a la sanción, por lo menos, en forma parcial. […] El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, 15 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 16 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” 17 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11). 19 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.» (Se resalta ahora) Conforme a lo expuesto y observadas las probanzas allegadas, se observa, que entre la fecha que se causó la mora (11 de noviembre de 2020), la fecha de solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por el pago tardío (27 de mayo de 2021) y la demanda fue presentada el 06 de febrero de 2023, por lo cual no transcurrieron más de los 3 años que prevé el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, razón por la cual, tal como lo señaló el a quo, no se presenta la figura de la prescripción extintiva. 6.
Conclusión - Se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. - Se modificará la sentencia apelada en cuanto a los días totales de sanción moratoria 382 días y para precisar que el pago de la sanción mora causada, deberá ser cancelada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante los Títulos de Tesorería que para tal efecto emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 20 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
DE LA CONDENA EN COSTAS Finalmente, en atención al primer inciso del artículo 188 del CPACA18, en concordancia con el numeral octavo del artículo 365 del CGP, esta colegiatura se pronunciará, en segunda instancia, sobre la condena en costas, advirtiendo que sobre este aspecto no ha habido posición unificada jurisprudencial, por parte del Consejo de Estado (en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho).
La Sala no condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, habida cuenta de que las pretensiones de la demanda fueron estimadas parcialmente, evento en el cual, según lo dispuesto en el numeral 519 del artículo 365 del CGP, el juez podrá abstenerse de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, el dos (02) de abril de dos mil veinticuatro (2024) que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por LUZ ALEXANDRA GARCÍA MARIÑO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. 2.
MODIFÍCASE los ordinales segundo y tercero de la sentencia apelada, los cuales quedaran así: «SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar con sus propios recursos a favor de la demandante LUZ ALEXANDRA GARCÍA MARIÑO, identificada con la C.C No. 40.038.580 un día de salario básico percibido en la vigencia 2020 por cada día de mora, a razón de 382 días/mora, por concepto de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías parciales, mediante los Títulos de Tesorería emitidos para tal efecto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo previsto en el parágrafo tránsito del artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, que modificó el parágrafo tránsito del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 en los términos indicados en la parte motiva de esta sentencia, previo descuento del valor de $14.231.923, ya cancelado a la parte actora por ese concepto. 18 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 19 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 21 PROCESO NO.: 25899-33-33-002-2023-00078-01 DEMANDANTE: Luz Alexandra García Mariño DEMANDADO: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y el Departamento de Cundinamarca CONTROVERSIA: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
TERCERO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dará cumplimiento a los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» 3.- SIN CONDENA en costas en esta instancia. 4.- CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Aprobado mediante acta de la fecha. CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado ALBA LUCIA BECERRA AVELLA ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrada Magistrado Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=25899333300220230007 8012500023 CPL/App