TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Expediente: 11001-33-35-012-2021-00054-01 Demandante: JOSEFINA CASTAÑEDA Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Litisconsorte: MARÍA EMILIA MORENO QUIÑONES Ad-excludendum: NOHRA ISABEL JIMENEZ DE GIRALDO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Tema: Sustitución pensional. I. ASUNTO Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte actora1, la litisconsorte necesario2 y la interviniente Ad-excludendum3, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023, en audiencia4, por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda encaminadas al reconocimiento de la sustitución pensional.
II.
ANTECEDENTES 1. DEMANDA PRINCIPAL. 1.1. PRETENSIONES5. La señora Josefina Castañeda, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 6444 de 25 de enero de 20206, por medio de la cual le negaron el reconocimiento de la sustitución pensional. 1 Archivo No. 62 2 Archivo No. 63 3 Archivo No. 64 4 Archivo No. 61 5 Archivo No.1 Páginas 1 a 16. 6 Archivo No. 1 Páginas 36 a 40.
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 2 Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar la sustitución pensional, a la citada señora Castañeda en calidad de compañera permanente del señor Humberto Giraldo Enrique (q.e.p.d), a partir del 16 de julio de 2020 (ii) cancelar las mesadas pensionales y adicionales dejadas de percibir, desde que se causó el derecho, esto es, desde el fallecimiento del causante, debidamente indexadas; y (iii) finalmente se condene en costas a la entidad demandada. 1.2.
HECHOS Señaló, la parte actora que convivió con el causante en unión libre desde el 11 de enero de 2000 hasta el 16 de julio de 2020, fecha de fallecimiento, relación que duró más de veinte años donde primó un proyecto de vida sustentado en el amor, respeto, solidaridad, apoyo y ayuda económica, con vocación de estabilidad y permanencia. La entidad accionada, mediante Resolución No. 218 de 9 de febrero de 2009, reconoció una pensión de vejez al causante.
Que, con ocasión del fallecimiento del causante, la señora Josefina Castañeda en su calidad de compañera permanente, solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, petición que fue resuelta negativamente mediante Resolución No. 6444 de 25 de noviembre de 2020. Manifestó, que durante el trámite de la reclamación, se enteró que su compañero había contraído matrimonio civil con la señora María Emilia Moreno Quiñones, el 20 de junio de 2019, con quien había tenido una relación de unión marital antes de iniciar la relación con la parte actora, donde procrearon tres hijos.
2. DEMANDA AD EXCLUDENDUM. 2.1. PRETENSIONES7. La señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo, solicita que que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No. 7939 de 15 de octubre de 20218, por la cual, negó el reconocimiento de la sustitución pensional en calidad de esposa; y ii) Resolución No. 6444 de 25 de enero de 20209, que negó el reconocimiento de la sustitución pensional a las señoras Josefina 7 Archivo No. 7 Páginas 2 a 14 8 Archivo No. 7 Páginas 47 a 50 9 Archivo No. 1 Páginas 36 a 40.
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 3 Castañeda y María Emilia Quiñones Moreno. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar la sustitución pensional, a la mencionada señora Jiménez de Giraldo en calidad de esposa del señor Humberto Giraldo Enrique, a partir del 17 de julio de 2020, en un 100% con los incrementos y ajustes de ley;
(ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; (iii) se condene en costas a la entidad demandada; y (iv) finalmente, que se ordene el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia con la tasa equivalente al DTF, y luego con la tasa comercial. 1.2.
HECHOS Manifestó, que se casó con el señor Humberto Giraldo el 10 de febrero de 1963 mediante matrimonio católico registrado el 14 del mismo mes y año ante la Notaría Séptima del círculo de Bogotá, de cuya unión procrearon a su hija Carolina Giraldo Jiménez. Señaló, que convivieron bajo el mismo techo, sin interrupciones desde el 10 de febrero de 1963 hasta diciembre de 1970, cuando el causante abandonó el hogar, sin embargo, continúo efectuando los aportes para el sostenimiento del hogar hasta el 2000, fecha en que terminaron de cancelar el apartamento donde actualmente residen.
Luego, se decidió de común acuerdo liquidar la sociedad patrimonial la cual se llevó a cabo a través de la escritura pública No. 2617 de 3 de septiembre de 1980 ante la Notaria Trece del círculo de Bogotá. No obstante, aclaró que el vínculo matrimonial siguió vigente hasta el 16 de julio de 2020, fecha del fallecimiento del causante. El 14 de diciembre de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, petición que fue resuelta negativamente mediante Resolución No. 7939 del 15 de octubre de 2021. 3.
FALLO RECURRIDO10. El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su decisión, hizo un recuento normativo, y afirmó, que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 10 Archivo No. 61 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 4 de 2003, estableció los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes y los beneficiarios que tienen derecho a dicha prestación. Sostuvo, que se encuentra probado en el plenario, que la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo contrajo matrimonio católico con el causante el 10 de febrero de 1963 de conformidad con el registro civil de matrimonio expedido por la Notaría 7 del círculo de Bogotá. Sin embargo, obra copia de la escritura pública No. 2617 de 3 de septiembre de 1980 expedida por la Notaria 30 del círculo de Bogotá, por medio de la cual se registró la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Por lo tanto perdió el derecho a sustituirlo en la pensión. Asimismo, no acreditó la convivencia en los últimos 5 años de vida del causante, por lo tanto, negó sus pretensiones.
Respecto a la señora María Emilia Moreno Quiñones, sostuvo que demostró que contrajo matrimonio civil en la ciudad de San Antonio (Venezuela), el 21 de julio de 1972, sin embargo, es necesario precisar que las normas de orden público sobre el estado civil siguen al colombiano en el extranjero, por lo tanto, ese matrimonio no tiene validez porque no fue registrado en Colombia, tal y como lo prevé el art. 67 del Decreto 1260 de 1970.
No obstante lo anterior, la unión marital de hecho fue declarada por el Juzgado Sexto de Familia del Circuito Judicial de Bogotá, el 15 de noviembre de 2001. Sin embargo, quedó probado en el expediente que la convivencia inicio en 1972 y se separaron en el 2005, tal y como lo manifestó en su interrogatorio de parte, y después de ese año hasta la fecha de su muerte, el causante vivió en apartamento distinto a aquel donde habitaba la señora Moreno, situación corroborada por sus hijas.
Adicionalmente, obra copia de la Escritura Pública No. 29036 de 29 de octubre de 2004, por medio de la cual, se liquidó la sociedad patrimonial entre el causante y la señora María Emilia Moreno. Resaltó, que aunque las declaraciones de los testigos fueron unánimes en afirmar que la pareja compartía viajes, reuniones familiares y eventos sociales, ninguno da fe que mantuvieran un proyecto de vida en común durante los últimos años de vida del causante.
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 5 Indicó, que si bien es cierto el 20 de junio de 2019 contrajo matrimonio civil con el causante, como se observa en la Escritura Pública No. 1849 expedida por la Notaria 39 del círculo de Bogotá, y dicha anotación aparece en el registro civil de nacimiento del señor Giraldo Aguirre, no es suficiente para tener derecho a la sustitución pensional, comoquiera que no acreditó los últimos 5 años de convivencia antes del fallecimiento, por lo tanto, negó las súplicas de la demanda.
Frente a la señora Josefina Castañeda, afirmó, que se señaló en la demanda que convivió con el causante desde el 2000 hasta el 2020, sin embargo, las declaraciones recibidas no permiten confirmar ese hecho, comoquiera que la testigo Blanca, quien era la empleada del servicio doméstico del causante desde el año 2006, al igual que las vecinas del causante, manifestaron que él siempre permaneció solo en su apartamento.
Asimismo, la deponente Ana Elba señaló que la actora cuidaba a su hijo menor de edad, sin embargo, no dio información acerca de la convivencia, pues solo fue vecina de ella hasta el 2007. Los testigos Diana Carolina, hija de Josefina y Rafael Eduardo, esposo de la hija de la actora, no ofrecen credibilidad por tener interés directo de beneficiar con la pensión a la señora Josefina.
Así las cosas, el juez de primer grado concluyó que no hay lugar a sustituir la pensión que devengaba el extinto Humberto Giraldo Aguirre, comoquiera que Nohra Isabel Jiménez no tiene derecho toda vez que se disolvió la sociedad conyugal; María Emilia Moreno convivió con el causante en su condición de compañera permanente hasta el año 2005 y liquidó su sociedad patrimonial en el año 2004; y como cónyuge no demostró su vida conyugal y convivencia en los últimos 5 años, toda vez que su matrimonio se celebró en el año 2019; y la señora Josefina Castañeda tampoco probó la convivencia en los últimos 5 años de vida del de cujus.
III. APELACIÓN La parte actora, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda11. Sostuvo, que el juez de primer grado no analizó las documentales aportadas, como el registro fotográfico en eventos tales como: cumpleaños de la hijastra; matrimonio de su hijastra; cumpleaños de Josefina; viaje a la Isla de Cuba; navidad y 11 Archivo No. 32 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 6 cumpleaños del causante, entre otras.
Las anteriores fotografías evidencian una relación y convivencia entre la señora Josefina Castañeda y el causante, que no fue pasajera o casual, sino permanente, firme, constante, perseverante, pública y sobre todo estable. Adujo, que el A quo desestimó por sospecha las declaraciones rendidas por Diana Carolina Rodríguez Castañeda, en su calidad de hija de la parte actora, y Rafael Eduardo Vargas Castro yerno de la accionante.
Sin embargo, el juez no procedió con el mismo nivel de análisis respecto a los testimonios de Natalia Giraldo Moreno y Kirna Emilia Patricia Giraldo Moreno, hijas de la señora María Emilia Moreno Quiñones, parte interesada en calidad de litisconsorte, y que fueron llamadas a rendir sus declaraciones. Sostuvo, que sobre ese aspecto, las Altas Cortes han sido enfáticas en señalar que la sospechas sobre un testigo son insuficientes para restarles credibilidad, en la medida en que el conocimiento que invocan sobre la vida familiar de la pareja, conformada por la actora y el causante, es directo, cercano y coherente, sin que su condición de hija y yerno pueda afectar la veracidad de sus declaraciones, comoquiera que han prestado el juramento de rigor.
Asimismo, la jurisprudencia ha fijado parámetros respecto al testigo sospechoso, para lo cual el juez debe verificar y analizar en conjunto los medios probatorios a la luz de la sana crítica y determinar si la declaración rendida merece o no credibilidad, o si las afirmaciones resultan o no imparciales, y para el caso bajo estudio, el simple hecho del vínculo existente no significa que sean sospechosos.
Sostuvo, que en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por ausencia de acreditación del requisito de convivencia durante los últimos cinco años de la vida del causante, la jurisprudencia ha señalado que la convivencia entre cónyuges o compañeros no desaparece por ausencia física de alguno de ellos, siempre que exista un motivo justificable, como la salud, oportunidades u obligaciones laborales, o imperativos legales o económicos.
Resaltó, que en Colombia se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en el territorio nacional, por el COVID-19, y se ordenó el confinamiento desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 31 de agosto de 2021, con el fin de prevenir la propagación del virus a la población más vulnerable, afirmación que está Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 7 soportada en las declaraciones de Diana Carolina Rodríguez y Rafael Eduardo Vargas, quienes manifestaron que de común acuerdo entre Josefina y el causante, con el objeto de ayudar a protegerse, él fijo su residencia temporal en un apartamento ubicado en el barrio Rafael Núñez, sitio cercano donde él laboraba.
Así las cosas, solicitó que se le conceda la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente. María Emilia Moreno Quiñones, en calidad de litisconsorte, manifestó que constituyó con el causante una unión marital de hecho desde julio de 1972 hasta el 16 de julio de 2020, fecha de su fallecimiento, siempre estuvieron juntos como marido y mujer, compartiendo techo, lecho y mesa, y que de dicha unión procrearon tres hijos12.
Sostuvo, que el causante la tenía afiliada al Sistema de Seguridad Social; era beneficiaria de él en la Cooperativa Multiactiva de Profesionales - SOMEC; ella lo tenía afiliado al seguro exequial de Jardines de Paz; realizaban viajes y visitaban a sus hijas en el lugar donde ellas residen. Indicó, que en el momento en que el señor Humberto Giraldo enfermó por COVID, fue atendido en la Clínica La Colina, y que ella fue su acudiente a quien le entregaron las cenizas que fueron custodiadas por el Ministerio de Salud.
Adujo, que si bien es cierto se liquidó la sociedad patrimonial de la pareja, se debió únicamente a problemas económicos que se presentaron, pero en ningún momento su intención fue generar una separación o ruptura en su unión marital de hecho, pues su convivencia no siempre fue bajo el mismo techo ya que por motivos de trabajo del causante debía hospedarse en un apartamento que tenía en el Barrio Rafael Núñez, y el resto de tiempo la pasaba con la señora María Emilia en su casa ubicada en Calatrava hasta el momento en que enfermó y falleció. Señaló, que no siempre una ruptura física de la convivencia implica una separación real, y que puede obedecer a razones laborales o de salud de la pareja, siempre que mantengan una unidad de propósito, por lo tanto, cada caso debe ser analizado en concreto, razón por la cual, solicitó revocar la sentencia y en su lugar reconocerle la sustitución pensional de su compañero permanente. 12 Archivo No. 63 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 8 Nohra Isabel Jiménez de Giraldo en calidad de interviniente ad-excludendum, sostuvo que tanto la esposa como la compañera permanente tienen derecho a la sustitución pensional, aun cuando tengan la sociedad conyugal disuelta, porque al igual que el de cujus, puede tener ambos vínculos concomitantes, como son, el convencional y el de hecho.
Adujo, que la liquidación de la sociedad conyugal no origina la pérdida del derecho, toda vez que la liquidación se refiere exclusivamente a los bienes adquiridos por la sociedad, los cuales no tienen por qué afectar el vínculo matrimonial. Manifestó, que no son de recibo las consideraciones efectuadas por el A quo al analizar la validez del matrimonio de la señora Jiménez de Giraldo y el de cujus celebrado el 10 de abril de 1963, inscrito el 14 de febrero de ese año ante la Notaria 7 del círculo de Bogotá, acto jurídico que se encuentra vigente de conformidad con lo establecido en el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil.
Indicó, que analizadas las pruebas obrantes en el expediente y las declaraciones de los testigos, se puede determinar con claridad que efectivamente el causante, durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, vivió solo en su apartamento en Rafael Núñez, razón por la cual, no están llamadas a prosperar las pretensiones de las demandantes, al no cumplir con el requisito legal de convivencia y no ostentar la calidad de esposa legítima del de cujus.
Por último, solicitó que se reconozca la pensión de sobrevivientes a la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo, a partir del 17 de julio de 2020, día siguiente del fallecimiento del causante, y que se niegue la prestación a las señoras Josefina Castañeda y María Emilia Moreno Quiñones. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Se consideró que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, por lo cual no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 201113. 13 Archivo No. 30 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 9 El Ministerio Público fue notificado en debida forma, no obstante lo cual, no emitió concepto14.
V. CONSIDERACIONES 1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si la pensión de jubilación reconocida al señor Humberto Galindo Aguirre, debe ser sustituida a las señoras Josefina Castañeda, y Nohra Isabel Jiménez de Giraldo, en calidad de compañeras permanentes; y María Emilia Moreno Quiñones, en su condición de cónyuge, o a todas las reclamantes, en proporción al tiempo de convivencia efectiva con el causante. 2.
Tesis de la Sala. Se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se concederán parcialmente, toda vez que si bien es cierto existió la liquidación de la sociedad patrimonial entre la señora María Emilia Moreno Quiñones y el causante en el año 2004, de las pruebas analizadas se infiere que la relación se mantuvo después de ese suceso hasta el fallecimiento del de cujus, esto es, por más de cinco años, por lo cual se cumplen los requisitos para acceder a la sustitución reclamada.
Igualmente, la señora Josefina Castañeda demostró la convivencia efectiva por un lapso superior a cinco años, previos al fallecimiento del causante, entre él y ella, como compañeros permanentes. De otro lado, se negará la sustitución pensional reclamada por la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo, toda vez que no demostró que hubiera convivido con el causante durante los últimos cinco años anteriores a su fallecimiento, sumado a que fue disuelta y liquidada la sociedad conyugal. 3.
Marco normativo aplicable. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado, ha sostenido que la muerte constituye una contingencia relevante para el Sistema de Seguridad Social, pues la ausencia definitiva de la persona que tenía a su cargo el sostenimiento del grupo familiar, deja a sus integrantes en una situación de desamparo. A su vez, el legislador, con el fin de atender esta contingencia, consagró la pensión de sobrevivientes con la finalidad de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado a su grupo familiar, buscando evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial 14 Archivos Nos. 74 y 78 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 10 de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Sobre el tema, la H. Corte Constitucional en sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”.
En ese contexto, el régimen vigente para la fecha del deceso del señor Humberto Galindo Aguirre, 16 de julio de 2020, es el contemplado en la Ley 100 de 199315, modificado por la Ley 797 de 2003, que regula el régimen de seguridad social, el cual cubre, entre otros, el riesgo derivado de la muerte, y que regula la pensión de sobrevivientes en sus artículos 46, 47 y 48, de los cuales se transcriben los dos primeros, que son relevantes para el caso: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, (…)” (subraya fuera de texto original)
ARTÍCULO
47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; “(…)” (Apartes subrayados declarados exequibles mediante sentencia C-1094- 03) (Negrillas agregadas por la Sala). b) (…) 15 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 11 Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo16.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…).
ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.
De la norma en cita se pueden destacar dos situaciones respecto de los cónyuges y compañeros permanentes como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: Cuando hay convivencia simultánea con el causante durante los cinco años anteriores al fallecimiento, tanto el cónyuge como el compañero permanente tendrán derecho a la pensión, de manera proporcional al tiempo de convivencia. En el evento en que no exista convivencia simultánea, pero el vínculo conyugal se mantenga vigente y haya una separación de hecho, el compañero permanente debe acreditar cinco años de convivencia con el causante durante los últimos cinco antes de la muerte.
Por su parte, la cónyuge separada de hecho, además de 16 El aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1035-08 del 22 de octubre de 2008, MP Dr. Jaime Córdoba Triviño, “en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”.
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 12 demostrar que el vínculo matrimonial se encuentra vigente, debe acreditar que convivió con el causante por un lapso no menor a 5 años, pero en cualquier tiempo. En ese punto se deben precisar dos aspectos: el primero hace referencia a que es factible entender que no necesariamente debe haber convivencia entre compañera permanente y cónyuge (sea por convivencia simultánea o no), para dar aplicación al inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100/93, modificado por la Ley 797 de 2003, es decir, que el beneficio allí previsto, esto es, que el cónyuge separado de hecho y con sociedad conyugal vigente, solo acredite cinco años en cualquier tiempo, se extiende al cónyuge, aun cuando no exista compañera (o) permanente al momento de la muerte del causante, como lo precisó la Corte Constitucional en Sentencia T-015 de 2017, al señalar: “(…) surge la necesidad de tener en consideración la jurisprudencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la que el Alto Tribunal ha recordado que: (…) en decisiones más recientes del 24 de enero y 13 de marzo de 2012, Rads. 41637 y 45038 respectivamente, se introdujo una nueva modificación al criterio anterior [de convivencia no simultánea entre causante, cónyuge y compañero permanente, pero con cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente], consistente en ampliar la interpretación que ha desarrollado la Sala sobre el tema, según la cual, lo dispuesto en el inc. 3° lit. b) del Art. 13 de la L. 797 de 2003 y la postura de otorgarle una cuota parte o la pensión a «quien acompañó al pensionado o afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época», se debe aplicar también en los casos en que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.
Ello toda vez que «si el derecho incorporado en ese literal, otorgaba esa prerrogativa a la (el) cónyuge cuando mediaba una (un) compañera (o) permanente, no podía existir argumento en contra, ni proporcionalidad alguna, que se le restara cuando aquella no se hallaba, pues entonces la finalidad de la norma no se cumplía, es decir, no se proveía la protección al matrimonio que el Legislador incorporó, haciendo la salvedad, de que la convivencia en el matrimonio, independientemente del periodo en que aconteció, no podía ser inferior a 5 años, según lo dispuesto en la preceptiva».
Queda así armonizado el contenido de la citada norma con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en cada caso.” SENTENCIA SL 1510 el 5 de febrero de 2014 (Negrillas y subrayas fuera del texto original). En otras palabras, tendrá derecho a la sustitución pensional quien, al momento de la muerte del pensionado, tenía una sociedad conyugal que no fue disuelta, con separación de hecho.
En este último evento, el cónyuge supérstite deberá demostrar que convivió con el causante por más de dos (2) o cinco (5) años, en cualquier tiempo, según la legislación aplicable, en virtud de la fecha de fallecimiento del causante”17. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-15 de 2017. MP Dr Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 13 El segundo aspecto, se refiere a que cuando el inciso tercero del literal b) del artículo 47 ibídem, señala que la cónyuge separada de hecho puede acreditar los 5 años en cualquier época, siempre que el vínculo matrimonial se encuentre vigente a la fecha de fallecimiento del causante, para ser beneficiaria de la pensión, hace referencia específicamente a la vigencia de la sociedad conyugal, lo cual significa que la norma excluye al cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-515 de 2019, analizó la constitucionalidad de la expresión "con sociedad conyugal vigente", contenida en el último inciso del literal b) de la norma en mención, para determinar si vulneraba el derecho a la igualdad al excluir al cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta, frente a lo cual, la Corte la declaró exequible y señaló, que uno de los requisitos que debe acreditar el cónyuge, es la vigencia de la sociedad conyugal, y señaló, que por ende, el cónyuge con sociedad disuelta no se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho, en razón a la inexistencia de vínculos afectivos y económicos, siendo este un aspecto relevante en el contexto de la convivencia. Al respecto, indicó: “(…) Los cónyuges separados de hecho con y sin sociedad conyugal vigente están en situaciones diferentes, por lo cual, no son sujetos de tratamiento igual. 70.
La vigencia de la unión conyugal o matrimonio -efectos personales- es el criterio de comparación que los demandantes invocan para intentar demostrar que en el supuesto de convivencia no simultánea los cónyuges con y sin sociedad conyugal vigente son equiparables. Bajo el entendido que las obligaciones de orden personal son el factor determinante para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y no la vigencia de la sociedad conyugal, sostienen que no hay razón para que la disposición acusada conceda esta prestación exclusivamente a los esposos separados de hecho, que mantuvieron vigente la unión conyugal y la sociedad conyugal, y en efecto excluya a los que estando en esas mismas circunstancias, de manera voluntaria, disolvieron la comunidad de bienes.
A juicio de los accionantes, el legislador confunde en el inciso acusado las figuras de unión conyugal y sociedad conyugal. 71. Advierte la Sala que tal planteamiento no supera la etapa preliminar del juicio de igualdad, que requiere determinar el criterio de comparación a fin de identificar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza.
A esta conclusión arriba la Sala con fundamento en las razones que se exponen a continuación. 72. En primer lugar, señala la Corte que estos dos grupos de sujetos están en un diferente plano jurídico y fáctico. Por un lado, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente mantiene en su totalidad los efectos de orden patrimonial.
Si bien existe una ruptura de la cohabitación o convivencia y apoyo mutuo -a pesar de haber existido por lo menos 5 años-, los cónyuges no han expresado su deseo de dar por terminada su sociedad conyugal, al punto que preservan el vínculo económico y los derechos que de este se derivan. Por otro Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 14 lado, en el caso del cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta, por decisión libre de los cónyuges se extinguen los efectos patrimoniales del vínculo matrimonial, aunado a la separación de hecho, por lo que, no existen en este caso vínculos afectivos o económicos que permitan inferir su calidad de beneficiario[57]. 73.
En segundo lugar, los grupos cuya comparación se propone no pueden ser considerados equiparables en el supuesto previsto en la disposición acusada – convivencia no simultánea-, en razón a que el requisito de la vigencia de la sociedad conyugal tiene la finalidad de concretar el objeto de la pensión de sobrevivientes, esto es, proteger el núcleo familiar del causante que resulta afectado por su deceso (ver supra, numerales 54 y 55).
La configuración normativa de esta prestación económica tiene como base el requisito de convivencia efectiva con el causante[58]. Sin embargo, en los supuestos de convivencia no simultánea entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente, la ausencia de una convivencia efectiva dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, justifica que el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración en materia pensional (ver supra, numerales 56 y 57), establezca la vigencia de la sociedad conyugal como una condición necesaria para reconocer este derecho pensional al cónyuge supérstite, que separado de hecho, mantuvo el vínculo patrimonial con el causante, guiada por los principios que definen la pensión de sobrevivientes[59].
Por lo anterior, es dado concluir que le asisten razones al legislador para distinguir en situaciones donde no es posible que el cónyuge acredite la convivencia hasta la muerte del causante –convivencia no simultánea-, que el cónyuge supérstite acredite la vigencia del vínculo patrimonial –sociedad conyugal-, que de manera voluntaria decidieron mantener con el causante, pese a la separación de hecho. 74.
En tercer lugar, la condición acusada de inconstitucional contenida en la norma bajo estudio es determinante para verificar la calidad de beneficiario respecto del causante, no solo desde la perspectiva del régimen pensional sino también en consideración a los efectos que produce la disolución de la sociedad conyugal. (…) La sociedad conyugal se integra por dos tipos de haberes: el haber absoluto y el haber relativo.
Los bienes del haber absoluto incluyen las “pensiones”[60] (numeral 2° del artículo 1781), así como todos los salarios, honorarios, prestaciones sociales, utilidades, remuneraciones, indemnizaciones y, en general, todos aquellos otros dineros derivados del trabajo o de las actividades productivas (numeral 1° del mencionado artículo)[61].
Luego, cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional, según corresponda[62]. Por ello, no es posible que, en materia de acceso a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente.
(…). En opinión de la Sala Plena, dichos grupos se encuentran en situaciones de hecho y de derecho diferentes, debido a la inexistencia de vínculos afectivos o económicos entre cónyuges separados de hecho y con sociedad conyugal disuelta. Por lo cual, el requisito de existencia del vínculo patrimonial (sociedad conyugal vigente) hasta el fallecimiento del causante es el criterio relevante en el contexto de convivencia no simultánea, y el mismo corresponde con: (i) la amplia potestad de configuración del legislador en materia pensional; y (ii) los efectos que se derivan de la Constitución y la disolución de la sociedad conyugal, sobre las pensiones como derecho a suceder del cónyuge supérstite” (subraya fuera de texto original).
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 15 La anterior interpretación ha sido prohijada por el Consejo de Estado, que en un caso en el que la cónyuge separada de hecho con sociedad conyugal liquidada solicitaba el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, señaló: “Analizada la prueba documental y testimonial recaudada bajo las reglas de la sana crítica, se infiere que del matrimonio que contrajo la demandante con el señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.) el 10 de julio de 1971, convivieron en condiciones de estabilidad y permanencia durante 6 años aproximadamente, porque una vez se separaron de hecho y liquidaron la sociedad conyugal, a partir del año de 1978 y hasta el 2 de diciembre de 2006, fecha de su muerte, el citado señor convivió con sus hermanas, las señoras Arsenia y Mariela Paternina Reyes, es decir, durante los últimos 22 años.
(…) En ese orden de ideas, está probado que durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.) no existió una convivencia plena y efectiva que le permita a la señora Nelly Cecilia Mejía Rodríguez el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo menos no de conformidad al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (…).
En el presente caso, se evidencia que además de que la señora Nelly Cecilia Mejía Rodríguez liquidó la sociedad conyugal con el señor Roberto Enrique Paternina Reyes (q.e.p.d.) en el año de 1977, éste se fue a vivir con sus hermanas hasta cuando falleció, el 2 de diciembre de 2006, con lo cual se puede afirmar, que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por cuanto los efectos patrimoniales cesaron una vez se liquidó la sociedad conyugal.
Así pues, el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen de hecho y además liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio católico, como lo es el estado civil de la persona, son causales suficientes para perder aquél derecho que le otorga la Ley 100 de 1993 en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se refiere, por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.
No obstante, el cónyuge supérstite si puede tener derecho al reconocimiento de la mencionada prestación, si demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado o afiliado, o en su defecto, que pruebe que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio no ha perdido los efectos patrimoniales”18 (subraya fuera de texto original) No se desconoce, que a diferencia de las anteriores Corporaciones, la Corte Suprema de Justicia difiere de la anterior interpretación, pues considera que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el cónyuge debe demostrar una convivencia real y efectiva de al menos cinco años en cualquier época, pero “bajo el entendido de que el vínculo matrimonial se mantenga vigente al momento de la muerte”, esto es, “sin que sean relevantes para la adquisición de la pensión, figuras como «la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad 1818 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de enero de 2020. Radicado No.13001-23-33-000-2014-00028-01(0791-18). CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 16 conyugal», pues éstas no descartan la posibilidad de adquirir el derecho”, y que por ello “no es dable condicionar el derecho a la pensión de sobrevivientes a la vigencia de la sociedad conyugal o de bienes”19.
No obstante lo anterior, con fundamento en los apartes jurisprudenciales citados, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se puede colegir, que podrá ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con quien al momento del fallecimiento del causante tenía sociedad conyugal vigente y acredite cinco años de convivencia en cualquier tiempo.
En caso de no encontrarse en el supuesto anterior, se dará aplicación al literal a) del artículo 47 de la Ley 100/93, modificado por la Ley 797/03, esto es, que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, tanto el cónyuge como el compañero permanente deben acreditar cinco años de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante.
Ahora bien, respecto al requisito de la convivencia para acceder a la sustitución pensional, el Consejo de Estado ha indicado que “La convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo.
Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de establecer, constituir y mantener una familia20 (Negrilla fuera del texto original). Asimismo, la Corte Constitucional ha precisado que el requisito de convivencia no implica vivir bajo el mismo techo, si existe causa justificada.
Al respecto, precisó: “Requisito de convivencia para acceder a la sustitución pensional. Reiteración jurisprudencial “(…)” 5.2. En la jurisprudencia constitucional, se ha dado por entendido que el referido requisito de convivencia mínima de cinco (5) años previos a la muerte del causante, no implica vivir bajo el mismo techo, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación de cuerpos. 5.2.1.
De hecho, en la Sentencia T-787 de 200221, se analizó una acción de tutela interpuesta por una mujer de 66 años de edad contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el fin de solicitar que le fuera otorgada la pensión 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 15 de febrero de 2022. MP Dolly Amparo Caguasango Villota. 20Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia 26 de julio de 2018. Radicado No. 47001-23-33-000-2016-00099-01 (0042-17), M.P. Dr. William Hernández Gómez. 21 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 17 de sobreviviente como cónyuge de un pensionado. El ISS emitió una resolución por medio de la cual le niega el reconocimiento de la pensión, considerando que la accionante no cumplió con el requisito de la convivencia mínima de cinco (5) años previamente a la muerte del causante, ya que los cónyuges no vivieron bajo el mismo techo durante los meses inmediatamente anteriores al fallecimiento.
No obstante, la Corte Constitucional decidió tutelar de forma transitoria los derechos de la accionante, y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, advirtiendo que en efecto la convivencia entre los cónyuges no se vio interrumpida, aunque no hayan vivido bajo el mismo techo, teniendo en cuenta que la cónyuge demostró su dependencia económica del pensionado; y si bien se encontró que, el causante decidió residir algunos días de la semana en el apartamento de su hijo, ello se debió a las complicaciones de salud y el tratamiento al que se estaba sometiendo.
Esta situación implicó para la Corte que no existió una intención fraudulenta por parte de la accionante de acceder a la pensión, sino que por el contrario, le asistía el derecho como compañera supérstite por el cumplimiento de los requisitos legales para ello. 5.2.2. De forma similar, en la Sentencia T-197 de 201022, la Corte Constitucional se ocupó de revisar una tutela por medio de la cual una mujer de ochenta (80) años de edad, solicitó que le fueran amparados sus derechos a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social, por tanto la Compañía Colombiana de Tabaco S.A. le negó la pensión de sobreviviente, argumentando que no convivió con el causante hasta su muerte, a partir de una declaración allegada por el hijo del causante, en la que afirma que su padre y la accionante llevan más de treinta años separados de hecho.
La accionante acreditó por su parte que, dependía económicamente de su cónyuge fallecido, que éste no tuvo otra compañera permanente y que ella era afiliada beneficiaria de su cónyuge en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Así mismo, afirmó que, debido a su enfermedad y por la falta de personas que los atendiera de forma adecuada, ella dormía en la casa de uno de sus hijos, pero durante el día convivía con el causante, lo cual implicó que nunca se perdieron los lazos de amor, cariño y fidelidad.
Con base en ello, la Sala de Revisión consideró que hubo una causa justa para que los cónyuges no durmieran bajo el mismo techo y que el auxilio mutuo entre ellos permaneció hasta el día de la muerte del afiliado. En consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la accionante. 5.2.3. Más recientemente, en la Sentencia T-324 de 201423, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, reiteró lo mencionado en las citadas providencias, en un caso donde una mujer de sesenta y cuatro (64) años de edad, interpuso acción de tutela contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) solicitando que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su cónyuge.
Dicha petición fue negada argumentando que no se encontraba acreditada la convivencia entre la accionante y el causante durante los cinco (5) años anteriores a su fallecimiento. La cónyuge supérstite demostró que dependía económicamente del fallecido y afirmó que debido a los cuidados especiales que él requería, residía con su hija, sin que se hubiera roto el vínculo entre ellos, ya que seguían en contacto.
Así, la Sala de Revisión concluyó que, “(…) el vínculo que unía a la accionante con el causante no se disolvió por el hecho de que dejaran de compartir un techo, pues como se pudo constatar (…), los vínculos de afecto, apoyo, dependencia económica, acompañamiento en la enfermedad y comprensión mutua no cesaron.” “(…)” 22 M.P. María Victoria Calle Correa. 23 M.P. María Victoria Calle Correa.
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 18 5.3. En suma, la jurisprudencia ha dado por entendido que, el cónyuge o compañero o compañera supérstite, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional, aun cuando no haya habitado bajo el mismo techo del causante hasta el momento de su muerte, siempre que exista una causa justificada para ello.
Es decir, el requisito de convivencia continua, establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2013, no podrá ser analizado en abstracto, sino que es necesario hacer una evaluación de las circunstancias concretas en cada caso. De tal manera, cuando a una persona que se encuentra bajo esas circunstancias se le niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o de la sustitución pensional, por un aparente incumplimiento del requisito exigido por la legislación, se le está violando su derecho fundamental al mínimo vital, si de este reconocimiento depende la materialización de una vida en condiciones dignas24”.
Así las cosas, para reconocer la sustitución pensional se deben demostrar factores, como el auxilio o apoyo mutuo y la convivencia anterior a la muerte, con la antelación legalmente establecida, entre otros requisitos, y aunque la pareja no haya habitado bajo el mismo techo, esa circunstancia debe obedecer a una causa justificada, sin que por el solo hecho de la separación pierda el derecho, lo cual se debe analizar de acuerdo con las particularidades del caso. 4.
Decisión del caso. 4.1. Hechos probados en cuanto al reconocimiento de la pensión y el fallecimiento del causante. Se encuentra demostrado que al señor Humberto Galindo Aguirre (causante), le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución No. 02643 de 12 de junio de 199825, y que él falleció el 16 de julio de 2020, de conformidad con el Registro Civil de Defunción26. 4.2.
Hechos probados y decisión del caso respecto a la señora Josefina Castañeda. Obra en el expediente copia del registro civil de nacimiento con anotación: “sentencia del 3 de agosto de 2006 Juzgado 19 de Familia confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Familia, 12 de septiembre de 2006 divorcio cesación de los efectos civiles del matrimonio católico con Álvaro Guevara Castañeda.
Hoy octubre 18 de 2006. Libro vario tomo 150 folio 297 de esta Notaria”.27 24 Sentencia T-197-10. M. P. María Victoria Calle Correa 25 Archivo No. 11 Página 34. 26 Archivo No. 1 Página 33. 27 Archivo No. 1 Páginas 29 a 30 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 19 Copia del registro civil de nacimiento del señor Humberto Giraldo Aguirre con anotación: “contrajo matrimonio civil escritura pública 1844 20/06/2019 de la Notaria Treinta y Nueve de Bogotá con María Emilia Moreno Quiñones, matrimonio al serial 7056466”28.
A través de la Resolución No. 6444 de 25 de noviembre de 202029, el Ministerio de Defensa Nacional negó a las señoras Josefina Castañeda, en calidad de compañera permanente y María Emilia Moreno Quiñones en calidad de cónyuge supérstite, el reconocimiento de la sustitución de la pensión de jubilación que en vida percibía el señor Humberto Giraldo Aguirre, porque ambas alegan convivencia simultanea hasta la muerte del causante, por lo tanto, hasta que la jurisdicción correspondiente defina a quién se le debe asignar el derecho pensional o en su defecto a ambas, en qué proporción no es posible determinar de manera fehaciente tal situación. Asimismo, fue aportado registro fotográfico de momentos familiares, los cuales fueron denominadas como: el señor Humberto Giraldo Aguirre celebrando el cumpleaños de su hijastra el 8 de enero de 2007; el cumpleaños de su esposa Josefina Castañeda el 23 de mayo de 2009; matrimonio de su hijastra Diana el 19 de marzo de 2010; crucero por el Caribe con la señora Josefina Castañeda en noviembre de 2011; celebración cumpleaños Josefina mayo de 2011; almuerzo familiar el 8 de junio de 2013; viaje a Cuba el 15 de agosto de 2014; celebración de cumpleaños del causante año 2014; navidad junto a Emilio hijo de su hijastra en 2015; celebración quince años de María Alejandra hija de crianza de Josefina; cumpleaños del cujus 2016; cumpleaños de su hijastra y Rafael esposo de su hijastra en el 2016; cumpleaños de Emilio 2017; cumpleaños Josefina 2019; y reunión familiar cumpleaños hijastra30.
Igualmente, aportó declaraciones extrajuicio rendidas por Josefina Castañeda; Ana Elba Rivera Daza, y Rafael Eduardo Vargas Castro31. Los declarantes coinciden en afirmar, que la citada señora Josefina Castañeda, y el causante convivieron en unión libre de manera permanente e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa desde el 11 de enero de 2000 hasta el 16 de julio de 2020, fecha de fallecimiento del causante; que de esa unión no procrearon hijos y que los gastos para el sostenimiento del hogar, eran asumidos y solventados de manera conjunta, por los dos. 28 Archivo No. 1 Páginas 31 a 32 29 Archivo No 1 Páginas 36 a 40 30 Archivo No. 1 Páginas 53 a 70 31 Archivo No. 1 Páginas 22 a 26 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 20 Las declaraciones allegadas por la parte actora fueron rendidas de conformidad con el Decreto No. 1557 de 1989, es decir, para fines extraprocesales, no obstante, requieren ser ratificadas en los eventos previstos en el artículo 222 del Código General del Proceso, porque de lo contrario serán valoradas “otorgándoles el carácter de documentos declarativos de terceros”.
Ahora bien, se observa que la parte actora solicitó que se decretaran los testimonios de varias personas, por lo cual el Despacho sustanciador en audiencia inicial los decretó, y además ordenó que se ratificaran los testimonios de los declarantes extraproceso, los cuales efectivamente se recibieron32. La deponente Ana Elba Rivera Daza33, manifestó que conoce a la señora Josefina Castañeda hace 30 años, e igualmente conoció al señor Humberto en el apartamento de Josefina en el año 2000, ubicado en Villa María – Suba, porque la mamá de Josefina le cuidaba sus hijos desde que nacieron, y ella llevaba los niños todos los días a las 6 de la mañana y los recogía a las 6 o 7 de la noche.
Aseguró, que en el apartamento vivían Josefina, su hija Diana Carolina, su madre, y Humberto. Asimismo, señaló que convivían como pareja y compartían el techo y lecho; y que fueron vecinas hasta que ellos se fueron a vivir a Colina Campestre. Sostuvo, que continuaron su amistad y compartieron momentos especiales después de que se fueron a vivir a Colina Campestre; y que la última vez que compartió con Humberto, fue el 5 de junio de 2020, en la celebración del cumpleaños del nieto de Josefina; luego la señora Josefina le comentó que Humberto fue solo a la Clínica Reina Sofia porque estaba enfermo y le daba miedo que se contagiaran, y de allí fue traslado a la Clínica La Colina, donde falleció. Advierte la Sala, que se recibieron varias declaraciones, entre otras, de Diana Carolina Rodríguez Castañeda y Rafael Eduardo Vargas Castro, las cuales fueron tachadas por sospecha de imparcialidad, por tener parentesco con la parte actora, razón por la cual, considera que tienen intereses en el proceso.
La Sala procede a resolver la situación planteada, para lo que es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 211 del C.G.P., el cual dispone: “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en 32 Archivos Nos. 41 y 47 33 Archivo No. 47 Min: 06:15 a 30:56 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 21 circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Ahora, si bien la tacha supone la existencia de cuestionamientos respecto del testigo, por la presencia de elementos ajenos a su simple percepción que puedan comprometer la credibilidad e imparcialidad del mismo, por situaciones anteriores o coetáneas al proceso, no es menos cierto que la formulación de la tacha no implica que la recepción y valoración de la prueba se torne improcedente, sino que exige del juez un análisis más severo respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria34.
Así lo ha declarado el Consejo de Estado al sostener, que para la valoración de la prueba testimonial no existe descalificación legal de un testigo que se califique de “sospechoso”, porque ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna el régimen probatorio35. La misma Corporación ha llamado la atención, en que las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser vistas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia, pero para ello el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica36.
De manera consonante, la Corte Constitucional ha indicado que el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso, sino que, “en su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación más detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan. En conclusión, el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso”37. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 17 de enero de 2012, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Rad.
No. 11001-03-15-000-2011-00615-00 (PI). 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 19 de septiembre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Rad. No. 25002342000201602966 01. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 2 de septiembre de 2010, C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación: 110010324000200700191-00. 37 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-1090 de 2005, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 22 Así las cosas, no es de recibo la tacha que presentó el apoderado de la interviniente ad excludendum, porque no se observa parcialidad en sus dichos, los cuales concuerdan con otras pruebas obrantes en el proceso, y adicionalmente, de forma clara y particular señala las razones de su conocimiento.
Además, no puede perderse de vista que los deponentes conocen de primera mano los hechos sobre los cuales declaró, habida cuenta que es la hija de Josefina Castañeda y de su esposo, quienes compartieron muchos momentos con el causante. Precisado lo anterior, Diana Carolina Rodríguez Castañeda38, hija de la señora Josefina, señaló que conoció a Humberto desde hace 20 años porque era la pareja de su mamá, y que siempre las acompañó en todos los momentos especiales de la familia, tales como: la celebración de los 50 años de edad de Josefina en un viaje que hicieron a Cuba; la acompañó y entregó en la iglesia el día de su matrimonio que se llevó a cabo en el año 2010; el nacimiento de su hijo en el 2015, y bautizo en el 2016 y en todos los cumpleaños del menor, quien actualmente tiene 7 años; también en navidades y semana santa, entre otros momentos.
Indicó, que Humberto tenía acciones en el Club El Bosque, y allí alquilaban cabañas y pasaban semana santa o fines de semana para descanso; asimismo, viajaban cada vez que podían a Santa Marta y Cartagena y viajaban en cruceros. Sostuvo, que el causante siempre mencionó que tuvo su primer matrimonio de juventud; que se divorciaron y con su primera esposa procrearon una hija que se llama Karoline (sic); y luego mantuvo una relación permanente con Josefina desde el 2000 al 2020.
Aseguró, que se enteraron que Humberto había contraído matrimonio con otra persona, cuando radicaron la solicitud de sustitución pensional ante el Ministerio, situación que los tomó por sorpresa. Adujo, que cuando era joven, el de cujus adquirió un apartamento en Rafael Núñez para sus papás a través de la Caja de Retiro del Ministerio; y como era médico oftalmólogo tenía una Clínica cerca al apartamento; por lo tanto, cuando él tenía turnos de cirugía prefería quedarse en Rafael Núñez; y Josefina lo acompañaba los 38 Archivo No. 47 Min: 32:10 a 1:08:01 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 23 fines de semana para que no estuviera solo, pero la convivencia era en el apartamento de la progenitora de Diana ubicado en Suba.
Afirmó, que conoció un primo de Humberto que era como su hermano, quién falleció, y que el causante, tenía su hija mayor Karoline (sic), sus dos hijas e hijo con otra persona, aclarando que el último de los mencionados falleció; y su otro hijo Juan José que tuvo con otra persona. Manifestó, que la señora Josefina convivía con su madre que tenía 80 años y Humberto, pero que cuando llegó la pandemia, decidieron convivir cada uno en su casa, por temor a contagiarse, pero siempre hubo contacto telefónico con él a través de videollamadas, y que se continuaba celebrando todos los momentos importantes por internet.
Recordó, que Humberto en plena pandemia los llamó y les comentó que estaba enfermo con fiebre, que estaba malito, estuvo un par de días con diarrea; sin embargo, no pudieron acompañarlo y asistirlo porque estaban al otro lado de la ciudad, y como su madre Josefina convivía y cuidaba a su abuela una persona de la tercera edad; les avisó que se fue solito a la Clínica Reina Sofia.
Señaló, que el 16 de julio de 2020 falleció el de cujus, y su salida fue por la parte trasera del Hospital donde los recibían los coches fúnebres; hicieron una ceremonia por Google; sus cenizas fueron reclamadas por sus hijas que estaban en el exterior junto con su madre y se encuentran en Jardines de Paz. El señor Rafael Eduardo Vargas Castro39, esposo de Diana Carolina Rodríguez Castañeda, hija de Josefina, manifestó que conoció a Humberto cuando inicio su relación con Diana cuando vivían en Villa María en Suba en el año 2003; que siempre presentó a la señora Josefina como “mi señora”; y fue una relación permanente donde compartieron muchos momentos, tales como viajes por tierra hacia la Costa, y a Valledupar donde vivían los padres de Rafael; y cuando se casaron con Diana, viajaron a Cuba, y Humberto alquiló un Hotel en Prado (Tolima) y los hospedó a todos.
Sostuvo, que el núcleo familiar estaba compuesto por doña Josefina, Humberto, doña Lucila y su novia; cuando se casaron ellos vivían en Colina Campestre, y los visitaban 2 o 3 veces por semana; y los fines de semana, siempre se reunían para almorzar juntos. 39 Archivo No. 47 Min: 1:08:59 a 1:32:31 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 24 Indicó, que durante los últimos meses de vida de Humberto, y en plena pandemia por Covid-19, era muy consciente del tema por ser médico; y cuando empezó a sentirse enfermo, decidió irse a vivir solo en Rafael Núñez con el fin de evitar algún contagio en la familia, máxime si se tiene en cuenta que ellos convivían con la mamá de Josefina una persona adulta mayor.
La señora Gloria Mercedes Cortés Sánchez40, amiga del causante y de Josefina Castañeda, manifestó: Que es amiga de Josefina hace más de 30 años, y que ella fue quien le presentó al señor Humberto Giraldo en el año 2000 en la ciudad de Bogotá, por un amigo en común; y señaló que prácticamente al mes de haberlos presentado ya estaban viviendo juntos en un apartamento que tenían en Suba, luego lo vendieron y después se fueron a vivir a Colina Campestre.
Sostuvo, que el núcleo familiar estaba conformado por Humberto, Josefina, Doña Lucila madre de Josefina y Diana Carolina hija de Josefina nacida cuando era soltera; que su convivencia fue permanente e ininterrumpida hasta el fallecimiento de Humberto. Manifestó, que entre ellos existía una relación de tipo marital, pues Humberto siempre la presentaba como su esposa, lo cual le consta porque eran amigos, y se reunían en el apartamento de Colina Campestre, y que tenían otro en Rafael Núñez; salían juntos a fiestas; a cenar; y celebrar cumpleaños; y se frecuentaban una vez cada dos meses o dependiendo de las actividades que hicieran.
Luego, la deponente se fue a vivir desde hace 12 años a Estados Unidos, sin embargo, cuando viajaba a Colombia a visitar a su hijo que vivía cerca de donde vivían la pareja, los visitaba. Explicó, que ellos tenían dos apartamentos ubicados en Colina Campestre y Rafael Núñez, y como Humberto tenía una Clínica de Ojos cerca a la Calle 48 con Caracas, él prefería quedarse en Rafael Núñez por el tema del tráfico y porque el inicio de semana tenía consultas, aunque a veces Josefina se quedaba allí. Indicó, que Humberto se enfermó de Covid-19; y prefirió quedarse solo en el apartamento de Rafael Núñez para no contagiar a Josefina, quien estuvo muy triste y devastada por la enfermedad que ocasionó su muerte. 40 Archivo No. 41 Min: 07:17 a 27:24 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 25 Adujo, que escuchó el nombre de María Emilia Moreno, porque Humberto siempre se refirió a ella como la mamá de sus hijos; y sostuvo, que con ocasión del fallecimiento de Humberto. se enteró que había contraído matrimonio con ella en junio de 2019.
Finalmente, se recibió el interrogatorio de parte de la señora Josefina Castañeda41, quien manifestó que Gloria Cortés le presentó a Humberto en el año 2000; y en ese año empezaron una relación de esposos que duró veinte años; que siempre compartió con él actividades en familia como: navidades; viajes; cumpleaños: el matrimonio de su hija, pues él fue quien la entregó; el nacimiento de su nieto; hacer mercado; siempre la presentaba como su esposa y vivían en su apartamento ubicado en Suba (propiedad de Josefina), y que luego se pasaron a vivir en Colina Campestre con excepción de cuando tenía turnos de cirugía en la Clínica del Niño y Adulto o en el Hospital Simón Bolívar.
Asimismo, compartieron en un apartamento que tenía el causante en Rafael Núñez que había comprado hace mucho tiempo para sus padres; aseveró, que siempre ella lo cuidó, especialmente su cirugía de desprendimiento de retina del ojo; y la de implante dental, agregando, que le ofreció su amor, estuvo pendiente de sus cosas, y lo acompaño en todo momento.
Afirmó, que no conoció a la señora María Emilia, pero sabía que ella era la mamá de los hijos de Humberto, y que vivía en Calatrava, porque él así se refería a ella; y señaló, que en un almuerzo conoció a Javier hijo de Humberto que ya falleció. Sostuvo, que los últimos meses de vida del causante tuvieron que alejarse por la pandemia, porque ella vivía con su madre que era una persona de la tercera edad; y por la salud de él, quién también era un adulto mayor, y la de toda su familia; pero siempre estaban en contacto a pesar de que no se podían ver.
Sin embargo, se enfermó y duró dos días internado en la Clínica Reina Sofía, y luego fue trasladado a la Clínica La Colina porque estaba contagiado de Covid-19. Agregó, que siempre estuvo pendiente internamente de él, ya que trabaja con médicos y ellos le daban información sobre el estado de salud del de cujus, comoquiera que no se podían acercar, lo cual ocurrió hasta el día de su fallecimiento.
Indicó, que el causante nunca nombró a Nohra Isabel Jiménez, pero conoció la existencia de su hija mayor Carolina, comoquiera que él le comentaba que iba a 41 Archivo No. 58 Min: 05:02 a 43:26 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 26 compartir con su hija, yerno y nietos; salía almorzar o a cenar con la familia de su hija Carolina; y cualquier evento familiar; pero nunca conoció en persona a Carolina.
Igualmente sucedió con su hijo Juan José, quien debe tener por ahí unos 19 años; y el causante, le comentaba que iba a compartir con él o que lo iba a ver un partido de fútbol, situaciones a las que ella no se opuso porque eran sus hijos, pero tampoco lo conoció, porque el causante era muy reservado en sus cosas. De los testigos, la declaración de parte y las pruebas documentales, la Sala puede inferir, que la señora Josefina Castañeda mantuvo una relación de 20 años con Humberto Giraldo Aguirre, quién ayudó en la crianza de Diana Carolina Rodríguez Castañeda, hija de Josefina, con quien convivió inicialmente en Villa María – Suba, y luego se fueron a vivir Colina Campestre, afirmando, que fue una relación de pareja, de ayuda mutua, y de compartir todos los momentos especiales en familia.
Igualmente, los registros fotográficos permiten colegir que el causante y Josefina disfrutaron de fechas especiales, tales como: paseos familiares, cumpleaños, bautizo, matrimonio y festividades, conclusión a la que se llega, teniendo en cuenta que de las fotografías se puede extraer que el de cujus y su familia estaban en la ceremonia de matrimonio de Diana Carolina hija de Josefina, dado que en la parte inferior de la imagen aparece el nombre del archivo “19/03/2010”, lo que permite inferir, que se trata de fotos del 19 de marzo de 2010; en otra se observa que están compartiendo en una reunión familiar la demandante, el de cujus, su hija de crianza, yerno y otros familiares, que data el 8 de junio de 2013.
Adicionalmente, es necesario aclarar que si bien es cierto hay otras fotografías donde aparece la demandante con el causante en compañía de familiares, no se tiene certeza en qué fecha fueron tomadas, sin embargo, las denominó y estableció fecha de los eventos, así: cumpleaños de su hijastra el 8 de enero de 2007;;viaje a Cuba el 15 de agosto de 2014; celebración de cumpleaños del causante año 2014; navidad junto a Emilio hijo de su hijastra en 2015; celebración quince años de María Alejandra, hija de crianza de Josefina; cumpleaños del cujus 2016; cumpleaños de su hijastra y Rafael esposo de su hijastra en el 2016; cumpleaños de Emilio 2017; y cumpleaños Josefina 2019.
Asimismo, Diana Carolina Rodríguez Castañeda, hija de crianza de Humberto, manifestó que cuando él tenía turnos de cirugía, prefería quedarse en su apartamento ubicado en Rafael Núñez; y que su madre Josefina lo acompañaba los Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 27 fines de semana para que no estuviera solo, pero que la convivencia como pareja era en el apartamento de su progenitora.
Igualmente, Gloria Mercedes Cortés Sánchez amiga del causante y de Josefina Castañeda, manifestó que la pareja tenía dos apartamentos, ubicados en Colina Campestre y Rafael Núñez, pero como Humberto tenía una Clínica de Ojos cerca a la Calle 48 con Caracas, él prefería quedarse en Rafael Núñez por problemas de tráfico y porque el inicio de semana tenía consultas, aunque a veces Josefina se quedaba allí acompañándolo.
Por su parte, Josefina Castañeda manifestó que convivieron, y que por mutuo acuerdo con el de cujus, decidieron que por los asuntos laborales y problemas de distancias en el transporte, el causante viviría en el apartamento ubicado en Rafael Núñez que había comprado para sus padres, y que los fines de semana, convivía con Josefina en el apartamento situado en Colina Campestre, pero siempre estaban en contacto en todo momento.
Indicó, que conocía la existencia de la hija mayor del causante, y que Humberto era muy reservado con sus cosas; sin embargo, él le comentaba que el fin de semana iba a compartir con su hija, yerno y nietos; salían almorzar o a cenar con la familia de su hija Carolina, y a cualquier evento familiar, pero ella siempre fue respetuosa de la relación que tenía con su hija y de los momentos que compartían, pese a que nunca conoció en persona a Carolina.
Sin embargo, la contingencia sanitaria y restricciones de movilidad derivadas de la pandemia “COVID-19”, impidieron la convivencia bajo un mismo techo entre los compañeros permanentes, teniendo en cuenta, que Josefina tenía a su cargo a su madre, una persona de la tercera edad y que por la profesión en el área de la salud y la edad del de cujus, debían estar separados, no obstante lo cual, los lasos familiares y afectivos permanecieron intactos, así como el vínculo como pareja, pues estuvo en contacto con sus familiares hasta el año 2020.
Del relato de todos los testigos y demás pruebas documentales aportadas al plenario, se puede afirmar que entre ellos existió una convivencia de aproximadamente 20 años la cual duró hasta el fallecimiento del señor Giraldo Aguirre, con lo cual la señora Josefina Castañeda acreditó los cinco años de convivencia, en calidad de compañera permanente, durante los últimos cinco años anteriores al deceso del causante.
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 28 4.3. Hechos probados y decisión del caso respecto a la señora María Emilia Moreno Quiñones. Está probado que la señora María Emilia Moreno Quiñones y el causante contrajeron matrimonio civil el 21 de julio de 1962 ante la Primera Autoridad Civil del Municipio de San Antonio de Táchira en Venezuela, quedando su asentamiento bajo el No. 339 de los libros de registro civil de matrimonio, como da cuenta la certificación del 21 de julio de 1972, expedida por el Prefecto de ese país42.
Copia de los registros civiles de nacimiento de Javier Humberto Giraldo Moreno, Kirna Emilia Patricia Giraldo Moreno y Natalia Giraldo Moreno, hijos del señor Humberto Giraldo Aguirre y María Emilia Moreno Quiñones 43. Obra copia de la escritura pública No. 0958968 de 19 de octubre de 2004 suscrita en la Notaría Veintiocho del Círculo de Bogotá, por medio de la cual se solicitó la actualización de la nomenclatura del inmueble ubicado en el Conjunto Residencial Calatrava – Unidad Inmobiliaria Cerrada, donde consta que los propietarios son la señora María Emilia Moreno Quiñones y el de cujus; y también se actualizó la adjudicación de bienes como consecuencia de la liquidación de la sociedad patrimonial de hecho, para lo cual, se indicó que el 15 de noviembre de 2001, el Juzgado Sexto de Familia declaró la existencia de la unión marital de hecho desde el 21 de julio de 1971 hasta la fecha; y decidieron de común acuerdo disolver y liquidar la sociedad patrimonial de hecho así: “PRIMERO.- Que el día quince (15) de Noviembre de dos mil uno (2001), el Juez Sexto de Familia de Bogotá, declaró la existencia de la Unión Marital de Hecho desde el 21 de Julio de 1971 hasta la fecha, entre HUMBERTO GIRALDO AGUIRRE y MARÍA EMILIA MORENO QUIÑONES, y en ésta misma Sentencia, copia de la cual se protocoliza con está escritura, declaró la Existencia de Sociedad Patrimonial de Hecho conformada por los compañeros permanentes HUMBERTO GIRALDO AGUIRRE y MARÍA EMILIA MORENO QUIÑONES desde el 4 de Septiembre de 1980 hasta la fecha de su liquidación. SEGUNDO.- Que de común acuerdo por ser plenamente capaces, han decidido disolver y liquidar la Sociedad Patrimonial de Hecho que se formó entre HUMBERTO GIRALDO AGUIRRE y MARÍA EMILIA MORENO QUIÑONES, por el Hecho de la Unión Marital de Hecho que existe entre los comparecientes.
TERCERO. - Que de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y de Procedimiento Civil y la Audiencia de Conciliación, han resuelto disolver y liquidar la Sociedad Patrimonial de Hecho que existe entre las partes 42 Archivo No. 21 Páginas 26 y 27 43 Archivo No. 21 Páginas 38, 42 y 44 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 29 comparecientes, todos de conformidad con los siguientes términos:_ a) Que a partir de la fecha de la firma de la presente escritura, quedan definitivamente separados los bienes por virtud de la Disolución y Liquidación de la Sociedad Patrimonial de Hecho que se hace constar en esta escritura.
B) Que bajo juramento denuncian que en la fecha existe el siguiente inventario de bienes sociales: ( )”44 (Subrayado fuera del texto) Allegó certificación expedida por la administradora y representante legal de la Agrupación de Vivienda Rafael Núñez, en la que indicó que el causante era propietario del apartamento 102 de la Torre 1; y que vivía solo desde el mes de febrero de 2011 hasta el 16 de julio de 2020, fecha de su fallecimiento45.
Asimismo, fue aportado registro fotográfico en los que se visualiza al causante con la señora María Emilia, sus hijos, familiares y amigos, sin embargo, no se tiene certeza de la fecha en que fueron tomadas, pero fueron denominadas por la litisconsorte, así: primer matrimonio 1972; primer aniversario 1973; nacimiento de Javier y salida de la clínica 1974;
San Andrés 1974 y 1975; celebración cumpleaños 1977; primer día de kínder de Natalia 1982; bautizo 1983; viaje familiar 1983; cumpleaños Javier 1989; navidad 1994; reunión familiar 1996; grado colegio Natalia 1997; primer día de universidad 1997; cumpleaños Natalia 1998; bienvenida clínica de Avihurik 1999; matrimonio de Natalia año 2002; grado universidad año 2003; despedida de Natalia de Colombia 2003; celebración maestría 2003; matrimonio de una amiga 2003.
Igualmente, fotografías del viaje a Grecia en diciembre de 2008; Matrimonio de Javier Junio de 2011; Miami julio de 2014; almuerzo familiar agosto de 2017; viaje a Barranquilla a visitar a Javier 2017; celebración cumpleaños nieto, septiembre de 2018; almuerzo familiar diciembre de 2018; celebración en el jardín infantil 2019; viaje a Grecia y Holanda julio de 2019; y diferentes momentos familiares46.
Obra igualmente copias de los diferentes documentos que identificaban al causante como: afiliado a COLSANITAS; Especialista Asesor Primero del Hospital Militar Central; oftalmólogo del Dispensario Central; tarjeta profesional de médico expedida por el Ministerio de Salud; carné de servicios de salud de la Dirección General de Sanidad Militar; miembro de la Sociedad Colombiana de Oftalmología; tarjeta de recaudo empresarial Agrupación de Vivienda Rafael Núñez; carnet de la 44 Archivo No. 21 Páginas 104 a 120 45 Archivo No. 21 Página 121 46 Archivo No. 21 Páginas 143 a 152, 156 a 161 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 30 Gobernación de Cundinamarca; cédula de ciudadanía; libreta militar; y licencia de conducción47.
Por su parte, obra oficio de fecha 6 de mayo de 2014 suscrito por el Secretario del Consejo de Administración (E) y el Gerente de SOMEC, en el que informan al causante, que en sesión del día 23 de abril de ese año, mediante Acta No. 480, aprobó el cambio de beneficiarios de sp. Auxilio manual complementario, aportes sociales y la cobertura de accidentes personales del Fondo de Auxilio Mutual, según comunicación recibida en sus oficinas el 10 del mismo mes y año, quedando como única beneficiaria – esposa 100%, la señora María Emilia Moreno Quiñones48.
Además, obra en el expediente el Registro Civil de Matrimonio que da cuenta que entre la señora María Emilia Moreno Quiñones y el de cujus, se celebró matrimonio civil el 20 de junio de 201949. También reposa en el plenario, copia de la historia clínica del señor Humberto Giraldo Aguirre emitida por la CLINICA LA COLINA S.A.S., que da cuenta de su estado de salud, desde el 1 al 16 de julio de 2020, y que el paciente había sido remitido de la Clínica Reina Sofia para continuar el manejo integral y realizar estudios hemorragia gastrointestinal no especificada, e infección debida a coronavirus, sin otra especificación, quien fue ingresado a UCI, y perdió la vida el 16 de julio de ese año50.
Adicionalmente, se encuentra copia de la certificación expedida por Control de Negocios de Jardines de Paz S.A., por medio del cual se indica, que la señora María Emilia Moreno Quiñones es titular del plan de previsión exequial Exepaz desde junio de 2015, contrato que tiene vigencia actual del 1 de junio de 2020 al 1 de junio de 2021, y que entre los beneficiarios se encontraban los hijos, hermanos, nuera, sobrino, y su esposo Humberto Giraldo Aguirre51.
Asimismo, certificó que se prestó el servicio funerario integral del plan de previsión exequial Exepaz al causante, en su calidad de esposo de la titular del contrato en la funeraria Capillas de Gaviria, y Jardines de Paz, hechos que data del día 17 de julio de 2020, por un valor de $4.825.00052. 47 Archivo No. 21 Páginas 154 a 155 48 Archivo No. 21 Página 162 49 Archivo No. 21 Página 34 50 Archivo No. 21 Páginas 51 a 88 51 Archivo No. 21 Página 92 52 Archivo No. 21 Página 93 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 31 El 3 de septiembre del citado año53, la señora María Emilia Moreno Quiñones solicitó al Ministerio de Defensa, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, la cual fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución No. 6444 de 25 de noviembre de 202054.
Igualmente, aportó declaraciones extrajuicio rendidas por Alejandra Gaona Rondón; Blanca Sofia López Castaño; Mildred Giraldo Aguirre; Natalia Giraldo Moreno; Hilba Esther Acuña Aguirre; Kirna Emilia Patricia Giraldo Moreno; y María Emilia Moreno Quiñones55. Los declarantes coinciden en afirmar, que la señora María Emilia Moreno Quiñones y el causante, se casaron y tuvieron una convivencia permanente e ininterrumpida, procrearon a tres hijos, y a pesar de que la relación tomó un distanciamiento en el año 2005, continuó hasta que el causante la reconquistó y decidieron renovar los votos de su matrimonio en junio de 2019.
En este caso, como se precisó en el numeral 4.2. de la parte considerativa de esta sentencia, las declaraciones allegadas por la litisconsorte fueron rendidas de conformidad con el Decreto No. 1557 de 1989, es decir, para fines extraprocesales, no obstante, requieren ser ratificadas en los eventos previstos en el artículo 222 del Código General del Proceso, porque de lo contrario serán valoradas “otorgándoles el carácter de documentos declarativos de terceros”.
Ahora bien, se observa que la litisconsorte solicitó que se decretaran los testimonios de varias personas, por lo cual el Despacho sustanciador en audiencia inicial los decretó, y además ordenó que se ratificaran los testimonios de los declarantes extraproceso, los cuales efectivamente se recibieron56. En efecto, se recibieron las declaraciones de las señoras Kirna Emilia Patricia y Natalia Giraldo Moreno, las cuales fueron tachadas por sospecha de imparcialidad, por tener parentesco con la listisconsorte, razón por la cual, considera que tienen intereses en el proceso.
Sobre este aspecto, debe tenerse en cuenta lo señalado en el numeral 4.2. de la parte considerativa de esta sentencia, pues la formulación de la tacha de sospecha no implica que la Sala deba sustraerse del análisis y valoración de la testimonial en 53 Archivo No. 21 Página 94 54 Archivo No. 21 Páginas 95 a 99 55 Archivo No. 21 Páginas 129 a 142 56 Archivo No. 48 y 58 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 32 cuestión, porque lo que se impone es, valga iterarlo, un estudio más riguroso y estricto del medio de convicción, apreciándolo en conjunto con las demás pruebas allegadas al proceso, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional 57.
Así las cosas, no es de recibo la tacha que presentó el apoderado de la interviniente ad excludendum, porque no se observa parcialidad en sus dichos, los cuales concuerdan con otras pruebas obrantes en el proceso, y adicionalmente, de forma clara y particular señala las razones de su conocimiento. Además, no puede perderse de vista que las deponentes conocen de primera mano los hechos sobre los cuales declaró, habida cuenta que son las hijas de María Emilia y el de cujus, quienes compartieron muchos momentos con el causante.
Ahora bien, la testigo Kirna Emilia Patricia Giraldo Moreno58, hija del causante y de María Emilia Moreno Quiñones, aseveró que fue una relación de pareja, que lucharon para construir un hogar, apoyándose mutuamente; que ambos trabajaron, asistían a todos los eventos sociales juntos, y estuvieron siempre presentes en la vida de sus hijos y nietos.
Señaló, que Humberto tuvo una relación anterior a la que estableció con su mamá, con la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo, cuando él tenía 18 años, y procrearon a Carolina; fue una relación tormentosa, y que no se integró la familia del causante, según lo que le contó su tía. Indicó, que sus padres se conocieron en 1964; se casaron en 1972 en Venezuela; su hermano nació en 1974; y luego renovaron los votos en junio de 2019.
Afirmó, que en el año 2005 se enteraron que su padre tenía otro hijo, por lo cual su madre los reunió con el fin de que Humberto reflexionara sobre sus intereses como familia y pareja; y a sus hijos les pidió que por esta situación no se separaría la familia; y entendieron que cada uno tenía su espacio, entonces no fue una separación emocional sino física.
Relató, que su padre vivía entre semana en el barrio Rafael Núñez cerca a la Clínica donde él laboraba y el fin de semana volvía a la casa con María Emilia; durante la pandemia todos estaban confinados en sus casas, y que la única forma de relacionarse era a través de zoom o whatssapp. 57 Corte Constitucional, Sentencia T-1090 de 2005. 58 Archivo No. 48 Min: 52:35 a 1:33:53 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 33 Recordó, que el 26 de junio de 2020 se reunieron mediante videollamada para celebrar el cumpleaños de su hija, a la cual se unió el causante, sin embargo, se veía enfermo, con tos y se excusó para ir a descansar, se desconectó de la llamada, y unos días después, se enteró que estaba hospitalizado en la Clínica Reina Sofia y luego fue trasladado a otra Clínica, donde fue ingresado a UCI donde finalmente perdió la vida.
Expresó, que en el año 2019 sus padres hicieron un viaje a Grecia, junto con su hermana con su familia y la familia de ella, y en una conversación el de cujus manifestó que al momento de fallecer quería cremación y que arrojaran sus cenizas al mar o una urna biodegradable. Aseveró que en el verano del año 2021, viajaron a Colombia y que hicieron la ceremonia, cumpliendo con la voluntad de su padre.
La señora Natalia Giraldo Moreno59, hija menor del causante y de María Emilia Moreno Quiñones, aseguró que la relación de sus padres fue muy amorosa, cubriendo todas las necesidades, trabajan en equipo, siempre unidos y compartiendo momentos especiales. Sostuvo, que sus padres se casaron por primera vez en Venezuela, y que se fueron a vivir a Calatrava, donde vivieron juntos hasta el 2005, cuando decidieron separarse; y hablaron con sus hijos sobre su decisión, sin embargo, consideró que esa situación los unió más como familia, porque su mamá respetó a su papá y le continuó abriendo las puertas de la casa, hasta la muerte.
Asimismo, señaló que el domicilio de su padre en los últimos 10 años fue en Rafael Núñez donde permanecía entre semana, mientras que los fines de semana la pasaba en la casa de Calatrava junto a su madre María Emilia. Adicionalmente, manifestó que sus padres se volvieron a casar en Bogotá ante Notaria en junio de 2019. La deponente Alejandra Gaona Rondón60, manifestó que conoció a Humberto hace 55 años y María Emilia hace 43 años; que fue un matrimonio normal, y que vivían en Calatrava; se frecuentaban con ellos una o dos veces al mes y también, sostuvo que podía pasar meses sin verse con la pareja, sin embargo, compartieron muchos eventos sociales como: navidades, grados de los hijos, y matrimonios, entre otros. 59 Archivo No. 48 Min: 1:37:33 a 1:52:36 60 Archivo No. 48 Min: 7:12 a 26:33 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 34 Refirió, que no conoció a la señora Josefina Castañeda, pero a la señora Nohra sí, pues la última vez que la vio fue en el matrimonio de Carolina, hija de ella y de Humberto.
La señora Blanca Sofia López Castaño61, señaló que conoció al señor Humberto por intermedio de su hermano, quien trabajaba en el edificio de Alhambra como vigilante, y se la recomendó para que le ayudara en la organización de su vivienda, por lo tanto, inició a trabajar desde el 18 de agosto de 2006 hasta el 26 de junio de 2020, primero en el apartamento de Alhambra, luego se fue a vivir en Unicentro y por último en Rafael Núñez, yo laboraba todos los jueves y mi función principal era la organización del apartamento, su ropa, sus cosas, el pago de los servicios y tarjetas.
Indicó, que conoció a la señora María Emilia Moreno, porque el señor Humberto Giraldo se la presentó; él vivía solo, y nunca vio a nadie diferente que a él. Asimismo, el causante le comentó como en cuatro oportunidades, que el fin de semana iba a Calatrava donde la señora María Emilia, a asistir a reuniones sociales. La testigo Mildred Giraldo Aguirre62, hermana del causante manifestó, que conoció a la señora María Emilia cuando tenía 11 o 12 años de edad, porque ella empezó a salir con su hermano Humberto; duraron como 8 años de novios; luego en 1972 empezaron a vivir juntos y procrearon 3 hijos, y permanecieron hasta el 2005 cuando se separaron; y a pesar que el causante se fue de la casa, siempre estuvieron en contacto, asistiendo a todas las actividades familiares; y María Emilia siempre fue reconocida por toda la familia como la esposa de su hermano. Señaló, que no conoció a la señora Josefina Castañeda; y respecto a la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo, manifestó que fue la primera esposa de su hermano; ellos se casaron en 1963, nació Carolina y fue una relación corta, tormentosa, que le hizo mucho daño a su familia.
Asimismo, indicó que en 1995 se volvieron a ver con ocasión del matrimonio de su sobrina Carolina, pero no tuvo contacto con ella. Indicó, que su hermano decidió vivir en Rafael Núñez por asuntos laborales, sin embargo, estuvo en constante contacto, compañía y apoyo mutuo con su esposa, a pesar de las diferentes circunstancias que rodearon su relación. 61 Archivo No. 48 Min: 28:33 a 49:07 62 Archivo No. 48 Min: 1:53:44 a 2:21:50 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 35 Por último, se recibió el interrogatorio de parte de María Emilia Moreno Quiñones63, quien señaló que se conocieron con el causante en la Universidad Nacional de Colombia en la Facultad de Lenguas Modernas en el mes de febrero de 1964, cuando tomaba clases de inglés, donde inició la relación. Luego, el 11 de junio de ese año, se convirtieron en novios.
Adujo, que pasados cuatro años de relación, en una reunión familiar en su casa, se enteró por su suegra la señora Judith, que Humberto estaba casado, motivo por el cual decidió terminar su relación. Y un año después, decidieron retomarla nuevamente, pero volvieron a terminar, entonces era una relación de reconciliación y rompimiento que duró de 1965 a 1970, mientras se adelantó el proceso de divorcio.
Luego de realizar un viaje a Europa, decidió casarse por lo civil con Humberto, en Venezuela en el año 1972, ceremonia donde estuvieron acompañados de sus familiares; y el 20 de julio de 1973, compraron su casa en Calatrava donde iniciaron su vida, su hogar, su familia; procrearon a sus hijos, uno de los cuales falleció; y afirmó, que estuvieron siempre juntos hasta el fallecimiento de Humberto en el año 2020 en la Clínica La Colina.
Relató, que en el año 2005 cuando regresó de Estados Unidos, por el fallecimiento de su hermana mayor, se enteró que el causante tenía un hijo; y decidió reunir a sus hijos, y a Humberto, explicándoles la situación y manifestándole que ella lo amaba y lo aceptaba, pero que debía tomarse un tiempo para pensar en lo que quería. Sin embargo, resaltó que él nunca le entregó las llaves, y ella tampoco se las pidió, entonces siguió la relación de pareja.
Sostuvo, que por cuestiones de trayectos y tráficos, el causante decidió vivir en Rafael Núñez que le quedaba más cerca a la Clínica del Niño y del Adulto donde laboraba, toda vez que a Calatrava los trayectos podían realizarse entre una y dos horas, y que como el causante no le gustaba manejar de noche, se tomó esa decisión. Asimismo, el causante vivía en Rafael Núñez entre semana, y el fin de semana estaba con ella y su familia, en Calatrava.
Adujo, que en junio de 2019 decidieron casarse por lo civil ante la Notaría Treinta y Nueve del círculo de Bogotá; y sostuvo, que el registro civil del causante no tenía ninguna anotación del matrimonio anterior. 63 Archivo No. 58 Min: 1:01:03 a 1:54:23 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 36 Indicó, que el 30 de junio de 2020 estaba representando al causante en la boda virtual de su primo Gerardo; y siendo las 12 de medio día recibió la llamada de Humberto informándole que se encontraba hospitalizado en el servicio de urgencias en la Clínica Reina Sofía; solicitó que fuera a la Clínica donde le llevó pañales, y le fueron entregadas las pertenencias del de cujus.
Posteriormente, hacía las 7:30 de la noche recibió una llamada donde le informaron que el causante sería remitido a la Clínica La Colina por redireccionamiento de la Secretaria de Salud con relación a los pacientes con Covid-19. Sostuvo, que una vez llegó a la Clínica Reina Sofía le hicieron diligenciar los documentos, y se fue con el señor Humberto en la ambulancia hacia la Clínica La Colina, donde fue ingresado y permaneció hasta su fallecimiento.
Por último, manifestó que por esta demanda conoció a la señora Josefina Castañeda. Teniendo en cuenta las pruebas documentales y testimoniales, la Sala puede inferir, que en efecto, la pareja se casó el 21 de julio de 1962 en Venezuela, y que desde esa fecha empezaron a convivir, relación en la cual procrearon tres hijos de nombres Javier Humberto (fallecido), Kirna Emilia Patricia y Natalia Giraldo Moreno, mayores de edad, lo cual concuerda con los testimonios rendidos por Mildred Giraldo Aguirre, Kirna Emilia Patricia y Natalia Giraldo Moreno, así como con el interrogatorio de parte de la litisconsorte.
Además, mediante escritura pública No. 0958968 de 19 de octubre de 2004 corrida ante la Notaría Veintiocho del círculo de Bogotá, se actualizó la nomenclatura de la adjudicación de bienes, como consecuencia de la liquidación de la sociedad patrimonial de hecho, teniendo en cuenta que el 15 de noviembre de 2001, el Juzgado Sexto de Familia declaró la existencia de la unión marital de hecho desde el 21 de julio de 1971 hasta la fecha; y decidieron de común acuerdo disolver y liquidar la sociedad patrimonial de hecho.
Significa lo anterior, que entre la pareja hubo convivencia por el interregno comprendido entre el 21 de julio de 1971 al 15 de noviembre de 2001, por un poco más de treinta años, sin embargo, continuaron su relación de pareja hasta que en el año 2005 hubo una separación temporal, como lo sostuvo la listiconsorte en el interrogatorio de parte y lo corroboraron algunos de los testigos que se detallan enseguida.
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 37 En efecto, la señora Kirna Emilia Patricia Giraldo Moreno, hija del causante y de María Emilia Moreno Quiñones, sostuvo que en el año 2005 se enteraron que su padre tenía otro hijo fuera del matrimonio de sus padres, y como consecuencia, su madre los reunió con el fin de que Humberto reflexionara sobre sus intereses como familia y pareja, y a sus hijos les pidió que por esta situación no se separaría la familia, por lo que entendieron que cada uno iba a tener su espacio, sin embargo, aclaró que no fue una separación emocional sino física.
Natalia Giraldo Moreno, hija menor del causante y de la litisconsorte señaló, que sus padres vivieron juntos hasta el 2005, cuando decidieron separarse, para lo cual decidieron hablar con sus hijos sobre su decisión, no obstante, esa situación los unió más como familia, porque su mamá respetó a su papá, y le continuó abriendo las puertas de la casa para que continuaran teniendo una relación de pareja, convivencia y ayuda mutua como familia, lo cual ocurrió hasta la muerte del causante.
Asimismo, Mildred Giraldo Aguirre, hermana de Humberto Giraldo, manifestó que conoció a la señora María Emilia, cuando tenía 11 o 12 años, porque ella empezó a salir con su hermano Humberto; duraron como 8 años de novios; luego en 1972 se casaron y empezaron a vivir juntos; procrearon tres hijos, y estuvieron juntos hasta el 2005 cuando se separaron.
Sostuvo, que a pesar de que el causante se fue de la casa, siempre estuvieron en contacto, se apoyaron mutuamente, convivían los fines de semana, teniendo en cuenta los asuntos laborales del de cujus, y asistieron a todas las actividades familiares. Adicionalmente indicó, que María Emilia siempre fue reconocida por toda la familia, como la esposa de su hermano. Por su parte, en el interrogatorio María Emilia Moreno Quiñones, esposa del causante, manifestó que en el año 2005, cuando regresó de Estados Unidos por el fallecimiento de su hermana mayor, se enteró que el causante tenía un hijo, y decidió reunir a sus hijos con Humberto, explicándoles la situación y manifestándole que ella lo amaba y lo aceptaba, pero que debía tomarse un tiempo para pensar en lo que quería. Sin embargo, resaltó que él nunca le entregó las llaves, y ella tampoco se las pidió entonces siguió la relación de pareja, de apoyo mutuo y de convivencia. Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 38 Asimismo, recalcó que en junio de 2019 decidieron casarse por lo civil ante la Notaría Treinta y Nueve del círculo de Bogotá, decisión que tomaron como pareja con el de cujus, sin ningún tipo de coherción. Lo anterior tiene concordancia, por ejemplo, con la copia del Registro Civil de Matrimonio que da cuenta que entre la señora María Emilia Moreno Quiñones y el de cujus, se celebró matrimonio civil el 20 de junio de 201964.
En ese orden de ideas, a pesar de que estuvieron separados un tiempo, tal situación no se dio con el ánimo de terminar la relación sentimental, sino para darse un tiempo para reflexionar y superar los disgustos que se presentaban, por lo que nunca hubo separación, como lo aseveró la litisconsorte en el interrogatorio de parte y las testigos Kirna Emilia Patricia y Natalia Giraldo Moreno, quienes indicaron que sus padres tomaron la decisión de darse un tiempo, sin embargo, dicha situación hizo que la familia se uniera más, sobre todo sus padres como pareja, y continuaran compartiendo, como también lo sostuvo Mildred Giraldo Aguire, hermana del causante, quien señaló que a pesar de su separación, siempre estuvieron juntos, lo que significa, que fue una separación física pero no afectiva, toda vez que convivían y compartían los fines de semana, ya que por cuestiones laborales del causante le era dispendioso estar con ellos.
Además, la señora Blanca Sofía López Castaño, quien le ayudó al causante con el aseo en el apartamento ubicado en Rafael Núñez, manifestó que conoció a la señora María Emilia, porque el de cujus se la presentó, y que en algunas oportunidades él le comentó que el fin de semana iba a quedarse en Calatrava donde la señora María Emilia, a compartir y asistir a reuniones sociales con la familia.
De lo anterior se colige, que a pesar de que se presentó la separación temporal, no tuvieron el ánimo de terminar la relación sentimental, circunstancia que conforme a la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no impide el reconocimiento de la sustitución pensional. Veamos: “(…) Conviene además recordar que el hecho de que los cónyuges tengan domicilios diferentes ello no es determinante para concluir que entre ellos no existió una verdadera comunidad de vida, puesto que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino otras 64 Archivo No. 21 Página 34 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 39 circunstancias que tienen que ver con la continuidad consciente del vínculo, el apoyo moral, material y efectivo y en general, el acompañamiento espiritual permanente que den la plena sensación de que no ha sido la intención de los compañeros finalizar su unión marital, sino que por situaciones ajenas a su voluntad que en muchos casos por solidaridad, familiaridad, hermandad y diferentes circunstancias de la vida, muy lejos de pretender una separación o ruptura de la pacífica cohabitación, hacen que, la unión física no pueda mantenerse dentro de un mismo lugar (CSJ SL 12029-2016).
Y es que la convivencia debe ser evaluada de acuerdo con las peculiaridades de cada caso, dado que pueden existir eventos en los que los cónyuges o compañeros no cohabiten bajo el mismo techo, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, lo cual no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja si notoriamente subsisten los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio (CSJ SL 3813-2020).
Existe una singular comunidad de vida en la convivencia de una pareja que debe ser evaluada bajo los aspectos particulares y circunstanciales de sus integrantes, de tal manera que es la real vocación de permanencia en este caso lo que debe prevalecer, el deber de asistencia y acompañamiento, así como la voluntad y la proyección de vida juntos, lo que no necesariamente impide que existan discusiones, desacuerdos que impliquen distanciamientos temporales.
Sin duda, en el caso concreto se trata de una pareja que convivió durante más de cinco años y que si bien se encontraba separada al momento de la muerte, pues el causante se encontraba visitando a su madre y teniendo ciertos altercados con la demandante, ello no indica que estuvieran separados definitivamente o que hubieren culminado su relación, puesto que continuaba el vínculo como pareja y la vocación de ayuda, apoyo y permanencia. En este caso, lo que se encuentra probado en el proceso y se vislumbra en el interrogatorio de parte es que existió una convivencia de al menos más de cinco años al momento de la muerte, con pequeñas discusiones y distanciamientos que en algunas ocasiones hicieron que la pareja viviera en lugares distintos, y que de manera circunstancial coincidió con la muerte violenta del señor Rivas, pero que no desdibuja la real convivencia que existía. (…)”65 (Negrillas fuera de texto).
Es necesario anotar, que el caso citado por el alto tribunal es similar al que es objeto de estudio, dado que lo pretendido era si la demandante, en calidad de compañera permanente, tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, frente a lo anterior la Corte Suprema de Justicia señaló que sí tenía derecho, a pesar de que se hubiera comprobado que la actora no estaba con el causante al momento del fallecimiento, situación que se debía, entre otros aspectos, a los altercados de pareja, pero que esa circunstancia no indicaba que estuvieran separados definitivamente o 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 16 de febrero de 2022, SL-803-2022, Radicación No. 89799, M.P. Omar Ángel Mejía Amador. Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 40 culminado su relación sentimental, ya que el vínculo como pareja y la vocación de ayuda seguía, conclusión a la que también puede arribarse en el presente caso. De igual manera se infiere, que la relación se mantuvo después de la liquidación de la sociedad patrimonial realizada ante notaría, en tanto algunos testigos, como por ejemplo, Kirna Emilia Patricia y Natalia Giraldo Moreno, Mildred Giraldo Aguirre y María Emilia Moreno Quiñones, coincidieron en afirmar que a pesar de ese suceso, no hubo separación sentimental.
Asimismo, el registro fotográfico aportado permite inferir que el causante y la litisconsorte disfrutaron de fechas especiales pese a que las imágenes no tienen fecha de captura de dichos momentos, los cuales denominó: paseos familiares, cumpleaños, bautizo, matrimonios, festividades, conclusión a la que se llega, teniendo en cuenta que de las fotografías se puede extraer que el de cujus y su familia siempre celebraban las fechas importantes, como los cumpleaños de sus tres hijos o el primer día de jardín de ellos, así como todos los momentos vividos en su vida personal, académica y profesional.
Igualmente, viajes a diferentes lugares del mundo y el último que realizaron a Grecia y Holanda, donde se observa que el causante compartió varios momentos junto a María Emilia y su familia. Lo anterior permite colegir, que pese a la declaratoria de la liquidación de la sociedad patrimonial de la unión marital de hecho, continuaron como pareja conviviendo hasta el fallecimiento del causante.
Igualmente, se observa que si bien es cierto, por temas laborales del causante solo podían convivir los fines de semana con la señora María Emilia en su vivienda ubicada en Calatrava, ello no implicaba que no hubiera existido una relación de pareja, comoquiera que realizó viajes, compartieron momentos familiares, eventos sociales, subsistiendo los lazos de asistencia y acompañamiento para su proyección de vida.
En estas condiciones, y de acuerdo con los testimonios solicitados por la citada María Emilia, y las pruebas analizadas frente a Josefina Castañeada, podemos concluir, que convivía algunos fines de semana con una, y otros con la otra, y también, que en momentos distintos realizó algunos viajes con cada una de ellas, por separado. La citada conclusión encuentra también soporte en la copia de la certificación expedida por Control de Negocios de Jardines de Paz S.A., por medio del cual indicó la señora María Emilia Moreno Quiñones, que es titular del plan de previsión Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 41 exequial Exepaz desde junio de 2015, contrato que tuvo una vigencia del 1 de junio de 2020 al 1 de junio de 2021, cuyos beneficiarios eran los hijos, hermanos, nuera, sobrino, y su esposo Humberto Giraldo Aguirre66.
Igualmente, está certificado que se prestó el servicio funerario integral del plan de previsión exequial Exepaz al causante en su calidad de esposo de la titular del contrato en la funeraria Capillas de Gaviria, y Jardines de Paz, el día 17 de julio de 2020, por un valor de $4.825.00067. También es claro, que la señora María Emilia demostró que existió la voluntad de conformar un hogar y mantener una comunidad de vida, caracterizada por el acompañamiento emocional, económico, espiritual y el propósito de constituir una familia, y a pesar de su separación temporal, siempre estuvo pendiente del causante, hasta el punto que era beneficiario del seguro exequial, con el cual se sufragaron los gastos de su sepelio, e igualmente el de cujus la tenía como beneficiaria de un fondo de auxilio mutual de la Cooperativa SOMEC, por lo que debe entenderse que compartieron lo propio de una vida marital.
De acuerdo con lo relatado por los testigos, los interrogatorios de parte y demás pruebas documentales aportadas al plenario, considera la Sala que la señora María Emilia Moreno Quiñones también cumple con los requisitos para tener derecho a la sustitución pensional. 4.4. Hechos probados y decisión del caso respecto a la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo.
Obra en el expediente el Registro Civil de Matrimonio, que da cuenta que entre la señora Nohra Isabel Jiménez Giraldo y el causante, se celebró matrimonio católico el 10 de febrero de 196368. De igual forma, se observa en la nota marginal del registro civil de matrimonio, que fue liquidada la sociedad conyugal a través de la escritura pública No. 2617 otorgada el 3 de septiembre de 1980 ante la Notaría Trece del círculo de Bogotá69. 66 Archivo No. 21 Página 92 67 Archivo No. 21 Página 93 68 Archivo No. 7 Página 19 69 Archivo No. 7 Páginas 19 y 37 a 41 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 42 Asimismo, en la citada escritura, se lee en la cláusula tercera, que de mutuo acuerdo decidieron disolver y liquidar la sociedad conyugal entre ellos formada como consecuencia del vínculo matrimonial70.
Copia de la partida de bautizo de Carolina Giraldo Jiménez, hija del señor Humberto Giraldo Aguirre y Nohra Isabel Jiménez de Giraldo71. Copia de la historia clínica del señor Humberto Giraldo Aguirre emitida por la CLINICA COLSÁNITAS S.A. – CLÍNICA REINA SOFÍA, de fecha 30 de junio de 2020, en la que se observa que el de cujus acudió solo a la clínica por deposiciones rojas, cuyo diagnóstico fue hemorragia gastrointestinal, no especificada, e infección debida a coronavirus sin otra especificación; siendo remitido el 1 de julio de ese mismo año a la Clínica La Colina72.
Ahora bien, señala la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo, que pese a esa situación, el vínculo matrimonial permaneció vigente con el causante, por lo que tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación. Destaca la Sala, que si bien es cierto, como se plasmó en el acápite normativo, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente al momento de la muerte del causante, puede ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, está condicionado a que acredite una convivencia de al menos cinco años en cualquier tiempo.
No obstante, en el sub examine, pese a que la señora Jiménez de Giraldo es la cónyuge supérstite del causante y que convivieron entre 1963 y 1971, es decir por cerca de siete años, lo cierto es que para el momento en que falleció el señor Humberto Giraldo, 16 de julio de 2020, no se encontraba vigente la sociedad conyugal, toda vez que fue disuelta y liquidada mediante escritura pública de 3 de septiembre de 1980, así como tampoco acreditó la convivencia durante los últimos cinco años, de manera que no cumple los presupuestos exigidos por el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100/93, modificado por la Ley 797/03.
Además, como lo ha expresado el Consejo de Estado “el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen de hecho y además liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del 70 Archivo No. 21 Páginas 165 a 167 71 Archivo No. 7 Página 24 72 Archivo No. 7 Páginas 54 a 77 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 43 matrimonio católico como lo es el estado civil de la persona, son causales suficientes para perder aquél derecho que le otorga la Ley 100 de 1993 en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se refiere, por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron”73 (Negrilla fuera de texto).
En ese orden de ideas, para que la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo pudiera tener derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el deceso del señor Giraldo Aguirre, debía acreditar que existió convivencia efectiva durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento de la causante, como lo exige el literal a) del artículo 47 de la Ley 100/93, modificado por la Ley 797/03.
Ahora bien, como pruebas de dicha convivencia se allegaron declaraciones extraprocesales rendidas por Martha Alemán de Suárez y Lilia Galvis de Gómez ante la Notaría Cincuenta y Tres de Bogotá74. Las declarantes coinciden en afirmar, que la citada señora Nohra Isabel, y el causante eran casados; que de esa unión nació su hija Carolina Giraldo Jiménez; vivían en la casa de habitación de la señora María Emma Jiménez, madre de la ad excludendum desde febrero de 1963 hasta mitad del año 1971, donde compartieron techo y lecho, y se prestaron ayuda mutua hasta cuando el de cujus abandonó el hogar.
Las declaraciones allegadas por la señora Jiménez de Giraldo fueron rendidas de conformidad con el Decreto No. 1557 de 1989, es decir, para fines extraprocesales, no obstante, requieren ser ratificadas en los eventos previstos en el artículo 222 del Código General del Proceso, porque de lo contrario pueden ser valoradas “otorgándoles el carácter de documentos declarativos de terceros”.
Ahora bien, se observa que la parte actora solicitó que se decretaran los testimonios de varias personas, por lo cual el Despacho sustanciador en audiencia inicial los decretó, y además ordenó que se ratificaran los testimonios de los declarantes extraproceso, los cuales efectivamente se recibieron75. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de enero de 2020. Radicado No.13001-23-33-000-2014-00028-01(0791-18). CP Sandra Lisset Ibarra Vélez 74 Archivo No. 7 Páginas 33 a 36 75 Archivo No. 39. Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 44 La testigo Lilia Galvis de Gómez76, compañera de estudio de las primas de Nohra, vecina, y luego, amiga de la señora Jiménez de Giraldo, manifestó que conoció a Humberto Giraldo cuando fueron novios Humberto y Nohra, y se casaron en la Iglesia de Nuestra Señora de La Merced en el barrio Ricaurte, en el año 1963; y de esa unión procrearon a su hija Carolina.
Sostuvo, que esa relación terminó en el año 1971, porque el señor Humberto fue quién abandonó su hogar; y Nohra continúo viviendo con su mamá, en el apartamento que él le dejó; se hablaban ocasionalmente, y nunca los vio juntos después de la separación. Indicó, que no le consta en donde fijó residencia el señor Humberto, y tampoco si él formalizó un nuevo hogar; no conoció a la señora María Emilia Quiñones.
La señora Martha Alemán Viuda de Suárez77, es prima de la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo, y conoció a Humberto Giraldo cuando fue novio de Nohra, quienes se casaron en 1963, y que la reunión de su matrimonio se llevó a cabo en su casa; que procrearon a su hija Carolina; afirmó, que siempre los vio juntos, y de un momento a otro ya no los volvió a ver.
Señaló, que el núcleo familiar estaba conformado por Humberto, Nohra, Carolina hija de la pareja, la mamá de Nohra y su esposo. Adujo, que se encontró con Humberto en cuatro o cinco oportunidades, quién le manifestó que vivía solo en un edificio, pero desconoce la dirección, y no se volvió a encontrar con él. La señora Cecilia Vergara de Preliasco78, fue inquilina, vecina y amiga del señor Humberto Giraldo, y manifestó que fue arrendataria del apartamento de propiedad del causante, ubicado en Rafael Núñez, desde el 2006 hasta el 2010, comoquiera que ella se pasó a vivir a un apartamento en el cuarto piso de la misma torre donde él vivía. Recordó, que la última vez que se vio con el causante fue cuando en portería del conjunto le informaron que se comunicaría con él, lo llamó y él le pidió el favor que le hiciera un caldo de pollo porque se sentía mal, se lo hizo y él se lo tomó y ella lo 76 Archivo No. 46 Min: 52:27 a 01:05:01 77 Archivo No. 46 Min: 01:07:03 a 01:18:57 78 Archivo No. 46 Min: 03:40 a 30:48 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 45 tocó porque tenía fiebre, a lo cual, le manifestó que ya había llamado al médico y le había formulado unos medicamentos.
Posteriormente, volvió en la tarde, y le llevo una jarra de jugo de guayaba, y él le indicó que se sentía mucho mejor. Señaló, que al día siguiente lo llamó pero no contestó, preguntó en portería, pero no tenían conocimiento del señor Humberto, y no supo más de él. Indicó, que el sábado siguiente el Coronel Aldana, vecino del conjunto la llamó y le informó sobre el fallecimiento del señor Humberto Giraldo, información que le había suministrado Adelita.
Sostuvo, que el señor Humberto siempre vivió solo, nunca vio a ninguna mujer con él; y cuando remodeló el apartamento él la invitó para que lo conociera, les mostró el inmueble; y en el closet no vio ropa, ni cosas de mujer que indicara que conviviera con él. Asimismo, siempre vio al de cujus solo en su apartamento, toda vez que él llevaba su ropa a la lavandería, y compraba su propia comida.
Manifestó, que nunca vio a las señoras Josefina o, Nohra, y que a María Emilia la vio cuando fumigaron el apartamento y estaban haciendo vueltas de la vivienda. La deponente Deissy Fajardo Utria79, fue vecina del señor Humberto Giraldo y lo conoció porque su esposo se lo presentó como propietario del apartamento 102, tenían una buena relación; hablaban frecuentemente; y afirmó que siempre vivió solo allí, pues él siempre pedía su almuerzo a domicilio, y llevaba su ropa a la lavandería. Señaló, que en una o dos oportunidades vio entrar a la señora Nohra y a su hija Carolina al apartamento; y a la señora Blanquita quién era la persona encargada en ayudarle a hacer el aseo, todos los jueves de 9:00 a 2:00 pm.
Indicó, que conoció por primera vez a la señora María Emilia Moreno Quiñones, después del fallecimiento de Humberto, cuando fumigaron el apartamento; y respecto a la señora Josefina Castañeda, no la conoció y nunca escuchó nada sobre ella. Finalmente, se recibió el interrogatorio de parte de Nohra Isabel Jiménez de Giraldo 80, quien manifestó que conoció a Humberto en noviembre de 1961; se 79 Archivo No. 46 Min: 31:57 a 50:43 80 Archivo No. 58 Min: 46:36 a 59:23 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 46 casaron el 10 de febrero de 1963; y convivieron juntos hasta el 20 de diciembre de 1970 en un apartamento en la casa de la señora madre de la declarante.
Informó, que el causante le regaló un apartamento en el año 1984, ubicado en la Carrera 39 # 17-24 Sur Apartamento 301, donde ella actualmente está viviendo. Sostuvo, que Humberto inició en 1971 una relación con la señora María Emilia, y que conoció a Josefina después del fallecimiento del de cujus. Asimismo, señaló que ellos siguieron siendo amigos, y como en tres oportunidades fue al apartamento de Rafael Núñez con su hija Carolina, porque él le pidió que le hiciera unas cortinas; y luego, le comentó que se iba a separar de la señora Emilia, y que estaba haciendo los trámites de separación de bienes.
De los testigos, la declaración de parte y las pruebas documentales, se concluye que la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo no acreditó la convivencia efectiva durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante que ocurrió el 16 de julio de 2020, si se tiene en cuenta que la cónyuge contrajo matrimonio católico con el señor Humberto Giraldo Aguirre el 10 de febrero de 1963, y que convivieron hasta diciembre de 1970, momento para el cual se separaron de hecho y liquidaron la sociedad conyugal, y pasó un tiempo considerable desde que decidieron separarse, hasta que murió el señor Giraldo Aguirre.
Lo anterior, teniendo en cuenta que reposa en el expediente copia de la escritura pública No. 2617 otorgada el 3 de septiembre de 1980, corrida en la Notaría Trece del círculo de Bogotá81, en la que la señora Jiménez de Giraldo y el de cujus manifestaron de común acuerdo liquidar y disolver la sociedad conyugal, medio de conocimiento que tiene plena validez, tomando en consideración, que se trata de un documento público que fue otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas como son los notarios, el cual fue debidamente incorporado al proceso y no fue tachado de falso por las partes, en los términos de los artículos 269 y siguientes del CGP.
Además, la escritura pública posee fuerza probatoria de las fechas, de los hechos y de las declaraciones que contiene, como se infiere del artículo 257 del CGP. La norma en comento señala: 81 Archivo No. 7 Páginas 19 y 37 a 41 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 47 “Artículo 257. Alcance probatorio. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.
Las declaraciones que hagan los interesados en escritura pública tendrán entre estos y sus causahabientes el alcance probatorio señalado en el artículo 250; respecto de terceros se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica”. Así las cosas, la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo no tiene derecho a la sustitución pensional. Teniendo en cuenta la preceptiva expuesta y los supuestos fácticos del caso, considera la Sala que se cumple la hipótesis prevista en el inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100/93, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según la cual, cuando hay una separación de hecho pero con sociedad conyugal vigente y una unión marital de hecho sin que se presente convivencia simultánea, la compañera permanente puede reclamar una cuota parte de la pensión de sobrevivientes en un porcentaje proporcional al tiempo convivido siempre que este sea por lo menos durante los últimos cinco años anteriores a la muerte del causante y por su parte, la cónyuge supérstite separada, pero sin liquidación de la sociedad conyugal, tiene derecho a la otra cuota parte, siempre que acredite una convivencia de cinco años en cualquier tiempo.
Respecto, a la hipótesis en mención, la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-336 de 4 de junio de 201482, mediante la cual declaró la exequibilidad del último aparte del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. En dicha oportunidad, precisó: “Ahora bien, en lo que respecta al tipo de convivencia objeto de esta providencia –no simultánea-, tan solo difiere de la anterior concepción en el momento de su consolidación, puesto que si bien es el compañero permanente quien debe acreditar de forma clara e inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los cinco años previos a su muerte, para el caso del cónyuge supérstite con separación de hecho, el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá verificarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho.
(…) 4.8.4.2. No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiará la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre 82 Corte Constitucional.
Sentencia C-336 de 4 de junio de 2014. Expediente D-9910. MP. Mauricio González Cuervo. Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 48 el causante y su cónyuge sobreviviente. Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio.
Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal. En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la el (sic) cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos.
Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible. (…) 1.3. La separación de hecho suspende los efectos de la convivencia y apoyo mutuo, más no los de la sociedad patrimonial conformada entre los cónyuges. Por lo cual, no nace a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes, cuando uno de éstos mantiene en vigor la sociedad patrimonial del matrimonio. 1.4.
El Legislador dentro del marco de su competencia, en desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones, puede regular lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En ese orden de ideas, en el caso de la convivencia no simultánea entre el cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolidada con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión. 1.5.
Al analizar el aparte acusado a la luz de los presupuestos del juicio de igualdad, se pudo constatar que los sujetos en comparación -cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente- pertenecen a grupos diferentes y por ello la norma demandada no otorga un trato diferente a quien es diferente, en tanto que ambas figuras no son necesariamente equiparables. 2.
Razón de la Decisión. No puede predicarse una discriminación de trato por parte de la ley cuando los grupos sujetos de comparación no pertenecen a la misma categoría jurídica o no son asimilables. En ese sentido, el legislador en los eventos de convivencia no simultánea no discriminó al compañero o compañera supérstite al incluir como beneficiario de la pensión de sobrevivientes al cónyuge con sociedad conyugal vigente y separación de hecho, sino que en reconocimiento del tiempo de convivencia acreditado por este último se le faculta como beneficiario de la prestación económica.” (Subrayas fuera de texto original).
Así las cosas, la Sala encuentra que en el sub lite existió una convivencia sucesiva con el causante, porque se encuentra demostrada la convivencia efectiva por un lapso superior a cinco años, previos al fallecimiento del causante, entre él y la señora Josefina Castañeda, como compañeros permanentes, durante 2000 y 2020, año del deceso, y por otro lado, existe un vínculo matrimonial vigente entre la señora María Emilia Moreno Quiñones y el de cujus, en el cual se presentó una separación de hecho, pero hubo una convivencia de más de cinco años que tuvo lugar entre 1962 a 2005 y luego hasta el 2020, como quedó explicado.
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 49 En ese sentido, la sustitución de la pensión de jubilación que en vida fue reconocida al señor Humberto Giraldo Aguirre, será distribuida en un cincuenta (50%) por ciento a favor de la señora María Emilia Moreno Quiñones en su calidad de cónyuge, y el otro cincuenta (50%) por ciento a la señora Josefina Castañeda, en su calidad de compañera permanente en vida del causante. 5.
Prescripción. Por regla general se tiene que el derecho a la pensión de jubilación, vejez, o invalidez, es imprescriptible, por cuanto se reconoce a título vitalicio, sin embargo, opera la prescripción respecto a las mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado en los tres años siguientes a la fecha en que se hicieron exigibles, de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
Prescripción frente a Josefina Castañeda. En el caso concreto, la señora Josefina Castañeda se le debe reconocer la sustitución pensional, a partir del 16 de julio de 2020, fecha de fallecimiento del causante, porque presentó la reclamación el 30 de octubre de ese año83 y la demanda el 19 de febrero de 202184, razón por la cual no trascurrieron más de tres años y por ende, no prescribieron las mesadas pensionales.
Prescripción frente a María Emilia Moreno Quiñones. Igualmente, se le debe reconocer la sustitución pensional, a partir del 16 de julio de 2020, fecha de fallecimiento del causante, comoquiera que presentó la reclamación el 3 de septiembre de ese año85; y la demanda fue radicada el 19 de febrero de 202186, razón por la cual, tampoco transcurrieron más de tres años y por ende, no prescribieron las mesadas pensionales.
La suma que deberá pagar la entidad condenada, deberá actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial. La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh X Índice Final Índice Inicial 83 Archivo No. 1 Página 34. 84 Archivo No. 3 85 Archivo No. 21 Página 94. 86 Archivo No. 3 Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 50 Al tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas y el índice final el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 6.
Costas procesales. En lo referente a la condena en costas, en Sentencia del 12 de octubre del 2023, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, analizó la conducta realizada por las partes, para resolver sobre la condena en costas, de la siguiente manera: “(…) Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia”87.
Acogiendo tal pronunciamiento, la Sala no condenará en costas a la parte demandada, ya que no se observa que hubiera actuado con una manifiesta carencia de fundamento legal88. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 12 de octubre de 2023, Radicado: 25-000-23-42-000-2018-01829-01 (4512-2022). 88 Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 51 SEGUNDO: NEGAR la sustitución pensional a la señora Nohra Isabel Jiménez de Giraldo, por lo expuesto líneas atrás.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No 6444 de 25 de enero de 2020, por medio de la cual negó a las señoras María Emilia Moreno Quiñones y Josefina Castañeda, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a sustituir y pagar, de manera indexada, la pensión de jubilación que tenía reconocida el causante, a favor de las señoras MARÍA EMILIA MORENO QUIÑONES, en su calidad de cónyuge sobreviviente, y de JOSEFINA CASTAÑEA, en calidad de compañera permanente, en un porcentaje del 50% para cada una, efectiva a partir del 16 de julio de 2020, fecha del fallecimiento del causante.
QUINTO: La entidad deberá pagar los valores correspondientes actualizados, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, conforme al IPC certificado por el DANE, y mediante la aplicación de la fórmula que quedó consignada en esta sentencia.
SEXTO: La entidad demandada deberá cumplir esta providencia en el término fijado en los artículos 192 y siguientes del CPACA y pagar los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195-4 ibídem.
SÉPTIMO: Sin constas en esta instancia, de conformidad con la parte motiva.
OCTAVO: En firme esta decisión, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las constancias del caso. Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link: 2021-00054-01 Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta decisión remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase. Exp: 11001-33-35-012-2021-00054-01 52 Aprobado según consta en Acta virtual de la fecha.
Firmado electrónicamente ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrada Magistrado ISP/Lma CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la sala de la Subsección D, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de CPACA.