REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN C SALA DE DECISIÓN Bogotá, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIAS RECURSO DE INSISTENCIA PONENTE: FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA SOLICITANTE HÉCTOR FAUSTO FAJARDO ENRÍQUEZ AUTORIDAD1: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA (en adelante Banco Agrario) RADICADO: 25000-23-41-000-2024-01825-00 ===================================== La Sala resuelve en única instancia la insistencia de la referencia. I.
ANTECEDENTES I.1 Petición. Héctor Fausto Fajardo Enríquez, como alcalde y representante legal del municipio de El Tambo – Nariño, solicitó al Banco Agrario: • El reembolso de $1.310.904.772 que fueron sustraídos de la cuenta corriente del ente territorial. • Copia del informe interno de seguridad junto con los datos recolectados y las actuaciones efectuadas por la entidad financiera. 1 Ley 1437 de 2011, artículo 2.
Ámbito de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.
(Destacado) RECURSO DE INSISTENCIA HECTOR FAJARDO Vs. BANCO AGRARIO 25000-23-41-000-2024-01825-00 2 Lo anterior, debido a que los días 2, 5 y 8 de abril de 2024 se registraron cinco (5) transacciones no autorizadas de la cuenta corriente del municipio de El Tambo y cuyos responsables son materia de investigación. I.2 Respuesta. Manifestó que el informe de seguridad está protegido por la reserva bancaria como salvaguarda al derecho a la intimidad, al secreto profesional y la confidencialidad de los libros de los comerciantes.
Expuso que la reserva bancaria es una garantía de los clientes y usuarios que transfieren información personal y económica a título de secreto. Por este motivo, debe resguardarla y solo la entregará si lo autoriza su titular. I.3 Recurso de insistencia. Héctor Fausto Fajardo Enríquez insistió en la entrega del informe GSB- 24-83-0183, emitido por el Área de Seguridad Bancaria y Prevención de Fraude del Banco Agrario, toda vez que lo solicita el titular de la cuenta objeto del presunto fraude.
Agregó que la posición de la entidad bancaria frustra la intención del municipio de adelantar las acciones legales a las que haya a lugar. I.4 Envío del recurso. El 03 de octubre de 2024, el Banco Agrario remitió la insistencia a esta Corporación. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1 Competencia. La Ley 1437 de 2011, artículo 26, determina que el Tribunal Administrativo, con jurisdicción donde se encuentren los documentos, conocerá la insistencia, si el recurso se presenta ante una autoridad nacional, departamental o del Distrito Capital de Bogotá. Bajo ese marco normativo, es indudable que al Tribunal Administrativo de Cundinamarca le corresponde resolverla, ya que el Banco Agrario de Colombia es una sociedad de economía mixta del RECURSO DE INSISTENCIA HECTOR FAJARDO Vs. BANCO AGRARIO 25000-23-41-000-2024-01825-00 3 orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural2.
II.2. Oportunidad del recurso. Conforme con el parágrafo del artículo 26 del CPACA3, la oportunidad para presentar la insistencia es en la diligencia de notificación o dentro de los 10 días siguientes. De acuerdo con lo anterior, el “03 de mayo de 2024”, el señor Fajardo Enríquez solicitó al Banco Agrario el informe de seguridad que reclama en este recurso.
El 12 de julio, la autoridad negó la entrega del documento. El petente interpuso la insistencia el 26 del mismo mes, es decir, dentro del término que contempla la ley4. II.3. Problema jurídico. La Sala determinará si el informe interno de seguridad junto con los datos recolectados y las actuaciones efectuadas por la entidad financiera como consecuencia de la sustracción de dineros públicos de la cuenta corriente del ente territorial están sometidos a reserva legal.
II.4. Derecho a la información y reserva legal. La Constitución Política consagra el derecho fundamental de toda persona a recibir información veraz e imparcial; prerrogativa que está directamente relacionada con el derecho de petición y el acceso a los documentos públicos. En ese sentido, el artículo 74 Constitucional, establece que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”.
Al mismo tiempo, la Ley 1437 de 2011 señala que toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, en virtud de los principios de publicidad y transparencia5, y solo serán reservados los datos que determinen la Constitución y la ley. Así las cosas, el ordenamiento constitucional y legal estima dos reglas que gobiernan la materia: i) una general, en la que toda persona tiene derecho a acceder a la información pública y ii) otra que dispone que, por excepción, los documentos son reservados por mandato constitucional o legal. 2 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – artículo 233. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. 4 El solicitante podía interponer el recurso hasta el 26 de julio de 2024. 5 (art. 3º - 8, en concordancia con el artículo 5º -2 y 3).
RECURSO DE INSISTENCIA HECTOR FAJARDO Vs. BANCO AGRARIO 25000-23-41-000-2024-01825-00 4 De esta manera, el acceso a la información y a los documentos públicos debe interpretarse en sentido amplio, con el fin de “albergar un principio general de publicidad de la información estatal, que faculta a toda persona para la consulta in situ6 y la reproducción de todos los documentos públicos, con excepción de los excluidos por mandato de la ley7”.
Sobre el particular, la Corte Constitucional precisa que las excepciones al principio general de publicidad deben cumplir los siguientes presupuestos: ● Deben estar estipuladas en la ley. ● Sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. ● Estar relacionadas con la protección de derechos fundamentales, como el de la intimidad o de valores constitucionalmente protegidos como la seguridad y defensa nacional8.
Además, la Corte Constitucional, en la sentencia C-491 de 2007, señaló que el constitucionalismo moderno rechaza la tesis de que el Estado, para ser eficiente, se ampare en el secreto; actuación que “repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad democrática”. En dicho pronunciamiento, la Corte instituyó que la reserva a la información no se agota con el hecho de que la autoridad certifique una restricción constitucional o legal, sino que deberá soportarla de forma clara, con el fin de que el juez, en caso de ser necesario, identifique si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que persigue.
En efecto, la Corte señaló: “… el operador jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le oponen.
Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas”. En síntesis, toda persona puede obtener documentos y datos públicos, a menos que la Constitución y la ley lo restrinjan.
Ahora, cuando la 6 Según la Real Academia Española in sito significa: en el sitio, sobre el terreno. 7 Corte Constitucional, sentencia C-860 de 2007. 8 Corte Constitucional, sentencia T-527 de 2005. RECURSO DE INSISTENCIA HECTOR FAJARDO Vs. BANCO AGRARIO 25000-23-41-000-2024-01825-00 5 autoridad requerida niega la información, deberá soportarlo en la reserva constitucional o legal; comunicarlo al interesado, para que, si lo considera, lleve el asunto ante el administrador de justicia, para que examine si la restricción es razonable y proporcional al fin que persigue.
Para cerrar este acápite, a la luz de la Ley 1437 de 2011, artículos 25 y 26, para que proceda el recurso de insistencia, se deben cumplir los siguientes requisitos: ● Que el interesado solicite información o copia de documentos que reposen en una entidad pública o privada; en este último caso, de que las trata el artículo 339 de la Ley 1437 de 2011. ● Que la petición se niegue total o parcialmente, por intermedio de acto motivado, en el que se indiquen las normas constitucionales o legales que fijan la reserva. ● Que el peticionario insista en su solicitud, dentro del plazo que establece la ley. ● Que la entidad pública o privada remita la actuación. II.5.
Del caso concreto. De acuerdo con los antecedentes y apoyada en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala establecerá si la información requerida por el ente territorial está sometida a reserva legal. Pues bien, esta Colegiatura accederá a la solicitud de información elevada por el señor Fajardo Enríquez -como representante legal del municipio de El Tambo-, por los motivos que enuncia a continuación: El Banco Agrario sustenta su negativa en la reserva bancaria, instrumento que, en su concepto, salvaguarda el derecho a la intimidad de sus clientes al igual que el secreto profesional.
La Corte Constitucional sostiene que la reserva bancaria se traduce en el deber jurídico de las instituciones de crédito de no revelar los datos provenientes de su objeto social10: “La razón por la cual la entidad bancaria entra en contacto con información personal de sus usuarios y el deber mismo de proteger dichos datos, están estrechamente ligados con su 9 Ley 1437 de 2011, artículo 33.
Derecho de petición a los usuarios antes instituciones privadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, a las Cajas de Compensación Familiar, a las Instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, a las entidades que conforman el sistema financiero y bursátil y a empresas que presten servicios públicos y servicios públicos domiciliario, que se rijan por el derecho privado, se les aplicará en sus relaciones con los usuarios, en lo pertinente, las disposiciones sobre derecho de petición prevista en los dos capítulos anteriores. 10 Corte Constitucional – sentencia T-440 de 2003, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
RECURSO DE INSISTENCIA HECTOR FAJARDO Vs. BANCO AGRARIO 25000-23-41-000-2024-01825-00 6 condición de profesional de las actividades bancarias. Por ello, desde el punto de vista conceptual, la reserva bancaria es en Colombia una especie de secreto profesional, y la protección de los datos en manos del banquero encuentra como una de sus fuentes constitucionales al artículo 7411 de la Carta.” (Destacado) Sin embargo, la reserva bancaria no es absoluta.
Si bien el artículo 2412 de la Ley 1437 de 2011, en sus numerales 3 y 7, estipula que los datos que involucran el derecho a la intimidad13 y el secreto profesional son reservados, también lo es, que pueden ser solicitados por su titular o apoderado. En tal virtud, es palpable que la restricción al acceso a la información que fijan los numerales 3 y 7 del artículo 24 del CPACA no cobija a Héctor Fausto Fajardo Enríquez, dado que es el titular de la información que contiene el informe GSB-24-83-018314, en la medida en que actúa como representante legal del municipio de El Tambo quien, a su vez, es titular de la cuenta corriente objeto de presuntas irregularidades.
Esta postura va de la mano de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia: “la información objeto de reserva bancaria puede ser otorgada a terceros siempre y cuando, se cuente con una autorización clara y expresa otorgada por el titular de la información.” (Destacado) Además, coincide con el artículo 13 de la Ley 1581 de 201215: “Artículo 13.
Personas a quienes se les puede suministrar la información. La información que reúna las condiciones establecidas en la presente ley podrá suministrarse a las siguientes personas: a) A los titulares, sus causahabientes o sus representantes legales; 11 Constitución Política - articulo 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.
El secreto profesional es inviolable. (Destacado) 12 Ley 1437 de 2011 - artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: (…) 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.
(…) 7. Los amparados por el secreto profesional.
PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información. (Destacado) 13 Registros que reposen en instituciones públicas o privadas. 14 Emitido por el Área de Seguridad Bancaria y Prevención de Fraude del Banco Agrario. 15 Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales.
RECURSO DE INSISTENCIA HECTOR FAJARDO Vs. BANCO AGRARIO 25000-23-41-000-2024-01825-00 7 b) A las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial;” (Destacado) Igualmente, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 reseña que la reserva no es oponible, entre otros, a autoridades administrativas que, siendo constitucional o legalmente competentes, la requieran para el ejercicio de sus funciones.
Así, es evidente que el alcalde de El Tambo necesita el material para acatar el deber de denuncia que reseña el numeral 25º del artículo 3816 de la Ley 1952 de 201917, o para adelantar las actuaciones administrativas tendientes a recuperar los dineros sustraídos de la cuenta perteneciente al municipio. Justamente, es obligatorio que todo servidor público denuncie o ponga en conocimiento del competente los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias que tenga conocimiento y, en consecuencia, suministrará toda la información y pruebas que tenga en su poder.
En vista de lo anterior, esta Subsección accederá a la petición de información elevada por el señor Fajardo Enríquez el “03 de mayo de 2024” como quiera que: (i) es el titular del dato bancario –es el representante legal del ente territorial- y, (ii) tiene interés legítimo en el informe de seguridad, pues lo necesita para cumplir un deber legal.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Acceder a la solicitud de información formulada por el alcalde municipal de El Tambo – Nariño el “03 de mayo de 2024”.
SEGUNDO. Ordenar al Banco Agrario de Colombia que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, 16 Ley 1952 de 2019 - artículo 38. Son deberes de todo servidor público: (…) 25. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley. 17 Código General Disciplinario.
RECURSO DE INSISTENCIA HECTOR FAJARDO Vs. BANCO AGRARIO 25000-23-41-000-2024-01825-00 8 proporcione el informe GSB-24-83-0183 emitido por el Área de Seguridad Bancaria y Prevención de Fraude.
TERCERO. En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias pertinentes. El proyecto de esta providencia fue aprobado en Sala Virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA (firmado electrónicamente en SAMAI) LUIS NORBERTO CERMEÑO (firmado electrónicamente en SAMAI) ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES OSC