REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN «B» Magistrado Ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417-02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Compensatorios Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante (fs.519 a 525), contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2022 por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES El medio de control. La señora Gladys Martínez Barragán, por intermedio de apoderado judicial, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Hospital Militar Central, para que se declare la nulidad de los oficios: i) 3276 DIGE.SUAD.UNTH de 19 de abril de 2013, suscrito por el director del Hospital Militar, a través del cual negó el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios y ii) 5143 DIGE.SUAD.UNTH del 11 de junio de 2013, por medio del que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el oficio anteriormente relacionado, confirmándolo en todas sus partes.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer y pagar los días de descanso compensatorios por el trabajo realizado desde enero de 2005 en días domingos y festivos, sin perjuicio de la remuneración de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; (ii) reliquidación con efectos de futuro y con la permanencia en el tiempo, de todas las prestaciones sociales y demás derechos de Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 2 origen laboral incluidos los aportes al sistema integral de seguridad social, devengados desde el 1° de enero de 2005, teniendo como factor salario el percibido por concepto de “trabajo realizado en días de descanso obligatorio”, y pago de las diferencias que resulten por este concepto;
(iii) pagar el IPC y los intereses moratorios sobre las cifras que resulten a favor de la demandante y, iv) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. Fundamentos fácticos. La demandante como soporte del presente medio de control señaló lo siguiente: Labora al servicio del Hospital Militar Central, según obra en su hoja de vida.
Cumple con turnos de trabajo de doce horas diarias. El 7 de diciembre de 2012, radicó petición de reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio. A través de oficio 3275 DIGE.SUAD. UNTH de 19 de abril de 2013, la entidad demandada a través de su director, negó su petición, argumentando que dichos descansos ya se habían concedido oportunamente.
Interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, y fue resuelta por medio del oficio 5143 DIGE.SUAD. UNTH, se le resolvió de manera negativa. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante dentro del escrito de demanda citó como normas violadas por el acto administrativo demandado, los artículos 1, 13, 25, 48, 53, 58, 332, 336 de la Constitución Política de Colombia, Decretos 1042 de 1978, artículos 39 y 42.
Indicó la parte actora que el acto administrativo debe ser declarado nulo, por cuanto se expidió con violación a las normas en que debían fundarse y no fueron debidamente motivados. Sostuvo que los empleados públicos del Hospital Militar Central, deben laborar habitual y permanentemente en días domingos y festivos, y según la programación mensual que al respecto hace la entidad.
En esa remuneración, sólo se refleja el pago establecido en el Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 3 artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, pero, no se concede el descanso compensatorio como lo ordena la ley. Expresó que el Hospital Militar Central, les ha negado a algunos de sus servidores que cumplen funciones administrativas el derecho a este descanso compensatorio con el argumento de que el trabajo desarrollado en los días domingos o festivos, les permite completar la jornada máxima legal.
Dijo que es una equivocada interpretación y aplicación de las normas que regulan el tema, pues una cosa es la jornada laboral y otra muy distinta que el trabajador deba renunciar a un derecho fundamental como es su descanso obligatorio, por orden de su empleador, para completar “supuestamente” la jornada máxima legal. Concluyó diciendo que la interpretación sistemática de las normas regulan este tema, la doctrina, y la jurisprudencia, dentro de los principios constitucionales que rigen el derecho del trabajo, permiten concluir con facilidad que la administración, en forma autónoma puede programar y otorgar el descanso compensatorio dentro de los 30 días calendario siguientes a su causación y que si no lo hace en este periodo, entonces la autonomía es del trabajador para escoger el disfrute del día o del pago del mismo, como en efecto lo hizo la demandante.
Contestación de la demanda. La entidad demandada, a través de su apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones argumentando que, los actos administrativos que negó el reconocimiento y pago de los días compensatorios, goza de legalidad. Sostuvo que no existe fundamento para decretar la nulidad de los actos administrativos demandados y, por ende, que no se presenta argumento alguno para ordenar el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios respecto de los días dominicales y festivos laborados desde el año 2005 y hasta el mes de diciembre de 2010, por efectos de la prescripción y porque según los reportes de nómina del Hospital desde el 1° de enero de 2011 viene cancelando ese beneficio cuando existe la prestación efectiva del servicio, cuando aparece el criterio relacionado con la permanencia, el grado y nivel de empleo.
Finalizó diciendo que, no hay cimientos para solicitar ese beneficio y mucho menos a Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 4 partir del 1° de enero de 2011, como quiera que el Hospital lo reconoce en la medida que se presta el servicio de modo no existe futuro como en forma imprecisa lo implora la actora.
Además, que las horas extras, recargos nocturnos y aportes a la seguridad social no fueron temas materia de agotamiento de la vía gubernativa, motivo por el cual no se le ofreció competencia al juzgado. Finalmente, propuso las excepciones de «falta de causa, inexistencia de la obligación y pago; prescripción; falta de agotamiento de la vía gubernativa y la genérica».
II PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 26 de agosto de 2022, negó las súplicas de la demanda, por considerar que en cuanto a los recargos por labor realizada en jornada nocturna, dominical y festiva, si bien la demandante prestó sus servicios los domingos o festivos, no lo hizo durante la jornada completa, de manera que el reconocimiento de la remuneración adicional de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, debe corresponder estrictamente a las horas laboradas en cada domingo o festivo, tal y como lo ha reconocido, liquidado y pagado la entidad demandada en favor de la actora, para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2005 a octubre de 2008, conforme consta en las certificaciones aportadas al expediente; por lo que, al no existir diferencia en los recargos por trabajo realizado en día de descanso obligatorio dejados de cancelar por parte del Hospital Militar Central, que como lo explicó no existe, en la medida en que el hospital ha venido pagando los recargos conforme a la ley aplicable.
En cuanto a la incidencia de la remuneración por las labores llevadas a cabo en jornada nocturna, dominical y festiva, para efectos de liquidación de las prestaciones sociales, indicó que conforme al Decreto 2701 de 1988, norma prestaciones especial aplicable a los empleados del Hospital Militar, no es posible liquidar las prestaciones sociales con la inclusión de la remuneración por trabajo habitual en la jornada nocturna, dominicales y festiva que reciba el empleado como retribución de su trabajo, ya de dicha norma, precisa taxativamente los factores a tenerse en cuenta y no se encuentran los ya mencionados, por lo que negó a reconocer la incidencia salarial en las prestaciones sociales pretendido por la demandante.
Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 5 En relación a la liquidación de los aportes con destino al sistema general de pensiones teniendo en cuenta la jornada nocturna, dominical y festiva, consideró que no es procedente ordenar por la vía judicial el pago de aportes para seguridad social en pensión sobre factores de salarios distintos a los referidos en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, dado que ello equivaldría a modificar dicho estatuto sin tener competencia constitucional y legal.
III EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación, en el que solicitó revocar la decisión y en su lugar acceder a las mismas, argumentando que: «[…] Dentro del análisis que se hace en el fallo impugnado, previa confrontación de las normas que consagran el derecho a disfrutar de días de descanso compensatorio por el trabajo realizado en domingos y festivos se encontró que efectivamente a la trabajadora demandante se le debe reconocer y pagar ese descanso como lo ordena la ley, porque es habitual y permanente, dada la actividad hospitalaria que realiza la demandada.
No obstante, se declaró la prescripción de los derechos reclamados, causados con anterioridad al 07 de diciembre de 2009. Aunque en la sentencia, se analizó la discusión que se plantea y el sustento fáctico que la soporta, luego de hacer el examen de las pretensiones que buscan el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por el trabajo que en forma permanente realiza la trabajadora en días de descanso obligatorio (domingos y festivos); los hechos que quedaron totalmente probados y las pruebas que los respaldan, todo, confrontando con las normas que regulan la jornada máxima de los trabajadores del Hospital Militar Central y la remuneración por trabajo en los mencionados días, se concluyó sin duda que a la demandante le asiste este derecho. […] La inaplicación de la anterior disposición generó el resultado negativo que se recurre en esta oportunidad, pero especialmente, la equivocada valoración de las pruebas que demuestran en forma irrefutable que hubo interrupción de la prescripción, por el reclamo escrito, insistente y fundamentado que la trabajadora hizo a través de ASEMIL por autorización que emana directamente de la Constitución y la Ley.
El criterio que se adoptó en la primera instancia en relación con los efectos que generaron las reclamaciones efectuadas por ASEMIL en nombre de sus afiliados, contradice los postulados y esencia del Derecho Fundamental de Asociación Sindical porque el papel que la ley y la Constitución les ha atribuido, tiene que ver precisamente con la defensa de los intereses y derechos laborales de sus afiliados y las facultó incluso para representar en juicio, ante el empleador y ante terceros, esos mismos intereses.
Con este criterio, se premia al empleador incumplido, que con falsas promesas mantuvo en la indefinición, por varios años, una respuesta concreta en torno al reconocimiento de los compensatorios reclamados por ASEMIL en nombre de todos sus afiliados, entre ellos la demandante. […] La valoración que de estas gestiones hizo por la Señora Juez fue equivocada, porque no tuvo en cuenta las promesas de reconocimiento y pago de este derecho que en todo caso es irrenunciable, que finalmente, fueron incumplidas por la Administración. La confianza legítima Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 6 (artículo 83 de la Constitución) que los trabajadores afiliados a ASEMIL y el mismo Sindicato tuvieron frente al dicho de la Administración del Hospital Militar Central sobre el reconocimiento directo de estos derechos, les impidió ejercer las acciones judiciales correspondientes. […] La sentencia recurrida ignoró integralmente el relato pormenorizado contenido en los capítulos cuarto y quinto de la demanda, en los cuales se señala detalladamente la trayectoria de las gestiones realizadas por ASEMIL frente al Director del Hospital Militar Central de la época y especialmente, el compromiso que éste asumió con los trabajadores, a través de su Sindicato, de pagar la totalidad de los salarios adeudados por concepto de días de descanso compensatorio adeudados desde 2005 mediante un acuerdo conciliatorio, previo reconocimiento de que por costumbre y por una equivocada interpretación de la Ley, ese derecho no era reconocido ni pagado. […] A la demandante no se le reconoció “un día de descanso” por cada día domingo o festivo laborado como lo ordena la norma que reglamenta la materia y para llegar a esa conclusión basta con confrontar en las planillas de turnos y en la certificación expedida por el HOSPITAL, los días domingos y festivos laborados por la demandante, frente a los compensatorios que le fueron otorgados, para determinar la diferencia. El HOSPITAL, como lo señala el Juez en su fallo, para el reconocimiento de este derecho, acumula horas y no días, y solo cuando la trabajadora completa un determinado número de horas laboradas en días domingos o festivos, le otorga un descanso, situación que lógicamente determina el desconocimiento del derecho de la demandante, quien a pesar de desarrollar sus labores en un turno de trabajo que comprenden un día domingo o festivo, este no es retribuido como lo ordena la ley.
Pero mayor desconocimiento genera la conclusión del Juzgado en el sentido de que la programación de los turnos de trabajo incluye ese descanso compensatorio, cuando ello no es así. Es claro que la demandante era programada para desarrollar sus labores en el turno de la noche y que finalizado ese turno tenía un descanso de veinticuatro horas, sin que en el mismo pueda entenderse incluido el “compensatorio” que se genera en su beneficio por laborar de manera habitual y permanente los días domingos y festivos. […] Dentro de este marco conceptual, tiene plena validez y eficacia la certificación expedida por el HOSPITAL, en la cual se relacionan cada uno de los domingos y festivos laborados por la demandante, así como los compensatorios, a los que sin duda tiene derecho, en donde se puede determinar que no le fueron otorgados todos los que se causaron en su favor.
El Decreto 1042 de 1978, en su artículo 39 no hace ninguna distinción o exclusión en relación con los servidores públicos que, como mi mandante, desarrollan sus labores en turnos nocturnos o diurnos, de acuerdo con la programación que para este efecto determina su empleador y atendiendo el especial servicio que la demandada tiene a su cargo.
De acuerdo con el contenido de dicha disposición, basta con que el trabajador preste sus servicios en días domingos o festivos, para que nazca a la vida jurídica si derecho a que se reconozca en su favor el “compensatorio”. […] El otro motivo que busca condena contra el Hospital Militar Central está basado en el hecho de que la totalidad de los días domingos y festivos laborados por la trabajadora, no son remunerados en forma íntegra como lo ordena la ley, tal como se deduce de las planillas de programación de turnos, confrontadas con los recibos de pago de los salarios.
Mientras que las planillas reflejan días completos de trabajo en esos días de descanso obligatorio, los recibos de pago muestran el pago de horas en esos días, las cuales, sumadas, no corresponden a los días realmente trabajados. Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 7 El fallo apelado, desconoce e inaplica el principio universal del “salario”, que incluye toda forma de remuneración del trabajo humano. A una conclusión distinta se habría llegado si se acude al concepto sustancial del único ingreso producto del trabajo humano y a la aplicación de las formas de interpretación armónicas y favorables de las normas del trabajo, como lo prevén los artículos 25 y 53 de la Constitución Política del país. […] A pesar de la anterior orden legal, el Hospital Militar Central no paga la totalidad del salario ordenado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, porque para ello contabiliza unas horas por día y no días completos de trabajo como lo ordena la citada norma; esto significa que la remuneración por este concepto termina siendo ostensiblemente inferior a la que realmente debe percibir mi mandante. […] Desconoce el Juzgado en su fallo que todos los servidores públicos fueron incorporados al Sistema General de Seguridad Social en pensiones creó la Ley 100 de 1993 y que, en consecuencia, para efectos de los “factores” que deben conformar el ingreso base para el cálculo de los aportes, se aplican sus disposiciones y no la norma a que se hace referencia en la sentencia. Es preciso indicar que una cosa es el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, al cual se encuentra afiliada la demandante, en su condición de servidora pública vinculada al Hospital Militar Central y otra muy distinta al Sistema de Seguridad Social –en pensiones, al cual se encuentran afiliados la totalidad de servidores públicos, incorporados al mismo en los términos previstos en la Ley 100 de 1993 con las únicas excepciones previstas en su artículo 279, en la cuales no se encuentra el personal vinculado al Hospital Militar Central, como la demandante. […] Con base en todas estas razones, insisto en mi respetuosa petición de revocar la sentencia apelada y en su lugar, emitir condena contra el Hospital Militar Central, conforme a las pretensiones que sustentan la demanda […]».
IV TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 29 de septiembre de 2022 y admitido por este Despacho con auto de 3 de marzo de 2023; en armonía con lo dispuesto en los numerales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, la parte demandada se pronunció frente al recurso interpuesto por la demandante, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio de conformidad con la constancia secretarial de 23 de marzo de 2023. Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 8 V. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la señora Gladys Martínez de Barragán tiene derecho a que el Hospital Militar Central le reconozca y pague los días de descanso compensatorio causados desde enero de 2005, con la consecuente reliquidación de prestaciones sociales y aportes a seguridad social. Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto, de la documental aportada al plenario, quedó probado que a la demandante se le otorgaron los descansos compensatorios y fueron disfrutados por ella.
Marco normativo. En punto de resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a determinar la solución que en derecho corresponde. De la naturaleza del Hospital Militar Central. se trata de un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
Así lo establece la Ley 352 de 1997 «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» en su artículo 40: «A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.».
Por su parte, el artículo 46 ibídem señala: «RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional». 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 9 Pese al precitado mandato legal, el Gobierno Nacional no ha expedido el régimen especial en materia salarial para los empleados públicos vinculados al Hospital Militar Central, de tal suerte, que el régimen aplicable es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».
Así lo ha establecido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia: «[…] El Hospital Militar Central ha tenido la naturaleza de establecimiento público del orden nacional y el Gobierno no ha expedido régimen especial en materia salarial para los empleados públicos a él vinculados, conforme al mandato del artículo 46 de la Ley 352 de 1997.
En consecuencia, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto, esto es, al decreto 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5ª del mismo año, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional. […]»2 (resalta la Sala) Inclusive, sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 9 de marzo de 2000, Consejero Ponente: Flavio Rodríguez Arce, determinó: «Así las cosas, mientras se expide por el Gobierno Nacional, el régimen especial en materia salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Hospital Militar - conforme al mandato del artículo 46 de la ley 352 de 1997, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto de la consulta, esto es, del decreto 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias por la ley 5ª de 1978, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional» (subraya la Sala).
En igual sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, expediente 08001-23-31-000-2002-01064-01(0889-10), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en sentencia de 19 de abril de 2012, se pronunció: «[…] Atendiendo lo dispuesto en la norma que transformó el Hospital Militar Central y en razón a que el Gobierno Nacional no ha expedido régimen especial en materia de salarios para los funcionarios al servicio de la entidad, se deduce que, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas generales que regulan la materia, como son 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de febrero de 2006, Expediente 25000 23 25000199805343 01, Consejero Ponente: Jesús María Lemus Bustamante.
Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 10 las contenidas en el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional. […]» (Negrilla de la Sala). Así las cosas, resulta claro que, en materia salarial, a los empleados públicos vinculados al Hospital Militar Central, se les debe aplicar lo contenido en el Decreto 1042 de 1978.
De la jornada de trabajo prevista en el Decreto 1042 de 1978 El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 estableció la jornada de trabajo en los siguientes términos: «Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». De conformidad con la norma transcrita la jornada laboral para los empleados públicos de todo orden es de 44 horas semanales, es decir, 190 horas mensuales, se exceptúan quienes cumplen funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de 12 horas diarias, sin exceder 66 horas semanales.
De la retribución al trabajo ordinario realizado en domingos y festivos. El Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 39 y 40 regula lo pertinente a la remuneración de los servidores públicos por el trabajo realizado en días de descanso obligatorio, en forma habitual y ocasional, respectivamente, otorgando un tratamiento distinto y diferencial para cada caso.
Las normas establecen: «Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 11 un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.
ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual».
El artículo 39 indica que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos; ahora bien, para que exista «habitualidad» en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, sino que basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de "turnos" tenga la certeza de cuáles domingos y festivos del mes debe trabajar.
Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 12 De las normas anteriores también se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.
El Consejo de Estado ha señalado que la remuneración por trabajo dominical o festivo habitual se compone de los siguientes factores: «a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). […]».
De conformidad con las normas citadas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene las siguientes reglas para la remuneración de los trabajos realizados en domingos y festivos: (i) El valor del trabajo efectivamente realizado ese día, se remunera según el tiempo servido (número de horas); (ii) el recargo es del 100% sobre el valor realizado;
(iii) un día compensatorio en días hábiles para que el trabajador descanse, sin afectar su asignación básica mensual y (iv) si no se otorga el día de descanso compensatorio, se remunerará con el valor de un día ordinario de trabajo. Del régimen prestacional aplicable al personal del Hospital Militar Central previsto en el Decreto 2701 de 1988.
El precepto citado determinó el régimen de prestaciones sociales y asistenciales aplicables a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional. En el capítulo segundo estableció el régimen de asignaciones, primas y prestaciones de dichos servidores, entre ellas, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el auxilio por enfermedad, la licencia por maternidad, la licencia por aborto, las cesantías, la pensión por invalidez y vejez, sin incluir en su base de liquidación lo percibido por concepto de trabajo suplementario.
Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 13 Acervo probatorio. En atención al material probatorio traído al plenario y conforme a los hechos constatados por el Tribunal, tenemos: a. Certificación expedida por el Hospital Militar Central, en la que se indica que la demandante ingresó a laborar el 1° de noviembre de 1977, en el cargo de auxiliar de servicios 6-1 33 como empleada pública, señalando, además, el valor devengado por concepto de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos y certificando que dichos conceptos no constituyen factor de salario conforme lo establecido por el Decreto 2701 de 1988 (fl.87 cdno.1) b. Certificaciones expedidas por talento humano de la entidad demandada, en las que se evidencia que la señora Gladys Martínez de Barragán, ingresó el 1° de noviembre de 1977 hasta el 1° de noviembre de 2010, en las que se indica los valores devengados por todo concepto incluidos recargos nocturnos, dominicales y festivos entre el 1° de enero de 2005 y el 31 de octubre de 2010 (fs. 88 a 95, 332 a 338 y 442 a 448) c. Desprendibles de nómina, en los que se observa el pago de recargos nocturnos, dominicales y festivos (fs. 96 a 99) d. Planillas de turnos laborados por la demandante entre 2005 y 2010 (fs. 339 a 408 y 449 a 457) e. Certificación expedida por el subdirector del sector defensa del Hospital Militar, en el que constan los compensatorios otorgados por festivos laborados entre el año 2005 hasta el mes de abril de 2008, compensados con la sumatoria de las horas laboradas, teniendo en cuenta que el horario era de las 20:45 a las 7:30 horas, por lo que se otorgaba el compensatorio al completar las 10.45 horas; especificando que del 1°de mayo de 2008 a octubre de 2010, el horario era de las 19 horas a las 07:30 horas, los días festivos y dominicales laborados se compensan con la sumatoria de las horas laboradas en los días festivos y dominicales hasta completar 11.30 horas, para generar el día a compensar; indicando además que, se suministra información relacionada con dominicales trabajados, dominicales compensados, festivos trabajados, festivos compensados, con sus respectivas horas, sin que sea el domingo o festivo trabajado que se compensa, por ser una sumatoria de horas festivas y de dominicales laboradas (fs.332 a 333) f. El 7 de diciembre de 2012, la señora Martínez de Barragán, radicó solicitud de reconocimiento y pago de los días de descanso compensatorio, por el trabajo realizado en días domingos y festivos, sin perjuicio del pago de la remuneración Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 14 prevista en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, en razón a la naturaleza del servicio público desarrollado por el Hospital Militar Central, por cada festivo o dominical laborado, tiene derecho a un día de descanso compensatorio (fs.100 a 105) g. El Hospital Militar Central, a través de oficio 3276/DIGE.SUAD.UNTH de 19 de abril de 2013, dio respuesta a dicha petición determinando que la entidad no adeuda a su poderdante días de descanso compensatorio (fl. 111) h. El 23 de abril de 2013, interpuso el recurso de reposición, contra la decisión tomada el 19 de abril, solicitando que se revoque y en su lugar se acceda al reconocimiento y pago de los compensatorios (fs. 112 a 116) i. A través de oficio 5143 DIGE.SUAD.
UNTH de 11 de junio de 2013, la entidad demandada resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el oficio 3276 de 19 de abril de 2013, confirmándola en todas sus partes (fl.117 y vto.) Caso concreto. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que la demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la intención de obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios 3276 de 19 de abril de 2013 y 5143 de 11 de junio de 2013, por medio de los que se negó el reconocimiento y pago de los compensatorios por cada dominical y festivo laborado.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer y pagar los días de descanso compensatorio por el trabajo realizado desde enero de 2005 en días domingos y festivos; y a reliquidar con efectos futuros y con permanencia de todas las prestaciones sociales y demás derechos de origen laboral, incluidos los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social.
El Hospital Militar central, solicitó no acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto lo reclamado se encuentra prescrito, y a partir de 2011 la entidad ha realizado la gestión correspondiente para otorgar los descansos que se causen. El a quo, en sentencia del 26 de agosto de 2022, negó las pretensiones de la demanda, encontró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos reclamados con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 y negó las pretensiones de la demandante por encontrar que la entidad había reconocido los descansos compensatorios, así mismo, consideró que no procedía la reliquidación de las prestaciones sociales.
Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 15 Inconforme con la decisión, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación, en el que insistió que a su mandante sí le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios y que no ha operado la prescripción porque la misma fue interrumpida con las reclamaciones realizadas por ASEMIL, sindicato de empleados del Hospital Militar; por lo que solicita se le reconozca y pague los descansos compensatorios en dinero.
Conforme a lo anterior, procede la Sala a estudiar si operó o no el fenómeno de la prescripción extintiva y si procede o no el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios y si tiene incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales y aportes de seguridad social en pensión. Del descanso compensatorio. La señora Gladys Martínez de Barragán, solicita que se le reconozca y pague el descanso compensatorio conforme lo establece el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con lo determinado en el artículo 36 ibídem, por haber laborado de manera ordinaria domingos y festivos.
Se encuentra demostrado dentro del material probatorio arrimado al proceso, que la señora Gladys Martínez de Barragán, prestó sus servicios a través del sistema de turnos, y se encuentra probado que el Hospital Militar Central reconoció el descanso compensatorio por laborar en dominicales y festivos, de acuerdo a lo certificado por la entidad, así: AÑO 2005 MES DIAS LABORADOS FESTIVOS FECHA DE DISFRUTE N° DE COMPENSATORIOS OTORGADOS ENERO - 29 1 FEBRERO - 12 1 MARZO 24-25 2-4-20-26 4 ABRIL - 21-23 2 MAYO 1-9-30 19 1 JUNIO 6 4-8 2 JULIO 4-20 2-30 2 AGOSTO - 5-15 2 SEPTIEMBRE - 8-24 2 OCTUBRE 17 6 1 Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 16 AÑO 2006 AÑO 2007 AÑO 2008 ENERO A ABRIL NOVIEMBRE 7-14 - - DICIEMBRE 8 1-3-11-17 4 MES DIAS LABORADOS FESTIVOS FECHA DE DISFRUTE N° DE COMPENSATORIOS OTORGADOS ENERO 9 24-26 2 FEBRERO - 9-23 2 MARZO 20 3-5-11 3 ABRIL 13-14 22 1 MAYO 1-29 10-12 2 JUNIO 19-26 5-21 2 JULIO 20 3-5 2 AGOSTO 21 6-22-26 3 SEPTIEMBRE - 3 1 OCTUBRE 16 11-19 2 NOVIEMBRE 6-13 8 1 DICIEMBRE 8 2 1 MES DIAS LABORADOS FESTIVOS FECHA DE DISFRUTE N° DE COMPENSATORIOS OTORGADOS ENERO - 5-7-9-11- 19-21 6 FEBRERO - - - MARZO 19 6-8 2 ABRIL 5-6 21-23-37- 29 4 MAYO 1-21 19 1 JUNIO 11-18 6 1 JULIO 20 2-4 2 AGOSTO 7-21 17 1 SEPTIEMBRE - 6-22 2 OCTUBRE 15 20-24-26 3 NOVIEMBRE 5-12 13-17 2 DICIEMBRE 8 9 1 MES DIAS LABORADOS FESTIVOS FECHA DE DISFRUTE N° DE COMPENSATORIOS OTORGADOS ENERO - 6-8-10-12 4 FEBRERO - 17 1 Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 17 AÑO 2008 MAYO A DICIEMBRE MES DIAS LABORADOS EN DOMINICALES DIAS LABORADOS EN FESTIVOS FECHA DE DISFRUTE POR DOMINICALES Y FESTIVOS LABORADOS N° DE DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIOS OTORGADOS MAYO 11-18 1-5 3-25 2 JUNIO 1-15-22-29 2-30 4-8 2 JULIO 6 20 4-10-12-18-26 5 AGOSTO 3-10-17-24-31 7-18 29 1 SEPTIEMBRE 21-28 -- 6-14 2 OCTUBRE 12-19-26 13 4-22 2 NOVIEMBRE 9-16-23-30 3-17 1-13 2 DICIEMBRE -- -- 5-7 2 AÑO 2009 MES DIAS LABORADOS EN DOMINICALES DIAS LABORADOS EN FESTIVOS FECHA DE DISFRUTE POR DOMINICALES Y FESTIVOS LABORADOS N° DE DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIOS OTORGADOS ENERO 11-18 12 24 1 FEBRERO 1-8-15-22 --- 9-19 2 MARZO 1-8-15-29 23 3-9-21 3 ABRIL 5-12-26 9-10 18-.20-22 3 MAYO 3-17-24 1-25 10-20-22-30 4 JUNIO 7-14 15 19-21-27-29 4 JULIO 12-19-26 20 5 1 AGOSTO 2-23 ----- 26-30 2 SEPTIEMBRE 6-13-27 ---- 1-21 2 OCTUBRE 4-18-25 ---- 11-21-23 2 NOVIEMBRE 1-8-22-29 2-16 4-20 2 DICIEMBRE 6 8 2 1 MARZO 20-21-24 8 1 ABRIL - 19 1 El descanso compensado en los turnos de la noche se genera por la sumatoria de las horas festivas y dominicales trabajadas así: Turno noche; del 1° de enero de 2005 al 30 de abril de 2008 los días festivos laborados se compensaban con la sumatoria de las horas laboradas, teniendo en cuenta que el horario era de las 20:45 a las 07:30 horas, por lo tanto, se otorgaba el compensatorio al completar las 10.45 horas.
Del 1° de mayo de 2008 a octubre de 2010, el horario fue de las 19 horas a las 07:30 horas, los días festivos y dominicales laborados se compensan con la sumatoria de horas laboradas en los días festivos y dominicales hasta completar 11.30 horas para generar el día a compensar. Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 18 AÑO 2010 MES DIAS LABORADOS EN DOMINICALES DIAS LABORADOS EN FESTIVOS FECHA DE DISFRUTE POR DOMINICALES Y FESTIVOS LABORADOS N° DE DIAS DE DESCANSO COMPENSATORIOS OTORGADOS ENERO 17-31 --- 9-11-13-15 4 FEBRERO 7-14-21-28 --- --- --- MARZO 7-14-21-28 22 2-12-24 3 ABRIL 4-11 1-2 17-21-23 3 MAYO 2-9 1 --- --- JUNIO 13-20-27 14 ---- --- JULIO 11-18 --- 4-6-20-22-24 5 AGOSTO 1-8 7 15 1 SEPTIEMBRE 26 ---- --- --- OCTUBRE 3-10 ---- 16-18-24-26-28-30 6 Se puede concluir entonces que, la señora Gladys Martínez de Barragán, cuando prestó sus servicios asistenciales en la jornada nocturna, gozó de un día de descanso por cada día laborado, conforme lo estipula el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, ergo, la entidad demandada no está obligada a reconocer el descanso compensatorio en dinero.
Por tanto, no hay lugar a reconocer los descansos compensatorios en dinero como lo pretende la actora, pues como quedó demostrado por la entidad demandada, los mismos fueron otorgados. De la reliquidación de las prestaciones sociales. Otro punto de apelación, es el relacionado con la reliquidación de las prestaciones sociales como consecuencia del reconocimiento, reajuste y pago de los dominicales, festivos descansos compensatorios.
Encuentra la Sala que no son procedentes, en virtud a que a la demandante le es aplicable el régimen prestacional especial establecido en el Decreto 2701 de 1988, norma que no contempla dichos conceptos para que proceda el reajuste. En este punto, es necesario advertir que las únicas prestaciones sociales en el régimen general, en las que se incluye el trabajo suplementario como factor salarial son las cesantías Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 19 y la pensión, no obstante, la Ley 352 de 19973, dispuso que el régimen prestaciones aplicable en estos asuntos, es el contemplado en el Decreto 2701 de 1988, y allí, para la liquidación de las cesantías, no se incluyó como factor salarial los dominicales y festivos, en consecuencia, no es de recibo el argumento de la parte demandante, por lo que se negará esta pretensión. De la reliquidación de los aportes a seguridad en pensión. Si bien la Ley 352 de 1997 y el artículo 24 del Decreto 02 de 1998, establecieron que en materia pensional se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios, entre ellos, el Decreto 1158 de 1998, que incluyó la remuneración por trabajo suplementario para el cálculo de los aportes del ingreso base de cotización y posteriormente el ingreso base de liquidación, también es, que en el presente asunto, no hubo lugar al reconocimiento de los descansos compensatorios, razón por la que la Sala no estudiará este punto del recurso de apelación. De la prescripción. Finalmente, y aunque se negarán las pretensiones de la demanda, por ser uno de los argumentos centrales del recurso de apelación, la Sala estudiará el fenómeno de la prescripción extintiva, en tanto, la actora, considera que dicho fenómeno se interrumpió con la presentación de las reclamaciones realizadas por el sindicato ASEMIL4, ante el Hospital demandado.
Pues bien, considera la Sala que no hay fundamento alguno para tener en cuenta las diferentes solicitudes realizadas por el sindicato ASEMIL, como quiera que, las contestaciones proferidas, no fueron demandadas, por lo tanto, no son susceptibles de pronunciamiento. Se encuentra acreditado dentro del plenario que, el mentado sindicato, elevó sendas actuaciones ante el Hospital demandado (fs. 8 a 14), y de las mismas se puede extraer que 3 Por la cual se reestructura el sistema de salud, y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y de Policía. 4 Asociación de servidores públicos del Ministerio de Defensa y de las instituciones que conforman el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 20 no es posible individualizar a las personas que se beneficiaron con dichas peticiones, ni el derecho que se reclamó. Del mismo modo, se puede determinar que, si la demandante consideró que con las actuaciones realizadas por ASEMIL, se interrumpía la prescripción, no habría motivo para radicar su petición de forma individual el 7 de diciembre de 2012.
En consecuencia, le asiste razón al a quo, en declarar la prescripción parcial de los derechos reclamados con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, pues se encuentra que, si bien la demandante ingresó a laborar el 1° de noviembre de 1977, también lo es que, está solicitando el reconocimiento y pago de los días compensatorios causados entre el 1° de enero de 2005 y el 31 de octubre de 2010; la solicitud de reconocimiento la presentó el 7 de diciembre de 2012, por lo que el posible análisis del derecho reclamado, únicamente se podría hacer desde el 7 de diciembre de 2009, es decir, tres años anteriores a la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos salariales, conforme lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que regula la prescripción de derechos del régimen general de los servidores públicos, estableciendo: «[…] Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual […]». Condena en costas. Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso».
Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De las normas transcritas se advierte, que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 21 pronunciarse sobre su procedencia. En el presente asunto, se observa que no es procedente imponerlas, toda vez que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte demandante esbozó argumentos que, aunque prosperaron parcialmente, son jurídicamente razonables.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 26 de agosto de 2022 por el Juzgado Décimo (10) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso adelantado por la señora Gladys Martínez de Barragán en contra del Hospital Militar Central.
Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Expediente: 11001-33-35-010-2015-00417- 02 Demandante: Gladys Martínez de Barragán Demandado: Hospital Militar Central 22 Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado LYGM/PN