REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Relación laboral encubierta o subyacente Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES El medio de control. El señor Rodrigo Huertas Hernández, a través de apoderado judicial, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 11-2-2020-001492 del 28 de enero de 2020, proferido por la coordinadora Grupo de Apoyo Administrativo Mixto de la Regional Distrito Capital de dicha entidad, mediante el cual se le negó el pago de las acreencias laborares derivadas de la relación legal y reglamentaria que existió entre demandante y demandado en calidad de instructor, durante el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2009 y el 31 de mayo de 2015, por haber mutado a una relación de índole laboral.
Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, previa declaratoria de existencia del contrato de trabajo, solicitó se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje lo siguiente: i) a título de reparación del daño, reconocer y pagar todas las Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 2 prestaciones laborales dejadas de percibir, tales como diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados, cesantías, intereses a las cesantías, prima de carácter legal de servicios, prima de carácter extralegal o convencional de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, compensación en dinero de las vacaciones, reconocidas conforme al cargo de instructor – ingeniero electromecánico, durante el tiempo comprendido entre el 01 de julio de 2009 y el 31 de mayo de 2015, debidamente actualizadas en los términos del artículo 187 del CPACA; ii) a título de reparación del daño y restablecimiento de derechos laborales, pagar los porcentajes de cotización correspondientes a aportes en salud y pensión que le correspondía realizar a la entidad demandada y que debió cancelar al fondo pensional y a la EPS, desde el 1° de julio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2015, debiendo ser actualizadas conforme al artículo 187 ibidem; iii) devolver del importe de la totalidad de los descuentos realizados por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, durante la prestación de los servicios por parte del demandante, por concepto de retención en la fuente; iv) indemnizar extralegalmente por el despido injusto con ocasión del retiro del servicio sin justa causa y sin que mediara comunicación escrita; v) pagar la indemnización de la Ley 244 de 1995, a razón de un día de salario por cada día de mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales, extralegales y cesantías reclamadas hasta cuando se produzca el pago reclamado; vi) pagar las cotizaciones en forma retroactiva a la Caja de Compensación Familiar Colsubsidio, durante el tiempo de prestación de servicios, desde el 1° de julio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2015, debidamente actualizadas; vii) pagar la indemnización de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no afiliar al demandante al Fondo Nacional del Ahorro, ni haber efectuado la consignación de las cesantías al mismo; viii) condenar a la entidad demandada al pago total del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada, conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 192 del CPACA; ix) dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA; x) declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de contratos sucesivos de prestación de servicios, se deban computar para efectos pensionales, ordenando emitir la certificación laboral para el efecto; xi) compulsar copias de la sentencia dirigida al Ministerio de Trabajo para que imponga multa a la entidad demandada, por haber contratado al demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios personales de carácter privado, en forma habitual e ininterrumpida; xii) indexar los valores a reconocer en virtud de la declaratoria de Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 3 existencia del contrato realidad, atendiendo que no hubo solución de continuidad y que como tal, debe ser reintegrado al cargo que venía desempeñando; xiii) ordenar como restablecimiento del derecho laboral el reintegro al cargo que venía ocupando o reubicarlo en uno de igual o mejor categoría y xiv) condenar al pago de costas y expensas a la entidad demandada.
Fundamentos fácticos. El demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente: Laboró de manera constante e ininterrumpida para el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en el cargo de instructor – ingeniero electromecánico, desde el 01 de julio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2015, cuya vinculación se dio a través de contratos de servicios personales y de prestación de servicios sucesivos, habituales e ininterrumpidos, devengando mensualmente la suma de $3.269.426.
En desarrollo de sus funciones, debía cumplir un horario en el cargo de instructor – ingeniero electromecánico, impartió formación profesional integral como instructor en el área de mantenimiento industrial predictivo, correctivo e industrial; lo anterior, teniendo en cuenta que no había personal de planta suficiente para desempeñar las funciones permanentes y de la esencia de la entidad, por lo que se desvirtuó que las funciones fueran ocasionales, extraordinarias o temporales.
Durante el tiempo que laboró, suscribió de manera sucesiva e ininterrumpida al menos quince (15) contratos de prestación de servicios, en los que se le exigía afiliarse como independiente al sistema general de seguridad social, así como la póliza de cumplimiento y de la remuneración mensual se le descontaba para retención en la fuente y el impuesto del ICA.
El día 02 de junio de 2015, por presión y exceso de asignación de labores, fue obligado verbalmente a ceder su contrato, razón por la cual, no podía seguir ejerciendo las funciones de instructor – ingeniero electromecánico; sin embargo, la terminación del contrato por parte de las directivas de la entidad no le fue informada con la debida anticipación, siendo así que el contrato de trabajo le fue terminado sin justa causa y de forma unilateral.
Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 4 El día 24 de enero de 2020, presentó reclamación para el pago de las prestaciones sociales durante todo el tiempo laborado; la cual fue resuelta en forma desfavorable por la entidad, mediante Oficio No. 11-2-2020-001492 del 28 de enero de 2020, suscrito por la coordinadora Grupo de Apoyo Administrativo Mixto - Regional Distrito Capital del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citó como normas violadas por el acto demandado los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351-1 de la Constitución Política; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; Ley 4 de 1990; artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículos 15, 17, 18, 20, 22, 23, 36, 128, 157, 161, 195 y 204 de la Ley 100 de 1993;
Ley 244 de 1998; Ley 443 de 1998; Ley 909 de 2004; artículos 2°, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 25 del Decreto 1045 de 1968; artículo 51 del Decreto 1848 de 1968; artículos 26, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; Decreto 3074 de 1968; artículo 8° del Decreto 3135 de 1968; artículos 5° y 71 del Decreto 1250 de 1970; artículos 108, 180, 215, 240, 241, 242 del Decreto 1950 de 1973; artículo 45 del Decreto 1045 de 1.978;
Decreto 01 de 1984 y Decreto 1335 de 1990; Decreto 1919 de 2002; así como jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Adujo que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, pretende desconocer la relación laboral existente sin justificación alguna, pese que se constituyeron todos los elementos de un contrato realidad, pues laboró para la entidad demandada en el cargo de instructor – ingeniero electromecánico desde el 1° de julio de 2009 al 31 de mayo de 2015, de manera constante e ininterrumpida, no podía delegar las funciones a él asignadas y debía cumplir un horario de trabajo de lunes a viernes y las órdenes de sus superiores, además de devengar una suma mensual por su labor.
Manifestó que la entidad para no contratar directamente al demandante utilizó irregularmente la figura de contratos de prestación de servicios, pero en realidad, se probó que el trabajador todo el tiempo estuvo recibiendo órdenes, utilizó las herramientas del Servicio Nacional de Aprendizaje para desarrollar su actividad, siendo así que, realizó acciones indebidas para no contratar legalmente y evitar el pago de las prestaciones sociales.
Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 5 Contestación de la demanda. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, presentó contestación de la demanda donde se opuso a las pretensiones del demandante, afirmando que no tienen fundamento legal, ni sustento probatorio alguno, como quiera que, si bien la contratación de prestación de servicios se realiza por falta de personal suficiente para suplir la formación de los aprendices, ello no implica la existencia de un contrato laboral, máxime que no se dan los elementos necesarios para el mismo.
Afirmó que los contratos de prestación de servicios relacionados en la demanda, son de aquellos que según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 en concordancia con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, le es permitido a la entidad celebrar; siendo así que, las personas vinculadas a la administración mediante contrato de prestación de servicios realizan sus actividades con autonomía técnica, administrativa y sin subordinación. Adujo que por lo anterior existen razones suficientes para que el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se oponga a la declaración de nulidad del Oficio No. 11-2-2020-001492 del 28 de enero de 2020, ya que el demandante suscribió contratos de prestación de servicios sin continuidad, en los cuales fue pactado de forma expresa el objeto, obligaciones, actividades, plazos, condiciones de pago y demás aspectos regulados por la Ley 80 de 1993; por lo que, dentro del proceso no se prueban los tres elementos que configuran una relación laboral, por lo que se deben negar las pretensiones solicitadas por el demandante.
Para reforzar sus argumentos propuso las excepciones que denominó legalidad del acto demandado; existencia de solución de continuidad entre los contratos celebrados; prescripción del derecho a reclamar prestaciones derivadas de la supuesta existencia de un contrato realidad y de las mesadas reclamadas; inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Regional Distrito; buena fe; cobro de lo no debido y excepciones de carácter genérico.
II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 28 de febrero de 2023, declaró probadas las excepciones denominadas legalidad del acto Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 6 demandado, inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y cobro de lo no debido y negó las pretensiones de la demanda.
Consideró el Despacho de primera instancia, que no se encuentra acreditado con la suficiencia debida el elemento de subordinación continua, que junto con la prestación personal del servicio y remuneración, hagan procedente declarar que existió una relación laboral y en consecuencia, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado.
Finalmente, en cuanto a los argumentos, el sentido de la decisión y la solicitud de restablecimiento del derecho, resolvió la sentencia, lo siguiente: «[…]. Comenzando entonces por la vocación de permanencia de las actividades contratadas, sea lo primero advertir que, conforme a la certificación expedida por la demandada y a los apartes del Manual Específico de Funciones de la misma entidad; no existe duda en cuanto a que la labor que cumplen los instructores de dicha entidad es permanente pues forma parte del giro ordinario de sus funciones e incluso es su razón de ser, al punto que este es el empleo predominante en la respectiva planta de personal, junto con el personal administrativo, de funcionamiento y demás dependencias propias de una entidad de esta naturaleza; sin que pueda predicarse que las actividades para las cuales fue contratado el señor RODRIGO HUERTAS HERNÁNDEZ sean transitorias. […].
(5.2.3.3) De la imposición de un horario de trabajo Con relación a este aspecto, no puede perder de vista el Despacho que el Consejo de Estado tiene por sentado que no puede definirse a partir de la declaración de parte y de los testimonios; pues deben aportarse pruebas adicionales para llegar a la convicción necesaria; lo cual no ocurrió en el presente caso, pues no existen pruebas adicionales que den cuenta de la imposición de tal horario. […].
Por lo expuesto, el Despacho no accederá a las pretensiones plasmadas en el libelo introductorio, comoquiera que, por una parte no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, por falta de demostración de la existencia de todos los elementos del contrato de trabajo y por consiguiente, no hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad entre las partes en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades con ocasión de la ejecución de los contratos de prestación de servicios por el periodo reclamado; con el consecuente reconocimiento de prestaciones sociales.
Al margen de lo anterior, el Despacho concluye que, en el evento de haberse encontrado probados los elementos propios de la relación laboral, no podría esta sede judicial perder de vista que lo que correspondería sería analizar la prescripción a la luz de las reglas jurisprudenciales existentes, en donde, para el caso en concreto, el periodo contractual respecto del cual se están reclamando beneficios prestacionales va Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 7 desde el 1º de julio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2015, (hecho respecto del cual no existe disconformidad entre las partes y que además está acreditado en el plenario) por lo que, habiendo sido presentada la reclamación administrativa el 24 de enero de 2020, necesariamente se encontrarían prescritos los derechos prestacionales derivados de la relación laboral que se reitera, no se logró probar que existió; ello, por haber transcurrido más de tres años entre la terminación del vínculo contractual y la fecha de la reclamación administrativa; aspecto que se puntualiza pese a que el Consejo de Estado indica que es un tema que solo se define a partir de encontrar probada la relación laboral.
Por otra parte y solo para efectos ilustrativos, se aclara que, según lo determinó el Consejo de Estado, algunas de las pretensiones que fueron enlistadas en la demanda a título de “reparación del daño” o “indemnización”, no prosperían (sic) como tales, sino como un “restablecimiento del derecho”. En el mismo sentido se retoman las reglas de unificación de jurisprudencia para señalar que por el hecho de declarar la existencia de una relación laboral no hay lugar a considerar que el demandante haya ostentado la condición de empleado público y por consiguiente, de haber sido el caso; tampoco hubiera sido viable ordenar un “reintegro”; una “indemnización por despido injusto”, o una “indemnización por no haber afiliado en su momento al demandante al Fondo Nacional del Ahorro”; como se solicitó en la demanda; así como tampoco hiubiera (sic) sido procedente ordenar a la entidad demandada que por la no afiliación al Sistema de la Seguridad Social en Salud – Riesgos Profesionales del demandante, devolviera los valores que el contratista hubiese asumido de más por concepto de dichos aportes teniendo en cuenta que se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal, que implican un destino específico. […].».
III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando revocar la decisión adoptada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda por considerar que si se configuran los elementos del contrato realidad, como quiera que la labor desempeñada fue continua e ininterrumpida, las labores eran de carácter permanente y correspondían al personal de planta de la entidad, la ejecución de los contratos, en todos sus aspectos, fue desplegada bajo una subordinación permanente y las órdenes y directrices del coordinador académico, labor por la cual, percibía honorarios mensuales.
Aunado a lo anterior, el demandante laboraba en iguales condiciones y con las mismas funciones de aquellas desarrolladas por un empleado de planta, que a su vez, eran actividades misionales del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, tanto así que, al haber Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 8 superado el concurso de méritos fue posesionado como empleado de planta de la entidad, desarrollando las mismas actividades que realizaba siendo contratista.
Finalmente, adujo que, el demandante siempre fue contratado en forma consecutiva en el tiempo, ejerciendo una labor necesaria por su especialidad en tecnología. IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido mediante providencia del 11 de mayo de 2023 y admitido por este Despacho a través de proveído del 25 de agosto de la misma anualidad, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, se tiene que las partes no efectuaron pronunciamiento en esta etapa procesal y el Ministerio Público igualmente guardó silencio, según obra en constancia secretarial del 26 de septiembre de 2023. V. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico.
Corresponde a la Sala determinar sí entre el señor Rodrigo Huertas Hernández y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, existió un verdadero vínculo laboral durante el periodo que prestó sus servicios para dicha entidad, esto es, del 1° de julio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2015 y, si como consecuencia del mencionado vínculo, le asiste derecho a que se le reconozcan y paguen, como reparación del daño, las prestaciones sociales y salariales a que tenía derecho, durante el periodo en que al parecer duró la 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 9 vinculación, así como la devolución de lo pagado por concepto de aportes en seguridad social y lo descontado por retención en la fuente; o sí por el contrario, hay lugar a declarar la prescripción extintiva dentro del presente asunto.
Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar: (i) se accederá parcialmente a las mismas, por cuanto se desvirtuó la legalidad del acto acusado expedido por la entidad demandada, de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tal como se encuentra preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política y, conforme al material probatorio allegado al plenario, se acreditó la existencia de los elementos que configuran una verdadera relación laboral: prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación y (ii) se declarará probada la excepción de prescripción, como quiera que la solicitud de reconocimiento de la relación laboral encubierta y pago de las prestaciones sociales se efectuó cuando ya habían transcurrido más de tres (3) años desde que se hizo exigible el derecho, pues el término para reclamar lo pretendido feneció el día 01 de junio de 2018, exceptuando de dicha prescripción los aportes a pensión, en atención a su condición periódica.
Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente; ii) de la prescripción de los derechos derivados de relación laboral encubierta; iii) hechos probados; iv) caso concreto y v) condena en costas. i) Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente.
La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto y definió las características de dicha modalidad de contratación estableciendo las diferencias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 10 cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política; de igual manera, se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.
El Consejo de Estado, ha reiterado en varias oportunidades2 que, para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración. Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a) Prestación personal del servicio, este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad respecto de la labor desarrollada, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral […]»3; b) Subordinación, sujeción a la orden, mando o dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo y c) Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio.
Se comprueba de este modo que la relación laboral encubierta o subyacente se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los 2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 68001-23-31-000-2010-00799-01 y 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (0349-16), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez. 3 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 76001-23-33- 000-2013-00409-01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Concepto dado por el diccionario de la lengua española.
Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 11 elementos que generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazarlo, le da otra connotación. Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado5, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.
Ahora bien, en relación con el reconocimiento de la relación laboral encubierta para quienes ejercen actividades como instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, bajo una vinculación contractual, no ha sido pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado; en tal sentido, en sentencia del 03 de marzo de 2022, proferida dentro del expediente No. 25000 2342 000 2013 06886 01 (4927-2015), con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández, se dispuso: «[…], la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal y que esta puede darse a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el Sena.
Además, la elaboración, orientación, formulación o implementación de proyectos de formación, lleva consigo una obligación de hacer debido a la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia para la ejecución de las labores contratadas, pero no por ello tiene que considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia […].».
En virtud de lo anterior, cada caso se debe analizar en forma independiente, debiendo la parte demandante interesada acreditar el cumplimiento de los requisitos de la verdadera relación laboral y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, teniendo especial cuidado en el aspecto de la subordinación, pues pese a la importante labor de instructor dentro de la entidad, el contratista debe acreditar que trabajaba en forma 5Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 11001-33-31-021-2007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013) «[…] Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior».
Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 12 subordinada, en atención al cumplimiento de la intensidad horaria al igual que los empleados de planta de la entidad, que recibía órdenes e instrucciones y la reiteración en el tiempo de la suscripción de los contratos, entre otros aspectos. ii) Prescripción de los derechos derivados de relación laboral encubierta.
Al respecto, es pertinente hacer alusión a las sentencias de unificación respecto de la relación laboral encubierta o subyacente, precisando que, el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos (2) sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de los contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales, en las cuales, además se han generado reglas de unificación en relación con la prescripción. Bajo tal entendido, en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 20166, el Consejo de Estado señaló como reglas de unificación las siguientes: «[…].
En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.
Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado N° Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (CÓRDOBA).
Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 13 Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. […].
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. […]. i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 14 su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.».
(Negrillas propias). De la jurisprudencia transcrita se tiene que la prescripción recae sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial el cual, en este caso, se da en las prestaciones sociales reconocidas como consecuencia de un vínculo laboral, más no se aplica a los derechos pensionales por tener la calidad de prestación periódica, sin embargo, la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes, no implica dicha imprescriptibilidad, toda vez que, tal aspecto constituye un beneficio personal que no tiene repercusión directa en el derecho pensional que se protege.
En la más reciente Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-202 del 09 de septiembre de 20217, la misma Corporación precisó tres reglas relacionadas con la relación laboral encubierta o subyacente, así: «[…]. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.
Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 7 Sentencia de unificación Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ-025-CE-S2-202, del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería. Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 15 150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […]. 167.
La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.». En esta providencia se puntualizó que el término «estrictamente indispensable» que deben durar los contratos de prestación de servicios será el que se señale en la minuta de prestación de servicios y que corresponde al lapso que, según los estudios previos, debe concederse a la espera de que el contratista cumpla con el objeto contractual, sin perjuicio de las prórrogas que puedan concederse para garantizar ese cumplimiento e igualmente, se expuso que aun cuando los contratistas de las entidades partes en una relación laboral encubierta o subyacente no hayan sido afiliados al sistema de seguridad social para cubrir riesgos y contingencias laborales y de salud, no procede reembolsarle los aportes que haya efectuado de más, por ser aportes parafiscales obligatorios y con destinación específica.
En cuanto a la prescripción extintiva se mantuvo aquella consagrada en la primera sentencia de unificación referida, esto es, tres (3) años a partir de la terminación de la relación Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 16 contractual, siempre y cuando no se genere solución de continuidad en la prestación de los servicios (término de treinta días entre la finalización de un contrato y el inicio del siguiente), caso en el cual, se deberá contabilizar el fenómeno prescriptivo para cada periodo contractual en los que se haya generado la interrupción. Finalmente, derivado de tales posiciones jurisprudenciales, se advierte que a los asuntos relacionados con el reconocimiento y pago de la relación laboral encubierta o subyacente, se aplica el fenómeno de la prescripción trienal a partir del momento en que se causa la obligación, esto es, cuando se hace exigible, que para el caso concreto resulta a partir de la terminación de la relación contractual; luego entonces, a partir de allí nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento, no obstante, si se efectúa pasados tres (3) años desde que se finalizó la relación, se configura la prescripción extintiva excepto sobre aquellas prestaciones de contenido pensional (aportes a seguridad social). iii) Hechos probados.
En atención al material probatorio y conforme a los hechos constatados por la Sala, se destaca: Según certificaciones Nos. 1262 del 13 de octubre de 2017 y 5006 del 23 de marzo de 2021, expedidas por el subdirector Centro Metalmecánico del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y los contratos aportados al expediente, se acredita que el señor Rodrigo Huertas Hernández, celebró con dicha entidad, los siguientes contratos de prestación de servicios: No. Contrato Vigencia Valor total Objeto/Perfil 501 03/07/2009, por 500 horas $9.675.000 Prestación de servicios personales para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, complementaria y otras acciones que se deriven de la formación, para atender los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la formación profesional integral del SENA.
Horas: 500. 865 09/11/2009, por 200 horas $3.870.000 Prestación de servicios personales para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, complementaria y otras acciones que se deriven de la formación, para atender los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital de acuerdo con el horario de cada Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 17 grupo, aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la formación profesional integral del SENA.
Horas: 200 992 10/12/2009, por 65 horas $1.257.750 Prestación de servicios personales para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, complementaria y otras acciones que se deriven de la formación, para atender los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la formación profesional integral del ·SENA.
Horas: 65 121 27/01/2010 a 22/08/2010 $27.772.500 Prestación de servicios personales para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, complementaria y otras acciones que se deriven de la formación, para atender los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la formación profesional integral del SENA.
Horas: 980 988 11/11/2010 a 15/12/2010 $7.325.500 Prestación de servicios personales para Impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, complementaria y otras acciones que se deriven de la formación, para atender los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la Formación Profesional Integral del SENA.
Horas: 364 77 07/02/2011 a 02/07/2011 $18.024.720 Prestación de servicios personales para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, complementaria y otras acciones que se deriven de la formación, para atender los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la Formación Profesional Integral del SENA. 162 03/08/2011 a 16/12/2011 $18.089.094 Contratación por prestación de servicios de instructores por periodo fijo o por horas para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual y otras actividades que se deriven de la formación para atender la capacitación dirigida a los aprendices de los niveles y especialidades implementación de programas para la innovación y desarrollo técnico productivo, impartidas por el Centro Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital, de reportar en el Sistema Sofía Plus en un Plazo máximo de tres (3) días, todas las actividades que de acuerdo con procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la formación y su coherencia en el proceso formativo tales como: registro de juicios evaluativos, creación de las rutas de aprendizaje- Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 18 registro de los juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizaje previos, entre otros- comunicar al coordinador académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendizaje y hallazgos en el registro de la formación, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4. y 3.5 del Estatuto de Formación Profesional Integral del SENA. 25 31/01/2012 a 04/07/2012 $13.346.667 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral de forma presencial y/o virtual y otras acciones que se deriven de la formación, para atender la formación titulada y complementaria dirigida a los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo y aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la Formación Profesional Integral del SENA, en el área de Mantenimiento Mecánico Industrial 156 16/07/2012 a 15/12/2012 $14.960.000 Prestar servicios personales de carácter temporal, para la ejecución de acciones de formación titulada y/o complementaria presencial y/o virtual y otras acciones que se deriven de la formación, para atender la formación titulada y complementaria dirigida a los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital.
Especificaciones: de acuerdo con el horario de cada grupo y aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la Formación Profesional Integral del SENA, en el área de la especialidad: Mantenimiento Mecánico Industrial 1148 23/01/2013 a 16/12/2013 $32.050.303 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal, para impartir formación por proyectos y de forma presencial o virtual, junto con otras actividades que se deriven de la formación de los diferentes programas de aprendices en los niveles y especialidades impartidas por el Centro Metalmecánico, Regional Distrito Capital, Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
Especificaciones: Especialidad: Mantenimiento Mecánico Industrial 786 16/01/2014 a 13/12/2014 $33.117.487 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir Formación Profesional Integral de forma presencial y/o virtual, y otras acciones que se deriven de la formación, para atender la formación titulada y complementaria dirigida a los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo y aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la formación profesional integral del SENA, en el Área y especialidad de Mantenimiento Mecánico Industrial 1590 23/01/2015 a 31/05/2015 $35.091.839 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral de forma presencial y/o virtual y otras acciones que se deriven de la formación, para atender la formación titulada y complementaria dirigida a los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 19 Metalmecánico del SENA - Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo y aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la formación profesional integral del SENA en el área de Mantenimiento Mecánico Industrial Mediante oficio del 20 de mayo de 2015, el señor Rodrigo Huertas Hernández, solicita la terminación y/o cesión por mutuo acuerdo del contrato de prestación de servicios, a partir del 31 de mayo de 2015, aduciendo afectaciones de salud y constantes exámenes imposibilitando que pueda cumplir el horario asignado; razón por la cual, mediante acta del 29 de mayo de 2015, se dio la terminación anticipada del contrato 1590 y liquidación por mutuo acuerdo del mismo.
Reclamación administrativa elevada por el señor Rodrigo Huertas Hernández y radicada ante el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, el día 24 de enero de 2020, bajo el número 11-1- 2020-006058, a través de la cual, solicita lo siguiente: «1. Ordenar a quien corresponda la expedición del acto administrativo conducente al reconocimiento y pago en forma indexada de todas las prestaciones sociales tales como las cesantías, intereses, primas de navidad, prima de servicios de junio y de diciembre, bonificaciones por servicios, vacaciones, prima de vacaciones, quinquenios, los porcentajes por aumento salarial anual, pago de parafiscales y aportes en seguridad social a título de devolución a aportes en pensión, ARL y EPS, dotación, valores por concepto de viáticos, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y demás emolumentos, factores salariales y otros beneficios económicos como contraprestación directa al trabajo ejecutado y que reciben un instructor de planta. 2.
De igual forma se ordene el pago de las cotizaciones sobre seguridad social que se derivan de cada uno de los contratos ejecutados personalmente como instructor en el área objeto de cada contrato a partir del primer contrato y hasta la fecha final de ejecución de los contratos suscritos de conformidad con los hechos, la Ley, la doctrina y la jurisprudencia.».
En respuesta a lo anterior, la entidad expidió el Oficio No. 11-2-2020-001492 del 28 de enero de 2020, proferido por la coordinadora Grupo de Apoyo Administrativo Mixto de la Regional Distrito Capital, negando el reconocimiento y pago de lo solicitado. A través de correos electrónicos, enviados por el respectivo coordinador académico del Centro Metalmecánico, entre otros, al señor Huertas Hernández, se impartían directrices Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 20 sobre el desarrollo de labores y sobre la participación en actividades, cursos y reuniones programadas y desarrolladas por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, así como el cumplimiento e los horarios; entre otros: i) correo del 08 de abril de 2015 – inducción aprendices II trimestre 2015, en el cual se indica: «[…], en razón a que el día de mañana inicia la inducción y ustedes atenderán las fichas que inician, solicito encarecidamente de su presencia para el evento de inauguración a las 7:30 AM y el acompañamiento permanente de las fichas que le han sido asignadas en sus respectivos horarios.
Recomiendo también presentarse con su blusa blanca impecable a la presentación»; ii) correo del 02 de octubre de 2014 – cumplimiento de los horarios programados, en el cual se indica: «[…], les informo que la visita que estaba proyectada realizar el día sábado por presidente Santos, fue cancelada, por tal motivo recomiendo atender las fichas asignadas en los horarios respectivos»; iii) correo del 12 de marzo de 2013 – reunión riesgos sicosociales, en el que se indica: «[…], de la manera más atenta les solicitamos asistir a una reunión de carácter urgente y de estricto cumplimiento el día viernes 15 de marzo a las 11:00 AM en el ambiente 36, con el objetivo de aplicar una batería de preguntas de riesgos sicosociales (Salud ocupacional).
Esperamos su puntual asistencia, favor llevar lapicero negro»; iv) correo del 12 de agosto de 2010 – Documentos sobre MPI, que precisa: «[…], les reenvío los formatos para la planeación metodológica interdisciplinaria, […], Esperamos recopilen la información y sea este el insumo que les permita orientar sus procesos de formación y a la vez alimentar la plataforma Sofia Plus con las actividades allí establecidas»; v) correo del 08 de noviembre de 2011 – Evaluación norma 230101030 salud ocupacional, que indica: «[…], RECORDAR e INFORMAR que la EVALUACION sobre la NORMA 230101030, se realizará el día JUEVEZ 10 de NOVIEMBRE a las 11 AM, en el AULA FACT del CENTRO METALMECANICO, además adjunto material de estudio para la NORMA antes mencionada. […]»; vi) correo del 01 de marzo de 2011 – jefes de grupo, en el que se precisa: «[…], les envío el archivo donde cada uno tiene a su cargo un número de ficha, con el fin de hacer el seguimiento respectivo, acompañando a los maestros que orientan proceso con dichos grupos, el fin es identificar qué aprendices ya no se encuentran en dichas fichas para hacer las deserciones correspondientes».
En diligencia adelantada en estrados judiciales del juzgado de primera instancia se escuchó el testimonio de los señores Humberto Chaparro Martínez y Fabián Leonardo Arias Ayala, Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 21 quienes expresaron entre otros: ➢ Humberto Chaparro Martínez, que conoce al señor Rodrigo Huertas Hernández porque trabajó en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA como contratista, desde hace 15 años aproximadamente, trabajaba en mantenimiento mecánico industrial como instructor de formación para el área de mantenimiento industrial y el demandante cumplía un horario que podía ser en la mañana o tarde noche, adujo que antes fue compañero del demandante siendo contratista y actualmente lo son como funcionarios de planta de la institución; expresó que los horarios podían ser de 06:00 a.m. a 02:00 p.m. o de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., sin embargo, debía estar disponible en franja horaria de 06:00 a.m. a 10:00 p.m. y algunos sábados, que las actividades se cumplían con los elementos propios de la institución manejando inventarios sobre elementos que utilizaban y por los cuales debían responder, tales como elementos de protección personal como guantes, gafas y otros, además de dotación de vez en cuando que correspondía a una blusa; precisó que tenían un control de ingreso y salida ejercido por el coordinador y el horario implicaba por si solo su cumplimiento debido a los aprendices que estaban en determinado horario aunado a que, en ocasiones había un formato en el que se debía reportar horario, asistencia y la planeación semanal.
Expresó que las franjas horarias del demandante y de los contratistas eran continuas por ocho (8) horas que podían ser, reitera de 06:00 a.m. a 02:00 p.m. y de 02:00 a 10:00 p.m., si se presentaba interrupción en esas ocho horas era por ejemplo un descanso mientras se cambiaban los grupos de aprendices que por lo general, se hacía a las 10:00 a.m., aclarando además que era difícil tener contratos con otra entidad toda vez que se debía estar disponible en las franjas horarias, bien fuera en la mañana, en la tarde y en ocasiones los sábados; adujo que habían instructores de planta que cumplían las mismas funciones de formación. ➢ Fabián Leonardo Arias Ayala, que conoce al señor Rodrigo Huertas Hernández en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, aproximadamente desde el año 2009, cuando trabajaban como contratistas hasta el 2015, que el demandante estuvo vinculado; adujo que fueron vinculados con contratos de prestación de servicios renovado anualmente, de enero a diciembre aproximadamente, con una carga de ocho (8) horas diarias continuas, cumpliendo horario pre establecido por la Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 22 coordinación académica, los cuales eran unas veces en la mañana, otras en la tarde e inclusive en las noches, dependiendo de la coordinación; afirmó que debían asistir a reuniones programadas por la coordinación y la subdirección del centro de formación tanto con instructores de planta como contratistas y tenían inventarios a cargo; percibían una asignación mensual donde asumían los pagos de salud, pensión y ARL que debían presentarse previamente para obtener el pago de lo que el testigo denominó nómina y que el demandante laboró en el Área de Mantenimiento del Centro Metalmecánico.
Expreso que recibían órdenes del jefe inmediato que fungía también como supervisor del contrato y era el coordinador académico, también del coordinador misional del centro de formación e inclusive de la subdirección, desde citaciones a reuniones, vistas técnicas, traspaso de inventarios dividido como ambientes de formación, tales como muebles, sillas, motores, transformadores computadores, armarios y productos derivados de la formación que eran propios de la institución, aunado a que coincidía en la prestación de los horarios con el demandante y que la celebración de los contratos era continua con un espacio de tiempo entre contrato y contrato que no superaba un (1) mes; manifestó que había un control de ingreso y egreso de las horas asignadas que lo hacía el supervisor del contrato pasando por los ambientes de formación, al inicio, en el intermedio y al finalizar el horario; así mismo que, el demandante daba formación en el proceso formativo del Área de Mantenimiento y automatización del Centro Metalmecánico orientando procesos de electroneumática, neumática, electricidad y que en el centro de formación había instructores de planta que cumplían las mismas funciones; aunado a que el demandante recibía ordenes del supervisor del contrato relativas al cumplimiento de horarios según asignación por la coordinación que determinaba el mismo, a lineamientos de uso de elementos de protección personal, citaciones a atender empresas a veces fuera del horario normal de lunes a viernes, esto es, los días sábados.
De igual manera, por parte del Juzgado de primera instancia, se recepcionó el interrogatorio del demandante Rodrigo Huertas Hernández quien adujo, entre otras cosas, que ingresó al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA desde julio del año 2009 hasta abril de 2015, como contratista mediante contratos de prestación de servicios que se suscribían en enero y a Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 23 veces terminaban en diciembre, otras en junio, pero en tal caso, una vez se terminaba se hacía adición, entonces siempre iban desde enero hasta el 22 de diciembre aproximadamente y allí prestaba servicios en iguales condiciones a los servicios de planta dictando clases, específicamente como instructor en el Centro Metalmecánico en al Área de Mantenimiento en la Regional Bogotá y su jefe era el señor Campo Elías Leguizamón, que fungía como coordinador de mantenimiento; adicionalmente que, cumplía un horario en turnos de ocho (8) horas pero en el que debía tener disposición de 06:00 a.m. hasta las 10:00 p.m., porque el horario podía ser en dos franjas una de 06:00 a.m. a 02:00 p.m. y otra de 02:00 p.m. a 10:00 p.m., de lunes a viernes y otras ocasiones de lunes a sábado, según el horario trimestral asignado por el coordinador; así mismo que existían instructores de planta y otros contratistas.
Adujo además que debía estar vinculado al régimen de salud y pensión cuyo pago debía efectuarse para recibir el pago mensual previo informe de horas laboradas junto con las planillas de pago a salud, pension y ARL, siendo requisito para recibir el pago. Manifestó que impartía formación en tres áreas diferentes que eran neumática, hidráulica y electricidad y su entorno fue sobre todo en taller del SENA y sobre dichas funciones reiteró que había varios instructores de planta que cumplían las mismas y la diferencia era el número de horas laboradas. iv) Caso concreto.
En el presente caso el señor Rodrigo Huertas Hernández pretende que se declare la existencia de una relación laboral durante el periodo comprendido del 01 de julio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2015, que en su sentir, asegura se generó con la prestación del servicio que realizó en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en la modalidad de contratos de prestación de servicios, teniendo en cuenta que se configuran los elementos que constituyen un vínculo laboral y, como consecuencia de ello, se reconozcan y paguen como reparación del daño, entre otros, las prestaciones que se derivan de la mencionada relación, así como los porcentajes de cotización correspondientes a aportes en salud y pensión. En ese orden, es necesario establecer si de las pruebas allegadas, se logra demostrar, la configuración de los tres (3) elementos que constituyen una vinculación laboral, así: Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 24 a) Prestación personal del servicio.
Este elemento ha sido reiterado por el Consejo de Estado, bajo el entendido de que, la labor encomendada la debe prestar de manera personal y directa el presunto contratista, ya que el contrato obedeció a sus capacidades y cualidades. Del análisis del acervo probatorio, se tiene que las funciones realizadas por el demandante, se debían ejercer de manera personal, esto por cuanto, ejercía su labor de prestación de servicios, como instructor, bajo las siguientes actividades: i) con el fin de suplir las necesidades del servicio y cumplir a cabalidad con la calidad y oportunidad del mismo, el contratista cumplirá los lineamientos u orientaciones que imparta el supervisor del contrato para la mejor ejecución de este; ii) apoyar la evaluación de propuestas presentadas en los procesos de compra de los materiales para la formación profesional del área a impartir; iii) atender la formación de aprendices en el área específica del respectivo programa de formación; iv) orientar y apoyar a los aprendices en el desarrollo de proyectos formativos y/o productivos en las respectivas etapas de formación; v) garantizar la actualización de los contenidos y tecnologías en el desarrollo de la formación de los aprendices; vi) de acuerdo con el área de desempeño para la cual fue seleccionado deberá orientar la formación, para desarrollar en los aprendices las competencias específicas establecidas en cada programa de formación; vii) preparar, orientar, desarrollar, apoyar y evaluar procesos de aprendizaje en cualquiera de las estrategias de respuesta institucional para los diferentes grupos poblacionales objeto de formación profesional integral; viii) evaluar el proceso de aprendizaje, las estrategias pedagógicas, el medio ambiente educativo, el rendimiento académico de los aprendices y diligenciar oportunamente los formatos correspondientes; ix) cumplir con las actividades establecidas para el instructor en el procedimiento ejecución de la formación profesional integral haciendo entrega en el momento requerido del portafolio de evidencias del instructor al coordinador académico, además rendir los informes requeridos sobre las acciones encomendadas y los productos resultantes de procesos de aprendizaje realizados por aprendices a quienes imparte formación profesional, dentro de los plazos estipulados por el Centro Metalmecánico para tal efecto; x) asistir a reuniones programadas por la coordinación o gerencia; xi) participar en los equipos de diseño y desarrollo curricular interdisciplinarios por programa, conjunto de programas o por redes de conocimiento, para garantizar integridad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentaran los bancos de pruebas, para la Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 25 selección de aprendices entre otras, haciendo entrega de los productos acordados con la Coordinación Académica del Centro Metalmecánico dentro de los tiempos estipulados; xii) participar en el desarrollo de innovaciones pedagógicas y del área específica en que se desempeñe, mediante proyectos de investigación y desarrollo tecnológico, en concordancia con las exigencias del desarrollo sostenible; xiii) participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de los aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos; xiv) participar en procesos de promoción de los programas de formación profesional integral, servicios y actividades de divulgación tecnológica, programados por el Centro Metalmecánico; xv) ejercer la función de gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyectos o conjunto de proyectos por redes de conocimiento que garanticen la integridad en la ejecución del proceso de aprendizaje; xvi) formular, ejecutar y evaluar diagnósticos que conlleven a la actualización y creación de diseños, planes, programas, procesos y productos propios de las actividades del centro de formación, acordes con su especialidad y área de desempeño y según las necesidades del entorno, en caso de que el coordinador académico lo designe; xvii) adelantar diseño y ejecución de programas de actualización de instructores del SENA y de otras entidades, en aspectos pedagógicos y de la especialidad en que imparte formación Profesional; xviii) capacitar y asistir técnica, empresarial y organizativamente a las comunidades, formas asociativas y empresas en sus proyectos de desarrollo socio empresarial de acuerdo con la especialidad en que imparte formación profesional; xix) participar en la concertación y coordinación interinstitucional para la ejecución de proyectos de desarrollo y acciones de formación profesional integral, proyectos de desarrollo sectorial, regional, municipal y veredal; xx) garantizar al Centro Metalmecánico - Regional Distrito Capital del SENA una disponibilidad de tiempo para atender y responder con una programación de hasta cuarenta (40) horas semanales; xxi) atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato o coordinador del área a la cual pertenezca y presentar informes mensuales de la ejecución del contrato; xxii) cumplimiento y puntualidad en horarios establecidos por su coordinador o supervisor y xxiii) presentar los reportes de notas de los aprendices y demás informes dentro de los plazos estipulados por el centro para tal efecto.
Se destaca que aunque la entidad demandada asegura que la relación contractual estuvo bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, dicha vinculación perduró por Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 26 cinco (5) años, diez (10) meses y veintiocho (28) días aproximadamente, con la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios, algunos de ellos con sus respetivas prórrogas y adiciones; desdibujándose de esta forma el criterio de temporalidad, que fue reiterado en la reciente sentencia de unificación, como el término estrictamente indispensable que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales; aspecto que además, demuestra la necesidad del servicio de manera permanente, lo que permite concluir que el demandante no desarrolló funciones temporales y ejercía las labores propias asignadas por la entidad, quedando desvirtuado el vínculo contractual. b) Subordinación. Sobre este asunto el órgano de cierre ha precisado una serie de indicios que nos permiten determinar la existencia de una relación laboral dentro de los cuales se destacan: i) espacio físico de un lugar de trabajo (el cual debe tener en cuenta la nueva modalidad tecnológica); ii) el horario de labores, valorada en función al objeto contractual; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Del estudio integral de todo el acervo probatorio se arriba a la conclusión que: i) el demandante laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por cinco (5) años, diez (10) meses y veintiocho (28) días, con la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios con sus respectivas adiciones y prórrogas; ii) al señor Rodrigo Huertas Hernández se le adjudicaron funciones que debía ejecutar en las instalaciones de la entidad demandada, o en las que ésta determinara y los implementos, suministros y material con los cuales desempeñaba sus labores, eran de propiedad de la institución pero estaban a su cargo y debía velar por su cuidado y conservación, como fue señalado en sus actividades y obligaciones contractuales; iii) el demandante prestó sus servicios bajo una supervisión constante, pues como se indicó en la declaración de parte y en los testimonios practicados, las funciones eran constantemente supervisadas, vigiladas y determinadas por el respectivo coordinador académico, quien además daba las instrucciones precisas relacionadas con lugar de trabajo asignado, reuniones, horarios y cumplimiento de los mismos y, en general, con el objeto contractual y iv) de las pruebas testimoniales y documentales, igualmente se evidencia Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 27 que el señor Huertas Hernández, debido a las funciones que desempeñaba debía realizar de manera permanente e ininterrumpida el trabajo, según las franjas de horarios asignadas, denotando con ello la prestación del servicio en forma personal.
En ese orden de ideas, en el sub-lite se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios, porque el demandante, en su condición de instructor, cumplía funciones que no tienen el carácter de temporales, cumpliendo el horario y los turnos que la entidad le imponía; de igual manera, no contaba con autonomía, ni independencia pues estaba sometido, se reitera, al cumplimiento de un horario laboral determinando la disponibilidad de tiempo, de unos turnos previamente establecidos y sus funciones se encontraban bajo coordinación y supervisión, es decir, se encontraba dependiente y sometido a una subordinación; siendo éstos, elementos propios de la relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios.
Por otra parte, aunado a la subordinación del demandante a las directrices impartidas por la entidad demandada, de las pruebas obrantes en el plenario y las declaraciones surtidas en el presente asunto, se advierte la necesidad del servicio de manera permanente, teniendo en cuenta que las funciones que el señor Rodrigo Huertas Hernández desempeñó como contratista, son propias del aspecto misional y derivan en el adecuado funcionamiento del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, desvirtuándose el vínculo contractual. c) La contraprestación. Por otra parte, aun cuando en el expediente no obran la totalidad de los desprendibles de pago en los que se haga constar que al demandante se le pagó por los servicios prestados, en los contratos allegados al expediente se observa que se estipuló el valor a pagar por la función a desempeñar, lo que nunca controvirtió alguna de las partes, por lo que se entiende que el pago de cada orden de servicio se realizó de manera periódica – mensual como lo afirma el demandante.
Dado que la actividad desarrollada por el contratista implicó la subordinación y dependencia, que cumpliera un horario de trabajo, actividad que desempeñó de forma personal y que por este servicio devengaba un salario, es evidente, que se desvirtuaron los contratos de prestación de servicios. Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 28 Así las cosas, las pruebas obrantes en el proceso demuestran que las funciones desempeñadas por el demandante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, pues duró vinculado por un periodo significativo, lo que constituye un indicio claro de que, bajo la figura de órdenes de prestación de servicios, se configuró en realidad una relación de tipo laboral, es así como al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente, que si bien, no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones, en relación al tema económico.
Al respecto, es de resaltar que la consecuencia de reconocer la existencia de la relación laboral encubierta o subyacente, es el reconocimiento de las prestaciones dejadas de percibir, las cuales se deben reconocer como si el cargo se hubiera ejercido de planta, o equipararlas al valor de las órdenes de servicio que se acordaron; no obstante, sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido dos modalidades para reconocerlas: i) la primera a título de indemnización reparatoria, posición que indica que la liquidación de la condena se debe hacer a título de reparación integral del daño, que consiste en el pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados en el contrato, o al cargo de planta equivalente y la indemnización de los perjuicios causados y ii) se aduce que el reconocimiento de las prestaciones sociales, el cómputo de tiempo servicio para efectos pensionales y el pago de las respectivas cotizaciones se otorgan a título de restablecimiento del derecho.
Luego entonces, resalta esta Sala que la condena al pago de las prestaciones derivadas de la existencia de una verdadera relación laboral, se otorga a título de restablecimiento del derecho, como consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, dado que el acto administrativo que negó su reconocimiento desaparece del mundo jurídico a causa de su anulación y no como reparación indemnizatoria, atendiendo al criterio unificado dado por el Consejo de Estado en providencia del 25 de agosto de 2016, Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 29 A modo de conclusión, la relación contractual surgida entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA no se enmarcó en simples actos de coordinación, pues se tiene que el señor Huertas Hernández, no fue contratado por horas para impartir la formación en calidad de instructor de la entidad, ya que según se deriva de las pruebas documentales y testimoniales, los contratos en la mayoría de los casos, se suscribían y adicionaban con una duración aproximada de doce (12) meses en los que se debía cumplir un horario que era asignado según la programación de las clases para los aprendices cuya organización estaba dividida en módulos bajo distintos horarios durante el día y según el calendario académico; aunado a que, se encontraba bajo las órdenes del coordinador académico en relación con horarios, turnos, participación en reuniones y capacitaciones, así como la forma en que se desarrollaban las actividades; advirtiendo que además el coordinador era jefe inmediato y supervisor, lo cual implica que el contratista no contaba con plena libertad, ni autonomía para ejecutar el objeto contractual, que inclusive debía ser desarrollado en las instalaciones de la entidad y con los implementos e insumos que ésta le proporcionaba; aspectos que evidencian la permanente subordinación y dependencia del señor Huertas Hernández.
En ese orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 11-2-2020-001492 del 28 de enero de 2020 y la existencia de una relación laboral, ya que, en efecto, esta desproporción en la utilización de la figura prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, evidencia que la contratación del señor Rodrigo Huertas Hernández, se dio con el ánimo de emplearlo de modo permanente en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, cumpliendo funciones propias para el adecuado funcionamiento y de la misión de la entidad, pero desconociendo sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna con el principio constitucional de igualdad.
Finalmente, es de resaltar que aun cuando la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado, en sentencia del día 25 de enero de 2024, dentro del expediente 25000- 23-42-000-2018-02780-01 (4441-2022), con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez, negó las pretensiones de la demanda en un caso similar al aquí debatido, al Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 30 considerar que no se demostró el elemento de la subordinación, lo cierto es que, en atención a los principios de autonomía e independencia judicial, esta Sala se aparta de la decisión allí adoptada, para resolver el presente asunto conforme las pruebas legalmente aportadas al plenario, a través de las cuales, se reitera, generan convicción acerca de la configuración de una verdadera relación laboral, en especial porque demuestran la subordinación y dependencia con que el señor Huertas Hernández ejecutó los contratos celebrados.
Restablecimiento del derecho. Previo al desarrollo del ítem en cuestión, se precisa que atendiendo a lo dispuesto en las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 09 de septiembre de 2021, traídas a colación en párrafos precedentes, en la relación laboral generada entre el señor Rodrigo Huertas Hernández y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se configuró la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de todas y cada una de las órdenes de prestación de servicios suscritas; lo anterior, teniendo en cuenta que el último contrato de prestación de servicios suscrito, esto es, el número 1590, finalizó en forma anticipada el día 31 de mayo de 2015, la reclamación administrativa de reconocimiento de la relación laboral y consecuente pago de prestaciones salariales y prestacionales fue radicada el 24 de enero de 2020, por lo que se tiene que entre estas fechas transcurrieron más de tres (3) años contados a partir de la finalización del último contrato, luego entonces, se superó el término que da lugar a la prescripción trienal.
En ese orden, advierte la Sala que el señor Huertas Hernández elevó la solicitud de reconocimiento y pago de la relación laboral encubierta o subyacente hasta el día 24 de enero de 2020, es decir, cuando ya habían transcurrido más de tres (3) años desde que la obligación se hizo exigible, esto es, el día 31 de mayo de 2015, cuando finalizó el último contrato de prestación de servicios suscrito, por tanto, se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva en el presente asunto, razón suficiente para declarar la prescripción de los derechos económicos laborales de los contratos celebrados con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
Con todo y eso, resulta oportuno precisar que, la prescripción solo recae sobre el Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 31 reconocimiento de derechos de carácter patrimonial y no de los derechos pensionales, ya que estos, tienen la calidad de prestación periódica, tal como lo resaltó el máximo órgano de control de la Jurisdicción Contenciosa en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 CE-SUJ2-005-1613; por lo que, en el presente asunto, pese a que no hay lugar al reconocimiento salarial y prestacional, los aportes pensionales se tendrán en cuenta desde el día 03 de julio de 2009, fecha en la que inició el primer vínculo contractual entre las partes, teniendo en cuenta las interrupciones presentadas entre contrato y contrato.
Así las cosas, pese a que se halla configurada la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, como quiera que operó la prescripción extintiva de los derechos, esta Sala considera procedente ordenar, como restablecimiento del derecho, únicamente el reconocimiento y pago de los aportes a pensión durante el tiempo comprendido entre el 03 de julio de 2009 y el 31 de mayo de 2015, tomando el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, sobre el valor de los honorarios8, mes a mes y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; para efectos del reconocimiento pensional, el demandante deberá acreditar ante la entidad demandada las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiera efectuado, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Así mismo, en cuanto a la seguridad social, debe indicarse que no procede el reembolso de los aportes en salud que el contratista hubiese realizado, en atención a la naturaleza parafiscal que envuelve este concepto; así como tampoco, la devolución de lo pagado en materia pensional, pues esta solicitud constituye un beneficio personal que no modifica o afecta el derecho pensional, postura que fue acogida en la sentencia de unificación y que aplica esta Sala de Decisión para estos asuntos; así como tampoco es procedente la devolución de la retención en la fuente, ya que comporta el mismo concepto y bajo la 8 La base de liquidación de dicho reconocimiento, en armonía con lo desarrollado por el órgano de cierre de esta Jurisdicción en las dos últimas sentencias de unificación, se hará teniendo en cuenta para ello, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios celebrados; lo anterior, por cuanto: i) no se probó la existencia de un cargo de planta de un empleo con funciones iguales a las que ejecutó el contratista y ii) no se demostró que los honorarios pactados fueran inferiores a la asignación básica de un empleo de planta de similares características.
Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 32 modalidad de prestación de servicios, si era procedente descontarla. Adicionalmente, en lo relativo a las indemnizaciones pretendidas, observa la Sala que no es procedente su reconocimiento, como quiera que, no estamos ante la existencia de una relación legal y reglamentaria y, adicionalmente, como en el presente asunto se debate la existencia de una relación laboral, los derechos salariales y prestacionales no se encuentran consolidados y su reconocimiento y pago se genera únicamente a partir de la declaratoria de existencia de un verdadero contrato laboral, por lo que previo a dicho reconocimiento no le asiste al demandante el derecho salarial, ni prestacional y bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios aún no se había reconocido la relación pretendida, por lo que, no hay motivo para sancionar una mora que no se ha generado, ni un despido que no se consolidó. Igualmente, esta Sala se abstiene de efectuar pronunciamiento en relación con la pretensión de reintegro al cargo que desempeñaba el demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, como quiera que la misma no fue solicitada en la reclamación radicada, siendo así que, no se agotó la actuación administrativa frente a dicho aspecto y, en todo, caso no hay lugar a dicho reconocimiento pues aun habiendo declarado la existencia de la relación laboral, ello no implica que el señor Huertas Hernández adquiera la condición de empleado público, la cual tampoco ostentaba en su calidad de contratista.
Finalmente, no se ordena la compulsa de copias al Ministerio del Trabajo para que investigue la actuación del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, pues aun cuando se desnaturalizó la relación contractual con el señor Rodrigo Huertas Hernández, ello no implica una celebración ilegal por parte de la entidad en la utilización de la figura de los contratos de prestación de servicios en relación con el demandante.
Conclusiones de la Sala. Con base en el material probatorio recaudado y la situación fáctica particular del demandante, se concluye: • Es procedente declarar la existencia de una relación laboral entre el señor Rodrigo Huertas Hernández y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, durante el tiempo Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 33 comprendido entre el 03 de julio de 2009 y el 31 de mayo de 2015, salvo las interrupciones que se hayan presentado. • Declarar probada la excepción de prescripción extintiva de los factores salariales y prestacionales diferentes a los aportes pensionales, que se hayan causado con ocasión de todos y cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos, como quiera que la reclamación administrativa fue radicada superando el término de tres (3) años contados a partir de la finalización del último contrato celebrado. • El pago de los aportes a pensión, debe ser cancelado por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, como restablecimiento del derecho, para el tiempo comprendido entre el 03 de julio de 2009 y el 31 de mayo de 2015, teniendo en cuenta como base de liquidación los honorarios mensuales pactados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. • El tiempo laborado por el señor Rodrigo Huertas Hernández, bajo la modalidad de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, desde el 03 de julio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2015, se debe computar para efectos pensionales, salvo las interrupciones a que haya lugar. v) Condena en costas.
Con respecto a la condena en costas, esta Sala observa que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de procedimiento Civil».
Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 34 «[…] En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]».
De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. En el presente asunto, para esta Sala no es procedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pues las partes esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del 28 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Rodrigo Huertas Hernández en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, disponiendo: Segundo. Declarar la nulidad del acto administrativo demandado contenido en el Oficio No. 11-2-2020-001492 del 28 de enero de 2020, que negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, conforme lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Declarar que entre el señor Rodrigo Huertas Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.575.954 y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA existió una verdadera relación de naturaleza laboral, durante el lapso comprendido entre el 03 de julio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2015, acorde con lo expuesto.
Cuarto. Declarar probada la excepción de prescripción, propuesta por la entidad demandada Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, respecto de los derechos económicos Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 35 laborales derivados de todos y cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos, de conformidad con la parte motiva de esta providencia Quinto. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, pagar al señor Rodrigo Huertas Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.575.954, los aportes a pensión durante, durante el tiempo comprendido entre el 03 de julio de 2009 y el 31 de mayo de 2015, tomando como Ingreso Base de Cotización - IBC pensional del demandante, los honorarios pactados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; efecto para el cual, el demandante deberá acreditar ante la entidad demandada las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiera efectuado, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Sexto. Declarar que el tiempo laborado por el señor Rodrigo Huertas Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.575.954, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios desde el 03 de julio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2015, se debe computar para efectos pensionales. Séptimo. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, deberá dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad a lo dispuesto en los términos establecidos en los artículos 187, 189 y 192 del CPACA.
Octavo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Noveno. Sin condena en costas en las dos instancias. Décimo. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a que haya lugar. Expediente: 11001-33-35-029-2020-00234-01 Demandante: Rodrigo Huertas Hernández Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA 36 Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado YCA