11001-33-35-018-2021-00207-01 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE No. 11001-33-35-018-2021-00207-01 DEMANDANTE: LIDA CENETH VILLARRAGA JOYA DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALAUD CENTRO ORIENTE E.S.E. ACTUACIÓN: APELACIÓN SENTENCIA TEMA: CONTRATO REALIDAD _____________________________________________________________ Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 20111, a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I. DEMANDA La señora Lida Ceneth Villarraga Joya, mediante apoderado judicial, acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del oficio núm. 20211100095611 de 30 de abril de 2021 y como consecuencia de ello, se condene a la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente a pagar como reparación del daño las diferencias salariales entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y extralegales a los que prestan los servicios profesionales de apoyo en enfermería, entre el 11 de enero de 2010 y el 15 de noviembre de 2019; se pague las cesantías, primas legales y extralegales, vacaciones, aportes en salud y pensión y devolución de los mismos que debieron ser pagados por la entidad; indemnización por despido injusto y cotizaciones a la caja de compensación, debidamente indexados.

Como sustento a las anteriores pretensiones, el apoderado expuso como supuestos fácticos los siguientes: 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad • La señora Lida Ceneth Villarraga Joya prestó sus servicios de enfermería para el Hospital La Victoria III Nivel E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios desde el 11 de enero de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2019, con un horario de siete de la noche (7:00 p. m.) a siete de la mañana (7:00 a. m.) día de por medio y le fue asignado un carné que la identificaba como empleada del Hospital La Victoria • Que en el periodo en el que prestó sus servicios laboró de manera constante e ininterrumpida, el pago de sus servicios se realizaba mes a mes a su cuenta de ahorros y para el año 2019 devengó la suma de $2’077.132 • Que las funciones que desarrollaba en la entidad eran en el servicio de hospitalización en cuidado intensivo neonatal donde debía ejecutar procedimientos y cuidados a los pacientes que por su estado de salud lo requerían; realizar plan de cuidado a diario de enfermería de acuerdo al diagnóstico y necesidades identificadas; verificar y aplicar medidas preventivas de acciones inseguras e identificando riesgos, gestionando la seguridad del paciente; administrar y verificar el cuidado directo a los pacientes de acuerdo a los protocolos y guías establecidas del servicio utilizando técnicas asepsia y antisepsia con las normas de bioseguridad; comprobar el cumplimiento de las actividades del personal de auxiliar de enfermería y camilleros mediante observación directa y verificar la realización de procedimientos y realizar registros de enfermería, entre otras. • Que cotizó como trabajadora independiente para salud y pensión y se le exigía una póliza de cumplimiento para la suscripción de los contratos y en cada pago se le descontaba el impuesto de retención den la fuente y del ICA. • Que el 18 de marzo de 2021 elevó petición ante el hospital con el objeto de que le fuera reconocida las prestaciones sociales, la cual fue resuelta mediante oficio 20211100095611 de 30 de abril de 2021 negando lo solicitado.

II.POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES • De la parte demandante: El apoderado de la parte actora manifestó que con la expedición del acto administrativo se infringieron normas de carácter constitucional, legal y jurisprudencial, pues se pretende desconocer la relación que existió entre su representada y la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. por más de cinco años y constituidos los elementos de un contrato realidad. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad Adujo que su representada prestó sus servicios directamente en la condición de profesional de enfermería desde el 11 de enero de 2010 al 15 de noviembre de 2019, sin poder delegar sus funciones, teniendo como jefes inmediatos a Patricia Sabogal y Daniel Sandoval, cumpliendo un horario de 7:00 p. m. a 7 a. m. y recibiendo órdenes, con lo cual se demuestra que se constituyó un contrato realidad.

Resaltó que la señora Villarraga Joya en su calidad de profesional de enfermería ha realizado actividades dentro de las instalaciones del Hospital, cumpliendo agendas previamente elaboradas por el empleador, sin que ello conlleve a que pueda delegar sus actividades a un tercero de su elección o ejecutar su misión en un horario de trabajo que ella estime mejor y se acomode a sus necesidades, ya que quedó probado que la demandante laboraba de lunes a viernes y que por esa función recibió una remuneración mensual fija, lo cual evidencia que concurrieron los tres elementos de que trata el artículo 23 del código sustantivo del trabajo.

Efectuó un recuento jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la contratación estatal, las características del contrato de prestación de servicios, las diferencias con el contrato de trabajo, los presupuestos que deben cumplirse para tener la calidad de empleado público y cómo procede el restablecimiento del derecho en los contratos realidad. • De la parte demandada: Indicó la entidad que los contratos de prestación de servicios tienen fundamento en la Ley 80 de 1993 y es una modalidad de contratación vigente en el ordenamiento jurídico que surgió como alternativa para contratar personas para la ejecución de ciertas actividades que no pueden ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en la entidad o se requieran conocimientos especializados, por lo tanto, la suscripción del acto jurídico obedece a la necesidades de la administración ante la compleja situación de modificar la planta de personal.

Resaltó que, de acuerdo con los lineamientos de la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, el Estado puede celebrar contratos de prestación de servicios cuando requiera de conocimientos especializados o la función requerida no pueda ser realizada por las personas de su planta y para ello, el contratista gozaría de autonomía e independencia, pero no obedece a la mala fe en desconocer prerrogativas que por ley les corresponde a los empleados. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad Señaló que debe tenerse en cuenta que la celebración de contratos de prestación de servicios no implica necesariamente discriminación alguna sobre un profesional respecto a una persona que es titular de un cargo de carrera administrativa, dado que es la ley quien ha facultado a las Entidades Públicas para suscribirlos, siguiendo unos parámetros preestablecidos y así lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Arguyó que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda dado que los contratos celebrados con la demandante no comportan la existencia de una relación laboral, su actividad la desempeñó de manera independiente y le fueron cancelados los dineros pactados como honorarios.

Luego, antes de la firma de los contratos la parte demandante pudo negarse a aceptar la oferta o las condiciones fijadas en el contrato. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: «[…] Se desprende del análisis de la información tabulada que la señora LIDA CENETH VILLARRAGA JOYA, prestó continua e ininterrumpidamente sus servicios para el HOSPITAL LA VICTORIA III NIVEL E.S.E hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E. desde el 11 de enero de 2010 al 15 de noviembre de 2019.

En efecto, si bien se observan las interrupciones que se anotaron en el cuadro precedente, la certificación No. 540 de 27 de agosto de 2021, expedida por el Director de Contratación de la entidad demandada, no hace referencia a soluciones de continuidad en los periodos antes indicados, esto es, en los años 2011, 2013 y 2016, de modo que se tiene por demostrado que en dichos lapsos se prestó el servicio por la demandante.

Ahora bien, como quiera que, en el acápite de hechos de la demanda, se afirma que la señora LIDA CENETH VILLARRAGA JOYA, cesó en la prestación de sus servicios el día 15 de noviembre de 2019, con motivo de otra oportunidad laboral, el despacho entonces estima probado que los tiempos de servicios personales efectivamente prestados a la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., correspondieron al periodo comprendido entre el 11 de enero de 2010 al 15 de noviembre de 2019. ii) Remuneración por el trabajo cumplido.

La existencia de la remuneración por la prestación de servicios se estima demostrada con los citados certificados de prestación de servicios, al igual que con los contratos aportados y la relación de pago de honorarios adjunta con la demanda en donde el Director Financiero de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE, relaciono a detalle cada uno de los pagos 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad realizados a la actora por esta entidad, situación que indica que se acordó una remuneración como contraprestación de la labor prestada. iii) Subordinación o dependencia. […] Se advierte con claridad que las funciones propias del cargo de planta y las actividades incorporadas en el contrato, en esencia apuntan a la prestación de servicios profesionales de enfermería, enfocados al cuidado y atención oportuna e integral de los pacientes y la distribución de las tareas de menos complejidad en los auxiliares de enfermería que también apoyan el servicio.

Sumado a lo anterior, encuentra el despacho que obligaciones contractuales generales tales como: “Cumplir con las guías, protocolos y procedimiento implementador por la Subred y demás características del sistema obligatorio de garantías de calidad de la atención en salud en el sistema general de seguridad social”, “Realizar las actividades encomendadas relacionadas con las políticas de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E respecto al proceso de acreditación y certificación en Sistema de Gestión de Calidad”, denotan claramente la inserción de la actora en el círculo reglamentario y organizacional de la institución médica y, en definitiva, la ausencia de autonomía en el ejercicio de sus actividades contractuales, rasgos a todas luces indicativos de una verdadera subordinación laboral.

Es claro, además y según las declaraciones antes transcritas, que la demandante prestó el servicio bajo los órdenes y supervisión de la coordinación de enfermería y que no podía escoger libremente su turno sino que debía cumplir los tiempos de servicios establecidos en la planilla con una periodicidad mensual y solicitar permiso para ausentarse.

Si bien es cierto, las citadas ESE hacían la contratación por necesidades del servicio, la suscripción sucesiva de contratos demuestra que la entidad utilizó la figura legal en mención, no de manera excepcional sino para cumplir funciones de carácter permanente, tan es así que la señora LIDA CENETH VILLARRAGA JOYA, estuvo vinculada bajo esta tipología contractual por un lapso de aproximadamente nueve (9) años.

Sumado a lo anterior, a partir del cotejo efectuado anteriormente entre las funciones propias del cargo de planta y las ejecutadas por la demandante, se colige con meridiana claridad que la entidad pública la vinculó para que realizara funciones similares a las ejecutadas por sus empleados de planta y en condiciones afines en cuanto al modo, tiempo y cantidad del trabajo, en tanto que la única diferencia gravitaba en las prestaciones sociales que sí devengaban los servidores de planta, como se colige de las declaraciones practicadas en juicio.

Así las cosas, para el Despacho no existe la menor duda que la demandante ejecutó la labor contratada bajo subordinación y dependencia, debido a que cumplía funciones propias de la naturaleza jurídica de la entidad y las desempeñaba con vocación de permanencia como el personal de planta, esto es, con sujeción al personal médico de mayor jerarquía profesional.

(iv) Conclusión. Se desprende del análisis probatorio realizado en los ítems anteriores, que en el caso sub examine es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de los empleos denominados Enfermera, Nivel Jerárquico: Profesional Código 243, Grado 19 y, por tanto, ha quedado desvirtuada la naturaleza de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, ya que está demostrado que se configuró una relación laboral subordinada. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad Así las cosas, el Despacho declarará la nulidad del Oficio con radicado No.20211100095611 del 30 de abril de 2021, y reconocerá la existencia de una relación laboral desde 11 de enero de 2010 al 15 de noviembre de 2019. […] 5.7.1.1 El salario.

La jurisprudencia del Consejo de Estado tiene establecido que el restablecimiento del derecho no opera frente al salario, porque la existencia de la relación laboral no otorga la condición de empleado público. Así las cosas, no hay lugar al reconocimiento del salario propio del empleado de planta y, por ende, no se reconocerán las diferencias salariales entre la remuneración pactada en los contratos y el salario del empleado público que desempeña iguales funciones a las establecidas en los contratos celebrados con la demandante. 5.7.1.2 Las prestaciones sociales.

En esta dirección, el Consejo de Estado ha señalado que el restablecimiento del derecho se contrae a reconocer las prestaciones sociales devengadas por un empleado de planta en el cargo equivalente a las funciones desempeñadas o contratadas, las que se liquidarán con base en los honorarios pactados en los sucesivos contratos de prestación de servicios.

Al respecto, precisó que las prestaciones sociales que son objeto de reconocimiento en este tipo de asuntos, son las ordinarias o comunes, las que clasifica en las que corresponden al empleador y a la seguridad social, […] Así las cosas, las prestaciones sociales reconocidas incorporan el concepto de factores de salario tales como primas y bonificaciones, de acuerdo con régimen de la entidad, y sólo resulta necesario pronunciarse frente a las siguientes: (i) Vacaciones […] Bajo dichos pronunciamientos Jurisprudenciales es claro el derecho que le asiste a la demandante de la compensación en dinero de las vacaciones, en razón a que constituye una prestación social, de conformidad con el principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política. 5.7.1.3 Prestaciones sociales de la seguridad social. […] En consecuencia, la entidad demandada deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones de la actora la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, con fundamento en el Ingreso Base de Cotización correspondiente a los honorarios pactados, por el periodo comprendido desde el 11 de enero de 2010 al 15 de noviembre de 2019. […] 5.7.2 Sanciones e indemnizaciones Existen otras pretensiones que no se refieren a prestaciones sociales sino a indemnizaciones o sanciones por pagos extemporáneos o morosos, los que la jurisprudencia ha venido denegando por no darse los presupuestos para el efecto.

Así, tenemos que se niegan […] 5.7.3 Devoluciones por pagos como contratista a pensión, salud y riesgos profesionales. […] 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad Por lo anterior, no procede ordenar la devolución de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales que efectuó la demandante en su calidad de contratista de la entidad demandada, como quiera que éstos fueron debidamente cotizados al Sistema General de Seguridad Social al existir una obligación legal de realizar dicha contribución, los cuales por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal no admiten otro tipo de destinación que el sostenimiento mismo del sistema. […] III.

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del Oficio con radicado No.20211100095611 del 30 de abril de 2021, suscrito por MARIA CAROLINA DURÁN CHACON, jefe de la oficina asesora jurídica de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E, que negó a la actora el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, que se derivaron de la existencia de la relación laboral.

RESUELVE

SEGUNDO. - DECLARAR la existencia de la relación laboral entre la señora LIDA CENETH VILLARRAGA JOYA, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.873.334, y la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., desde el 11 de enero de 2010 al 15 de noviembre de 2019, conforme a lo expuesto en la parte motiva. La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE ESE, RECONOCER Y PAGAR a la señora LIDA CENETH VILLARRAGA JOYA DE TOVAR, con cédula de ciudadanía 52.873.334, el valor de las prestaciones sociales tales como primas, bonificaciones, cesantías e intereses a las cesantías y la compensación por vacaciones no disfrutadas de acuerdo al régimen aplicable a una Enfermera, Nivel Jerárquico: Profesional Código 243, Grado 19, por el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2010 al 15 de noviembre de 2019, teniendo como asignación básica para su cálculo el valor de los honorarios pactados.

Las anteriores sumas deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula: R= R.H. Índice Final ___________ Índice Inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo reconocido en la presente sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad CUARTO.- DECLARAR no probada la excepción de prescripción de las prestaciones sociales, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO. - ORDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DESALUD CENTRO ORIENTE E.S.E: i) Tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios (11 de enero de 2010 al 15 de noviembre de 2019), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora LIDA CENETH VILLARRAGA JOYA como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. ii) ACTUALIZAR tales sumas con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula: R= R.H. Índice Final ___________ Índice Inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que corresponde a los conceptos de pensión, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.

SEXTO. - Sin costas a cargo de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE. SÉPTIMO.- Negar las demás pretensiones de la demanda. […]» RECURSOS DE APELACIÓN De la parte demandante: El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se modifique la sentencia en el sentido de que se liquiden las prestaciones sociales con base en el salario devengado por un trabajador de planta que ejerza las mismas actividades de la demandante, comoquiera que en el plenario quedó demostrado que en la planta de personal existía personal que ejercía las mismas actividades de la demandante, por lo que debe darse aplicación de igual trabajo igual salario.

Pide que se reconozca los subsidios y beneficios que otorgan las cajas de compensación familiar los cuales deben pagarse en dinero al demandante, pues es 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad obligación de la entidad afiliar y realizar los aportes, tal y como lo estableció el Consejo de Estado dentro del proceso 810012333300020120002001.

Así mismo, el pago en dinero por vestido de labor dejado de recibir, ya que el artículo primero de la Ley 70 de 1988 la entidad debe suministrar cada 4 meses en un par de zapatos y un vestido de labor, siempre que su remuneración sea inferior a dos veces el salario. Y, finalmente, pide que se condene en costas y agencias en derecho. El apoderado de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., por su parte, inconforme con lo resuelto por el A quo interpuso recurso de apelación y en él pide revocar la sentencia, dado que el tipo de contratación que se celebró con la demandante es permitido por la normatividad vigente y no por el simple hecho de cumplir funciones similares a las de un funcionario de planta le asiste derecho a la demandante de reclamar prestaciones sociales y menos la existencia de una relación laboral.

Argumenta que la permanencia de la demandante no puede considerarse como un criterio para desvirtuar la legalidad de los contratos de prestación de servicios, ya que por la importancia que prestan las empresas sociales del Estado se pueden presentar diferentes situaciones que demandan la realización de varias actividades que no pueden suplirse con el personal de planta y deba acudirse a personas externas a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios.

Indica que conforme lo dispuso la Corte Constitucional en su Sentencia C-154 de 1997 los contratos de prestación de servicios pueden ser celebrados por el Estado en aquellos eventos donde la función no pueda ser desempeñada por las personas vinculadas a la entidad, como lo fue el caso de la demandante quien se desempeñó como médico general en la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. por medio de los citados contratos y realizó labores guiadas no por órdenes sino por el acatamiento de guías de práctica clínica, lo cual no conlleva que se configure la subordinación. Arguye que la subordinación no es posible establecerla, ya que la demandante no recibía instrucciones, cumplía un horario pero no por ello se configura una relación laboral y que las actividades realizadas no se enmarcan en una subordinación, pues su ejercicio profesional estuvo sujeto al cumplimiento de guías de práctica clínica, luego tampoco puede predicarse «por la simple prestación de un servicio de salud» 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad ya que hace parte de una adecuada prestación del servicio y no pueden considerarse órdenes de manera alguna la verificación del cumplimiento de actividades contratadas y de los estándares de calidad.

Señala que, de acuerdo con las obligaciones pactadas en el contrato, a la demandante le era exigible el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y también el recibir, como contraprestación a sus servicios sus respectivos honorarios, lo cual permite concluir que la demandante tuvo pleno conocimiento de sus obligaciones y de las características de la relación contractual por lo que no hay lugar a reclamar prestaciones.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES Entra la Sala a decidir los recursos de apelación formulados por las partes contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Dieciocho (18°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso, la controversia en el presente asunto se contrae en determinar si se configuran los presupuestos para declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Lida Ceneth Villarraga Joya y la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., y si por ello se desvirtúan los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.

En caso de configurarse los presupuestos, se establecerá si hay lugar i) al pago de las prestaciones con base en el salario devengado por un empleado de planta, ii) al pago del subsidio de la caja de compensación familiar, iii) el pago de vestido de labor y iv) si procede la condena en costas. II.DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE AL CASO   Existen tres formas de vinculación de personal con las entidades públicas a saber: (i) la vinculación legal y reglamentaria (de empleados públicos), (ii) laboral contractual (de trabajadores oficiales con esa clase de contratos) y (iii) por contratos de prestación de servicios (contratistas), cada una con su propio régimen jurídico. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad   Referente al tema de los contratos estatales, el numeral 3º de la Ley 80 de 1993, prevé:    «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» (Subrayado del texto que fue objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional2)   Es de resaltar que la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales», en la sentencia que se cita a pie de página, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, de la siguiente forma:    «(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.»    11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad Ahora bien, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha 25 de agosto de 2016 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter3, en relación con las controversias relacionadas con el contrato realidad, analiza los puntos anteriores.   «(…) De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.(…)» III.HECHOS PROBADOS • Obra petición radicada el 15 de marzo de 2021 ante el Hospital La Victoria III Nivel E.S.E., en la que la señora Lida Ceneth Villarraga Joya pidió el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas como enfermera jefe en el periodo comprendido entre el 18 de enero de 2010 hasta 15 de noviembre de 2019. • Oficio 20211100095611 de fecha 30 de abril de 2021 la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. negó lo peticionado, luego de señalar que se trató de una relación contractual por prestación de servicios y ello no genera una relación laboral ni el pago de prestaciones sociales. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad • Obra certificación con consecutivo 199 en el que la Dirección de Contratación de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. señala que la señora Lida Ceneth Villarraga Joya prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios, el que su objeto contractual fue el de prestar sus servicios profesionales, de manera personal y autónoma, en su condición de enfermera jefe para la ejecución de actividades asistenciales en los procesos de gestión hospitalaria, urgencias y quirúrgicos, conforme a las necesidades de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente, por el siguiente lapso: Con las siguientes obligaciones: 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad • Oficio de 19 de marzo de 2021 emitido por el director Financiero de la entidad en el que se relacionan los pagos realizados a la señora Lida Ceneth entre el septiembre de 2016 hasta diciembre de 2019. • Tabla de asignación de turnos para los años 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2017, 2019, 2018. • Extracto de semanas cotizadas a pensiones. • Acuerdo N°17 de 2005 «Por el cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Planta de Personal del Hospital La Victoria III Nivel Empresa Social del Estado», en el cual se especifican las funciones para el empleo Enfermera Código 243, Grado 19.

(página 423) • Acuerdo N°04 de 2014 «Por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Planta de Personal del Hospital La Victoria III Nivel Empresa Social del Estado», en el cual se especifican las funciones para el empleo Enfermera Código 243, Grado 19. (página 87) • Acuerdo N°12 de 2015 «Por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de Planta de Personal del Hospital La Victoria III Nivel Empresa Social del Estado», en el cual se especifican las funciones para el empleo Enfermera Código 243, Grado 19.

(página 262) • Acuerdo No. 09 de 2017 «Por el cual se aprueba el manual de funciones y competencias para la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E y se dictan otras disposiciones» • Acuerdo 09 de 5 de abril de 2017 «Por el cual se aprueba el manual de funciones y competencias para la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. y se dictan otras disposiciones.» • Obra acuerdo N. 11 de 18 de mayo de 2017 por el cual se actualiza el manual de funciones y competencias laborales de la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá del empleo auxiliar área salud código 412 grado 13 con el propósito principal de «Realizar labores auxiliares de enfermería para lograr la promoción, protección y rehabilitación de la salud de. la población usuaria de la E.S.E. Hospital San Rafael de Fusagasugá. Ejecutar las labores necesarias para la atención integral del paciente de consulta externa del Hospital, teniendo en cuenta el proceso de salud enfermedad como marco general de referencia, colaborando en la ejecución del tratamiento.» cargo que se equipara a las actividades desarrolladas por la demandante con funciones similares a las de la demandante. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad • En audiencia de pruebas celebrada 17 de mayo de 2023, se recaudaron los siguientes testimonios:  De la señora Blanca Lucely Rojas Herrera quien manifestó lo siguiente: - Trabajó en el hospital la victoria desde el año 2014 - Lideraba grupo de enfermería en el área de cuidado intensivo neonatal en el turno nocturno - Funciones: recibo y entrega de turno, Asignación de pacientes, administración de medicamentos, seguimiento de protocolos, cumplir órdenes médicas, atención al paciente. - En el turno de la noche se encontraban cerca de 10 enfermeras profesionales - Por turno había una sola enfermera en cuidado neonatal - El horario era asignado - Se hacía un libro de recibo de turno y un coordinador pasaba ronda - Los insumos, medicamentos, jeringas las suministraba el hospital, los guantes tapabocas y uniformes corrían por cuenta propia - No había autonomía de escoger el lugar para prestar sus servicios - Debía portar el carné que daba la institución para su identificación - Para incapacitarse debía avisar, pero los turnos eran descontados - Tuvo una compañera enfermera profesional que era de planta y realizaba las mismas funciones que la demandante, de nombre Nubia Rocío quien estuvo en pediatría y en la unidad básica - Asistía a capacitaciones, pero fuera del horario laboral - Las actividades que desarrollaba solo las podía realizar de forma presencial.

Afirma que debían llegar al turno para realizar las funciones presenciales. - Las ordenes que debía cumplir eran: paso de catéteres epicutaneos. - Inicio de tratamiento de medicamento - Confort del paciente y estado respiratorio del paciente - Dio ejemplo del ingreso de un bebe que es valorado por un médico quien da las ordenes según la gravedad o el estado clínico del paciente, se traslada el paciente a donde esta la demandante y ella debe realizar las órdenes que el médico ha prescrito.

Iniciar tratamiento, verificar el confort y el estado respiratorio del paciente y asegurarse que eso se cumpla. - Funciones administrativas: Ingreso y salida – Cumplir el horario, cumplir con el uniforme, asistir a las capacitaciones, pasar las cuentas de cobro. - Al líder de enfermería le ordenaba la coordinación de enfermería - La líder de enfermería coordinaba el ingreso puntual, asignación de pacientes, asignación de funciones extras como hacer inventario, lavado de incubadoras, desinfección del área y verificar que se cumpla el cuidado del paciente - Expresó que en el turno de la noche había auxiliares de planta y de contrato - El carné los identificaba como prestación de servicios a los contratistas y a los empleados de planta el carné los identificaba De la señora Doris Omaira Valles Cuesta - Trabajó desde el 2011 hasta el 2021 en el Hospital La Victoria como enfermera jefe en el turno de la noche.

En el área de sala de partos. Le entregaba los bebés a neonatos. - Había dos jefes que estaban en la planta de la entidad y eran Martha Rocío, quien estaba en el servicio de maternidad y Nubia Rocío Cuervo estaba en neonatos y pediatría. Las dos en el turno de la noche y cada servicio tiene su jefe. - Expresa que en el servicio de neonatos hay dos unidades, una de básicos y la otra de cuidados intensivos y en cada unidad hay una jefe. - Para el cumplimiento del horario expresó que tenían una supervisora que verificaba la asistencia - Los elementos como jeringas, guantes, medicamentos los suministraba el hospital, es decir, los implementos para desarrollar su labor. - Cuando la demandante no podía ir a su turno, no le pagaban ese turno y no había delegación - El hospital hacía una citación para ir a cursos que se realizaban por fuera del tiempo laboral, eran obligatorios y se debía firmar una planilla de asistencia. De no asistir hacían un llamado de atención. - Dependiendo de la asignación de turnos, debían trabajar un 24 de diciembre o un 31 de diciembre. - Trabajaba en el mismo turno que la demandante, pero ella estaba en el área de sala de partos, mientras que la señora Lida en el área de neonatos.

Su función correspondía a llevar al bebé que se hospitalizaba debía trasladarlo al servicio de neonatos con orden médica y era a la señora Lida para que continúe con el tratamiento del bebé. Debía coordinar con la señora Lida para ver disponibilidad de cama o cuna de acuerdo con la orden médica. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad - Las actividades que realizaba eran las mismas que estaban consignadas en el contrato de prestación de servicios - Paso de catéteres, paso de sondas, procedimientos invasivos le corresponden a la enfermera jefe, distribuye el cuidado de los bebés a los auxiliares De la señora Nelly Valencia Campos quien expresó lo siguiente: - Trabajó en el hospital La Victoria desde febrero de 2015 hasta junio de 2019 con la señora Lida quien fue su jefe inmediata. - La jefe Nubia Rocío Cuervo era de planta. - No había diferencia entre los empleados de planta y los de prestación de servicios debido a que realizaban los mismos trabajos - No podía delegar las funciones y de ello da cuenta debido a que enviaban a otra jefe para reemplazarla. - Las capacitaciones que brindaba el hospital eran obligatorias y debían firmar la asistencia. Estaban relacionadas con el cuidado del paciente, de medicamentos y las recibían tanto los empleados de planta como los de prestación de servicios. - Los jefes de departamento asignaban los turnos. - La jefe del departamento era quien autorizaba las ausencias. • También se recaudó el interrogatorio de parte de la señora Lida Ceneth Villarraga Joya quien indicó lo siguiente: En relación con las actividades que realizaba manifestó: «en un turno habitual y primero que todo pues obviamente llegar antes de las 7:00 para a las 7:00 estar en el servicio recibiendo turno a la gente que salía al grupo enfermería tanto jefes como auxiliares del turno de la tarde noche bertus 9 de la noche en ese momento trabajaba en 7 de la noche a 7 de la mañana y noche intermedia en la unidad cuidado intensivo neonatal.

Nosotros empezamos a recibir turno la cantidad de pacientes eran máximo teníamos 16 pacientes por cada jefe que era una vez por turno por servicio al servicio de nosotros sería en la unidad de cuidados intensivos neonatal y otro servicio era la unidad de cuidados intensivos unidad neonatal de cuidados básicos sí donde ya los pacientes salen de la unidad a un cuidado de su por ejemplo canguros que ya dependiendo del peso y su estabilidad saben hacia la casa que yo no dirigía nos podía tener uno o 2 meses en la unidad y posteriormente los pasaba a la unidad básica nosotros seguíamos turno después de que recibíamos turno uno recibe tanto al paciente como todos los todos los equipos médico quirúrgicos más todos insumos que tiene el servicio para hacerse una cargo durante las 12de turno la responsable de que sí o sí se cumplieran pues las normas que ya estaban impuestas por la coordinación de enfermería después de que nosotros sigamos el turno por cuadro de turnos estaba asignado que para el turno en el servicio en que yo estaba habían cuatro auxiliares, la cantidad máxima de pacientes por auxiliar eran cuatro dependiendo de la complejidad del paciente yo hacía la asignación dependiendo a la la asignación que ya estaba mensual se hacía semanal y a cada auxiliar se le da por ejemplo la asignación de una estaba a cargo de aunque yo supervisaba lo quiera que estuviera alimentario los equipos caos y la llenaba una cantidad de libros para llevar el control en el durante el turno y para ser presentado a la coordinación de enfermería como para que hubiera el control de que si por ejemplo un equipo se dañaba uno informaba de que ese equipo podía salir del servicio pero tenía que retornar porque se aparte de alimentario el servicio.

Tan pronto nosotros asignábamos las actividades de cada enferme de caducidad de enfermería procedía pues obviamente a revisar las historias clínicas y a cumplir las órdenes médicas que el médico había escrito una en la historia clínica como era la administración de medicamentos y por ejemplo si había que pasar catéter o si había que tomar laboratorios sí y toda la parte administrativa que conlleva que es la revisión de historias clínicas el registro de notas de enfermería el registro de los medicamentos o todos los procedimientos que uno hacía, eso se llevaba en el turno de las de las 12:00 dependiendo pues si ingresaban más niños uno empezaba a trabajar con el que iba llegando dependiendo lo que un médico pediatra ordenado.

IV. CASO CONCRETO La Sección Segunda del Consejo de Estado, en reciente jurisprudencia con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, hizo un análisis entre el contrato de prestación de servicios y el contrato realidad, precisando sus diferencias, dentro de las cuales se resalta que, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios son los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y solo podrán celebrarse con personas naturales en el evento en que no puedan desarrollarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, pero dicha relación no genera vínculo laboral alguno, ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable; pero que dicha figura se altera cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, esto es (i) la prestación personal del servicio, (ii) la subordinación y (iii) la remuneración. El análisis lo realiza haciendo un recuento y valoración del contenido del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 6º y 7º del “Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; ratificado por Colombia como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, que contemplan el derecho al trabajo y las condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo, de dicha sentencia conviene destacar lo siguiente5:   «(…) Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual6, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes7.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura8 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal9.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha suscrito convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo.»   Pues bien, a partir de lo manifestado en la demanda, en las pruebas enunciadas previamente y en los pronunciamientos jurisprudenciales a que se ha hecho referencia 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad en los acápites correspondientes, se procede a hacer el análisis del caso concreto frente a los tres elementos que configuran una relación laboral, como pretende acreditar la parte actora:  Remuneración o contraprestación económica por el servicio prestado: Se encuentra probado que la labor desempeñada por la señora Lida Ceneth Villarraga Joya en el Hospital La Victoria III Nivel E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud E.S.E. fue como enfermera jefe en la unidad intensivo de neonatos la cual estaba sujeta a la apropiación presupuestal, según se extrae de los contratos de prestación de servicios suscritos que obran en el expediente.

Del mismo modo se aprecia que los valores pactados en cada contrato le fueron pagados de manera mensual a la demandante. Prestación personal del servicio: Se advierte que la señora Lida Ceneth Villarraga E.S.E. prestó de forma personal sus servicios como enfermera jefe en el Hospital La Victoria III Nivel E.S.E., para ejercer las funciones dentro de unidad de cuidado intensivo neonatal, lo que implica la atención asistencial de pacientes que ingresaban a este servicio en la institución hospitalaria.

Así mismo se aprecia en el material probatorio obrante en el expediente que la señora Lida Ceneth realizó funciones de propias de su labor como enfermera jefe, como ejecutar procedimientos y cuidados a los pacientes, supervisar las actividades de los auxiliares de enfermería, revisión de historias clínicas para verificar evolución, control de suministro de medicamentos, asistir a capacitaciones, realizar pedidos de insumos necesarios para usar y suministrar a los pacientes, asignación de camas para pacientes, entre otras.

Subordinación o dependencia: De conformidad con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo es el elemento esencial del contrato de trabajo, considerado como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores; así como para imponerle reglamentos y el uso del poder disciplinario.

Así pues, la subordinación o dependencia exige al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y le impone reglamentos, los cuales deben mantenerse durante el vínculo. En lo referente a este elemento el Consejo de Estado manifestó lo siguiente:  11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad «[…] En varias providencias se han planteado diversos criterios en relación con la vinculación por este medio contractual, a saber: En la relación laboral administrativa el empleado público no está sometido exactamente a la “subordinación” frente a un superior que impera en la relación laboral privada; aquí está obligado es a obedecer y cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos administrativos correspondientes, en los cuales se consagran los deberes, obligaciones, prohibiciones, etc. a que están sometidos los servidores públicos.

La relación jerárquica en los empleos públicos tiene otro alcance. En el evento que exista en la dependencia estatal uno o más empleos de igual denominación al que se ha dado a la persona vinculada por contrato de prestación de servicios, per-se no significa que en ese momento exista un “cargo vacante” de esa nomenclatura que hubiera podido ejercer y que la administración lo vinculó contractualmente para burlar la ley y sus derechos.

Si se plantea esta tesis habrá de demostrar la situación fáctica concreta del caso. El hecho que en el caso de la ejecución de los CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS se den algunas circunstancias parecidas a las que existen respecto de los empleados públicos no puede llevar a la conclusión que por ello se encubre una RELACION LABORAL ADMINISTRATIVA.

Además, existen diferencias entre los contratos estatales, la relación laboral privada y la relación laboral administrativa del derecho público que se deben respetar. Se debe tener en cuenta: -) El hecho que el contratista tenga una dedicación temporal suficiente (prolongada) o que se repitan contratos de prestación de servicios con una finalidad similar, cuando no existe el empleo en la planta de personal, per-se no convierte dicha relación contractual administrativa en relación legal y reglamentaria del personal contratado, más cuando la labor encomendada no haga parte de la esencia del cometido de la entidad pública. -) La circunstancia que la persona tenga un horario o unos parámetros de tiempo para su desempeño (que en ciertas actividades es necesario para cumplir el objetivo del contrato), por sí solo no puede servir para que se admita que en ese evento existió o debió existir una relación legal y reglamentaria; v.gr. una persona que presta colaboración en actividades médicas, deberá hacerlo dentro del tiempo en que es necesario cumplir esa misión. -) El suministro de local u oficina donde cumplir los servicios contratados por sí solo no es elemento transformador del tipo de relación pactado. -) El contrato de prestación de servicios indudablemente que tiene un objeto; no es posible aceptar que se realice una contratación de esta naturaleza para que el contratista realice lo que quiera, cuando quiera y como quiera, sino que tiene que estar sometido a unas pautas mínimas y esenciales relacionadas con el objeto contratado; éstas últimas no desvirtúan la clase de contratación. Así es cierto que la administración en ocasiones requiere de mayor número de personas para cumplir sus cometidos sin que en la planta de personal existan todos los empleos necesarios, a veces por problemas presupuestales; en algunos casos la administración realiza otra clase de vinculación contemplada en la ley para que la persona colabore en el cumplimiento de ciertas actividades.

En esos eventos, consideramos, no es posible que el Juez, so pretexto de interpretar la legislación, llegue a la conclusión que esa vinculación diferente a la del “empleado público” corresponde a la de éste, para hacerle derivar consecuencias en parte similares en cuanto a derechos de los servidores públicos, pues –conforme a la Constitución - debe tener en cuenta los elementos que nuestro derecho público exige para que se acepte la 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad existencia de una relación de tal naturaleza.

La misma Jurisprudencia ha marcado la diferencia y algunas soluciones posibles (…).1 Para el caso concreto, se encuentra acreditado que la señora Lida Ceneth Villarraga Joya ejerció sus labores en el entonces Hospital La Victoria III Nivel E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Orientes E.S.E., entidad para la cual debía cumplir un horario de trabajo que variaba dependiendo de los turnos asignados, pero que correspondía la mayor parte del tiempo al horario de 7:00 p. m. 7 a. m. día de por medio.

Queda claro que la prestación del servicio fue de forma personal, subordinada a las instrucciones y condiciones impuestas previamente por la entidad. Es pertinente señalar que la actividad para la cual fue contratada y que desempeñó la señora Lida Villarraga como lo es el de profesional de enfermería, corresponde a una actividad propia de la misión o la naturaleza misma de la entidad, el cual es prestar un servicio de salud, razón por la que es clara la subordinación en este caso por ser una función esencial que necesitó de prolongación en el tiempo.

Con lo anterior, y teniendo en cuenta la permanencia de las actividades ejercidas por la señora Lida Ceneth Villarraga Joya durante más de diez (10) años, estima la Sala que este hecho permite inferir de manera fehaciente la configuración del elemento de la subordinación, toda vez que el artículo 32 numeral 3° de la Ley 80 habilita a las entidades estatales la contratación por prestación de servicios cuando las «actividades no puedan realizarse con personal de planta” y “por el término estrictamente indispensable.» Al respecto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, dentro del expediente radicado bajo el No. 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016), manifestó: «(…) 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 1 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, sentencia de 28 de julio de 2005, expediente: 50001-23-31-000-2000-00262-01 (5212-03), actora: SANDRA PATRICIA REY FORERO, Demandado: DEPARTAMENTO DEL META. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.» (Resaltado y subrayado por fuera del texto original) De otro lado, si bien es cierto, en los contratos de prestación de servicios se pactó que los mismos no constituían relación laboral, no lo es menos que, en este caso, esa clase de estipulaciones deben tenerse como ineficaces, en la medida que desmejoran las condiciones laborales del contratado, en comparación con aquellos que cumplen las mismas funciones y son de planta, quienes obtienen todos los beneficios propios de un contrato laboral.

Además, no puede desconocerse que la entidad contratante se ubica en una posición dominante respecto de la contratista. Lo anterior acredita que los contratos de prestación de servicios suscritos entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. y la señora Lida Ceneth Villarraga Joya, tenían el ánimo de emplearla de manera permanente, desconociendo sus derechos salariales y prestacionales, toda vez que no tenía autonomía técnica ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige de las pruebas obrantes en el proceso.

De esta manera, es evidente que la situación de la parte actora se enmarca en una relación laboral y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la misma, en la medida que aparece demostrada la prestación personal de su servicio al hospital bajo órdenes impartidas y percibiendo una contraprestación económica.

Es de resaltar que en el plenario obra prueba de en la planta de personal del hospital existía el cargo de enfermero profesional código 243 grado 19 y puede apreciarse que las funciones esenciales son idénticas a las realizadas por la demandante, así: «1. Realizar y supervisar las actividades de Enfermería que garantizan el plan de trabajo, plan de cuidado, según su área de desempeño de conformidad con los lineamientos y políticas institucionales establecidas, buscando ofrecer servicios humanizados de alta calidad. 2.

Tramitar y registrar en la historia clínica todas las acciones relativas al cuidado del paciente, teniendo en cuenta la normatividad vigente. 3. Establecer las medidas necesarias para brindar una atención con calidad permitiendo dar solución a las dificultades surgidas en el desarrollo del proceso de atención al paciente integrando a las diferentes especialidades médico quirúrgico. 4.

Evaluar las necesidades del servicio para la buena atención del paciente con el fin de solicitar los insumos con oportunidad y suficiencia. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad 5. Realizar análisis de morbi –mortalidad y auditoría que promuevan procesos de mejoramiento continuo. 6.

Gestionar y supervisar, el cumplimiento del proceso, normas, procedimientos de políticas Institucionales, con el fin de disminuir los riesgos a usuarios comunidad y medio ambiente. 7. Promover trabajos de investigación buscando el desarrollo permanente del conocimiento, destrezas y habilidades con el fin de mantener altos estándares de eficacia organizacional. 8.

Participar y aplicar las políticas generales sobre gestión ambiental, bioseguridad, seguridad y salud en el trabajo y sistema de gestión de calidad para evitar riesgos en el cumplimiento de las actividades propias del hospital. 9. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del empleo.» Pese a lo anterior, es necesario aclarar que la demandante por el hecho de haber estado vinculada laboralmente con la entidad hospitalaria, no se le puede otorgar el estatus de empleada pública, dado que para ello es necesaria la concurrencia de los presupuestos de nombramiento o elección y la consecuente toma de posesión, como lo ha reiterado el Consejo de Estado en casos similares al que ocupa la atención de la Sala2.

Las anteriores razones acreditan, que los contratos de arrendamiento de servicios suscritos entre la administración y el demandante, por el período comprendido entre el 11 de enero de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2019, tenían el ánimo de emplearla de manera permanente, desconociendo sus derechos salariales y prestacionales, toda vez que no tenía autonomía técnica ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron desarrolladas de manera personal, como se colige de la documental obrante en el proceso, junto con los testimonios recepcionados, pruebas estas apreciadas y confirmadas en conjunto.

Además, pudo demostrarse el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, puesto que no era una relación de tipo ocasional esporádica, sino de una verdadera relación de trabajo, como quedó visto. DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARA EL CASO CONCRETO Teniendo en cuenta todo lo anterior y conforme lo señaló el juez de primera instancia debe declararse la nulidad parcial del oficio núm. 20211100095611 de 30 abril de 2021, mediante el cual la Subred Integrada de servicios de Salud Centro Oriente 2 Ver entre otras sentencias C.E., Sec.

Segunda, Sent. 2008-00917, feb. 23 de 2012 C.P. Gerardo Arenas Monsalve y de 9 de abril de 2014 dentro del proceso 2008-00250 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aanguren. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad E.S.E. negó el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá reconocer y pagar a favor de la señora Sandra Lida Ceneth Villarraga Joya la suma resultante de las prestaciones reclamadas por el tiempo laborado entre el 11 de enero de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2019, salvo las interrupciones, tomando como base la asignación del cargo de enfermero profesional código 243 grado 19, comoquiera que quedó demostrada la existencia del mismo cargo en la planta de personal de la entidad y que la demandante ejercía similares y por ello se modificará el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la liquidación que se realice debe tener como asignación la establecida para el cargo de enfermero profesional código 243 grado 19.

Ahora, debe precisarse que no hay lugar a reconocer los subsidios o beneficios de la caja de compensación familiar, pues se trata de una prerrogativa a los trabajadores mientras se encuentren vinculados al servicio y menos aún por cuanto la demandante no demostró sumariamente haber efectuado los respectivos aportes en el tiempo que estuvo vinculada con el hospital.

Además, no corresponde a una orden de restablecimiento del derecho que es lo que se pretende con este tipo de controversias donde hay lugar a reconocer y pagar las prestaciones sociales que la actora en su condición de contratista dejó de percibir. Por otro lado, respecto a la dotación de vestido y calzado, el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos ha sostenido que la dotación de vestido y calzado de labor también es predicable de los empleados de todo orden, siempre que se cumpla con los requisitos de la norma.

La Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado No. 15001-23-31-000-2000-01466-01, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, en la que sostuvo: «La Corte Constitucional mediante la sentencia C-995 de 200015, al estudiar la exequibilidad del artículo 1º de la Ley 70 de 1988 precisó que la distinción que ella contempla respecto de quienes tienen derecho al suministro, no desconoce el derecho fundamental a la igualdad.

Acogiendo el criterio expresado por la Corte Constitucional, esta Sala en sentencia de 31 de julio de 200316 al resolver un asunto similar, expresó que: “Las anteriores reflexiones de la H. Corte Constitucional son suficientes para concluir que la Ley 70 de 1988, es aplicable a los empleados públicos de todos los niveles con excepción de los sometidos a regímenes especiales y lo mismo se puede predicar del Decreto 1978 de 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad 1989, reglamentario de la ley mencionada, que precisó como beneficiarios de la dotación de vestido y calzado a los empleados de los órdenes nacional y territorial”.

Esta Subsección, sobre el particular, indicó lo siguiente: “(…) A partir de la Constitución de 1991, el Decreto 1978 de 1989, reglamentario de la Ley 70 de 1988, no resulta contrario a los postulados de la Constitución Política, pues por virtud del artículo 150 -19 literales e) y f), corresponde al Congreso mediante ley señalar normas generales que contengan los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Señala la misma Carta: “Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrían arrogárselas. Por su parte, la ley 4ª de 1992 en el artículo 12 expresamente dispuso, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional con base en las normas, criterios y objetivos previstos en dicha ley.

La Ley 70 de 1988 fijó a la dotación de calzado y vestido de labor el título de prestación, distinguiéndola en el artículo 2º del concepto de salario, razón suficiente para afirmar que el Gobierno Nacional de manera autónoma tiene facultad para regular el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, incluida la dotación aquí reclamada, motivo por el cual, la decisión del A quo respecto de la inaplicación del artículo 1º del decreto 1978 de 1989, pierde su fundamento.» (Se resalta por fuera del texto original.) Pues bien, de acuerdo con el contenido del artículo 1º de la Ley 70 de 1988, hay lugar a reconocer el suministro de calzado y vestido de labor, siempre que el trabajador demuestre que su asignación básica sea inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

El artículo 2° del Decreto 1978 de 1989 reglamentario de la anterior norma, señala que el suministro de calzado y vestido deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año; además que no constituye salario, ni se computará como factor de este en ningún caso. A su vez el artículo 3° ibidem, prevé que el trabajador debe haber laborado por lo menos tres meses en forma ininterrumpida antes de la fecha de suministro y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) SMLMV.

En el caso de la señora Lida Ceneth Villarraga Joya se observa que trabajó de forma ininterrumpida por periodos de tres meses, sin embargo, su salario mensual para las fechas acreditadas fue superior a los dos SMLMV que señala la ley, por lo que no hay lugar a reconocerle dotación. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad Finalmente, y en cuanto a las costas procesales, se precisa que estás se encuentran definidas como «aquellos gastos que, debiendo ser pagados por la parte de un determinado proceso, reconocen a este proceso como causa inmediata y directa de su producción.» Es por ello, que el concepto de estas se relaciona con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte del expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Por su parte, las agencias en derecho fueron establecidas por el Acuerdo 1887 de 2003 emanado del Consejo Superior de la Judicatura así: «ARTÍCULO. 20.- Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.» El artículo 171 del Decreto 01 de 1984 regulaba las costas procesales para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y consagraba un régimen subjetivo en tal tema, el cual implicaba que el fallador sólo podía imponerlas cuando advertía un uso temerario de los mecanismos procesales.

Dicho régimen subjetivo, que atendía a la temeridad o mala fe del litigante, fue derogado por la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, el artículo 188 del CPACA dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» En materia de costas, la normativa aplicable a los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo establece la regla, según la cual, en la sentencia, el Juez debe pronunciarse sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos de interés público.

Además, señala que la liquidación y ejecución de estas se regirán por lo dispuesto en el Código General del Proceso. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, señala las reglas para su determinación, en el numeral 8º, se establece:    «(…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…).» (Se resalta por fuera del texto original). De esta forma, la circunstancia de imposición de costas está sujeta a la regla del numeral 8º, según la cual, sólo habrá lugar a condenarlas cuando aparezcan causadas en el expediente y se encuentren probadas.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, señaló lo siguiente:    «La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra.» (Se subraya por fuera del texto original). En el caso concreto, la Sala considera que no existe prueba que justifique la condena en costas y agencias en derecho, por lo tanto, sobre este punto no le cabe razón a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”; administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la citada sentencia, en el sentido que la liquidación deberá hacerse con base en la asignación establecida para el cargo de enfermero profesional código 243 grado 19. 11001333501820210020701 Lida Ceneth Villarraga Joya Apelación sentencia – Contrato realidad TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Notifíquese la sentencia de conformidad con el artículo 203 de la ley 1437 de 2011.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Subsección, procédase a DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones y constancias a que haya lugar. -.NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Aprobado según consta en Acta de la fecha. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS Magistrado JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO Magistrado