1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 Demandante: Paula Rojas Cuellar Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Facatativá – Secretaría de Educación Controversia: Reconocimiento pensión docente – Ley 71 de 1988 Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, negó las pretensiones de la demandada.
II. Antecedentes 1. Demanda1 1.1. Pretensiones La señora Paula rojas Cuellar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Facatativá – Secretaría de Educación, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 2 La parte actora solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 0329 del 16 de marzo de 2022, por medio de la cual la entidad le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas al momento de adquirir su estatus pensional, esto es, a partir del 15 de agosto de 2018, por haber cumplido 55 años de edad y 1.000 semanas cotizadas.
Que se declare que procede la compatibilidad entre la pensión por aportes y el salario que percibe como docente. Se ordene a la demandada incluirla en nómina y cancelarle el respectivo retroactivo pensional, desde la consolidación del derecho hasta su inclusión en nómina. Se ordene a la demandada dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal y como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA.
Se ordene a la entidad demandada a actualizar las sumas reconocidas, al pago de intereses moratorios desde el día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago total. Condenar en costas a la entidad demandada. 1.2. Hechos2 Refiere la demandante que nació el 29 de julio de 1962, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años de edad.
Además, relata que laboró para la Secretaría de Educación del municipio de Guaviare desde el 25 de febrero de 1988 hasta el 1 de diciembre de 1992. Luego efectúo aportes al extinto ISS, completando 169,43 semanas. Finalmente, desde el año 2004 se vinculó con las Secretarías de Educación de Cundinamarca y Facatativá, teniendo vinculación vigente a la fecha de presentación de la demanda. 2 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 3 El 13 de diciembre de 2021 la parte demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes. Mediante Resolución 0329 del 16 de marzo del 2022 le negó el reconocimiento pensional. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas el artículo 7º de la Ley 71 del 1988; los numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; el artículo 6 de la Ley 60 de 1993; el artículo 115 de la Ley 115 de 1993; el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Indica que a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988 se creó la posibilidad para que a los funcionarios públicos que acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo, tanto en el ISS como en el sector público, y acreditaran tener 55 años las mujeres y 60 años los hombres, tendrían derecho a gozar de una pensión por aportes. Refiere que el régimen de prestaciones económicas y sociales para todos los docentes vinculados con posterioridad a 1990 se unificó con el del resto de los empleados públicos del orden nacional, por ello, si un docente completa las semanas exigidas en el ISS tendría derecho a que se le reconociera una pensión como lo estableció el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Luego con la expedición de la Ley 812 de 2003, específicamente en su artículo 81, se dispuso que a los docentes vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia también les eran aplicables las normas anteriores, es decir, la Ley 71 de 1988. Lo que se pretendía era proteger a los docentes que se vincularan al sector público con posterioridad al 26 de junio de 2003 y que lograran acreditar cotizaciones en el extinto ISS.
Alega que la Ley 812 de 2003 incluyó una reforma al régimen salarial, sin embargo, el Fondo asume que a todos los docentes del régimen 1278 de 2002 solo se les debe aplicar la Ley 100 de 1993, situación que no es absoluta. Acto seguido explica una serie de situaciones dependiendo la fecha de vinculación del docente o la forma en la cual fue vinculado.
Asegura que se vinculó con anterioridad al 23 de junio de 2003, que realizó aportes al antiguo ISS, por lo que se entiende que cumple con los requisitos del 3 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2. Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 4 artículo 81 de la Ley 812 de 2002, pues el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.
En ese orden, como acreditó haber realizado aportes al extinto ISS con anterioridad al 23 de junio de 2003 y tener la condición de servidor público, es beneficiario de una pensión por aportes. 2. Contestaciones de la demanda 2.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 La apoderada del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones, atendiendo a que la parte no cumple con los requisitos para acceder a la prestación solicitada.
Explica que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 los docentes que ya estuvieran vinculados se les seguiría aplicando las disposiciones vigentes, pero los docentes que se vincularan con posterioridad serían afiliados al Fondo con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, con los requisitos establecidos en ese régimen con excepción de la edad, que seguiría siendo de 57 años para mujeres y hombres.
En ese orden, asegura que para establecer el régimen pensional aplicable se debe determinar la fecha de vinculación del demandante y si existió o no continuidad en la vinculación. Refiere que en el presente asunto como la demandante estuvo desvinculada por periodos superiores a 15 días, su régimen jurídico pensional se modificó con la última vinculación por ende no tiene derecho al reconocimiento como lo solicita.
Propuso las excepciones de mérito que denomino: i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido y ii) genérica. 2.2. Secretaría de Educación de Facatativá5 La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, afirmó que comoquiera que la vinculación de la demandante como docente en propiedad surgió 4 17ED_Expediente_16ContestacionDemand(.pdf) NroActua 2. 5 14ED_Expediente_13ContestacionDemand(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 5 con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Luego refiere que como los tiempos en los que la demandante estuvo vinculada por prestación de servicios no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional en el régimen especial, la docente a la fecha del reconocimiento tenía 59 años de edad y 997 semanas cotizadas, por lo que no cumplía con el requisito de 1.300 semanas de cotización para acceder a la una pensión de vejez del régimen general. 3.
Sentencia de primera instancia6 El Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá mediante sentencia del 16 de febrero de 2024, negó las pretensiones de la demanda. Luego de exponer el marco normativo y jurisprudencial que considero aplicable al caso, precisó que la demandante había prestado sus servicios a la Secretaría de Educación del Guaviare mediante la suscripción de 5 contratos de prestación de servicios entre 1988 y 1991.
También había realizado aportes al entonces ISS entre 1999 y 2002 y además se había vinculado con la Secretaría de Educación de Cundinamarca partir del 5 de marzo de 2004 hasta el 11 de agosto de 2011 y luego con la Secretaría de Educación de Facatativá desde el 18 de abril de 2012 y hasta la presentación de la demanda. Acto seguido refirió que las vinculaciones realizadas a través de contratos de prestación de servicios debían ser válidas para acreditar la calidad de la demandante como docente oficial, pero que este tiempo no podría ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, pues no se había solicitado la declaratoria de la existencia laboral y mucho menos existía prueba que para esos periodos se hubiesen realizado aportes pensionales.
En ese sentido, declaró que la demandante se vinculó al servicio docente estatal desde el 25 de febrero de 1988, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Atendiendo a que la demandante también acreditó aportes al extinto ISS, concluyó que su pensión se debía reconocer conforme lo establece la Ley 71 de 1988. Conforme a lo anterior, encontró que, para la fecha del reconocimiento pensional - 13 de diciembre de 2021-, la demandante acreditaba el requisito de la edad, pues 6 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 6 contaba con 59 años de edad. Sin embargo, en concepto del juzgado no logró acreditar el cumplimiento de los 20 años de servicio, pues para la fecha de presentación de la reclamación tan solo contaba con 19 años de servicios acreditados. El tiempo de servicio se estableció sin contabilizar el tiempo en el cual la demandante estuvo vinculada por prestación de servicios.
Reiteró el juzgado que, para la fecha de expedición del acto demandado, esto es, 16 de marzo de 2022, la demandante no acreditó haber prestado sus servicios por espacio de 20 años, por lo que negó las pretensiones de la demanda. 5. Recursos de apelación 5.1. Trámite Mediante auto del 31 de mayo de 20247 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 16 de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto (4) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda. 5.2.
Argumentos del recurso8 La parte presentó recurso con la finalidad que sea revocado el fallo de primera instancia y como consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda, refiere que a la fecha de presentación de la reclamación la demandante contaba con 22 años, 4 meses y 26 días de prestación del servicio, incluyendo el tiempo en el cual se vinculó por prestación de servicios, por lo que acreditó la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión por aportes.
Solicita tener presente que con la demanda se allegó certificación del tiempo laborado por la señora Paula Rojas Cuellar en la Secretaría de Educación de Guaviare, sino que además se probó que durante esa vinculación se habían realizado aportes. 6. Alegatos de conclusión Mediante auto del 31 de mayo de 20249, además de admitirse el recurso de apelación en aplicación del artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 que adicionó los numerales 4º y 6º del artículo 247 del C.P.A.C.A., se le puso en 7 38AUTO ADMITIENDO_202297pdf(.pdf) NroActua 4. 8 31ED_Expediente_30RecursoApelacion.p(.pdf) NroActua 2. 9 38AUTO ADMITIENDO_202297pdf(.pdf) NroActua 4.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 7 conocimiento a las partes que, a partir de la ejecutoria de dicho proveído se podía pronunciar sobre el recurso de apelación y en el mismo tiempo, el agente del Ministerio Público podría emitir su concepto. Ninguna de las partes se pronunció, y el Ministerio Público no emitió concepto alguno. III.
Consideraciones de la Sala 1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.
Problema jurídico Corresponde a esta Sala establecer si la demandante Paula Rojas Cuellar cuenta con vinculación como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por ende, si tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional.
Además, sin exigir el retiro del servicio. 3. Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes según la fecha de su vinculación La Ley 812 de 2003, la cual entró a regir el 27 de junio de 2003, en su artículo 81 determinó el régimen prestacional de los docentes, así: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 8 en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”.
El Acto legislativo 1 de 2005 en su parágrafo transitorio 1º ratificó lo establecido en la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: “(…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. De lo expuesto es dable concluir que los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 les resulta aplicable las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha, y en los que se refiere a los docentes vinculados con posterioridad les cobija el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.
Las normas anteriores son las contenidas en la Ley 91 de 1989 y las que regulan cada caso en particular que según lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado10 constituyen el régimen pensional aplicable a los docentes nacional o nacionalizado, las cuales son las establecidas para los empleados públicos del orden nacional, esto es los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 3.2.
Pensión para los docentes del sector público vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 – Régimen ordinario Ley 33 de 1985 La Ley 33 del 29 de enero de 1985 por la cual se dictan medidas con relación a las Cajas de Previsión Social y con las prestaciones sociales del sector público, enmarcó el régimen pensional que regía para los funcionarios del sector oficial, así a través de su artículo 1º señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales, y en su inciso 2º prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 10 C.E. Sección Segunda Subsección A, radicación No. 76001-23-31-000-2012-00358-01, sentencia del 30 de mayo de 2019 C.P. William Hernández Gómez.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 9 El tenor literal del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 que rige a partir de su sanción y que derogó las disposiciones que le fueran contrarias y específicamente los artículos 27 y 28 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispuso: “Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y que llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una PENSIÓN MENSUAL VITALICIA DE JUBILACIÓN equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, A JUBILARSE antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1.- Para calcular el tiempo de servicio.
(…)”. Por su parte, la Ley 62 del 16 de septiembre de 198511, consagró: “Artículo 1°. - Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: ASIGNACIÓN BÁSICA, GASTOS DE REPRESENTACIÓN;
PRIMAS DE ANTIGÜEDAD, TÉCNICA, ASCENCIONAL, Y DE CAPACITACIÓN; DOMINICALES Y FERIADOS; HORAS EXTRAS; BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS; TRABAJO SUPLEMENTARIO O REALIZADO EN JORNADA NOCTURNA O EN DÍA DE DESCANSO OBLIGATORIO. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Resalta la Sala).
La pensión de jubilación por aportes permite que las personas que hayan laborado al servicio de entidades privadas y de entidades públicas se les sumen los tiempos cotizados o aportados para pensión con el fin de cumplir con el número de veinte (20) años señalados en la ley para adquirir este beneficio pensional, una vez verificado el requisito de edad, según corresponda (55 o 60 años de edad).
Dicha acumulación de aportes que prevé el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 se refiere al tiempo aportado como empleado oficial o trabajador en los fondos de pensiones o en las entidades de previsión social logrados en cualquier tiempo, ya sean estos continuos o discontinuos. 11 Modificatoria del artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 10 Por consiguiente, la ley por aportes permite que los empleados quienes al cumplir sesenta (60) años o más de edad si es varón, o cincuenta y cinco (55) años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, veinte (20) años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, se les aplique un régimen especial para su pensión de jubilación consagrado en la Ley 71 de 1988. 3.3.
Interpretación jurisprudencial de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en cuanto a la reliquidación pensional de los docentes Teniendo en cuenta la necesidad de unificar el criterio jurisprudencial en cuanto al IBL de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, el Consejo de Estado12 señaló en Sentencia de Unificación: “62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✔ Edad: 55 años ✔ Tiempo de servicios: 20 años 12 C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec.
Segunda, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019. Sent. 2015-00569, abr. 25/2019. C.P: César Palomino Cortés Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 11 ✔ Tasa de remplazo: 75% ✔ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años13.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 70.
Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 13 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 12 71.
De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. ii. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política14.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. (…)” En vista de lo anterior, se infiere que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no constituyó precedente para los docentes, por encontrarse excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 ya que su régimen se encuentra consagrado en la ley 91 de 1989, por lo cual no pueden ser beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36. 14 La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: « […] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]» Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 13 Así las cosas, a los docentes no se les aplica lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni el artículo 21 de la citada ley en materia del IBL del monto de la mesada pensional, pero a pesar de encontrarse excluidos de este régimen, tampoco gozan de un régimen especial, sino que se les aplica lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que a pesar de que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era precedente para los docentes, se le debía dar aplicación a la subregla sobre los factores salariales que debían incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que los docentes tenían dos regímenes, el primero para quienes se hubiesen vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, a quienes se les aplicaría la ley 33 de 1985 con los factores salariales enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985 sobre los cuales realizó aportes, y el segundo para los docentes que se hubiesen vinculado a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, quienes tenían derecho al régimen de prima media con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, pero con la diferencia que se pensionan a los 57 años tanto hombres como mujeres.
Se precisa que a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 se les debe liquidar la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 (régimen ordinario) o en su defecto la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta en la base de la liquidación pensional los factores sobre los cuales hubiera efectuado aportes y que aparezcan enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 3.4.
Los tiempos prestados por los docentes en la modalidad de prestación de servicios sí pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales Si los docentes son vinculados bajo la modalidad de prestación de servicios, esos tiempos pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, pues esa forma de contratación no puede desnaturalizar el verdadero fin, que es la de prestar el servicio público de la educación bajo las órdenes de las autoridades encargadas de brindar esa función. Por lo tanto, si se demuestra que existió una vinculación como contratista, bajo esa modalidad, los docentes no pueden quedar desprotegidos en sus derechos prestacionales y pensionales, para lo cual se les deben reconocer las prestaciones sociales a las cuales tuvieron derecho y tener en cuenta esos tiempos para liquidar su mesada pensional.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 14 La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que esos tiempos se deben reconocer al momento de hacer los cómputos para efectos pensionales, entre otras providencias la Sala cita una reciente del 26 de agosto de 202115, que en relación con el tema indicó: “2.2. Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016 Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 201616, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".
(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a esta la protección de las normas laborales" IV.
Caso concreto 1. Hechos probados 15 C.E. Sección Segunda Subsección B, radicación No. 520012333000-2013-00202-01, sentencia del 26 de agosto de 2021 M.P. César Palomino Cortés. 16 Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 15 La señora Paula Rojas Cuellar nació el 29 de julio de 196217.
Según la certificación del 23 de noviembre de 2021 expedida por la Secretaría de Educación del Guaviare, la señora Paula Rojas Cuellar prestó los servicios mediante contrato de prestación de servicios así18: Contrato Desde Hasta Tiempo OPS 060 de 1988 25/02/1988 30/11/1988 9 meses y 5 días OPS 145 de 1989 06/02/1989 30/11/1989 9 meses y 25 días OPS 102 de 1990 05/02/1990 30/11/1990 9 meses y 26 días OPS 126 de 1991 05/02/1991 05/12/1991 10 meses OPS 022 de 1992 15/02/1992 01/12/1992 10 meses Según formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la Secretaría de Educación del Guaviare del 21 de noviembre de 2021, la señora Paula Rojas Cuellar estuvo vinculada con la entidad territorial así19: Según formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral de la Secretaría de Educación del Guaviare del 23 de noviembre de 2021, la señora Paula Rojas Cuellar para los años 1988 al 1992 realizó aportes pensionales sobre el sueldo y el sobresueldo20.
Según reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido el 13 de octubre de 2021 por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, la demandante Paula Rojas Cuellar tiene cotizadas las siguientes semanas21: Razón Social Desde Hasta Tiempo Religiosas de la comunicación social 01/07/1999 30/11/1999 21.43 17 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2, fl. 68. 18 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2, fl. 22. 19 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2, fls. 23 y 24. 20 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2, fls. 25 a 30 21 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2, fls. 31 a 33.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 16 Religiosas de la comunicación social 01/02/2000 29/02/2000 4.29 Religiosas de la comunicación social 01/03/2000 31/03/2000 4.29 Religiosas de la comunicación social 01/04/2000 31/12/2000 36.86 Religiosas de la comunicación social 01/01/2001 31/03/2001 12.66 Religiosas de la comunicación social 01/04/2001 31/12/2001 38.29 Religiosas de la comunicación social 01/01/2002 31/01/2002 4.29 Religiosas de la comunicación social 01/02/2002 31/12/2002 47.14 Total semanas cotizadas 169.43 Según el formato único para la expedición del certificado de la historia laboral del 25 de octubre de 2018, el demandante ha prestado sus servicios como docente oficial en la Secretaría de Educación de Cundinamarca durante los siguientes periodos de tiempo22: Razón Social Desde Hasta Secretaría de Educación de Cundinamarca (provisionalidad) 05/03/2004 14/01/2007 28/05/2007 15/07/2008 01/09/2008 11/07/2010 23/09/2010 14/11/2010 15/11/2010 09/12/2010 02/02/2011 09/04/2011 03/06/2011 08/08/2011 09/08/2011 19/08/2011 Según el formato único para la expedición del certificado de la historia laboral del 3 de noviembre de 202123 y 31 de agosto de 202224, el demandante ha prestado sus servicios como docente oficial en la Secretaría de Educación de Facatativá durante los siguientes periodos de tiempo: Razón Social Desde Hasta Secretaría de Educación de Facatativá (Provisionalidad) 18/04/2012 31/12/2012 01/01/2013 31/12/2013 01/01/2014 11/09/2014 12/09/2014 31/12/2014 01/01/2015 31/12/2015 01/01/2016 31/12/2016 01/01/2017 31/12/2017 01/01/2018 13/04/2018 18/07/2018 03/09/2018 01/10/2018 31/12/2018 01/01/2019 31/12/2019 01/01/2020 31/12/2020 01/01/2021 - Reposa formato único para la expedición de certificado de salarios desde abril de 2012 hasta abril de 2018 y desde julio de 2018 hasta agosto de 202225.
Reposa copia de la Resolución 0329 del 16 de marzo de 2022, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Facatativá negó a la demandante Paula Rojas Cuellar el reconocimiento de la pensión de jubilación, así26: 22 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2, fls. 36 a 51. 23 5ED_Expediente_04EscritoDemanda.pdf(.pdf) NroActua 2, fls. 52 a 57. 24 15ED_Expediente_14ExpedienteAdminist(.pdf) NroActua 2, fls. 80 a 85. 25 15ED_Expediente_14ExpedienteAdminist(.pdf) NroActua 2, fls. 74 a 79. 26 15ED_Expediente_14ExpedienteAdminist(.pdf) NroActua 2, fls. 58 a 61.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 17 “(…) Docente: PAULA ROJAS CUELLAR CC 21175564 Se hacen las siguientes precisiones: 1. una vez revisados los tiempos de servicio se constató que la vinculación de la docente fue posterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. Que el inciso segundo del artículo 81 de la ley 812 de 2003 establece: ¿los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. serán afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos exigidos en él, con excepción de la edad de pensión, que será de 57 años para hombres y mujeres Que de conformidad con los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la ley 797 de 2003, para acceder a una pensión de vejez es necesario haber cotizado mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo, los cuales a partir del 1o de enero de 2005 se incrementaran en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 (…) Total días: 6.984 Semanas: 997 Se recuerda que los tiempos que fueron por contrato de prestación de servicios ops, no son tenidos en cuenta en el estudio del régimen especial.
A la fecha la docente tiene 59 años y 997 semanas cotizadas, por lo que no cumple con el requisito de 1.300 semanas de cotización para acceder a una pensión de vejez ley 100 de 1993 Por la anteriormente expuesto se niega el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes y se conmina a la sed que presente un nuevo proyecto donde se solicite el reconocimiento de la pensión de vejez, una vez que la docente cumpla con las 1.300 semanas cotizadas: (…) Que son disposiciones aplicables entre otras las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, la Ley 962 de 2005, el Decreto 3752 de 2003 y el Decreto 2831 de 2005.” 2.
De la procedencia del reconocimiento pensional de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988. La demandante Paula Rojas Cuellar pretende le sean tenidos en cuenta los tiempos de servicios prestados como docente del sector oficial mediante contratos de prestación de servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 para efectos de cómputo de tiempo para la pensión de jubilación, y en consecuencia el reconocimiento del régimen pensional anterior en aplicación de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 71 de 1988.
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido con anterioridad a la vigencia de la norma, y que aquellos que se vinculen con posterioridad al 27 de junio de 2003 serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional establecido en el Régimen de Prima Media de que trata la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con excepción de la Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 18 edad para la pensión de vejez que será de (57) años de edad para hombres y mujeres.
La demandante Paula Rojas Cuellar celebró contratos de prestación de servicios con la Secretaría de Educación del Guaviare con el objeto de prestar sus servicios como docente, los cuales datan con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de la siguiente manera: Contrato Desde Hasta Tiempo OPS 060 de 1988 25/02/1988 30/11/1988 9 meses y 5 días OPS 145 de 1989 06/02/1989 30/11/1989 9 meses y 25 días OPS 102 de 1990 05/02/1990 30/11/1990 9 meses y 26 días OPS 126 de 1991 05/02/1991 05/12/1991 10 meses OPS 022 de 1992 15/02/1992 01/12/1992 10 meses Como la Secretaría de Educación del Guaviare acudió a dicha modalidad de contratación para vincular a la actora, se le debe tener como tiempo computable para pensión en su condición especial de docente.
En el caso de la demandante Paula Rojas Cuellar se evidencia que el primer contrato de prestación de servicios (No. 060) se ejecutó desde el 25 de febrero de 1988 y se pactó por 9 meses y 5 días, luego se firmaron otros cuatro contratos desde el año 1989 a 1992. Al tratarse del reconocimiento de una pensión que afecta el mínimo vital de la actora, procede la Sala a analizar y tener en cuenta los tiempos prestados en la modalidad de contratos por prestación de servicios, pues la conducta de la administración no puede perjudicar a quien presta el servicio público de educación, al dejarlo desprotegido y sin las garantías especiales de los docentes.
Esta ha sido además la tesis reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado27. En cuanto al pago de las cotizaciones para pensión, se presume que por el hecho de haber celebrado los cuatro contratos de prestación de servicios se hicieron esas cotizaciones por el contratista en el porcentaje legal28. Además, dentro del proceso se probó que la entidad pese a haber realizado la contratación por prestación de servicios, realizó aportes a pensión. En este sentido, no le asiste 27 Entre otras, en las sentencias del 13 de febrero de 2020, radicado 5400123330002014-00106-01 (0156- 15), C.P. Gabriel Valbuena; del 24 de junio de 2021, radicado 5400123330002014-00169-01 (1018-17) C.P. Sandra Lisset Ibarra; y del 5 de agosto de 2021, radicado 5400123330002013-00090-01 (0681-14), C.P. Carmelo Perdomo Cueter. 28 Sentencia del 24 de junio de 2021, radicado 5400123330002014-00169-01 (1018-17) C.P. Sandra Lisset Ibarra.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 19 razón al juzgado de primera instancia en cuanto negó la inclusión de estos tiempos a fin de ser tenido en cuenta para el reconocimiento pensional. Así las cosas, la demandante tuvo su primera vinculación por contrato de prestación de servicios el 25 de febrero de 1988, por lo que quedó cobijada por las normas anteriores, en este caso la Ley 71 de 1988.
Así las cosas, la accionante tiene derecho a que su régimen pensional sea estudiado bajo la luz de la Ley 71 de 1988 que exige para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, acreditar cincuenta y cinco (55) años de edad por ser mujer y veinte (20) años de aportes sufragados con las cotizaciones realizadas a entidades de previsión por laborar al servicio público y aportes privados.
Entonces, la demandante es beneficiaria de la Ley 71 de 1988, toda vez que laboró en el sector privado y se vinculó como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y además cuenta con cincuenta y cinco (55) años de edad y con más de veinte (20) años de servicios públicos y privados como se verá más adelante, por esa razón, se le aplica esa reglamentación por expresa remisión de la Ley 91 de 1989.
Para la Sala es claro que dicha acumulación de aportes que prevé el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 se refiere al tiempo aportado como empleado oficial o trabajador en los fondos de pensiones o en las entidades de previsión social logrados en cualquier tiempo, ya sean estos continuos o discontinuos. Para efectuar el análisis, la demandante Paula Rojas Cuellar, cuenta con los siguientes tiempos públicos y privados, incluyendo los tiempos que estuvo vinculada por prestación de servicios, así: EMPLEADOR DESDE HASTA TIEMPO Secretaría de Educación de Guaviare 25/02/1988 30/11/1988 9 meses y 6 días 06/02/1989 30/11/1989 9 meses y 25 días 05/02/1990 30/11/1990 9 meses y 26 días 05/02/1991 05/12/1991 10 meses y día 15/02/1992 01/12/1992 9 meses y 17 días 4 años 15 días Colpensiones 01/07/1999 30/11/1999 5 meses 01/02/2000 31/12/2002 2 años 11 meses y 1 día 3 años 4 meses y 1 día Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 05/03/2004 14/01/2007 2 años 10 meses y 10 día 28/05/2007 15/07/2008 1 año 1 mes y 18 días 01/09/2008 11/07/2010 1 año 10 meses 11 días 23/9/2010 14/11/2010 1 mes y 22 días 15/11/2010 09/12/2010 25 días Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 20 del Magisterio 02/02/2011 09/04/2011 2 meses y 8 días 03/06/2011 19/08/2011 2 meses y 17 días 18/04/2012 13/04/2018 5 años 11 meses y 26 días 18/07/2018 03/09/2018 1 mes y 16 días 01/10/2018 31/08/202229 3 años 11 meses y 1 día 16 años 6 meses y 4 días Total tiempos públicos y privados: 23 años, 10 meses y 20 días.
Por consiguiente, la demandante Paula Rojas Cuellar acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios en los términos señalados en la Ley 71 de 1988, por lo que el estatus de pensionada lo adquirió el 11 de octubre de 2018 cuando acreditó 20 años de prestación de servicios, pues ya había cumplido los cincuenta y cinco (55) años de edad (29 de julio de 2017), siendo procedente ordenar el reconocimiento pensional.
En el presente asunto, el año anterior a adquirir el estatus está comprendido entre el 12 de octubre de 2017 y el 11 de octubre de 2018, sin embargo, durante este periodo la parte demandante presentó dos interrupciones en la prestación del servicio, la primera ocurrió entre el 14 de abril y el 17 de julio de 2018 por espacio de 3 meses y 4 días y la segunda se presentó entre el 4 y el 30 de septiembre de 2018 por un periodo de 27 días, para un total cuatro (4) meses y un (1) día de interrupción. Así las cosas, en aras de garantizar la debida liquidación de la prestación el periodo en el cual se interrumpió la prestación del servicio deberá computarse en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional y en ese sentido el último año es el comprendido entre el 10 de junio de 2017 al 11 de octubre de 2018.
De tal suerte que se ordenará a la entidad accionada reconocer la pensión de jubilación de la accionante Paula Rojas Cuellar en virtud del régimen pensional consagrado en la Ley 71 de 1988, según el cual consolidó el estatus de pensionada el 11 de octubre de 2018 (cuando acreditó 20 años de servicios), fecha para la cual contaba con más de cincuenta y cinco (55) años de edad, según los presupuestos legales establecidos en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación, por lo que la liquidación de la pensión de jubilación debe efectuarse en un 75% de los factores devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus de pensionado, esto es, del 10 de junio de 2017 al 11 de octubre de 2018, siempre y cuando sobre ellos se hubiere cotizado y estos se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985. 29 Fecha en la que se expidió el certificado de historia laboral.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 21 Lo anterior, debido a que el máximo tribunal en lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 indicó la forma en que debía ser liquidada la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad al 23 de junio de 2003, siendo aplicable dicha postura al caso en estudio y no ninguna otra, pues de forma clara en la providencia se advirtió que las consideraciones expuestas constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011.
Por ello, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 son retrospectivos, y solo resultan inmodificables en virtud del principio de la seguridad jurídica, a aquellos casos frente a los cuales operó la cosa juzgada. En reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado se refirió de forma especial a los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que pretenda la aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988 –pensión por aportes-, debido a que sobre este aspecto no hubo un pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación del año 2019.
Concluyó la alta Corporación que la pensión de jubilación por aportes debe ser liquidada únicamente con los factores sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos descuentos, pero que se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, pronunciamiento que se realizó en el siguiente sentido30: “Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM.
No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.
Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.
(…) Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM como es el de la parte activa, 30 C.E., Sec. Segunda, sentencia 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), enero 19/2023. C.P. William Hernández Gómez. Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 22 la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.
Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados ante la actual Administradora Colombiana de Pensiones y a la vez al aludido fondo, esto a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: (…) Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado o como contratistas independientes en su momento, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Alta Corte mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. (…) Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios.
Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.
Aquel planteamiento supone como lo señaló el a quo, que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.
(…) Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.” Dentro del expediente obra certificación del 31 de agosto de 202231 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Facatativá- en la que reposan los factores devengados por la 31 15ED_Expediente_14ExpedienteAdminist(.pdf) NroActua 2, fls. 74 a 76.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 23 accionante Paula Rojas Cuellar dentro del período comprendido del 10 de junio de 2017 al 11 de octubre de 2018, así: (i) sueldo o asignación básica, (ii) bonificación mensual docentes, (iii) pago sueldo de vacaciones, (iv) prima de navidad, (v) prima de servicios y, (vi) prima de vacaciones docente.
Se precisa que en la certificación se señaló que sobre los factores de asignación básica y prima de vacaciones se realizaron los aportes para pensión. De lo probado dentro del proceso, la Sala establece lo siguiente: Factores Ley 62 de 1985 Factores certificados Factores a reconocer 1. Asignación básica 2. Gastos representación 3.
Prima de antigüedad 4. Prima técnica 5. Prima ascensional 6. Prima de capacitación; 7. Dominicales y feriados; 8. Horas extras 9. Bonificación servicios prestados 10. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 1. Sueldo o asignación básica 2.Bonificación mensual docentes 3.
Pago sueldo de vacaciones 4. Prima de navidad 5. Prima de servicios 6. Prima de vacaciones docente 1. Asignación básica 2. Bonificación mensual De conformidad con lo expuesto en precedencia, la demandante Paula Rojas Cuellar tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la asignación básica y la bonificación mensual, pues la primera se encuentra contemplada de forma taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y la bonificación mensual por ser un factor salarial según dan cuenta los Decretos 126 de 2016 y 983 de 2017.
En cuanto a la prima de vacaciones, la prima de navidad y pago de sueldo de vacaciones, se tiene que no es procedente ordenar su inclusión en la base de liquidación de la pensión de jubilación, en tanto que, no están enlistadas como factores salariales en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, a pesar de que sobre prima de vacaciones se realizaron los aportes correspondientes conforme lo expuesto por el Consejo de Estado32.
En cuanto a la prima de servicios establecida en el Decreto 1545 de 2013, se precisa que es un factor salarial que sirve únicamente para liquidar las prestaciones de 32 C.E., Sec. Segunda, Sent. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), ene. 19/2023. M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 24 vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad, con lo cual queda claro que no tiene efectos pensionales y no es procedente su inclusión. Por lo anterior, la Sala considera que se debe ordenar a la entidad que reconozca la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo recibido en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, teniendo como factores salariales percibidos del 10 de junio de 2017 al 11 de octubre de 2018 la asignación básica y la bonificación mensual decreto, efectiva a partir del 11 de octubre de 2018, fecha en la cual adquirió el estatus jurídico de pensionada.
En esta oportunidad no se ordenará realizar los respectivos descuentos por el factor denominado bonificación decreto por los períodos en que efectivamente el demandante percibió dicho emolumento, atendiendo a la sentencia de unificación del 28 de julio de 202233, en la que se afirmó que en los casos en que se ordena incluir un factor que no fue objeto de aportes al sistema no era procedente ordenar los descuentos de los aportes a cargo del pensionado. 3.
Compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario En cuanto a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario por recibido en actividad, la Sala realiza el siguiente recuento normativo para dejar claridad en qué casos es compatible y en cuáles no. El Decreto 224 de 1972 por medio del cual se dictaron normas relacionadas con el ramo docente estableció que el ejercicio de la docencia será compatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario este física y mentalmente apto para ejercer la tarea docente, luego, el Decreto 2277 de 1979 determinó en su artículo 70 que el goce de la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio del empleo docente, a excepción de los docentes de que trata el artículo 32.
El artículo 128 de la Constitución Política contempló la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público, salvo los casos contemplados en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, entre los que se encuentra las asignaciones que a la fecha de entrar en vigencia la ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados (literal g). 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014) Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 25 La Ley 60 de 1993 estableció en su artículo 6° que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido en la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración. La Ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral refirió en su artículo 279 que se encuentran exceptuados de su aplicación los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la Ley 115 de 1994 indicó que el régimen prestacional de los educadores es el establecido en la Ley 91 de 1989.
La Ley 334 de 1996 señaló que sin perjuicio de lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, los servidores públicos que adquieran el derecho a la pensión de vejez o jubilación podrán optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso, es decir, la asignación pensional se empezará a pagar solamente después de que se haya producido la terminación de los servicios en la entidad pública.
En otras palabras, hasta el momento a los docentes del sector oficial no le es aplicable dicha condición, lo que les permite percibir de forma simultánea el salario y la pensión de jubilación, invalidez o gracia. El Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones afirmando la compatibilidad en el goce simultáneo de la pensión de jubilación, gracia o invalidez con el salario por los servicios prestados como docente oficial, siempre y cuando su vinculación se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues esta señaló que los docentes que se encontraran vinculados se rigen por el régimen prestacional vigente con anterioridad, y los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la norma pese a ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, el cual no permite percibir de forma simultánea salario y cualquier otra clase se asignación del erario público como lo sería la pensión de jubilación34.
Por lo tanto, en este caso al existir una vinculación como docente anterior al año 2003, le resulta compatible el pago de la mesada pensional y el salario como docente. 34 Sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Consejo de Estado, M.P. César Palomino Cortés, radicado No. 25000-23-42-000-2013-05659-01. Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 26 4.
Prescripción Con relación a la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales, se tiene que el estatus de pensionado bajo la Ley 71 de 1988 lo adquirió el 11 de octubre de 2018, presentó solicitud de reconocimiento pensional el 13 de diciembre de 2021 y la demanda fue presentada el 28 de marzo de 2022, luego es fácil concluir que entre la adquisición del derecho y la petición transcurrieron más de tres años, pero no entre la petición y la presentación de la demanda, por lo que operó la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2018.
V. Conclusiones En el presente asunto quedó probado que existen unos tiempos laborados como docente a través de contratos de prestación de servicios, por lo cual deben ser tenidos en cuenta al momento de hacer el cómputo para la liquidación del derecho pensional. Encuentra la Sala que le asiste razón a la parte demandante en solicitar el reconocimiento de la pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988 con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (contemplados en la Ley 62 de 1985) sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 que reglamentó dicha ley, pues como se indicó, se debe tener en cuenta que la primera vinculación se dio a partir del 25 de febrero de 1988 (así fuere en la modalidad de contratista de prestación de servicios), tiempo que además tenía que ser computado para efectos pensionales.
Por consiguiente, se ordena el reconocimiento de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75 % de los factores que fueron devengados en el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir la asignación básica y la bonificación mensual docentes, a partir del 11 de octubre de 2018 pero con efectos fiscales desde el 13 de diciembre de 2018, pues operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las mesadas pensionales.
En este caso, al existir una vinculación como docente anterior al año 2003, resulta compatible el pago de la pensión de jubilación y el salario como docente del sector oficial. Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 27 En otras palabras, esta Corporación revocará el fallo proferido el 16 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Facatativá y en su lugar accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, para: (i) declarar la nulidad de la Resolución 0329 del 16 de marzo de 2022 proferida por la Secretaría de Educación de Facatativá en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (iii) declarar probada la excepción de prescripción, (iii) ordenar a la entidad reconocer una pensión de jubilación en aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988 en un 75 % de la asignación básica y la bonificación mensual docentes factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional – 11 de octubre de 2018, es decir, del 10 de junio de 2017 al 11 de octubre de 2018, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, (iv) se declaran prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2018, y (v) se declara la compatibilidad entre la mesada pensional reconocida y el sueldo o salario como docente del sector oficial en actividad.
VI. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).
Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda y ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal y jurisprudencial, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 28 Revocar la sentencia proferida el 16 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto (4) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. En su lugar se dispone, Primero.- Declarar probada la excepción de prescripción, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Segundo.- Declarar la nulidad de la Resolución 0329 del 16 de marzo de 2022 proferida por la Secretaría de Educación de Facatativá en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Tercero.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - a reconocer una pensión de jubilación a favor de la demandante Paula Rojas Cuellar, identificada con cédula de ciudadanía No. 21.175.564, de conformidad con el régimen pensional contenido en la Ley 71 de 1988, esto es en cuantía equivalente al 75 % del promedio de lo devengado en el año de servicios inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, comprendido del 10 de junio de 2017 al 11 de octubre de 2018, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la bonificación mensual docente al constituir factores salariales por disposición legal, efectiva a partir del 11 de octubre de 2018.
Este pago de la mesada pensional es compatible con el salario como docente del sector oficial que recibió mientras estuvo en actividad Cuarto.- Declarar que operó el fenómeno de la prescripción trienal sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2018, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión Quinto.- Al efectuarse la reliquidación de la pensión a la demandante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá reajustar la pensión mes a mes según sean los incrementos que se hayan dispuesto en virtud de la Ley y estas cifras a su vez serán ajustadas en su valor, siguiendo para ello el procedimiento a que se refiere la siguiente fórmula: Expediente: 25269-33-33-003-2022-00097-01 29 R = RH Índice final Índice inicial En la que el valor (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la suma adeudada a la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta decisión, por el índice inicial de precios vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad y así sucesivamente.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas. Sexto.- Sin condena en costas en esta instancia. Séptimo.- Se niegan las demás pretensiones de la demanda. Octavo.- Ordenar al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dar aplicación a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 192 y el inciso 4° del artículo 195 del CPACA.
Noveno.- Por Secretaría procédase a la notificación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011. Décimo.- Por secretaría procédase a la notificación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase35 Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Aclara voto Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador