25000-23-15-000-2024-00920-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA PLENA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: 25000-23-15-000-2024-00920-00 Acción: Pérdida de investidura Demandante: Eduardo Carmelo Padilla Hernández Demandado: María Clara Name Ramírez Temas: Indebida destinación de recursos públicos.

Art. 91 del Acuerdo Distrital 761 de 2020 declarado nulo por no cumplir con un requisito legal (artículo 69 de la Ley 489 de 1998). Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. El 27 de octubre de 2024, el señor Eduardo Carmelo Padilla Hernández presentó demanda de pérdida de investidura en contra de la concejala de Bogotá María Clara Name Ramírez y otros. Como pretensiones solicitó: (…) se decrete la pérdida de investidura de los concejales y ex concejales de Bogotá, periodo 2020-2023: Álvaro Acevedo;

Álvaro Argote; Edward Arias; Ana Teresa Bernal; Diego Cancino; Carlos Carrillo; Nelson Cubides; Julián Espinosa; Luz Marina Gordillo; Andrés Onzaga; Heidy Sánchez; Rubén Tottado; Diego Guillermo La Serna; Luis Carlos Leal; Susana Muhamad; María Clara Name; Celio Nieves; Andrea Padilla; Fabián Puentes; Martín Rivera; Julián David Rodríguez Sastoque;

María Fernanda Rojas; Ati Quigua Izquierdo; José Manuel Sarmiento, de conformidad con los argumentos fácticos y jurídicos de la presente acción constitucional. Como fundamento de lo anterior, indicó que los concejales y ex concejales de Bogotá, periodo 2020-2023, votaron favorablemente por el artículo 91 del Acuerdo No. 761 de 2020 del 31 de mayo de 2020, proferido por el Concejo de Bogotá “Por medio del cual se adopta el plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas del Distrito Capital 2020-2024 “UN NUEVO CONTRATO SOCIAL Y AMBIENTAL PARA LA BOGOTÁ DEL SIGLO XXI”.

El artículo 91 de dicho Acuerdo contemplaba la autorización al alcalde mayor de Bogotá para que, en representación del Distrito Capital o Transmilenio S.A., participara en la creación de una sociedad por acciones -Operadora Distrital de Transporte-, con la participación de entidades públicas de acuerdo con los resultados de estudios técnicos y financieros, con personería jurídica, adscrita al sector movilidad, con autonomía administrativa, contable, financiera, presupuestal y patrimonio propio, para lo cual se podrán realizar los aportes a que haya lugar.

La norma antes mencionada fue demandada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procesos acumulados con radicado 11001-33-34-006-2020-00155-01 y 11001-33-34-006-2020-00218-01. En primera instancia, el juzgado 6° administrativo de Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 2 Bogotá profirió sentencia el 19 de enero de 2022, declarando la nulidad del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020.

El 23 de octubre de 2024, esta Corporación, mediante sentencia del 23 de octubre de 2024, confirmó la decisión de primera instancia, estableciendo que los efectos de la nulidad de la norma acusada se retrotraían al momento de la expedición del Acuerdo 761 de 2020. El accionante indicó que uno de los argumentos de esta Corporación para confirmar la decisión de declarar la nulidad de la referida disposición normativa fue que para la creación de entidades se exige, entre otras cosas, que el proyecto de creación o de autorización de creación se acompañe del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, los que a su vez (proyecto y estudio) deben observar los principios señalados en el artículo 209 constitucional; y para el caso del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 no se aportó el estudio exigido por el artículo 69 de la Ley 489 de 1998.

Por lo anterior, el demandante consideró que la concejala de Bogotá María Clara Name Ramírez, entre otros, se encontraba incursa en la causal de pérdida de investidura contemplada en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por indebida destinación de dineros públicos. En su criterio, todos los demandados debieron solicitar a la administración distrital el estudio demostrativo, al que se refiere el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, cuya ignorancia no es excusa para su cumplimiento, omisión mediante la cual se traicionó, cambió o distorsionó el fin para el cual fueron elegidos, para cumplir la Constitución y la Ley, máxime, cuando los dineros públicos destinados para la creación e implementación de ese nuevo operador de transporte público distrital no contaron, al no tener ese estudio demostrativo, con la debida autorización legal. 2.

Actuación procesal. El 27 de octubre de 2024 se presentó demanda de pérdida de investidura en contra de la concejala de Bogotá, María Clara Name Ramírez y otros. El 28 de octubre de 2024 se repartió el proceso al despacho del magistrado Samuel José Ramírez Poveda, con radicado 25000-23-15-000-2024-00874-00. El 29 de octubre de 2024 el magistrado Samuel José Ramírez Poveda profirió auto en el que ordenó escindir la demanda y ordenó que por Secretaría General se expidieran copias digitales e integrales de la demanda con sus respectivos anexos.

El 8 de noviembre de 2024 la Secretaría General, en cumplimiento del auto proferido el 29 de octubre anterior, repartió la demanda en lo que tenía que ver con la concejala de Bogotá, María Clara Name Ramírez al despacho del magistrado ponente. El 13 de noviembre de 2024 se admitió la demanda. El 15 de noviembre siguiente se notificó el auto admisorio.

El 26 de noviembre de 2024 la accionada contestó la demanda. Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 3 El 2 de diciembre de 2024 el Procurador 127 Judicial II para Asuntos Administrativos se pronunció respecto de la solicitud de pérdida de investidura. El 4 de diciembre de 2024 se decretaron las pruebas en el proceso y se fijó como fecha para realizar la audiencia de pérdida de investidura el 20 de enero de 2025.

El 20 de enero de 2024 se realizó la correspondiente audiencia de pérdida de investidura. El proceso continuó al Despacho para proyectar el correspondiente fallo y ser discutido en Sala Plena. 3. Contestación de la demanda. La concejala María Clara Name Ramírez contestó la demanda, oponiéndose a la pretensión de declaratoria de pérdida de investidura por considerarla improcedente y por no configurarse la conducta alegada por el demandante.

Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, la pretensión no estaba llamada a prosperar debido a que la sola declaratoria de nulidad de una norma expedida por el Concejo no da lugar a que se configure la causal de destinación indebida de dineros públicos, pues se requiere que el o la concejal hayan buscado un beneficio propio o de un tercero con la aprobación de la respectiva norma.

Además, con la aprobación del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 no destinó dineros públicos a ningún gasto público y mucho menos incurrió en la indebida destinación de dineros públicos. Respecto a la causal de perdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos que establece la demanda, resaltó que en su conducta no se configura el elemento objetivo que corresponde a la tipicidad de la conducta, así como tampoco el elemento subjetivo que corresponde a la culpabilidad, dentro del trámite surtido en la votación del artículo 88 del Proyecto de Acuerdo 123 de 2020.

También propuso la excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales porque (i) los hechos de la demanda no estaban determinados, clasificados y numerados como lo exige el numeral 3 del artículo 162 del CPACA y (ii) porque el demandante no acreditó la calidad de concejal de la demandada, conforme lo exige el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018. 4.

Alegatos de las partes y concepto del Ministerio Público. La parte actora no asistió a la audiencia, por lo que no alegó de conclusión. Aunque allegó escrito posterior en el que presenta sus alegatos y asegura no haber podido ingresar al link de la audiencia, no se tendrá en cuenta, pues lo cierto es que la parte accionada, el agente del Ministerio Público y los magistrados de esta Corporación ingresaron sin ningún inconveniente a la audiencia. No hay correo electrónico, ni registro de llamada telefónica del accionante a la hora de la audiencia solicitando soporte al Despacho o a la Secretaría para acceder a la misma.

Conforme al artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, los alegatos deben presentarse en audiencia y al final de la intervención pueden presentar un resumen por escrito. La norma no prevé la presentación de alegatos posterior a la audiencia. Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 4 La accionada alegó de conclusión. Reiteró lo señalado en la contestación de la demanda, afirmando que, tal y como lo ha expuesto la Sección Primera del Consejo de Estado, la sola declaratoria de nulidad de una norma expedida por el Concejo no da lugar a que se configure la causal de destinación indebida de dineros públicos, pues se requiere que se haya configurado la causal y acreditar que la servidora haya buscado un beneficio propio o de un tercero con la aprobación de la respectiva norma, situación que no aconteció en el presente caso, además, que con dicha aprobación no se destinaron dineros públicos a ningún gasto público por lo que la pretensión del demandante no está llamada a prosperar.

La Procuraduría se pronunció en el sentido de considerar que debían negarse las pretensiones de la demanda, pues en su criterio la conducta de la concejala era atípica a la luz de la regla jurisprudencial vigente sobre la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. Señaló que en las sentencias de 11 de diciembre de 2015 (Exp. 66001-23-33-000-2013- 00419-01) y de 24 de noviembre de 2016 (Exp. 05001-23-33-000-2015-01260-01), ambas emitidas en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado: “La declaratoria de nulidad del acto administrativo no puede entonces servir como fundamento para decretar la pérdida de investidura dado que el juicio de legalidad que se realizó del acuerdo municipal no contempla el análisis de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 4 de la Ley 617 de 2000.” En criterio del Procurador, no se estructura objetivamente la causal endilgada.

II. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN 1. Competencia de la Sala Plena. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-1 y el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 20002, esta Sala Plena es competente para conocer de la solicitud de pérdida de investidura contra la concejal de Bogotá, María Clara Name Ramírez. 2.

Caducidad de la acción. De acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1881 de 20183 no hay caducidad de la acción, en atención a que el hecho generador de la causal de pérdida de investidura alegado por la parte actora ocurrió dentro de los 5 años anteriores a la presentación de la demanda, pues el Acuerdo Distrital 761 se aprobó el 31 de mayo de 2020 y la demanda se presentó el 27 de octubre de 2024. 1 ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 13. De la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley. En estos eventos el fallo se proferirá por la Sala Plena del tribunal. 2 ARTICULO

PARÁGRAFO 2 o. La pérdida de la investidura será decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días. 3 ARTÍCULO 6o.

La demanda deberá presentarse dentro del término de cinco (5) años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia del hecho generador de la causal de pérdida de investidura, so pena de que opere la caducidad. Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 5 3. Legitimación en la causa. A la luz de lo señalado en el inciso 2º del artículo 143 del CPACA4 y en el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 20005, el señor Eduardo Carmelo Padilla Hernández se encuentra legitimado en la causa por activa, en tanto cualquier ciudadano puede pedir la pérdida de investidura de un concejal.

A su vez, la señora María Clara Name Ramírez se encuentra legitimada en la causa por pasiva por estar desempeñándose como concejal de Bogotá y ser respecto de quien se alega la causal de indebida destinación de dineros públicos, que configura la pérdida de investidura. III. PRECISIÓN DEL CASO, PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Precisión del caso.

La parte actora persigue la declaratoria de pérdida de investidura de la señora María Clara Name Ramírez, concejal de Bogotá, por considerar que se encuentra incursa en la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por indebida destinación de dineros públicos, por haber aprobado el artículo 91 del Acuerdo No. 761 de 2020, que contemplaba la autorización al alcalde mayor de Bogotá para que, en representación del Distrito Capital o Transmilenio S.A., participara en la creación de una sociedad por acciones -Operadora Distrital de Transporte-; norma que posteriormente fue declarada nula por esta Jurisdicción, por no contar con el estudio exigido por el artículo 69 de la Ley 489 de 1998.

A su vez, la accionada considera que no se encuentra incursa en tal causal de pérdida de investidura, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, la sola declaratoria de nulidad de una norma expedida por el Concejo no da lugar a que se configure la causal de indebida destinación de dineros públicos, pues se requiere que el o la concejal hayan buscado un beneficio propio o de un tercero con la aprobación de la respectiva norma.

Además, con la aprobación del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 no destinó dineros públicos a ningún gasto público y mucho menos incurrió en la indebida destinación de dineros públicos. El Ministerio Público consideró que la conducta era atípica. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la demandada, María Clara Name Ramírez, incurrió en la causal de pérdida de investidura consagrada en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por indebida destinación de dineros públicos, por haber votado a favor de aprobar el artículo 91 del Acuerdo No. 761 de 2020, que posteriormente fue declarado nulo por esta Jurisdicción, por no contar con el estudio exigido por el artículo 69 de la Ley 489 de 1998. 4 ARTÍCULO 143.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA. (…) Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 5 ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. (…)

Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 6 Tesis de la Sala. La Sala negará la solicitud de declaratoria de pérdida de investidura de la señora María Clara Name Ramírez, porque la conducta de la concejala resulta atípica. No se configura la causal de indebida destinación de recursos por haber aprobado una disposición normativa que, posteriormente, es declarada nula por esta Jurisdicción. IV.

CONSIDERACIONES 1. La pérdida de investidura: Naturaleza y características La representación política de las comunidades y de las ciudadanías, en cualquiera de los niveles, cargos y funciones, es una de las más altas dignidades que puede ocupar una persona debido a que encarna los valores y principios que fundan nuestra sociedad pluralista y democrática.

De ahí que también se les exija el cumplimiento estricto de sus deberes y responsabilidades, se espere de ellos conductas ejemplares y se haya establecido un régimen de inhabilidades e incompatibilidades taxativas y estrictas tanto en la Constitución como en la Ley. Lo que se busca con ello es, esencialmente, preservar la confianza tanto en las instituciones democráticas como en sus autoridades, pues sin ella vano sería el esfuerzo de construir un Estado Social de Derecho.

La confianza o legitimidad es el cemento que permite mantener unida a la sociedad en la búsqueda y el sostenimiento de dichos valores y principios consagrados en la Constitución Política. La búsqueda de una conducta ejemplar por parte de los representantes de las comunidades y ciudadanías tiene inicialmente un elemento ético y moral, luego un aspecto político6 y finalmente el reproche jurídico de la pérdida de investidura7.

Lo que el legislador ha tipificado son conductas reprochables que afectan precisamente esa legitimidad o confianza para poder ocupar o desempeñar el cargo o la función de representación, pues nuestro Estado Social de Derecho está fundado en el valor esencial de la democracia participativa y pluralista (Art. 1 CP) y por ello la Constitución Política se ha ocupado, en muchas de sus disposiciones (Art. 110, 179, 183, 184, 237 y 291 CP), de esta institución nuclear para ejercicio sano de la representación política y del desempeño de los cargos públicos.

La institución de la pérdida de investidura se ha consolidado en la cultura constitucional del país a partir de la necesidad de sanear nuestras prácticas políticas pues a los cargos de representación política deben llegar quienes cuenten con las calidades, cualidades y méritos para su transparente y eficiente desempeño para la sanidad de nuestras instituciones públicas.

La jurisprudencia del H Consejo de Estado como de la Corte Constitucional como de este Tribunal han sido copiosas y sólidas en cuanto a las características constitucionales 6 Ver Corte Constitucional SU-501 de 2015. “La formulación de una dimensión ético-sustantiva está presente en las Constituciones propias de los Estados constitucionales contemporáneos.

El proceso de constitucionalización ha llevado a que los ordenamientos jurídicos se vean permeados o impregnados por las normas de rango constitucional, las cuales contienen mandatos éticos y políticos. Las condiciones o factores necesarios para que este proceso de impregnación se surta se resumen básicamente en: (i) una constitución que no se ocupa únicamente de regular la organización de los poderes públicos, sino que también alberga disposiciones que confieren derechos, principios sustantivos y principios programáticos.

En otras palabras, una constitución que va más allá de la mera regulación estructural del Estado y del entramado institucional del mismo. (ii) Una constitución escrita y rígida, que permite hablar de disposiciones constitucionales entendidas como disposiciones de un rango jerárquicamente superior al resto de disposiciones legislativas. Al ser una constitución rígida, a diferencia de otras disposiciones jerárquicas inferiores, sus disposiciones son difícilmente derogables –especialmente, las relativas a derechos, principios y valores morales–, lo que confiere todavía más fuerza y visibilidad a la dimensión ético-sustantiva de la Constitución. Y (iii) un control jurisdiccional de constitucionalidad, que permite garantizar no sólo en el sentido formal la rigidez de la Constitución, sino también en el sentido de su supremacía jurídica respecto de las demás normas.

Al respecto, Cfr. Luque, Pau. De la Constitución a la Moral, Filosofía y Derecho, ed. Marcial Pons, Madrid, 2014, Pp. 20-21. 7 Cfr. Sentencias T-544 de 2004 (M. P. Jaime Córdoba Triviño) y T- 987 de 2007. Señaló que su “finalidad es entonces, dignificar y enaltecer la calidad de los representantes del pueblo en las corporaciones públicas.

Esta característica ha permitido a la Corte afirmar que la pérdida de investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad política que acarrea la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, que castiga la trasgresión al código de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan (…)”.

Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 7 de este instrumento judicial, así “1) (i) Es de naturaleza sancionatoria en cuanto constituye expresión del ius puniendi del Estado, 2) El objeto del proceso es de carácter ético; 3) El proceso de pérdida de investidura, de naturaleza jurisdiccional, genera un impacto directo sobre los derechos políticos del sancionado en cuanto implica su separación inmediata del cargo de representación popular para el que había sido elegido; 4) La sanción de pérdida de investidura no es imprescriptible pues ella no contempla –ni de ella forma parte–, la prohibición de una nueva elección en el futuro, ni siquiera en la siguiente elección; 5) Es una acción pública y, por lo tanto, cualquier ciudadano se encuentra legitimado para formular dicha solicitud (art. 184 C.P.; art. 2, Ley 1881); 6) El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva; 7) Con la expedición de la Ley 1881 de 2018 se adoptó la garantía constitucional y convencional de la doble instancia; 8) Se trata de un medio de control que tiene un término de caducidad de cinco (5) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia del hecho generador de la causal de pérdida de investidura; 9) El medio de control constituye una institución autónoma en relación con otros regímenes de responsabilidad de los servidores públicos (penal, disciplinario, nulidad)”.8 2.

Causal de pérdida de investidura: indebida destinación de dineros públicos. La causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos se encuentra contemplada en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, así:

ARTÍCULO

55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos.

ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 4. Por indebida destinación de dineros públicos. Es importante precisar que debido al carácter subjetivo de la acción es necesario, previamente, que se estudie el elemento objetivo de la misma, consistente en que la conducta que se imputa al investigado haya ocurrido.

Mientras que la primera se refiere al elemento de la culpabilidad, el segundo se refiere a la existencia de la conducta que ha sido calificada por la norma jurídica, no basta con que en el plano fenológico haya ocurrido por la acción u omisión del investigado sino que, además, eso que ha ocurrido tenga el carácter de ser lo que se ha prohibido.

Metodológicamente, entonces, primero se verifica la existencia de la conducta y luego su calificación jurídica. Ahora, en relación con la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, el Consejo de Estado ha señalado9: 8 Cfr. Corte Constitucional SU-516-2019 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá D.C., Seis (6) de Mayo de Dos Mil Catorce (2014), Radicación Número: 11001-03-15-000-2013- 00865-00(Pi), Actor: Carlos Mario Isaza Serrano, Demandado: Roy Leonardo Barreras Montealegre.

Citado en Tribunal Administrativo de Cundinamarca. M.P. Alba Lucía Becerra Avella. Sentencia del 21 de octubre de 2024. Radicado: 25000-23-15-000-2024-00452-00. Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 8 […] En este sentido, como su denominación lo indica, se realiza cuando un congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos.

Bien puede utilizarlos o dirigirlos a actividades o propósitos no autorizados; o a aquéllos que estando autorizados no correspondan a la finalidad asignada; o a cometidos prohibidos, entre otros. En estos términos, la Sala Plena, en sentencia del 7 de junio de 2012, señaló que, aunque la causal no está definida en el ordenamiento jurídico, se configura cuando la destinación de los dineros públicos no corresponde a unas “finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos”.

Y en la sentencia del 6 de marzo de 2003 dijo que el “elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura en referencia, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, que lo es (art. 123 de la Constitución), con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc. ‘En los eventos como los antes indicados, la conducta del congresista bien puede ser delictiva o no, ajustada o no a un procedimiento legal de ordenación del gasto o de contratación, pero, su finalidad es otra muy distinta a la señalada en la Constitución, la ley o los reglamentos”.

En conclusión, estableció la Sala Plena que la causal comporta dos elementos: “i) la conducta y ii) el fin”. Para el primero se requiere que el sujeto activo ostente la calidad (congresista o concejal, etc.) y en tal condición “ejerza competencia para las cuales fue investido”. En cuanto al segundo, “consiste en el fin de la conducta, es decir que al ejercer las competencias propias de su investidura: i) cambie o distorsione los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento al destinar los recursos públicos a materias, actividades o propósitos no autorizados, o a aquéllos que autorizados son diferentes a los que se encuentran asignados; ii) aplique tales dineros a objetos prohibidos, no necesarios o injustificados; iii) obtenga un incremento patrimonial para sí o a favor de terceros, o iv) pretenda derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceras personas, etc. […]” La Sala Plena de esta Corporación, en reciente providencia, en un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, expuso10: En síntesis, la causal se materializa cuando ya sea de manera directa o indirecta, en el primer caso, cuando el corporado tiene la calidad de ordenador 10 Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

M.P. Samuel José Ramírez Poveda. Sentencia del 3 de febrero de 2025. Radicado 25000-23-15- 000-2024-00874-00. Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 9 del gasto, o en el segundo, que sin tener el manejo inmediato de los caudales, propicie su desviación a propósitos distintos, porque con ello traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos previstos en el ordenamiento para tales recursos, como cuando destina dinero público a fines o propósitos diferentes a los establecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, en provecho propio o de un tercero, independientemente de que dicha actuación configure un delito, pues lo relevante es que la conducta sea la determinante para originar el detrimento patrimonial del Estado.

Ahora bien, en lo que respecta a los elementos estructurantes de esta causal la Sección Primera del Consejo de Estado11 ha sostenido que además de la calidad de corporado, los dineros deben proponer de una actividad económica estatal, y su uso se enderece a fines no autorizados o prohibidos por la normatividad, o diferentes a los que esta contempla, o injustificados, igualmente, cuando se destinan para beneficiar al servidor electo o a terceros: (…) «[ ] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. [ ]» Respecto de la “indebida destinación de dineros públicos” por parte del Concejal que con su voto aprueba un Acuerdo municipal mediante el cual se involucran recursos públicos, esta Corporación ha seguido los lineamientos precitados de la jurisprudencia.12 2.

Análisis de culpa: requisito subjetivo que debe abordarse en las acciones de pérdida de investidura. El artículo 1º de la Ley 1881 de 2018 establece que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura “es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución (…)”. 11 Consejo de Estado SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00883-01(PI). 12 Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

M.P. Alba Lucía Becerra Avella. Sentencia del 21 de octubre de 2024. Radicado: 25000-23-15-000- 2024-00452-00. Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 10 En relación con el análisis de la culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura, la Corte Constitucional, en sentencia SU-424 de 201613, señaló que debe abordarse, además de acreditarse los supuestos normativos de la causal endilgada, el aspecto subjetivo, que requiere del análisis de la culpa, entendida como la falta de debida diligencia para el desarrollo de determinada actividad.

En dicha sentencia, la Corte precisó que en los procesos de pérdida de investidura, una vez verificada la causal endilgada, el juez debe examinar “si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión”; que, asimismo, “debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que esta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa”.

En consideración a esta postura de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado en sentencia de 25 de mayo de 201714 señaló que el “proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad”; y que, de acuerdo con la sentencia SU-501 de 201515 proferida por la Corte Constitucional, se requería acreditar un mínimo de culpabilidad para que fuera impuesta la sanción, dado que en los procesos de pérdida de investidura no era posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve) y, por ende, tampoco modular la sanción. Por tal razón, estudió el elemento subjetivo, en el caso particular, a partir del análisis del dolo y de la culpa.

Para tal efecto, señaló que el “aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad”. Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un 13 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia de Unificación 424 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 25 de mayo de 2017. C.P. María Elizabeth García González. Radicación No. 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). 15 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Unificación 501 de 2015.

M.P. (e) Myriam Ávila Roldán. Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 11 comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.16 (Negrillas fuera de texto)”. Así, el Consejo de Estado acogió los planteamientos esbozados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 201617 y desarrolló su postura, en relación con este aspecto, en fallo del 25 de mayo de 201718, la cual ha sido reiterada por el Consejo de Estado en las decisiones de 8 de junio de 201719, de 2 de agosto de 201720, 21 de septiembre de 201721, 12 de octubre de 201722, 20 de octubre de 201723, 27 de octubre de 201724, 10 de noviembre de 201725, 1º de febrero de 201826, 26 de abril de 201827, 10 de mayo de 201828, 24 de mayo de 201829, 8 de junio de 201830, 4 de octubre de 201831, 3 de mayo de 201932, 16 de mayo de 201933, 13 de junio de 201934, 19 de septiembre de 201935, 30 de septiembre de 202136 y 25 de noviembre de 202137.

IV. CASO CONCRETO. 1. Medios de prueba relevantes. A continuación, se relacionan los diferentes elementos materiales probatorios que obran en el proceso y que resultan relevantes para resolver el problema jurídico planteado: 1.1. Acta de Sesión Plenaria del Concejo de Bogotá realizada el 1 de enero de 2020, en la que se posesionó como concejal para el periodo constitucional 2020-2023 la concejala María Clara Name Ramírez, entre otros (Archivo 00002 SAMAI). 1.2.

Pliego de modificaciones concertado de la ponencia unificada para primer debate del 16 Corte Constitucional- Sala Plena. Sentencia C-651 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 17 17 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Unificación 424 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 25 de mayo de 2017. C.P. María Elizabeth García González. Radicación No. 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 8 de junio de 2017. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación No. 05001-23-33-000-2016-01908-01(PI). 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias del 2 de agosto de 2017. C.P. María Elizabeth García González. Radicación No. 76001-23-33-004-2016-01077-01(PI) y 73001-23-33-005-2016-00620-01(PI). 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López.

Radicación No. 54001-23-33-000-2016-00346-01(PI). 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 12 de octubre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicación No. 68001-23-33-000-2016-01393-01(PI). 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias del 20 de octubre de 2017.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación No. 44001-23-31-001-2016-00055-01(PI); C.P. María Elizabeth García González. Radicación No. 76001-23-33-004- 2016-01478-01(PI). 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 27 de octubre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicación No. 25000-23-42-000-2015-06456-01(PI). 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicación No. 66001-23-33-002-2016-00055-01(PI). 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1º de febrero de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicación No. 66001-23-33-000-2017-00089-01(PI). 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de abril de 2018. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicación No. 13001-23-33-000-2017-00277-01(PI). 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de mayo de 2018. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación No. 17001-23-33-000-2016-00473-01(PI). 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de mayo de 2018. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación No. 70001-23-33-000-2016-00274-01(PI). 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 8 de junio de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicación No. 66001-23-33-000-2016-00080-01(PI). 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 4 de octubre de 2018. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicación No. 81001-23-39-000-2017-00118-01(PI). 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de mayo de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicación No. 76001-23-33-000-2018-00572-01(PI). 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de mayo de 2019. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Radicación No. 81001-23-39-000-2016-00056-01(PI). 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de junio de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo López. Radicación No. 05001-23-33-000-2018-00666-01(PI). 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de septiembre de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación No. 13001-23-33-000-2018-00738-01(PI). 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de septiembre de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Radicación No. 05001-23-33-000-2019-02158-01(PI). 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación No. 05001-23-33-000-2021-00618-01(PI). Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 12 proyecto de acuerdo 123 de 2020 presentado por los concejales Gloria Díaz Martínez, Diego Andrés Cancino y Álvaro Acevedo Leguizamón. (Archivo 00012 SAMAI). 1.3.

Proyecto de acuerdo No.____________ de 2020 “por medio del cual se adopta el plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas del distrito capital 2020- 2024 “un nuevo contrato social y ambiental para la Bogotá del siglo XXI” (Archivo 00012 SAMAI). 1.4. Decreto 188 de 2021 del 27 de mayo de 2021, “Por medio del cual se autoriza la constitución de la Operadora Distrital de Transporte”.

(Archivo 00012 SAMAI). 1.5. Sentencia proferida el 23 de octubre de 2024 por esta Corporación, magistrado ponente Dr. Luis Norberto Cermeño, radicado 11001-33-34-006-2020-00155-01 acumulado 11001-33-34-006-2020-00218-01, mediante la cual se confirmó la sentencia proferida por el juzgado 6° administrativo de Bogotá, el 19 de enero de 2022 y se estableció que los efectos de la nulidad que se declaraba se retrotraían al momento de la expedición del Acuerdo 761 de 2020.

(Archivo 00002 SAMAI). 2. Análisis probatorio. Descendiendo al caso en concreto, se recuerda que, para efectos de decretar la pérdida de investidura, deben confluir los elementos objetivos y subjetivos establecidos en la norma y desarrollados por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. 2.1. Legalidad, control de legalidad y pérdida de investidura.

En criterio de la parte actora, el hecho de haber votado favorablemente para aprobar el artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020, que autorizaba a la Alcaldesa Mayor para constituir un operador público de transporte, norma que posteriormente fue declarada nulo por esta Jurisdicción (1.5), implica que los concejales estén incursos en la causal de pérdida de investidura de “indebida destinación de recursos públicos”.

Sobre el particular, la Sala considera importante señalar que el control de legalidad de los actos de la administración es uno de los elementos esenciales del Estado Social de Derecho38. No puede olvidarse que dentro de los elementos que, comúnmente, se asocian a la visión de Estado de Derecho se encuentra el hecho de que toda actuación estatal debe apoyarse en normas positivas (estatuidas) y el ejercicio de los poderes públicos se sujeta a tales normas y que la acción estatal debe ser previsible, de manera que se logre certeza legal.39 Así, el Estado de Derecho está fundado en el principio de legalidad como garantía y límite racional de la realización y posibilidad material del goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a partir del cual, mediante una ley o norma previa, abstracta y general (gobierno sub lege o per leges40) se habilita o atribuye a los diferentes poderes, órganos y autoridades para actuar, regulando y/o limitando los derechos. 38 Para las diferencias en cuanto a la legalidad en el estado de derecho, estado intervencionista y estado neoliberal, ver Alviar, García Helena (Coord).

(2009). Manual de Derecho Administrativo. Helena. Universidad de los Andes. Ediciones Uniandes-Temis. Bogotá Pp. 1-15. 39 Ver López, Sterup Henrik. Principios de legalidad, discrecionalidad y confianza legítima. En. Alviar, García Helena (Coord). Manual de Derecho Administrativo. Helena. Universidad de los Andes. Ediciones Uniandes-Temis.

Bogotá, 2009, pp.25 40 Ver López, Op. Cit., pp.17-92 Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 13 La manera como se controla el poder del Estado y, específicamente, a las autoridades que ejercen funciones públicas o los particulares a quienes se les atribuyan funciones administrativas, es precisamente concretando y limitando el tipo y cantidad de poder que se les otorga para el cumplimiento de los fines superiores del mismo.

Se asignan competencias y funciones específicas. El otrora y original “Derecho administrativo como Derecho de las prerrogativas” es hoy, con la inclusión de los valores, carta de derechos y la constitucionalización del derecho, el “instrumento del Estado de Derecho para garantizar los valores superiores del ordenamiento jurídico, de la libertad, la justicia, la igualdad, y el pluralismo”41, así que la incorporación de nuevas instituciones constitucionales para la protección de los derechos políticos de las ciudadanías, como la pérdida de investidura, hace parte de esta larga tradición de las garantías para la materialización y efectividad de los derechos.

El control de legalidad de los actos de la administración, a través del medio de control de nulidad, es un ejercicio natural y lógico del Estado de Derecho como Estado limitado y organizado por el derecho que, para su realización, requiere de herramientas e instrumentos en cabeza de los titulares del derecho y de un juez independiente.

La administración pública y sus autoridades tienen todas las prerrogativas, poderes y deberes constitucionales para actuar y cumplir los fines estatales y los ciudadanos tienen todas las garantías y protecciones para el ejercicio de sus derechos. Es por lo que los actos de dichas autoridades están protegidos por la presunción de legalidad, ya que la Constitución y la ley protege y garantiza la función administrativa.

Cuando resulta ilegal un acto administrativo, como consecuencia lógica del control de legalidad, lo que se destruye es dicha presunción, lo cual ocurre en el ámbito del derecho administrativo como el derecho de la administración. El control natural de legalidad sobre los actos de la administración no conlleva necesariamente a una responsabilidad personal del servidor público que ejerce una competencia constitucional, legal o reglamentaria, pues dicho ejercicio está protegido por la presunción de legalidad y el objeto del control de la nulidad recae en el acto expedido.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está fundada sobre esta básica y esencial finalidad y diferencia. Por esa razón es que la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, ha señalado que para la configuración de la causal de pérdida de investidura de "indebida destinación de los recursos públicos" se requiere que confluyan dos elementos: el objetivo y el subjetivo.

Porque no basta que se haya expido un acuerdo municipal que involucre recursos públicos, sino que debe examinarse su finalidad, la cual debe estar concretada en situaciones, objeto o actividades prohibidas, inconstitucionales e ilegales, pero se diferencia de la conducta dolosa o culposa del autor. Para el caso que nos ocupa, obsérvese que la sentencia del Tribunal42 que le sirvió al demandante para demostrar la causal de pérdida de investidura de la concejal (1.5) se ocupó de llevar a cabo un juicio abstracto de legalidad, consistente confrontar o comparar dos contenidos normativos: i) La autorización a la Alcaldía Mayor para crear un operador distrital de transporte (artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020); y ii) El requisito de un estudio previo, explicación o justificación que demuestre la necesidad de su formación para la 41 Alli Aranguren, J. (2008). ”Los paradigmas de la legalidad y la justicia en el Derecho Administrativo Francés”.

Universidad Pública de Navarra, pag. 42 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia proferida el 23 de octubre de 2024, magistrado ponente Dr. Luis Norberto Cermeño, radicado 11001-33-34-006-2020-00155-01 acumulado 11001-33-34-006-2020-00218-0 Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 14 creación de empresas y entidades descentralizadas (artículo 69 de le ley 489 de 1998, artículo 209 de la Constitución, numeral 6 del artículo 313 de la Constitución y artículos 12 y 13 del Decreto Ley 1421 de 1993).

Es decir, que se están confrontando dos normas o interpretaciones que se encuentran en muchas disposiciones43. Este Tribunal fue completamente claro al respecto cuando sostuvo: “Frente al cuestionamiento del recurso, relativo a que la interpretación del artículo 69 de la Ley 489 de 1998 es que solo resulta obligatorio acompañar el estudio demostrativo para la creación de una entidad, pero no para el trámite de la autorización de la creación, no se acoge ( )”.

Es decir, no juzga ninguna conducta, sino que lleva a cabo un juicio abstracto de legalidad, que consiste en juzgar normas en cuanto de ellas se originan contenidos que surgen de interpretaciones o sentidos que pueden resultar ilegales debido a que son contrarias a aquellas que sirven de parámetro de comparación. 2.2. Elementos objetivos.

Hechas las anteriores precisiones, a continuación se analiza cada uno de los elementos que debió acreditarse para decretar la pérdida de investidura en cuestión. 2.2.1. La prueba de la condición de concejal en cabeza del demandado. Para acreditar el cumplimiento del literal b) del artículo 5 de la Ley 1881 de 2018, el demandante adjuntó el Acta No. 1 de 1o de enero de 2020 que acredita la instalación del Concejo Distrital al periodo constitucional 2020- 2023, en donde aparece registrada la posesión de los concejales electos para dicho periodo, entre los que se encuentra la señora María Clara Name Ramírez, aquí demandada (1.1).

Al respecto, aunque la accionada propuso la excepción previa de inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos formales, lo cierto es que el objeto de este proceso sólo exige el ejercicio de la representación para el período 2020-2023, el cual fue probado y, para el período 2024-2027, el Despacho sustanciador verificó en la página oficial de la Registraduría Nacional del Estado Civil el Formulario E-26.

Por lo tanto, dicha excepción no prospera pues la condición de concejala fue probada y verificada por el despacho del magistrado ponente desde la etapa previa a la admisión de la demanda. Importante recordar que se trata de información pública, fácilmente verificable en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Así las cosas, habiéndose verificado su condición de concejal desde la admisión de la demanda, se encuentra acreditado este primer elemento objetivo. 2.2.2.

Que se esté frente a dineros públicos, es decir, que provengan de una actividad económica del Estado. Se encuentra acreditado que se trata de dineros públicos los que se involucraban en lo dispuesto en el artículo 91 declarado nulo, pues dicha norma señalaba: “Esta sociedad tendrá una junta directiva la cual será presidida por el Alcalde Mayor o quién este designe y tendrá un representante legal de libre nombramiento y remoción designado por el Alcalde 43 Para la distinción entre disposición y norma, ver Guastini, Ricardo.

Distinguiendo. (2011). Gedisa, Barcelona. Sobre el concepto de control abstracto y sus características ver Corte Constitucional sentencias C-1255-2001, 1052-2001 y C-109 de 1995. Sobre el control objetivo y subjetivo de legalidad ver, Mora Osejo, Humberto. ”Acciones Contencioso-Administrativas" En ”Comentarios al Código Contencioso Administrativo, (1988) Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, pp. 127-145 Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 15 Mayor.

El patrimonio estará integrado por los aportes distritales y demás aportes que se efectúen”. Así, está claro que parte del patrimonio de la posterior sociedad que se constituiría tendría dineros públicos; específicamente dineros que hacían parte del presupuesto distrital de la ciudad de Bogotá. 2.2.3. Que los dineros públicos sean indebidamente destinados, esto es, a finalidades y cometidos estatales prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley.

Para efectos de establecer si hubo una indebida destinación de dineros públicos, en primer lugar, es importante remitirse a la norma que fue aprobada y posteriormente declarada nula por esta Jurisdicción. Así, el referido artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 establecía: Artículo 91. Autorización para constituir operador público. Se autoriza a la Alcaldesa Mayor en representación del Distrito Capital o TRANSMILENIO S.A., para participar en la creación de una sociedad por acciones - Operadora Distrital de Transporte-, con la participación de entidades públicas de acuerdo con los resultados de estudios técnicos y financieros, con personería jurídica, adscrita al sector movilidad, con autonomía administrativa, contable, financiera, presupuestal y patrimonio propio, para lo cual se podrán realizar los aportes a que haya lugar.

Esta sociedad tendrá como objeto, entre otras actividades, la prestación del servicio público de transporte masivo en Bogotá D.C. o su área de influencia, en sus diferentes componentes y modalidades. La sociedad no podrá ser operador exclusivo en Bogotá D.C. Esta sociedad tendrá una junta directiva la cual será presidida por el Alcalde Mayor o quién este designe y tendrá un representante legal de libre nombramiento y remoción designado por el Alcalde Mayor.

El patrimonio estará integrado por los aportes distritales y demás aportes que se efectúen. Los estatutos de la sociedad deberán incorporar la formulación de un código de gobierno corporativo que incluya lineamientos de idoneidad para la elección de su órgano de dirección, su permanencia, mecanismos que promuevan la transparencia, la rendición de cuentas y la gestión de conocimiento.

Parágrafo. La Administración Distrital ejercerá la autorización que otorga este artículo dentro de los doce (12) meses siguientes a la promulgación del presente Acuerdo. Como se observa, la anterior disposición normativa no creó un operador de transporte masivo, sino que autorizó a la Administración para participar en la creación de una sociedad por acciones -Operadora Distrital de Transporte-, con la participación de entidades públicas de acuerdo con los resultados de estudios técnicos y financieros.

Entre “autorizar” y “crear” existe una diferencia conceptual clara que, para efectos de resolver la legalidad, entra en el ámbito de la interpretación y que la sentencia del Tribunal resolvió a favor de un sentido, el cual, debido al poder de dar el derecho, se convierte en el correcto cuando incluyó en su interpretación del artículo 91 el contenido del artículo 69 de la Ley 489 de 1998.

Autorizar Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 16 la creación de una Operadora Distrital de Transporte es una finalidad, en principio, legítima, a no ser que ella en realidad pretenda favorecer intereses, objetos, situaciones o actividades inconstitucionales o ilegales. Por esta razón es que debe probarse esta finalidad como presupuesto o elemento del tipo para luego evaluar si la conducta del autor es dolosa o culposa.

En criterio de la Sala no se encuentra acreditado el elemento objetivo consistente en haber destinado de manera indebida los dineros públicos, esto es, a finalidades y cometidos estatales prohibidos o distintos a los previamente establecidos en la Constitución y la ley, pues, aunque se probó que esta Jurisdicción declaró la nulidad del artículo 91 del Acuerdo 761 de 2020 (1.5), ello no es suficiente para considerar que hubo una indebida destinación de los dineros públicos.

Como se dijo antes, el control de legalidad de los actos de la administración, a través del medio de control de nulidad, es un ejercicio natural y lógico del Estado de Derecho como Estado limitado y organizado por el derecho que, para su realización, requiere de herramientas e instrumentos en cabeza de los titulares del derecho y de un juez independiente.

Dicho control de legalidad al ser abstracto y posterior requiere de la presunción de legalidad de los actos de la administración para que la administración pueda funcionar de manera permanente y eficiente. (Art. 209 CP) El Consejo de Estado coincide con la anterior postura, en tanto ha sostenido en diversas providencias que no se configura esta causal de pérdida de investidura de los concejales que votaron favorablemente en proyectos posteriormente declarados nulos, pues ésta es una función constitucional y legal de los miembros de corporaciones públicas que obran en ejercicio de una competencia y en cumplimiento de dichos deberes, pero al mismo tiempo se activa el ejercicio del titular del derecho de acción para controlar los actos expedidos por aquellos, con lo cual se derrota la presunción. En efecto, tal y como lo señaló el Procurador 127 judicial II para asuntos administrativos, de conformidad con la regla jurisprudencial vigente contenida en las sentencias de 11 de diciembre de 2015 (Exp. 66001-23-33-000-2013-00419-01) y de 24 de noviembre de 2016 (Exp. 05001-23-33-000-2015-01260-01), ambas emitidas en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado: “La declaratoria de nulidad del acto administrativo no puede entonces servir como fundamento para decretar la pérdida de investidura dado que el juicio de legalidad que se realizó del acuerdo municipal no contempla el análisis de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 4 de la Ley 617 de 2000.” Así, como lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, la sola declaratoria de nulidad de una norma expedida por el Concejo no da lugar a que se configure la causal de destinación indebida de dineros públicos, pues se requiere que se haya configurado la causal y acreditar que la accionada haya buscado un beneficio propio o de un tercero con la aprobación de la respectiva norma, situación que no aconteció en el presente caso.

Sobre el particular, esta Sala Plena, en providencia del pasado 3 de febrero de 2025, en un caso similar, precisó: Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 17 En efecto, no se trataba de fines prohibidos o no autorizados y tampoco se observa que la creación de una empresa de transporte fuese una actividad innecesaria e injustificada o que se orientase a beneficiar a intereses particulares del accionado o de terceros.

Cosa distinta es que se hubiesen pretermitido requisitos en la producción del acto que fue declarado nulo. Pero si por el hecho de la declaratoria de nulidad de cada acuerdo donde se involucran recursos públicos, ello fuese causal de perdida de investidura, esto generaría que automáticamente esta se tradujese en una causal autónoma para tal efecto, desconociendo incluso el factor subjetivo que se hizo mención en precedencia44. 2.3.

Elemento subjetivo. Análisis de culpa: requisito subjetivo que debe abordarse en las acciones de pérdida de investidura. Dado que no se configura el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, no hay lugar al estudio del elemento subjetivo45. La parte demandante no se ocupó de probar el elemento subjetivo, sino que derivó de la sentencia de este Tribunal y de algunas de sus afirmaciones respecto de la ilegalidad del artículo 91 del precitado Acuerdo, la ilegalidad de la conducta de la señora concejal, refundiendo los juicios.

Es por esta razón que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera que el cumplimiento de una función propia o natural de un congresista o concejal como la de aprobar una norma jurídica es atípica, en principio, cuando la causal se fundamenta en la ilegalidad declarada mediante sentencia dentro del medio de control de legalidad simple. 2.4.

Conclusión. Así las cosas, la Sala negará la solicitud de declaratoria de pérdida de investidura de la señora María Clara Name Ramírez, en tanto la conducta de la concejala resulta atípica. No se configura la causal de indebida destinación de recursos por haber aprobado una disposición normativa que, posteriormente, es declarada nula por esta Jurisdicción. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de pérdida de investidura de la señora María Clara Name Ramírez, concejal de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a las partes y al Ministerio Público, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 203 del CPACA. 44 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, MP. Samuel José Ramírez Poveda, Sentencia del 3 de febrero de 2025, Rad, 25-000-23-15-000- 2024-00874-00. 45 ibídem. Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 18 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, y cumplidos los trámites secretariales de rigor, ARCHIVAR el expediente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE, JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Ponente CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Presidenta Ausente con excusa FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA PATRICIA AFANADOR ARMENTA Magistrado Magistrada Aclaración de voto HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLON ALBA LUCIA BECERRA AVELLA Magistrado Magistrada CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ GLORIA ISABEL CACERES MARTINEZ Magistrado Magistrada NESTOR JAVIER CALVO CHAVES BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrado Magistrada Salvamento de voto Salvamento de voto LUIS NORBERTO CERMEÑO ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrado Magistrada Aclaración de voto CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN OSCAR ARMANDO DIMATE CARDENAS Magistrado Magistrado RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrado Magistrada Ausente con excusa ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado Magistrado Ausente con excusa BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS JUAN CARLOS GARZON MARTINEZ Magistrada Magistrado Ausente con excusa FERNANDO IREGUI CAMELO LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado Magistrado Pérdida de investidura Eduardo Carmelo Padilla Hernández 2024-00920 19 Ausente con excusa CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO Magistrada Magistrada Ausente con excusa Aclaración de voto ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ MOISES RODRIGO MAZABEL PINZON Magistrado Magistrado AMPARO NAVARRO LÓPEZ CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL Magistrada Magistrado Ausente con excusa LUIS GILBERTO ORTEGON ORTEGON AMPARO OVIEDO PINTO Magistrado Magistrada CERVELEÓN PADILLA LINARES FRANKLIN PEREZ CAMARGO Magistrado Magistrado SAMUEL JOSE RAMIREZ POVEDA JOSE RODRIGO ROMERO ROMERO Magistrado Magistrado Aclaración de voto ETNA PATRICIA SALAMANCA GALLO FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrada Magistrado Aclaración de voto Ausente con excusa ISRAEL SOLER PEDROZA SUAREZ VARGAS CLARA CECILIA Magistrado Magistrado Ausente con excusa NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.