REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2022-00222-01 DEMANDANTE: NUEVA EPS S.A. DEMANDADO: COLPENSIONES y ADRES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: REINTEGRO DE APORTES DE SALUD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el 20 de noviembre de 2023, por el Juzgado Cuarta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró la nulidad de los actos acusados.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La NUEVA EPS S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, tendiente a obtener las siguientes, PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, mediante los cuales Colpensiones: (i) declara deudora a la NUEVA EPS S.A. por valor de $92.900; y (ii) resuelve los recursos de reposición y apelación, confirmando el acto de reintegro: Resolución de recobro Resolución que resuelve apelación 1 SUB 116275 de 29 de mayo de 2020 DPE 15863 de 24 de noviembre de 2020 2.
A título de restablecimiento del derecho, respecto de los aportes requeridos por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES los cuales no son Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 2 de competencia de la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - NUEVA EPS S.A. salvo aquellos que el Artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 autoriza para su devolución previo al trámite administrativo correspondiente. 3.
Teniendo en cuenta lo anterior, indica que la entidad que debió ser llamada a responder por los aportes (pagos dobles) es la entidad ADRES anteriormente FOSYGA en su calidad de administrador de los recursos de seguridad social en salud, por tanto, es indispensable la vinculación de dicha entidad.
HECHOS Los hechos que dieron origen a la litis y que interesan al proceso son los siguientes: Informa que COLPENSIONES expidió la Resolución No. SUB 116275 del 29 de mayo de 2020, a través de la cual se ordena a la Nueva EPS devolver la suma de $18.000; decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, precisando que el recurso de apelación fue resuelto a través de la Resolución DPE 15863 del 24 de noviembre de 2020, confirmando el acto recurrido.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En síntesis, sustenta de la siguiente manera el concepto de violación: 1. Falta de competencia funcional y por razón de la materia Indica que la atribución de competencias implícitas o inherentes al cargo resulta ser atentatoria del Estado Social de Derecho y específicamente del principio de legalidad, por lo que no resulta jurídicamente válida la expedición de las resoluciones demandadas, por cuanto la autoridad que la expidió no estaba investida por la ley para expedir un acto encaminado a lograr la devolución de recursos pagados erróneamente al sistema general de seguridad social en salud, ello dentro del marco jurídico que rige el funcionamiento de COLPENSIONES, esto es, el Decreto 4936 de 2011.
Aduce que las competencias arrogadas por la Gerencia Nacional de Reconocimiento adscrita a la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones para expedir las Resoluciones materia de controversia, no se encuentran enlistadas en ninguna de las funciones establecidas bajo el manual de funciones de Colpensiones, por lo tanto, no tenía competencia funcional expresa para expedir los actos, toda vez que, en esta materia su competencia se centra a la resolución de solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas y a resolver los recursos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 3 de reposición y revocatorias directas contra actos administrativos, puesto que niegan o reconocen prestaciones económicas.
Describe que tampoco le asiste competencia a la Subdirección de Determinación de la Dirección de Prestaciones Económicas para resolver el recurso de reposición interpuesto, dado que el mismo corresponde ser decidido a la autoridad que expidió el acto recurrido. Por su naturaleza, del recurso de reposición corresponde a la solicitud que se realiza a la misma autoridad para que basado en los hechos y argumentos expuestos, aclare, modifique adicione o revoque su posición frente a la determinación adoptada. 2.
Falta de competencia temporal Explica que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 los aportantes solo podrán solicitar la devolución de las cotizaciones ante la Empresa Promotora de Salud (EPS) o Empresas Obligadas a Compensar (EOC), dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de pago, cuando se trate de cotizaciones pagadas a partir de la entrada en operación de las cuentas maestras; no obstante, bajo los actos acusados, se expone que no hay un término legal que impida ordenar la devolución de los recursos pagados al Sistema General en Salud, soportada en un supuesto atributo de imprescriptibilidad a la acción que puede ejercer Colpensiones para lograr la devolución de recursos pagados erróneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Afirma que una vez expirado el término establecido por el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, solo procederá la demanda del acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en atención al atributo de firmeza de los actos administrativos de carácter particular y concreto, establecido en el artículo 87 del C.P.A.C.A., dentro del término de caducidad de la acción de reparación directa fijado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011. 3.
Expedición irregular de los actos. Violación de los derechos del debido proceso y de defensa, artículos 29 y 209 de la C.P., y del Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011 (Arts. 93 al 97), y Art. 138. Asevera que con la expedición de los actos administrativos controvertidos, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones desconoció que la formación de los actos jurídicos que imponen una carga a su favor debe sustentarse en un debido proceso, en el que sean efectivas, entre otras, las garantías de defensa, contradicción, buena fe, transparencia y coordinación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 4 Alega que Colpensiones no adelantó ninguna actuación con miras a comunicar a la Nueva EPS S.A. de la actuación administrativa que conducía la adopción de una orden de devolución de aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bastándole la notificación del acto que impone tal carga, en total contravención de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Aclara que la motivación que orientó la resolución de los recursos de reposición y apelación omite el pronunciamiento completo y de fondo sobre los cargos expuestos, acarreando su nulidad por falta de motivación. 4. Del desconocimiento del procedimiento de revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular. Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011 (Arts. 93 al 97) Aduce que Colpensiones con la expedición de los actos acusados, omitió abiertamente solicitar la autorización expresa, previa y escrita a los afiliados a quienes se les reconoció la pensión, lo que conlleva a declarar la nulidad de los actos demandados, por haber sido expedido irregularmente y por haber pretermitido la garantía del derecho de audiencia y defensa que todo acto de revocatoria debe conllevar consigo. 5.
De la acción de lesividad. La demanda del acto propio por parte de la administración. Arts. 97 y 138 CPACA. Indica que en caso de imposibilidad para adelantar la revocatoria directa, a Colpensiones le asistía el derecho de demandar su propio acto, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, llamado por la doctrina como acción de lesividad, la cual, consiste en la facultad que le permite a la administración impugnar judicialmente un acto administrativo que ella misma expidió cuando se contraríe una norma superior, pretendiendo que se declare su nulidad y el restablecimiento -automático o no- del derecho conculcado con el acto. 6.
Falsa Motivación Expone que los recursos de las instituciones de seguridad social en salud gozan de destinación exclusiva, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, por lo que no pueden usarse para fines diferentes a ésta; por ello, la naturaleza jurídica de las Entidades Promotoras de Salud – EPS no puede comprenderse separada de la carga de dirigir los recursos asignados por el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 5 FOSYGA de manera exclusiva al aseguramiento del servicio de seguridad social en materia de salud, razón por la cual, de manera alguna comporta discrecionalidad y prerrogativa para disponer de tales recursos en el sentido de cubrir o pagar acreencias o reclamaciones como las que se imponen a través del acto administrativo demandado.
Resalta que es necesario remitirse al artículo 182 de la Ley 100 de 1993, en cuyo tenor se establece que las cotizaciones que hacen los usuarios al Sistema General de Seguridad Social en Salud pertenecen al sistema, lo que significa que aquellos recursos no hacen parte del patrimonio de las EPS, por lo que estas simplemente emplean tales recursos con la destinación específica contemplada en la Constitución, sin que en ningún caso tengan libre disposición de los mismos.
Advierte que respecto a las Resoluciones que resolvieron los recursos interpuestos por la demandante, Colpensiones sustentó tales actos en hechos que no se acompasan con la realidad de la administración y funcionamiento de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues Nueva EPS solo es un administrador de los recursos que una vez ingresados al sistema pertenecen a éste y son destinados exclusivamente a su financiamiento, sin que se haga un manejo individualizado de tales recursos.
Refiere que es imposible efectuar devoluciones de los recursos que han sido pagados al Sistema de Seguridad Social en Salud, puesto que estos corresponden a primas que ya han sido causadas por una efectiva prestación del servicio de aseguramiento prestado, en este caso por Nueva EPS; por lo tanto, COLPENSIONES con la expedición de su acto, desconoce el hecho de que los recursos de la Salud, en tanto constituyen contribuciones parafiscales gozan de destinación específica en el sector al cual fueron aportados, por lo que no configuran una prestación que se pueda considerar como equivalente al servicio que reciben, sino que financian de manera colectiva y global el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Explica que recae en el administrador de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía la carga de la disposición y giro por compensación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo cual, las reclamaciones o solicitudes de devoluciones de cualquier tipo, que claramente implican la disposición de recursos parafiscales del sistema con fines diferentes al específico, deben ser atendidas por dicho Fondo Cuenta (archivo 11, índice 2 SAMAI).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 6
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. COLPENSIONES La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que no están llamadas a prosperar por carecer de sustento fáctico y legal. Señala que el presente caso versa sobre el cobro de unos aportes y contribuciones parafiscales del Sistema de Seguridad Social Integral, para lo cual debe recordarse la decantada jurisprudencia constitucional al considerar que los aportes por salud y pensiones tienen una naturaleza de orden parafiscal, asunto tratado en la Sentencia C – 711 del 05 de julio de 2001; así mismo que, respecto a la incompatibilidad de la percepción simultánea de la asignación básica como servidor público y la pensión de vejez, el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 de 1968 y el artículo 1° del Decreto 583 de 1995, indican que un pensionado que se reincorpore al servicio público únicamente puede recibir la asignación del cargo y la diferencia en su monto con relación a la pensión de vejez, pero de ninguna manera puede percibir simultáneamente las dos asignaciones.
Sostiene que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.
Indica que los Actos Administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda Administradora de Pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el trabajador.
Expresa que se expidieron los actos demandados a través de los cuales se ordenó la devolución de aportes a salud a la EPS, pues en cada uno de ellos se presentó una doble asignación por parte del tesoro público, consistente en la retribución salarial como servidores públicos y/o trabajadores oficiales y la mesada pensional, en virtud de las pensiones de vejez reconocidas por parte de esta entidad, lo que generó un doble pago por concepto de aportes a salud a favor de la EPS, pues esta Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 7 última recibió los aportes provenientes de cada empleador, así como los aportes obligatorios, derivados de cada pensión de vejez reconocida por esta entidad, configurándose un pago de lo no debido, tal y como de describe en el artículo 2013 de Código Civil.
Aduce que el término de 12 meses para la procedencia de la solicitud de aportes, previsto en el Decreto 4023 de 2011 y 674 de 2014, fue derogado por la ley 1873 de 2017; norma que a pesar de no expresar una derogatoria expresa, al ser posterior prevalece sobre los decretos citados, como así lo ordena el artículo 2° de la ley 153 de 1887, y ratifica la competencia de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de exigir la devolución de los aportes que se hubieran efectuado a las Empresas Promotoras de Salud, siempre que se determine administrativa o judicialmente la improcedencia de los mismos, condición, no fue desvirtuada por la hoy demandante, entidad que no desconoce la inconstitucionalidad de los aportes efectuados.
Expone que los pagos realizados por Colpensiones respecto de sus pensionados, servidores públicos activos, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, fueron erróneamente girados a las cuentas de las EPS correspondientes y de éstas a su vez al FOSYGA. Lo anterior, en tanto ya el empleador y el trabajador, en sus proporciones legales correspondientes, habían asumido las referidas cotizaciones al amparo de la relación legal y reglamentaria.
Refiere que al perfeccionarse el traslado de recursos a las EPS y de estas al Fosyga, tras el cumplimiento de los 12 meses que tenía Colpensiones para refutar esos pagos, sin que se hubiera hecho, se configura una destinación irregular, ilegal, injustificada e inconstitucional de los recursos parafiscales y frente al cual no procede la figura de la prescripción ni la caducidad.
Manifiesta que COLPENSIONES en su labor administradora realizó el agotamiento del trámite administrativo para solicitar la devolución de los recursos erróneamente girados a la EPS, y para efectos de aterrizar al asunto, el Decreto 4023 de 2011, modificado por el Decreto 674 de 2014, estableció el término de 12 meses contados a partir del respectivo recaudo para efectuar la revisión y ajustes requeridos para lograr la compensación de los recursos.
En el mismo sentido de lo referido, pero para efectos de realizar el procedimiento de devolución de cotizaciones erradas, en este caso, teniendo como destinatario a Colpensiones, se advirtió normativamente que dicha solicitud de devolución debía efectuarse dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de pago. Consecuente con lo anterior, se previó que los dineros Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 8 que no se compensen, deben ser transferidos a las subcuentas del Fosyga una vez generado el resultado de la conciliación mensual; por lo tanto, al perfeccionarse el traslado de recursos a las EPS y de éstas al FOSYGA hoy ADRES, tras el cumplimiento de los 12 meses que tenía COLPENSIONES para refutar esos pagos, sin que se hubiera hecho, se configura una destinación irregular, ilegal, injustificada e inconstitucional de los recursos parafiscales.
Propone las excepciones denominadas, “Inconstitucionalidad del art. 12 del Decreto 4023 de 2011, por oposición al artículo 48 de la CP; Prescripción, Inexistencia del derecho reclamado a cargo de COLPENSIONES, y Buena Fe”. (archivo 29, índice 2 SAMAI). 2.2. ADRES La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que no están llamadas a prosperar por carecer de sustento fáctico y legal.
Cita la normativa y jurisprudencia aplicable al caso y señala que para el caso no es procedente dar aplicación al Artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, en el entendido ya que a la fecha no existe ningún fallo judicial que ordene realizar los reintegros a los que hace referencia la parte demandante; precisando que uno de los fines de la Administradora de los Recursos del Sistema general de Seguridad Social en Salud – ADRES, es administrar los recursos estatales, razón por la cual se le debe dar un buen manejo a los mismos dando cumplimiento a la Constitución Política de Colombia en su artículo 48.
Explica que el aportante o cotizante independiente que efectúe aportes de manera errónea al SGSSS en el Régimen Contributivo, debe solicitar la devolución directamente ante la Entidad Promotora de Salud -EPS o Entidad Obligada a Compensar -EOC que haya recibido el aporte, a quienes les corresponde en primer lugar, el análisis de la procedencia de la devolución de la cotización, teniendo en cuenta los términos dispuestos para el efecto y en especial, el término de 6 meses para solicitar ante la ADRES los aportes compensados y de 12 meses, si no compensaron.
Propone las excepciones denominadas, “legalidad del procedimiento adelantado, ausencia de prueba del daño que se demanda reparar, ausencia de responsabilidad de la demandada”. (archivo 34, índice 2 SAMAI). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 9
3. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia celebrada el 20 de noviembre de 2023, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. SUB 116275 del 29 de mayo de 2020, únicamente respecto a la obligación de la NUEVA EPS de pagar el valor de $18.000 por concepto de aportes en salud cobrados por COLPENSIONES en los períodos de junio a octubre de 2012, y la nulidad de las Resoluciones No. SUB250399 del 19 de noviembre de 2020 y DPE 15863 de 24 de noviembre de 2020, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente; y a título de restablecimiento del derecho que la entidad demandante no tenía el deber legal de devolver la suma de $18.000 por aportes en salud cobrados por COLPENSIONES del período de junio a octubre de 2012; y no condenó en costas; para lo cual expuso los siguientes argumentos: Luego de efectuar un recuento de las normas relacionadas con los aportes al sistema de seguridad en salud, así como de su método de recaudo, explica que la compensación es el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente por las EPS y EOC por cada período mensual, los recursos que se destinan a financiar, entre otros, la promoción y prevención en salud, el régimen de subsidios en salud y los que el sistema reconoce a estas entidades por concepto de Unidades de Pago por Capitación. De esta forma, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran por parte de las EPS al FOSYGA, y este a su vez, traslada a las cuentas de las EPS las sumas que resulten a su favor.
Determinado lo anterior, señala que COLPENSIONES, a través de la Subdirección de Determinación de la Dirección de Prestaciones Económicas y el director de Prestaciones Económicas, tiene competencia legal, otorgada por el Acuerdo 131 de 2018, para expedir las Resoluciones Nos. SUB116275 de 29 de mayo de 2020, SUB 250399 del 19 de noviembre de 2020 y No. DPE 15863 de 24 de noviembre de 2020.
Refiere que está demostrado que Colpensiones encontró probado que el pensionado Guido Yesid González Rodríguez recibió una mayor mesada pensional de $7.702.976 cuando en realidad solamente correspondía a $7.396.845, razón por la cual dicha entidad expidió la Resolución No. SUB116275 de 29 de mayo de 2020, en la que atribuyó directamente a la NUEVA EPS la obligación de pagar la suma de $18.000 correspondiente a los aportes en salud pagados en exceso de junio a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 10 octubre de 2012; decisión contra la cual se interpusieron recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones No. SUB 250399 del 19 de noviembre de 2020 y No. DPE 15863 de 24 de noviembre de 2020; sin embargo, la entidad desconoció que debía seguir el procedimiento dispuesto en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, esto es, solicitar a la EPS devolver las sumas erróneamente giradas para que esta pudiere trasladar el pedimento al FOSYGA (hoy ADRES), y está revisara la pertinencia del reintegro de los aportes, por lo tanto, COLPENSIONES no se ajustó al trámite legal contemplado en el art. 12 del Decreto 4023 de 2011, independientemente de que se haya o no respetado el término de los 12 meses, lo cual aplicaría si se hubiere comprobado que las actuaciones de la demandada se ciñeron a derecho.
Frente a la excepción de inconstitucionalidad del artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, propuesta por COLPENSIONES por oposición al artículo 48 de la C.P, precisa que la entidad no demostró que el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 quebrantara el derecho fundamental a la seguridad social (art. 48 de la Constitución Política), puesto que está claro que dicha entidad está sujeta a los procedimientos legales, y que este, en particular, busca asegurar que los recursos parafiscales en salud pagados indebidamente se ciñan al trámite especial; sin que pueda pretermitirse que las EPS no pueden disponer de estos recursos, pues su obligación es girarlos a la ADRES, lo cual otorga eficiencia al funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud.
(archivo 54, índice 2 SAMAI).
4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada (COLPENSIONES) presentó recurso de apelación solicitando revocar la sentencia del 24 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. En síntesis, sustenta así el recurso de apelación: Señala que COLPENSIONES, al estudiar el caso que nos ocupa, encontró que el acto administrativo objetado en el presente caso, fue expedido conforme a todos los presupuestos legales aplicables, por tanto, no es posible solicitar su NULIDAD; precisando que es clara la obligación de los pensionados por vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del fondo de pensiones, sobre los ingresos provenientes de la mesada pensional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 11 Agrega que una vez en firme el acto administrativo de reconocimiento pensional y su ingreso a nómina por parte de Colpensiones, los afiliados, para estos efectos adquieren el estatus de pensionados o jubilados, como consecuencia de ello se extingue la relación laboral legal y reglamentaria con su entidad pública empleadora, la cual ya no seguirá siendo responsable por la afiliación y pago de las cotizaciones a salud de los trabajadores que se pensionan, pues esta obligación, para estos efectos, se traslada a Colpensiones, entidad que tendrá a cargo realizar los pagos respectivos, previo descuento del valor del aporte de la mesada pensional.
Aduce que los pagos realizados por Colpensiones respecto de sus pensionados, los empleadores también estaban realizando pago del aporte al Régimen de seguridad social en salud como servidores públicos activos, por lo que los aportes en Salud fueron erróneamente girados a las cuentas de las EPS correspondientes y de éstas a su vez al FOSYGA, en tanto que el empleador y el trabajador, en sus proporciones legales correspondientes, habían asumido las referidas cotizaciones al amparo de la relación legal y reglamentaria.
Señala que el término de 12 meses para la procedencia de la solicitud de aportes, previsto en normas anteriores tal como el Decreto 4023 de 2011, fue derogado por la Ley 1873 de 2017. Sostiene que en el caso que los recursos ya hayan sido compensados ante Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) o a quien haga sus veces, para el pago de estas acreencias se efectuarán cruces de cuentas sin operación presupuestal, con base en las transferencias del Presupuesto General de la Nación que se hayan entregado a los fondos de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), para lo cual se harán las operaciones contables que se requieran; precisando que si bien la Ley 1873 de 2017 no expresa una derogatoria expresa, al ser posterior prevalece sobre los decretos citados, como así lo ordena el artículo 2° de la Ley 153 de 1887; aunado a la competencia de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de exigir la devolución de los aportes que se hubieran efectuado a las Empresas Promotoras de Salud, siempre que se determine administrativa o judicialmente la improcedencia de los mismos, condición, que no fue desvirtuada por la demandante, entidad que no desconoce la inconstitucionalidad de los aportes efectuados.
Expone que la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. NUEVA EPS, tiene el deber legal de devolver las sumas cobradas por COLPENSIONES a través de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta que los mismos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 12 fueron proferidos bajo los parámetros legales, por lo que se solicita se revoque la sentencia de primera instancia (archivo 57, índice 2 SAMAI).
5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 9 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia del 24 de noviembre de 2023, en los términos previstos en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 (índice 7 SAMAI); con informe secretarial el 13 de agosto de 2024 el proceso ingresó al despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia de segunda instancia (índice 12 SAMAI).
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio Publico no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el 24 de noviembre de 2023 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá. PROBLEMA JURÍDICO El debate jurídico se centra en determinar, conforme los argumentos de apelación formulados por la parte demandada, la legalidad de los siguientes actos administrativos: 1.
Resolución SUB 116275 del 29 de mayo de 2020 2. Resolución SUB 250399 del 19 de noviembre de 20201 3. Resolución DPE 15863 del 24 de noviembre de 2020 Actos a través de los cuales, entre otros, se ordenó a la Nueva EPS S.A. el reintegro de unas sumas de dinero por aportes a salud; y de los actos que resolvieron los 1 Acto administrativo que si bien no fue inicialmente demandado, el A quo en aplicación del art. 163 del CPACA lo incluyó como acto demandado en el debate jurídico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 13 recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos contra dicha resolución; para lo cual se hace necesario establecer, si el procedimiento adelantado por Colpensiones para obtener el reintegro de unos mayores aportes en salud, atendió los presupuestos legales dispuestos en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, conforme lo analizó el A quo.
Previo a resolver el problema jurídico descrito, teniendo en consideración el fallo apelado, se debe establecer si los argumentos de apelación se encuentran en consonancia con los fundamentos de la decisión adoptada por el A quo en primera instancia, es decir, si el recurso interpuesto se encuentra debidamente sustentado frente a la decisión apelada.
Así en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso2, la Sala solo se puede pronunciar respecto los argumentos expuestos en el recurso de apelación que de manera efectiva controviertan las razones que fundamentan la decisión del juez de primera instancia; en relación a ello el Consejo de Estado, Sección Cuarta en sentencia del 30 de agosto de 2016, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 05001-23-33-000-2012-00490- 01(20508), señaló: “ (…) para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”3 “La Sala ha precisado que el recurso de apelación es el medio procesal por el que se ejerce el derecho a controvertir una determinada decisión judicial, por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para solicitarle al superior que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia.” Posteriormente, la Alta Corporación, el 6 de agosto de 2021, proferida con ponencia del doctor Milton Chaves García, dentro del proceso No. 66001-23-33-000-2018- 00114-01 (25157), consideró: “(…) 2Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” 3Sentencia del 12 de marzo de 2014, Sección Tercera M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. No. 30.524. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 14 Ahora bien, en lo que concierne a la adición de ingresos por las actividades a las que la actora cataloga como «servicios de vapor», se reitera la sentencia del 11 de marzo de 2021, expediente 251563, en la que se señaló que (…) la apelante única no objetó tal determinación, sino que se limitó a reiterar los argumentos propuestos en la demanda sobre el carácter gratuito de ese servicio.
Con tal actuación, la recurrente omitió plantear censuras respecto de la decisión efectivamente adoptada por el a quo, siendo que en el trámite de la segunda instancia el juez solo puede decidir sobre los cargos relativos a las determinaciones adoptadas en la primera instancia, pues lo impone el principio de congruencia externa de las sentencias (artículo 328 del Código General del Proceso).
Consecuentemente, se encuentran insatisfechas las exigencias mínimas del artículo 247 del CPACA para que la Sala resuelva de fondo el segundo cargo del recurso de apelación (…)”. Conforme la jurisprudencia en cita, el apelante debe presentar su recurso argumentando los puntos con los que se encuentra en desacuerdo con la sentencia apelada, es decir, exponer las razones de inconformidad con la decisión del A quo, y a partir de ello, y teniendo en consideración la competencia del juez de segunda instancia, se proceda a emitir pronunciamiento en el marco de las razones del recurso de apelación formulado, por lo que el recurso de apelación debidamente sustentado es lo que delimita la competencia funcional del A quem.
En síntesis, en el presente caso la nulidad de los actos acusados se fundamentó en argumentos que no fueron cuestionados en el recurso de apelación, específicamente la no aplicación por parte de COLPENSIONES del procedimiento previsto en el art. 12 del Decreto 4013 de 2011 para el recobro de aportes en salud; y en esa medida, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión adoptada por el juez de primera instancia, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a controvertir el análisis por él efectuado, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.
Respecto de la condena en costas, aplicando la posición jurisprudencial del Consejo de Estado4, de conformidad con las reglas previstas en los numerales 1° y 8° del artículo 365 del CGP, y el artículo 188 del CPACA, que prevén la condena en costas cuando se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación siempre que aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, la Sala verifica que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas a cargo de la parte demandada, por lo que no se le condenará en costas en esta instancia. 4 Sentencia del 6 de julio de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 25000-23-37-000-2012-00174-01, y sentencia del 30 de agosto de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 050012333000201200490-01 [20508].
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 15 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida en audiencia celebrada el 24 de noviembre de 2023, por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: RECONÓZCASE personería a la Dra. KAREN JULIETH NIETO TORRES, como apoderada sustituta de COLPENSIONES, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder efectuada por la Dra. Karina Vence Peláez, representante legal de la sociedad VENCE SALAMANCA LAWYERS GROUP S.A.S., que tiene poder general para representar a dicha sociedad, y tiene reconocimiento de personería dentro del presente proceso (índice 10 SAMAI).
CUARTO
NOTIFÍQUESE la presente providencia en los términos previstos en el artículo 203 del CPACA a los siguientes buzones electrónicos: A la parte demandante, quien actúa a través del doctor Jhon Edwar Romero Rodríguez, a los correos johne.romero@nuevaeps.com.co, y secretaria.general@nuevaeps.com.co - A la parte demandada (COLPENSIONES), quien actúa a través de la doctora Karen Julieth Nieto Torres, a los correos notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co y info@vencesalamanca.co. - A la parte demandada ADRES, que se encuentra representada en este proceso por la abogada Leidy Viviana Cubillos Alarcón, a los correos leidy.cubillos@adres.gov.co y notificaciones.judiciales@adres.gov.co - Al Ministerio Público Dra. Diana Janethe Bernal Franco, al correo djbernal@procuraduria.gov.co.
QUINTO: REMÍTASE copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al correo notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00222-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 16 virtud de lo previsto en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
SEXTO: Se informa que, para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087 SÉPTIMO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha LOS MAGISTRADOS Firmado Electrónicamente GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente AMPARO NAVARRO LÓPEZ Firmado Electrónicamente LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A, de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.