25000-23-37-000-2023-00089-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2023-00089-00 DEMANDANTE: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICIALIARIOS.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: CONTRIBUCION ADICIONAL AÑO 2021 SENTENCIA ANTICIPADA La sociedad TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P., identificada con el N.I.T. 890.245.746-1, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – S.A. P.D., con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución No. 2022534130112144E de 3 de agosto de 2022, por medio de la cual le fue proferida a la empresa demandante liquidación oficial por la contribución adicional del año 2021, por valor de $3.758.603.000 m/cte., el acto administrativo No. SSPD-20225301026295 de 1 de noviembre de 2022, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición formulado en contra de la liquidación oficial, y acto ficto derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de decisión del recurso de apelación presentado el 24 de agosto de 2022.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes PRETENSIONES “Que se declare la nulidad de los siguientes actos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________  Liquidación Oficial No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022 y Código único de Liquidación No. 20220000087536, por medio de la cual, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con fundamento en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 liquidó y ordenó a TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P, pagar la suma de COP$3.758.603.000 por concepto de Contribución Adicional correspondiente a la vigencia 2021.  Resolución No. SSPD-20225301026295 del 1 de noviembre de 2022 mediante la cual, se resuelve el recurso de reposición interpuesto por TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P., confirmando el contenido de la Liquidación Oficial No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022 y Código único de Liquidación No. 20220000087536.  Acto ficto derivado del silencio administrativo negativo originado por la ausencia decisión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, del recurso de apelación presentado el 24 de agosto de 2022, conforme el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011.  Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P., no está obligada a pagar la contribución adicional correspondiente al año 2021 de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, determinada con ocasión a la Liquidación Oficial No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022 y confirmada mediante la Resolución No. SSPD-20225301026295 del 1 de noviembre de 2022.”

HECHOS Manifiesta que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 estableció la contribución adicional para el fortalecimiento del fondo empresarial. La base gravable de esa contribución se encontraba definido en el artículo 18 de la misma Ley. Dichas normas fueron declaradas inexequibles, con efectos “inmediatos y hacía el futuro” por las Sentencias C-464, C-484 de 2020 y C-147 de 2021, toda vez que la norma desconoció el artículo 338 superior.

Señala que mediante Resolución No. SSPD202010000033335 del 20 de agosto de 2020, se estableció las disposiciones aplicables a la contribución adicional. Por consiguiente, a través de la Liquidación Oficial No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022 y Código único de Liquidación No. 20220000087536, la S.S.P.D., cobró la contribución adicional a su cargo en cuantía de $3.758603.000 m/cte.

Contra la prenotada actuación se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El recurso horizontal se resolvió por medio de la Resolución No. SSPD- 20225301026295 del 1 de noviembre de 2022, en el sentido de confirmarlo, y, el recurso de apelación no fue desatado dentro del término legal dispuesto para ello, motivo por el cual, se configuró un acto ficto o presunto con el cual se confirmó definitivamente la liquidación oficial discutida.

La demandante señala como normas violadas: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ - Artículos 4, 6, 29, 95-9, 150, 243, 338 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 3, 43, 91 y 137 de la Ley 1437 de 2011. - Artículo 683 del Estatuto Tributario.

En síntesis, sustenta el concepto de violación en los siguientes términos: Primer cargo: Protuberante violación de los arts. 95-9, 150, 338 y 363 de la Constitución Nacional – Principios de legalidad y certeza tributaria por falta de definición de los elementos estructurales de la contribución adicional – artículo 314 de la Ley 142 de 1994, conforme con las modificaciones del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 – violación del principio de no confiscatoriedad – violación del artículo 683 del Estatuto Tributario – Principio de justicia – situación jurídica consolidada Expone que la finalidad de la contribución adicional contemplada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 es financiar las empresas de servicios públicos domiciliarios tomadas en posesión, actividad que excede la facultad prevista en el artículo 338 de la C.N., y que, en todo caso, tiene como fundamento una norma declarada inconstitucional en la medida que los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, fueron declarado inexequibles por las sentencias C-484 de 2020 y C-147 de 2021.

Además, a juicio del extremo actor, los actos desconocen el artículo 338 y 243 Constitucional pues fijan elementos (base gravable y tarifa) del tributo no consagrados en la ley. Agrega que los actos demandados, además de estar fundados en una norma que fue expulsada del ordenamiento jurídico, impone una contribución adicional tasada sobre una base gravable a todas luces confiscatoria.

Igualmente, alega que la contribución adicional desconoce los principios de legalidad y certeza jurídica, por cuanto no tiene por destino a la recuperación de los costos asociados a la prestación de los servicios de la entidad. En ese sentido, manifiesta que la base gravable de la contribución adicional es exactamente la misma que se encuentra contemplada en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la cual se calcula con la información financiera del año anterior, es decir, que para la vigencia del año 2021 se tuvo en cuenta la información del año 2020, fecha para la cual, la norma había sido declarada inexequible.

Arguye que en el presente caso existió una doble imposición, pues tanto la contribución especial del artículo 18 como la adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 tienen como sustento un mismo hecho gravable, los mismos sujetos pasivos y una misma base. Segundo cargo: Inexistencia de una situación jurídica consolidada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ Manifiesta que no existe una situación jurídica consolidada ni ha operado la ejecutoria de las Resoluciones demandadas, por cuanto los mismos se encuentran en discusión. Al respecto, trajo a colación una serie de sentencias del Consejo de Estado.

Añade que el artículo 87 del C.P.A.C.A., establece los eventos en los cuales los actos administrativos adquieren firmeza. De otro lado, indica que la autoridad administrativa demandada no puede fundar los actos demandados en unas normas que fueron declaradas inexequibles, precisamente por no se trata de una situación jurídica consolidada.

Tercer cargo: Violación del principio de no confiscatoriedad y de justicia Esgrime que, la contribución adicional cobrada tiene naturaleza confiscatoria habida consideración que no cuenta con una base gravable determinada ni establece las reglas claras para su determinación. Agregó que, el deber de contribuir a las cargas públicas debe considerar la capacidad real de pago del contribuyente, por lo tanto, la contribución adiciona no mide la equivalencia entre el costo del servicio y su uso o apropiación, por consiguiente, desconoce la capacidad contributiva, lo cual desconoce el artículo 683 del E.T. Cuarto cargo: Violación del artículo 4 de la Constitución Nacional – Excepción de inconstitucionalidad Señaló que el artículo 314 de 2020 fue declarado inexequible por las Sentencias C- 464 de 2020 y C-147 de 2021, por ser contraria al artículo 338 de la C.N., motivo por el cual, el operador judicial está en la obligación de inaplicar dicha norma por excepción de inconstitucionalidad, en tanto que la misma no se acompasa con el ordenamiento constitucional.

Reitera que, la S.S.P.D., pretende cobrar la contribución adicional consagrada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, pero desconoce que dicha norma se remite a los elementos esenciales contemplados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, norma que fue modificada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la cual, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Cargo quinto. Falsa motivación – violación de los art. 4, 6, 29 y 243 de la C.N., y 3,42, 91, y 137 del C.P.A.C.A. – Expedición de un acto con desconocimiento del mandato constitucional Asevera que los actos demandados incurren en una falsa motivación, por error de derecho, en tanto que, los mismos están fundados en una norma que es contraria a la Constitución Nacional.

Pone de presente jurisprudencia del C.E., relacionada con este vicio de nulidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ Manifiesta que el artículo 243 de la C.N., dispone que ninguna autoridad puede reproducir el contenido material de un acto declarado inexequible, por consiguiente, la S.S.P.D., no podía sustentar el cobro de la contribución adicional en los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019.

Cargo sexto. Violación de los arts. 6 y 29 de la C.N., y 3 y 42 del C.P.A.C.A., - Falsa motivación de la liquidación oficial – violación del debido proceso Alega que la motivación del acto es una garantía del derecho de defensa y contradicción, pues corresponde a las razones en las cuales la administración fundó su actuación. En ese sentido, afirma que en la liquidación oficial no se identifica una explicación que permita establecer la manera en que la entidad determinó su presupuesto y que constituye la base de la contribución adicional.

Agrega que era obligación de la S.S.P.D., exponer las razones que dieron origen a la liquidación emitida, esto es, explicitar la información incluida en el presupuesto de gastos de la entidad que debían ser cubiertos con la contribución de la vigencia 2021, así como los criterios con los cuales se fijó la tarifa y la base de la misma. Finalmente, indica que en los actos demandados únicamente se incluyó un cuadro en donde se indican los ingresos por actividades ordinarias, los gastos totales, exclusiones, base gravable, tarifa y total a pagar a favor de la S.S.P.D. Cargo séptimo. Pérdida de competencia temporal – silencio administrativo negativo – artículo 86 de la Ley 1437 de 2011 Señala que al momento en que se notificó el auto admisorio de la demanda, la S.S.P.D., no había resuelto el recurso de apelación formulado en contra de la Liquidación Oficial, motivo por el cual, perdió competencia para pronunciarse al respecto, de conformidad con el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 1437 de 2011.

Igualmente, trajo a colación unas sentencias de la Sección primera y cuarta del Consejo de Estado. (documento 3, índice 2 SAMAI)

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada se opuso a las pretensiones elevadas por la parte demandante, y formuló las excepciones de mérito que denominó; “legalidad de los actos administrativos demandados” y “existencia de situaciones jurídicas consolidadas”, las cuales sustentó así: Sostiene que, si bien, las decisiones adoptadas por la Corte en relación con los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 se dieron a conocer por medio de boletines de prensa, lo cierto es que, éstos no suplen los mecanismos de notificación previstos en la ley, en este caso el edicto, en los términos del artículo 16 del Decreto 2067 de 1991.

Por consiguiente, no obstante, la menciona norma fue declarada inexequible, la corte decidió expresamente preservar la aplicación de las normas garantizando que produjera efectos durante el período 2020 y 2021. Precisa que con ocasión a los efectos establecidos en la sentencias C-484 de 2020, C-464 de 2020 y C-147 de 2021, las situaciones jurídicas ocurridas antes de su expedición son susceptibles de aplicación de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, y están llamadas a generar las consecuencias o efectos jurídicos correspondientes, en tanto que, cuando los efectos de la desaparición de una norma son ex nunc, se presenta el fenómeno de la “prospectividad” de la misma, es decir, que sigue produciendo efectos en el tiempo respecto de las hechos ocurridos bajo su vigencia. Enfatiza que, conforme los postulados de la Corte Constitucional, la Superintendencia estaba facultada para liquidar y cobrar, con fundamento en los artículos 18 y 314 de la ley 1955, las contribuciones que, como las definidas en los actos demandados, se hubieren causado antes del 14 de julio de 2021, fecha en que se notificó por edicto la sentencia C-147 de 2021.

(Documento “CONTESTACION DE DEMANDA TERMOBARRANQUILLA 202300089 C. ADICIONAL 2021.pdf”, Zip 18, índice 13 SAMAI).

3. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto del 14 de junio de 2023 se admitió la demanda (índice 4 SAMAI), el cual fue notificado el 21 de junio de 2023 por correo electrónico a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (índice 9 SAMAI). En memorial radicado el 8 de agosto de 2023, el extremo pasivo contestó la demanda (índice 12 SAMAI).

El 2 de mayo de 2024 se tuvo por contestada la demanda, se prescindió de realización de las audiencias previstas en los artículos 180, 181 y 182 del CPACA, se dispuso tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, así como los antecedentes administrativos, se fijó litigio y se dispuso correr traslado por el término de 10 días para que la partes presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (índice 18 SAMAI); las partes presentaron alegatos de conclusión en tiempo (índice 22 y 24 SAMAI), el Ministerio Público rindió concepto (índice 25 de i SAMA).

Finalmente, con informe secretarial del 30 de mayo de 2024 el proceso ingresó al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia (índice 27 SAMAI). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante vía correo electrónico presentó sus alegatos de conclusión dentro del término para el efecto, ratificando los cargos de su demanda (índice 24 SAMAI). A su turno, la parte demandada también presentó sus alegatos de conclusión ratificando los argumentos de la contestación (documento 33, índice 22 SAMAI).

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 131 Judicial II para asuntos Administrativos, luego de resumir los cargos de nulidad invocados por el demandante en el escrito inicial, así como los argumentos esgrimidos por la S.S.P.D., en la contestación de la demanda, indica que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 338 de la C.N., y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la contribución es un porcentaje referido a los gastos de funcionamiento, pero únicamente de aquellos “asociados al servicio sometido a regulación”.

Agrega que la finalidad del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, es la recuperación de los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, los cuales se calculan de acuerdo con todos los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos en cada periodo anual. Señala que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-484/20 declaró i) la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 con efectos ex nunc ii) que los tributos causados en el año 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas y iii) que a partir del periodo o anualidad de 2021 aplicará la nuevamente el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Respecto de la noción de situación jurídica consolidada, pone de presente la Sentencia del 26 de mayo de 2022 proferida por el Consejo de Estado, para concluir que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad empezaron a regir a partir del año 2021, por lo tanto, la situación jurídica consolidada se presentó respecto a la causación del tributo, esto es, de la respecto de la contribución especial año 2021.

Indica que no es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad pues, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, la exclusión del ordenamiento jurídico del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 no operaba ipso facto, sino que estaba sujeto a unos efectos que se difirieron en el tiempo hoy en consideración a la materialización de situaciones jurídicas consolidadas.

Finalmente, en cuanto a la falsa motivación, señala que el cargo no está llamado a prosperar toda vez que la Liquidación Oficial No. 2022534130112144E del 3 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ agosto de 2022, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 712 del Estatuto tributario, por cuanto, allí se relaciona al periodo gravable, al nombre e identificación del contribuyente y a las bases gravables, así el valor de la contribución a pagar.

6. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en este proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición de los artículos 152, 156 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigentes para el momento de la interposición de la respectiva demanda.

CADUCIDAD Las pretensiones de la demanda se dirigen contra la Resolución No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022, por medio de la cual la S.S.P.D., profirió a la empresa demandante liquidación oficial por la contribución adicional del año 2021 en la suma de $3.758.603.000 m/cte; la Resolución No. SSPD- 20225301026295 de 1 de noviembre de 2022, a través de la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición formulado en contra de la liquidación oficial, y el acto ficto o presunto por medio del cual se resolvió negativamente el recurso de apelación y en consecuencia, confirmó definitivamente la decisión inicial.

Conviene precisar que de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A., la demanda se puede presentar en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos producto del silencio administrativo. En caso sub judice, está fuera de discusión que la entidad demandada no emitió acto administrativo, por medio del cual, resolviera el recurso de alzada formulado contra el acto inicial, por consiguiente, se configuró el acto ficto o presunto negativo, en los términos del artículo 86 del C.P.A.C.A. Se pone de presente que el 24 de agosto de 2022 el actor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en contra la Liquidación Oficial No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022 y Código único de Liquidación No. 20220000087536 (fls. 74 - 90 Documento 3, índice 2 SAMAI), por consiguiente, la entidad demandada tenía hasta el 25 de octubre de 2020 para resolver los recursos, de conformidad con el artículo 86 ejusdem.

En consecuencia, el actor radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el día 13 de marzo de 2023 (índice 1 SAMAI), con el propósito de obtener la nulidad de la liquidación oficial, de la Resolución que desató la reposición y del acto ficto o presunto que resolvió negativamente la alzada presentada en contra del acto inicial.

En este orden de ideas, no cabe duda de que para el momento en que se presentó la acción, la administración no había emitido acto que desatara la apelación, por lo tanto, resulta claro que la demanda se presentó oportunamente, por dirigirse contra dicho acto ficto. PROBLEMA JURÍDICO La controversia en el presente proceso versa sobre la legalidad de la Resolución No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022, por medio de la cual, le fue expedida a la empresa de servicios públicos demandante liquidación oficial por la contribución adicional del año 2021; la Resolución No. SSPD-20225301026295 de 1 de noviembre de 2022, que desató el recurso de reposición contra la anterior, y el acto ficto que decidió negativamente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión inicial.

Y de manera específica, el litigio frente a los actos acusados se centra en determinar, conforme a los cargos de nulidad formulados, en: (i) si los actos acusados vulneran los artículos 95-9, 150, 338 y 363 de la Constitución Política, los principios de legalidad, certeza tributaria, no confiscatoriedad y justicia y si se configura una situación jurídica consolidada;

(ii) si se vulneró el artículo 4 de la Constitución Política – Excepción de Inconstitucionalidad; (iii) si adolecen de falsa motivación por desconocimiento del ordenamiento superior, específicamente de los artículos 4, 6, 29 y 243 de la Constitución Política y 3, 42, 91 y 137 del CPACA; (iv) si adolecen de falta de motivación y por ende en violación del debido proceso;

(v) si se incurre en pérdida de competencia temporal en virtud del silencio administrativo negativo.

HECHOS PROBADOS Para resolver el problema jurídico planteado se encuentran acreditados a proceso los siguientes hechos: 1.- Mediante la Resolución No. SSPD- 2021 1000 566545 de 8 de octubre de 2021 (acto general), la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció las disposiciones para la liquidación de la contribución adicional para el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ Fortalecimiento del Fondo Empresarial de que trata el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021. 2.- El 3 de agosto de 2022 la S.S.P.D., profirió la Resolución No. 2022534130112144E, por medio de la cual, liquidó la contribución adicional contemplada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, por la vigencia 2021, a cargo de la compañía TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. en la suma de $3.758.603.000 m/cte.

(fls. 1 y 2, Documento “2022534130112144E.pdf”, Zip 18, índice 13 SAMAI). 3.- El 24 de agosto de 2022 la empresa demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión1. 4.- El recurso horizontal fue resuelto a través del acto administrativo No. SSPD – 20225301026295 del 1º de noviembre de 2022, en el sentido de “[c]onfirmar la Liquidación Oficial de la contribución adicional año 2021 con Código Único 20220000087536 del 3 de agosto de 2022 y Código de Gestor Documental No. 2022534130112144E”.

Este acto fue notificado personalmente por correo electrónico el 2 de noviembre de 2022.2 5.- La entidad demandada no profirió acto administrativo por medio del cual resolviera el recurso de apelación presentado por el actor. Determinados los hechos probados, la Sala procede a desatar los problemas jurídicos planteados, para lo cual, estudiará de manera conjunta los cargos de nulidad esgrimidos en virtud de la unidad de la materia y de la conexión argumentativa entre los mismos, así: (i) si los actos acusados vulneran los artículos 95-9, 150, 338 y 363 de la Constitución Política, los principios de legalidad, certeza tributaria, no confiscatoriedad y justicia y si se configura una situación jurídica consolidada;

(ii) si se vulneró el artículo 4 de la Constitución Política – Excepción de Inconstitucionalidad. Revisados los cargos de nulidad invocados en la demanda, la Sala encuentra que la controversia que pretende enrostrar el actor se contrae a que los actos demandados se fundaron en una norma que fue expulsada del ordenamiento jurídico con ocasión a las sentencias C-464, C-484 de 2020 y C-147 de 2021 de la Corte Constitucional, y que, no era procedente predicar la configuración de una situación jurídica consolidada por cuanto los actos que liquidaron la contribución se encontraban en discusión. 1 fls. 74 - 90 Documento 3, índice 2 SAMAI. 2 Fl. 92 a 102 Documento 3, índice 2 SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ Para resolver el asunto, es menester precisar que el artículo 85 de la Ley 142 de 1992 - “Ley de servicios públicos domiciliarios”, estableció dos contribuciones especiales a cargo de las personas sometidas a regulación, control y vigilancia; una a favor de las Comisiones de Regulación, con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que prestan, y otra, a favor de las Superintendencias para recuperar los costos de control y vigilancia en que incurren.

Respecto de los elementos del tributo, la norma en mención identificó: el sujeto activo, las Comisiones y la Superintendencia. El sujeto pasivo, las entidades sometidas a la regulación, control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. El hecho generador, el servicio de regulación, control y vigilancia que prestan las Comisiones y la Superintendencia a las vigiladas.

La tarifa, que es máximo del 1% y la base gravable, que corresponde al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro. La señalada disposición fue modificada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, el cual reconfiguraba elementos de la contribución especial, entre ellos, la base gravable y la tarifa, en los siguientes términos: “Artículo 85.

Contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Con el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG, la CRA y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio, las personas prestadoras y entidades sujetas a la regulación, inspección, vigilancia y control de las respectivas entidades, serán sujetos pasivos del pago de las contribuciones especiales anuales descritas en el presente artículo, cuyas tarifas serán determinadas por las entidades respectivas y las cuales no podrán ser superiores al uno por ciento (1%) de las respectivas bases gravables.

Los elementos de las contribuciones a que hace referencia el presente artículo serán: 1. Base gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.

Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así: Base gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período).

Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ 2.

Tarifa: La tarifa de cada contribución especial se determinará por cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.

Tarifa de contribución de sujeto activo = (Presupuesto a financiar de sujeto activo) / (Suma de bases gravables de sujetos pasivos). 3. Hecho generador. El hecho generador de cada contribución especial por parte de los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE desde el 20 de octubre de 2020> Sujetos pasivos.

Los sujetos pasivos de la contribución especial son las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos y las personas prestadoras del servicio de alumbrado público.

Tratándose de la CREG también lo serán las personas prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, con excepción de los distribuidores minoristas en estación de servicio en un municipio ubicado en zona de frontera.

PARÁGRAFO 1 o. El Gobierno nacional reglamentará las características y condiciones especiales que se requieran para la determinación de las contribuciones especiales a que hace referencia el presente artículo, así como los asuntos relacionados con la declaración, administración, fiscalización, el cálculo, cobro, recaudo y aplicación del anticipo y demás aspectos relacionados con obligaciones formales y de procedimiento.

Las sanciones e intereses por el incumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales relacionadas con la contribución especial serán las mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios.

PARÁGRAFO 2 o. El manejo de los recursos del pago de las contribuciones especiales de la CRA y la CREG a que hace referencia el presente artículo se realizará de acuerdo con los mecanismos previstos en los artículos 72 de la Ley 142 de 1994 y 21 de la Ley 143 de 1994. En el evento de existir excedentes de la contribución especial de la CREG provenientes de las actividades reguladas de combustibles líquidos, debido a recursos no ejecutados en el período presupuestal, dichos excedentes serán compensados al pago de la contribución especial de cada empresa del sector de combustibles líquidos en la siguiente vigencia fiscal.

PARÁGRAFO 3 o. Los sujetos pasivos objeto de la presente contribución están obligados a reportar a más tardar el 30 de abril de cada vigencia la información requerida para el cálculo de la tarifa y la liquidación de la contribución especial en el formato que para el efecto defina la CRA, la CREG y la SSPD a través del SUI. El no reporte de información, en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad definidos por la SSPD, generará la imposición de las sanciones a que hubiere lugar.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para la vigencia de 2019 el plazo para el cargue de la información será el 31 de julio.” Nótese que, la modificación al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 dispuso que la base gravable de la contribución especial estaría conformada por la totalidad de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ costos y gastos totales devengados detrayendo únicamente los tributos (impuestos, tasas y contribuciones) y los intereses a favor de terceros independientes del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado lo denominó “costos y gastos totales depurados”.

A este valor deberá multiplicarse el porcentaje obtenido de dividir los ingresos por actividades reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias obtenido en la vigencia fiscal anterior a la cual se haga el cobro conforme a los estados financieros. Respecto de la tarifa, señaló que se determinará de manera independiente por cada contribuyente, tomando el presupuesto neto de la entidad del año a financiar, incluidos los gastos de funcionamiento e inversión, dividido por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.

Ahora bien, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 creó, a partir del 1.º de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2022, una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que se cobraría a favor del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Según la ley, los elementos de esta contribución (sujetos, hecho generador, base gravable y tarifa) serían los mismos que los definidos para la contribución especial prevista en el referido artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Respecto de la base gravable de la contribución adicional contemplada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, según lo dispuesto en el numeral 1º de esa disposición, “es exactamente la misma que la base de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, o cuando corresponda las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen”.

A su vez, la base gravable de la contribución establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificada por la misma Ley 1955 de 2019, en su artículo 18 señala que: “(…) se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación” En resumen, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-147 de 2021, la contribución adicional del artículo 314 de la de la Ley 1955 de 2019 contiene los siguientes elementos estructurales: Sujeto activo El sujeto activo de esta contribución será la S.S.P.D. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ Sujeto pasivo Los sujetos pasivos son todas las personas vigiladas por la S.S.P.D. Base gravable La base gravable es exactamente la misma que la base de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, o cuando corresponda las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.

Hecho generador El hecho generado es el estar sometido a la vigilancia de la SSPD. Tarifa La tarifa será del 1%. Temporalidad A partir del 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2022 se autoriza el cobro de una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Destinación Dicha contribución se cobrará a favor del Fondo Empresarial de la SSPD, para sus múltiples usos.

Causación 1 de enero de cada año gravable, durante la temporalidad definida en la norma. Liquidación Se liquida de acuerdo con las reglas y procedimiento definidos en el Decreto 1150 de 2020, CPACA, o las normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan. En ese sentido, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa TERMOBARRANQUILLA S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - "TEBSA S.A. (E.S.P.)”, su actividad principal es el desarrollo de las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, así como la prestación de servicios conexos o relacionados con dichas actividades, de acuerdo con el marco regulatorio y legal aplicable.”3; la cual, está sometida al control y vigilancia de la S.S.P.D., en esa medida, es clara la sujeción pasiva de la demandante al tributo en virtud de la realización del hecho generador.

Ahora bien, al revisar las consideraciones de la Resolución SSPD 20211000566545 del 8 de octubre de 2021, por la cual se estableció las disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021, la Superintendencia consideró que: “Que en desarrollo de lo anterior, si en la vigencia 2021 hubo un faltante presupuestal al determinar la contribución especial del artículo 85 de la 3 Fls. 14 – 23, Documento “2022534130112144E.pdf”, Zip 18, índice 13 SAMAI.

Que de acuerdo con la Resolución SSPD No. 20211000355215 de 2021 fue necesario que la base gravable de la contribución especial a favor de la Superservicios se integrara con los gastos de funcionamiento y con el 31.16% de los gastos operativos previstos en el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Que, en consecuencia, la base gravable de la contribución adicional del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 debe incluir esos rubros para que sea exactamente igual a la determinada para contribución especial consagrada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.” Igualmente, al analizar la Resolución No. 2022534130112144E del 3 de agosto de 2022, mediante la cual la S.S.P.D., liquidó el valor correspondiente a la contribución adicional para el año 2021 a cargo de la demandante, se advierte que tuvo como fundamento la base gravable y tarifa fijada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos: “El art 85 de la Ley 142 de 1994 y el art 8 numeral 5 del Decreto 1369 de 2020, facultan a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) para liquidar y cobrar anualmente una Contribución Especial a las entidades sometidas a su IVC para recuperar los costos en que incurre, con una tarifa que no puede ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio en el que se ejercen las facultades descritas.

(…) Que al conformar la base gravable para liquidar la contribución especial y al aplicar la tarifa del 1% como máxima permitida a los Gastos Administrativos (menos exclusiones establecidas en la Resol. que fija la tarifa), se recaudaría el valor de $46.370.241.425, monto inferior al aprobado por la ley del presupuesto vigencia 2021 indicada, constituyéndose así un faltante presupuestal de $102.324.552.704, el cual es necesario cubrir con los conceptos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 85-Ley 142 de 1994, con las previsiones allí establecidas y serán adicionadas en la proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la SSPD.

Que como gastos operativos se obtuvo la suma de $32.840.028.924.841, valor sobre el cual se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de la Contribución Especial de la vigencia 2021 para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 31.16%.”4 En ese sentido, la S.S.P.D., con fundamento en la información reportada en el SIU, correspondiente al año 2020, determinó que la Empresa de Servicios Públicos demandante debía pagar la suma de $3.758.603.000 m/cte., como se observa a continuación (fl. 2, Documento “2022534130112144E.pdf”, Zip 18, índice 13 SAMAI): 4 Fls. 1-2, Documento “2022534130112144E.pdf”, Zip 18, índice 13 SAMAI.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ Dicha Liquidación Oficial fue controvertida mediante recurso de reposición y en subsidio apelación y fue confirmada mediante la Resolución No. SSPD – 20225301026295 del 01 de noviembre de 2022, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición. En este acto administrativo, la entidad convocada al juicio señaló los siguientes argumentos: “Una lectura de los elementos estructurales de la contribución adicional permite divisar la relación que existe con la Superservicios y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se destaca que la contribución del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 es adicional a aquella prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y su base gravable es la misma que describe este último artículo.

En ese orden de ideas, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 estaba llamado a cambiar si se presentaba alguna modificación en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994; más, si se tiene en cuenta que la contribución tenía una vigencia limitada; es decir, para los años 2020, 2021 y 2022. Así, los únicos dos escenarios en los cuales la contribución adicional no podría ser cobrada eran la inexequibilidad o la derogatoria del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, ya que faltaría uno de los elementos esenciales del tributo: la base gravable.

En esta misma línea, la declaratoria de inexequibilidad de una modificación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como es el caso del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, tan solo modifica uno de los elementos esenciales del tributo, pero no lo elimina. Además, es de señalar que la totalidad de los elementos esenciales de la contribución adicional creada por el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 fueron determinados por el legislador, lo que implica que no era necesaria actuación alguna, por parte de la Superservicios, para que la obligación tributaria naciera a la vida jurídica.

Es de precisar que los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 fueron objeto de control constitucional en tres (3) oportunidades: mediante la C-464 de 2020 la Corte Constitucional resolvió declarar la inexequibilidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 a partir del 1 de enero de 2023; salvo la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” del numeral 4 del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Así, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad, la existencia de la contribución adicional y su cobro no se vieron afectados.” Ahora bien, como quiera que la administración no resolvió el recurso de apelación presentado por el actor en contra del acto inicial, se configuró el acto ficto o presunto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ negativo, en los términos del artículo 86 del C.P.A.C.A. Sobre el particular, conviene señalar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó: “Se trata, pues, de una presunción o ficción legal que establece el legislador en favor del peticionario, en virtud de la cual surge el denominado acto ficto o presunto, ante la ausencia de un acto expreso proferido por la administración y que habilita al administrado para formular los recursos administrativos o para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”5 Precisado lo anterior, conviene señalar que la Corte Constitucional mediante sentencias C-464 y C-484 de 2020 declaró inexequible el artículo 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 en los siguientes términos: - C-464/20: “Primero-.

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Segundo-. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Tercero-. DISPONER que la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintitrés (2023). Este diferimiento no es aplicable al resolutivo primero, el cual surte efectos hacia el futuro.” - C-484/20: “Primero. - ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-464 de 2020, mediante la cual se decidió (i) “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4° del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””; y (ii) “Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, respecto del cargo por violación al principio de unidad de materia.

Segundo. - Declarar INEXEQUIBLE el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. (Resalta la Sala). En relación con el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, la sentencia C-464 de 2020, lo declaró inexequible por desconocimiento del principio de unidad de materia, pero debido a que dicha decisión estuvo fundada en un cambio de jurisprudencia respecto de la inclusión de normas de naturaleza tributaria en los P.N.D., la Corte 5 Radicación interna: 11001-03-03-000-2019-00110-00.

Número Único: 2424 del 13 de diciembre de 2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ moduló su decisión y difirió los efectos de la inexequibilidad a partir del 1° de enero de 2023.

Posteriormente, en un nuevo examen de constitucionalidad, en Sentencia C-147 del 20 de mayo de 2021, la Corte Constitucional decidió declarar inexequible el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, pero dejando a salvo las contribuciones causadas antes de la sentencia de inexequibilidad. En palabras de la Corte: “La contribución especial a la que se refiere el artículo 314 demandado, establece el cobro de una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, desconociendo dicho diseño el precepto del inciso 2º del artículo 338 superior, al desvincular los costos que se pretenden recuperar por los servicios prestados por la SSPD o la participación en los beneficios que les proporcionen.

Es importante señalar que la base gravable de la contribución especial definida en el artículo 314 demandado es “exactamente la misma que la base de contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994”. En esta medida, se debe destacar que el artículo 85 establece una contribución especial, “con el fin de recuperar los costos del servicio […] de control y vigilancia que preste el Superintendente”, para lo cual “las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año”.

Asimismo, se define en dicho artículo de la Ley 142 de 1994 que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros. (…) Visto lo anterior, es posible concluir que el Legislador desconoció lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 338 superior.

En consecuencia, la Sala Plena procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. (…) La regla general son los efectos hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

De esta manera, las contribuciones que ya se hayan causado conforme a la ley, con anterioridad a la fecha de esta sentencia, podrán ser cobradas, independientemente del procedimiento establecido en la ley para su liquidación y pago”. Ahora bien, en lo que interesa al litigio, frente a los efectos en el tiempo de las precitadas sentencias de la Corte Constitucional, la Sala encuentra pertinente traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado en Sentencia 25961 del 24 de agosto de 2023, que al analizar un asunto de similares contornos, precisó que: “Como se anticipó, a la nueva contribución para el fortalecimiento del fondo empresarial se le aplican las reglas de la contribución especial definida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y, por ello, en la sentencia C-147 de 2021, la Corte reconoció que su causación tenía lugar a «1 de enero de cada año gravable, durante la temporalidad definida en la norma [1 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2022]», momento en el que también se causaba la referida contribución especial, como se recalcó en la precitada sentencia C- 484 de 2020.

En orden de lo anterior, como la inexequibilidad con efectos inmediatos y a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ futuro del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 tuvo lugar con posterioridad a la causación de la contribución para el fortalecimiento del fondo empresarial por el año gravable 2021, dicha causación quedó rescatada de los efectos de la inconstitucionalidad de la norma legal, en los términos de la sentencia C-147 de 2021, de modo que la resolución demandada, que fijó algunos aspectos de la base gravable atendiendo a los criterios definidos por el legislador para ese momento, mantiene su legalidad por ese mismo periodo, ya que la inexequibilidad ordenada por la Corte solo puede afectar el periodo 2022 porque para ese periodo aún no se ha causado el tributo.

En consecuencia, la Sala niega las pretensiones de la demanda.” (subrayado fuera del texto original). En igual sentido, vale la pena precisar que el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, en Sentencia 26656 del 18 de abril de 2024 se pronunció respecto de la legalidad de la Resolución SSPD 20211000566545 del 08 de octubre de 2021, por la cual se estableció las disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021, y concluyó que: “Por lo tanto, aunque la resolución demandada fue expedida con posterioridad a la sentencia C-147 de 2021, la administración podía adelantar el cobro de la contribución adicional del año 2021, cuya base de liquidación se determina con base en hechos costos y gastos correspondientes al año 2020, año para el cual era aplicable el artículo 341 de la Ley 1955 de 2019 por disposición de la misma Corte Constitucional, y por lo tanto, era plenamente competente para expedir los actos necesarios para ello.

(…) Por tanto, y siguiendo la decisión de la Corte Constitucional, la Sala concluye que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era competente para adelantar el cobro de la contribución adicional a su favor reglada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2021, pues para el periodo con base en el cual se fija su base gravable (el año 2020) se entendían vigentes las normas que le daban sustento jurídico.

Dados los efectos de la sentencia que declaró inexequible tal norma, los vicios de inconstitucionalidad que la afectaban no cobijaron la contribución correspondiente a ese año, por lo que la Sala negará las pretensiones de la demanda.” En consecuencia, de acuerdo con el material jurisprudencial expuesto en esta providencia, se advierte que, en el presente caso, no es procedente inaplicar vía excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.N.) la resolución general No. SSPD- 20211000566545 del 8 de octubre de 2021, a través de la cual se establecieron las disposiciones para la liquidación de la contribución adicional del año gravable 2021 ni el artículo 314 de la Ley 1955 de 20149 y que sirvieron de base para la expedición de los actos aquí demandados, habida consideración que, tal como lo dispuso la Corte Constitucional y el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, a pesar de los vicios advertidos no se justificaba que se vieran afectadas las contribuciones causadas hasta el momento de la adopción de la sentencia, incluyendo la contribución adicional del año 2021; por lo tanto, la S.S.P.D., es la competente para adelantar el cobro de la contribución adicional 2021, pues para el periodo con base Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ en el cual se fija su base gravable (el año 2020) se entendían vigentes las normas que le daban sustento jurídico.

De otro lado, no cabe duda respecto de que este tributo es de período, en tanto que el artículo 314 ejusdem hace remisión al artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el cual, establece que su base gravable está determinada con fundamento en los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro y su recaudo debe realizarse anualmente.

Por consiguiente, para la vigencia 2021 la contribución adicional se causó el 1º de enero de ese año, periodo respecto del cual, la Corte indicó que se configuró una “situación jurídica consolidada”. Por consiguiente, se insiste, el simple hecho de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, no impedía que la S.S.P.D., emitiera la liquidación adicional particular con fundamento en dichas normas.

Así las cosas, los cargos de nulidad basados exclusivamente en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, no tienen mérito para generar la nulidad de la liquidación oficial No. 2022534130112144E de 3 de agosto de 2022, ni de la Resolución SSPD-20225301026295 de 1 de noviembre de 2022, que la confirmó, ni mucho menos, del acto ficto o presunto que resolvió negativamente el recurso de apelación formulado en contra del acto inicial, pues, corresponde al tributo de la vigencia 2021, y, por consiguiente, es ajeno a los efectos de la inexequibilidad declarada en la Sentencias C-464 de 2020, C-484 de 2020 y C-147 de 2021.

Sin embargo, se hace necesario precisar que la noción de situación jurídica consolidada no resulta predicable de los actos demandados, pues el debate en sede administrativa y judicial sobre la legalidad de tales actos está en curso6. Por lo anterior, no prosperan estos cargos. Finalmente, en cuanto a la violación de los principios de legalidad, certeza tributaria, no confiscatoriedad y justicia, la demandante afirma que el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 no determinó los elementos del tributo, no cumple con el propósito de las contribuciones especiales que es recuperar el costo del servicio ni tuvo en cuenta la capacidad del contribuyente, puesto que determinó la base gravable en función de los gastos en que incurren los sujetos pasivos.

Respecto de lo anterior, la Sala observa que el reproche esgrimido por el actor no constituye, en si mismo, un cargo de nulidad dirigido contra los actos administrativos 6 Consejo de Estado, Sentencia del 26 de mayo de 2022. Exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2023-00089-00 Demandante: TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS ________________________________________________________________________ acusados, más bien, lo que persigue es controvertir la constitucionalidad de la ley, aspecto que escapa al objeto del proceso de simple nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(iii) si adolecen de falsa motivación por desconocimiento del ordenamiento superior, específicamente de los artículos 4, 6, 29 y 243 de la Constitución Política y 3, 42, 91 y 137 del CPACA; (iv) si adolecen de falta de motivación y por ende en violación del debido proceso: En lo que respecta a la falta de motivación de los actos, se evidencia que el reproche del demandante recae en que, en su criterio, (i) la S.S.P.D., no tuvo en cuenta los argumentos relacionados con la inexequibilidad de la norma en que se fundamentó la liquidación oficial, (ii) no justificó la base gravable de la contribución y (iii) se configuró una doble imposición tributaria.

Sobre el particular, como lo ha señalado la jurisprudencia, los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados “cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance” 7.

Del citado precedente se desprende que en materia tributaria la necesidad de motivación de los actos administrativos se circunscribe al concepto de razón suficiente, el cual, se entiende como la descripción así sea sumaria de los argumentos puntuales que detallen clara y precisamente las razones de la decisión. De esta manera, los actos que liquidan tributos se encuentran adecuadamente motivados cuando cumplen los presupuestos exigidos en los artículos 712 y 719 del E.T., y el contribuyente pueda frente a ellos, inferir los razonamientos que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente en un determinado sentido.

Al revisar la Resolución No. SSPD-20225301026295 de 1 de noviembre de 2022, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa TERMOBARRANQUILLA S.A., E.S.P., contra la Liquidación No. 2022534130112144E de 3 de agosto de 2022, se encuentra que, en primer lugar, la S.S.P.D., indicó con precisión las razones por cuales no acogía la tesis del actor, relacionada con la inaplicación de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019. 7 Sentencia del 22 de abril de 2021, Exp. 23824, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, que reitera las sentencias del 5 de noviembre de 2020, Exp. 22261, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 5 de marzo de 2020, Exp. 21321, C.P. Milton Chaves García y del 30 de mayo de 2019, Exp. 23063, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

En segundo lugar, frente a la falta de determinación de la base gravable, en la Liquidación oficial demandada la S.S.P.D., indicó con precisión la forma en que determinó la base gravable, así como los conceptos que la integrarían, de la siguiente forma: “Que las apropiaciones presupuestales de la SSPD para la vigencia fiscal 2021, fueron establecidas en la Ley 2063 del 28/11/2020, en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 1805 del 31/12/2020 y en la Resol SSPD 20211000013125 del 29/03/2021, el cual será cubierto con el recaudo de la contribución especial de que trata el art 85 Ley 142 de 1994 por valor de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS MCTE ($148.694.794.129,00).

Que aquellas ESPD que no reporten los estados financieros de la vigencia 2020 de acuerdo con lo establecido por la SSPD, se tomará como base la última información financiera certificada al SUI actualizada al 31/12/2020, aplicando el incremento del IPC a 31 de diciembre de cada año certificado por el DANE. Que al conformar la base gravable para liquidar la contribución especial y al aplicar la tarifa del 1% como máxima permitida a los Gastos Administrativos (menos exclusiones establecidas en la Resol. que fija la tarifa), se recaudaría el valor de $46.370.241.425, monto inferior al aprobado por la ley del presupuesto vigencia 2021 indicada, constituyéndose así un faltante presupuestal de $102.324.552.704, el cual es necesario cubrir con los conceptos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 85-Ley 142 de 1994, con las previsiones allí establecidas y serán adicionadas en la proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la SSPD.

Que como gastos operativos se obtuvo la suma de $32.840.028.924.841, valor sobre el cual se calculó la proporción necesaria que debe ser incluida en la base gravable de la Contribución Especial de la vigencia 2021 para cubrir el faltante presupuestal, cuyo resultado fue del 31.16%. Con base en lo anterior, los conceptos que integrarán la base gravable de la Contribución Especial de la vigencia 2021, son los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a IVC por la SSPD, -Gastos administrativos (menos exclusiones) y los gastos operativos a que alude el parágrafo 2 del artículo 85-Ley 142 de 1994, esto es: Para el Servicio Energía Eléctrica: Compras En Bloque y/o a Largo Plazo, Compras En Bolsa y/o a Corto Plazo, Uso De Líneas, Redes y Ductos, Gas Combustible, Carbón Mineral, ACPM, Fuel y Oil;

Servicio Gas Natural: Uso De Líneas, Redes y Ductos, Gastos operativos de Distribución y/o Comercialización de GN o Combustible por redes, Gas Combustible” En ese sentido, la entidad demandada señaló que la base para liquidar la contribución especial de la vigencia 2021, se incluirían los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a inspección, vigilancia y control, (gastos administrativos) y los gastos operativos, suma que se determinaría a partir de la información financiera del año 2020 cargada en el S.U.I., por parte de los regulados de energía y gas combustible, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Entonces, en el presente caso se encuentra demostrado que la entidad demandada informó con suficiente claridad (i) cuáles fueron los motivos que llevaron a desestimar los razonamientos propuestos por la empresa de servicios públicos en el recurso de reposición, independientemente de que su decisión se acompasara o no con los intereses del demandante, y, (ii) determinó la base gravable para liquidar la contribución adicional a cargo de la persona jurídica demandante, así como la información partir de la cual la liquidó. Por lo tanto, no prospera el cargo de nulidad.

Finalmente, en lo que respecta a la prohibición de la doble imposición tributaria, es del caso señalar que este aspecto fue abordado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-147 de 2021, motivo por el cual, constituye un asunto en el que operó la cosa juzgada. Es pertinente traer a colación lo señalado recientemente por el Consejo de Estado, que en Sentencia 26656 del 18 de abril de 2024 precisó: “Nótese que en el análisis de constitucionalidad del artículo 314, la Corte Constitucional constató que la contribución adicional a favor de la SSPD desconocía el principio de prohibición de doble tributación, pues redundaba en el pago de un tributo sobre las mismas bases gravables y el mismo hecho generador ya contemplado en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, lo cual conllevaba desconocer la recuperación de los costos del servicio prestado como límite constitucional para el cobro de las contribuciones.

Además, señaló que la base gravable de la contribución adicional no se ajustaba al artículo 338 de la Constitución, en la medida en que la destinación de su recaudo (el Fondo Empresarial de la SSPD) no se relacionaba con el servicio que estaba llamada a sufragar. No obstante, la Corte consideró que los vicios de constitucionalidad advertidos no justificaban retrotraer los efectos de su decisión, de tal manera que se vieran afectadas las contribuciones ya causadas hasta el momento de la adopción de la sentencia, (…).” (v) si se incurre en pérdida de competencia temporal en virtud del silencio administrativo negativo De otra parte, la sociedad demandante indica que la S.S.P.D., carece de competencia temporal, toda vez que superó el término establecido en el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 1437 de 2011 para resolver el recurso de apelación propuesto en contra de la Liquidación oficial No. No. 2022534130112144E de 3 de agosto de 2022.

En ese sentido, se precisa que el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011, prevé que “salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.” En este contexto, se encuentra probado que el 24 de agosto de 2022 la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Liquidación oficial No. No. 2022534130112144E de 3 de agosto de 2022 (fls. 74 - 90 Documento 3, índice 2 SAMAI), por lo que al considerar lo dispuesto en la norma antes referenciada, la Superintendencia contaba con un término de 2 meses para su resolución; no obstante, tal como lo indicó la demandante, para el momento en que se admitió la demanda, la entidad demandada no emitió acto alguno por el cual desatara la alzada.

Sin embargo, conviene precisar que si bien, el precitado artículo 86 del C.P.A.C.A., estipula un término para resolver el recurso, el hecho que se efectúe por fuera de este término o no se resuelva, no constituye vulneración alguna, es decir, el término previsto en el referido artículo no es preclusivo, y en esa medida, la consecuencia de la no resolución dentro del término no genera la nulidad del acto.

El Consejo de Estado9 ha indicado que: “los plazos que se establecen en las normas son de dos categorías: (i) los preclusivos, cuyo vencimiento implica la pérdida de oportunidad para ejercer una competencia, facultad o derecho y, (ii) los perentorios, que aceleran o tienen como fin agilizar la toma de decisiones o el ejercicio de facultades o derechos.” De conformidad con la norma y la jurisprudencia antes referenciadas, al no expedirse la resolución que resuelve el recurso de apelación dentro de los meses siguientes a su interposición, se entiende que el mismo es resuelto de forma negativa, fue precisamente esta particularidad lo que permitió que el actor demandara, tanto la liquidación oficial, como la Resolución que resolvió la reposición y el acto ficto negativo que confirmó definitivamente dicha determinación. Todo lo anterior, permite concluir que los actos demandados no fueron expedidos con falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse ni con falta de competencia, habida consideración que, la contribución adicional del año 2021 a cargo del actor se determinó con fundamento en los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al caso.

Por lo tanto, acorde con las excepciones de 8 Expediente No. 11001-3337-044-2021-00119-01. Magistrada Ponente: Doctora Amparo Navarro López. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Audiencia Inicial del 20 de enero de 2020. Expediente 11001-03-24-000-2018-00473-00. C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: NOTIFICAR la presente providencia en los términos previstos en el artículo 203 del C.P.A.C.A., a los siguientes buzones electrónicos: - A la parte demandante, que se encuentra representada en este proceso por el abogado Álvaro Andrés Díaz Palacios, a los correos adiaz@gomezpinzon.com y tebsa@tebsa.com.co. - A la entidad demandada, que se encuentra representada en este proceso por el abogado José Miguel Arango Isaza, a los correos notificacionesjudiciales@superservicios.gov.co y jmiguel@am-asociados.com. - A la Agente del Ministerio Público designada para este proceso, la doctora Diana Janethe Bernal Franco, al correo djbernal@procuraduria.gov.co CUARTO: REMITIR copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al correo notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co, en virtud de lo previsto en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

QUINTO: Se informa que, para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087 SEXTO: En firme, ARCHIVAR el expediente. Déjense las constancias del caso. 10 Sentencia del 6 de julio de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 25000-23-37-000-2012-00174-01, y sentencia del 30 de agosto de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 050012333000201200490-01 [20508].

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado Electrónicamente GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente AMPARO NAVARRO LÓPEZ Ausente con excusa LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma de dicha Corporación denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.