TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Radicación: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia: Sentencia segunda instancia – Reconocimiento pensión docente Cumplida la ritualidad procesal y sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el 15 de mayo de 2024, por el Juzgado 2° Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Zipaquirá, que accedió a las pretensiones formuladas por la señora Yolanda Flechas Camargo en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.- La demanda1 La señora Yolanda Flechas Camargo a través de apoderada, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la resolución No. 832 del 27 de enero de 2023, suscrita por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, que en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se la excluya del régimen pensional de prima media con prestación definida contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y en su lugar, se declare que el régimen pensional que le resulta aplicable 1 Expediente digital – 01_2023_00241_DTE_YOLANDA FLECHAS CAMARGO_DEMANDA_ANEXOS – Folios 1 - 16 2 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto es el establecido en las leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y demás concordantes, expedidas con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003.
Además, en virtud de lo anterior, se reconozca y pague a su favor una pensión de jubilación efectiva a partir del 19 de octubre de 2020 con el 75% del promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicio, anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. Finalmente solicitó que se reconozcan y paguen los reajustes de ley, así como la indexación por la depreciación de la moneda, los intereses comerciales y moratorios, las agencias en derecho y las costas procesales.
Sustentó sus pretensiones en los hechos que se examinarán en el acápite de análisis crítico de los medios de prueba. Consideró vulnerados los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 17 de la ley 6ª de 1945; artículo 1° de la ley 33 de 1985; artículo 15 de la ley 91 de 1989; artículo 6° de la ley 60 de 1993; artículo 279 de la ley 100 de 1993; artículo 115 de la ley 115 de 1994; y artículo 81 de la ley 812 de 2003.
El concepto de violación se encuentra expuesto en el expediente y se concreta en señalar que la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante con el argumento de que no reúne los requisitos exigidos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pese a que la accionante pertenece al régimen pensional contenido en las leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988 y en los decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Con la expedición de la ley 812 de 2003 el régimen pensional de los docentes se dividió en dos, así: i) el régimen pensional para los vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003; ii) el régimen pensional de los vinculados con posterioridad a esa fecha. La única condición para ser acreedor del régimen pensional establecido en la ley 91 de 1989 es haber ingresado al servicio con anterioridad al 27 de junio de 2003, sin que se tenga que acreditar requisito adicional.
Para acceder a la pensión no se requiere una experiencia laboral ininterrumpida; 3 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto esta puede ser acreditada por servicios docentes laborados en diferentes épocas. Si la entidad territorial nominadora, al momento en que la demandante ingresó al servicio, lo afilió a otra entidad distinta al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo fue en su momento al I.S.S. (hoy Colpensiones), a un fondo territorial de pensiones, cajas públicas, etc., o peor aún, si no efectuó ninguna afiliación a fondo pensional alguno, ello no es óbice para tergiversar el sistema pensional aplicable, en virtud del principio de nemo auditur propiam turpitudinem allegan.
En el caso de autos, la demandante ingresó al servicio el 19 de octubre de 2000, es decir, con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la cual su pensión se rige por las normas contenidas en la ley 91 de 1989, que a su vez remite a la ley 33 de 1985. Si bien es cierto la historia laboral de la demandante ha sido discontinúa, también lo es que para efectos de determinar cuál es el régimen pensional que le resulta aplicable se debe tener en cuenta la fecha del primer ingreso al servicio y no del último.
Admitir lo contrario sería aceptar que todos los docentes que ingresaron en provisionalidad con anterioridad al 26 de junio de 2003 estaban “condenados” a mantenerse en esa condición por el resto de su historia laboral (por lo menos hasta completar 20 años de servicio y 55 años de edad); es decir, no tendrían la posibilidad de concursar y aspirar a un nombramiento en propiedad y en consecuencia adquirir los derechos de carrera, pues al ser nombrados mediante concurso, conllevaría la terminación del nombramiento en provisionalidad, lo que a su turno significaría interrupción en la prestación del servicio y por ende se modificaría su régimen pensional.
La demandante estuvo vinculada en provisionalidad y seguidamente ingresó con nombramiento en propiedad; es decir, a lo largo de su historia laboral fueron mejorando sus condiciones de trabajo, que es absolutamente legítimo, sin que ello implique la vulneración de sus derechos pensionales. En el caso de autos se debe dar aplicación al principio constitucional de favorabilidad según el cual, debe primar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.
Además, procede la liquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales 4 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto bonificación mensual y bonificación pedagógica, en la medida que sobre ellos se efectuaron aportes. 2.- Contestaciones de la demanda La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 contestó la demanda oportunamente mediante escrito en el que se refirió a cada uno de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.
En resumen, señaló que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de su vinculación al servicio educativo estatal, así: i) si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial; este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición); ii) si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años.
Propuso como excepciones “ausencia de integración del litis consorcio necesario por pasiva”; “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”; “factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado (argumento subsidiario)”;
“ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”; “cobro de lo no debido”; “improcedencia de condena en costas” y “excepción genérica”. 3.- Decisión judicial objeto de impugnación3 2 Expediente digital – 06_CONTESTAMINEDUCACION – Folios 3 - 28 3 Expediente digital – 18.Inicial con fallo Régimen Pensional 5 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto En sentencia proferida el día 15 de mayo de 2024, la Jueza 2° Administrativa de Oralidad del Circuito Judicial de Zipaquirá, doctora Yenssy Milena Flechas Manosalva, accedió a las súplicas de la demanda, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida y ordenó: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO y COBRO DE LO NO DEBIDO” propuesta por el FOMAG, por los motivos indicados en esta sentencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución No 832 del 27 de enero de 2023, expedida por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, quien actúa en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG, mediante la cual negó una pensión de jubilación a la señora YOLANDA FLECHAS CAMARGO identificada con la cédula de ciudadanía No 35.407.546 de Zipaquirá.
TERCERO: Como restablecimiento del derecho se ordena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO proceda a reconocer y pagar una pensión de jubilación a la señora YOLANDA FLECHAS CAMARGO identificada con la cédula de ciudadanía No 35.407.546 de Zipaquirá, de conformidad a la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989.
La pensión de jubilación debe calcularse utilizando los factores que se hayan devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que en este caso corresponde al 19 de octubre de 2020, fecha en la que la solicitante cumplió los 20 años de servicio. Por consiguiente, la demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación se reconozca y pague de forma actualizada, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio recibido durante el año inmediatamente anterior a la obtención del estatus pensional.
Esto incluye los factores salariales que se utilizaron para calcular los aportes.
CUARTO: El Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG deberá pagar a la demandante los valores correspondientes a la reliquidación de la pensión de que trata el numeral anterior, actualizados de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, conforme al IPC certificado por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula que quedó consignada en esta sentencia.
QUINTO: Reconocer la compatibilidad entre salario y pensión a la docente YOLANDA FLECHAS CAMARGO identificada con la cédula de ciudadanía No 35.407.546 de Zipaquirá a partir de la fecha en que adquirió el estatus pensional.
SEXTO: El Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG deberá cumplir esta providencia dentro del término fijado en los artículos 192 y siguientes del CPACA y pagar los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195-4 de la misma norma.
SÉPTIMO: Sin condena en costas.
OCTAVO: Ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente.” En resumen, después del análisis normativo, jurisprudencial y probatorio correspondiente, señaló que la ley 812 de 2003, en su artículo 81 definió el régimen prestacional de los docentes según se hubieran vinculado al servicio público educativo antes o después de entrar en vigencia dicha ley, y dispuso: i) para los 6 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, el régimen pensional es el establecido en las normas que los regían para esa fecha, es decir la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; ii) por el contrario, el de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 -27 de junio de 2003- es el régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los mismos requisitos en él exigidos, excepción hecha de la edad de pensión de vejez, que será de 57 años para mujeres y hombres.
Los docentes vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, según la ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la ley 33 de 1985 y los factores a considerar en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes, según el artículo 1° de la ley 62 de 1985.
En el caso de autos, como la demandante demostró que estaba vinculada a la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, esto es, el 19 de octubre de 2000, y mantuvo esa vinculación sin interrupción por 20 años, el régimen que la cobija es el contenido en la ley 33 de 1985. No es aceptable el argumento del FOMAG según el cual, por el hecho de que la demandante solicitó sus cesantías definitivas perdió la antigüedad necesaria para continuar en el régimen especial, porque la ley solo determina como requisito estar vinculada al servicio educativo oficial antes de la fecha indicada.
La demandante nació el 20 de septiembre de 1960, lo que quiere decir que el 20 de septiembre de 2015 cumplió 55 años de edad. Sin embargo, el requisito de 20 años de servicio exigidos por la ley los cumplió el día 19 de octubre de 2020. Conforme al artículo 5 del decreto 224 de 1972, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, es decir, al tenor de esta disposición pueden los educadores percibir la pensión de jubilación y el salario. 4.- Recurso de apelación El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo 7 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 presentó recurso de apelación en el que, en resumen, señaló que la ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley; y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.
Así, la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003. Si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, se le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso y no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG.
La accionante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003, por lo tanto le es aplicable el artículo 3° de la ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la ley 62 de 1985 y el decreto 1045 de 1978 en cuanto a los factores salariales que constituyen el IBL pensional; estas normas fijan la edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y el monto de la pension en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Son los factores que sirvieron de base para los aportes los que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión, con el fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía La jurisprudencia del Consejo de Estado señaló en reiteradas ocasiones que el régimen de transición de la ley 100 de 1993 comprende la edad, el tiempo y el monto del régimen pensional al que se venía cotizando, entendiendo este último, no solo como un porcentaje, sino como un conjunto de conceptos, que incluye la manera y el tiempo de liquidación (I.B.L.) que disponía cada régimen pensional, así como los factores para tener en cuenta al momento de realizar el reconocimiento 4 Expediente digital – 19_RECURSO DE APELACIÓN – Folios 3 - 15 8 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto de la pensión. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Problema Jurídico En atención a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación formulado, el sub lite en segunda instancia se contrae a determinar si debe o no mantenerse la sentencia de primera instancia, proferida el 15 de mayo de 2024 por el Juzgado 2° Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Zipaquirá, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.
En especial, se debe determinar si la demandante, señora Yolanda Flechas Camargo, en su calidad de docente oficial, tiene o no derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989. En caso afirmativo se deberá determinar la forma en que esta pensión debe ser liquidada. 2.
Análisis crítico de los medios de prueba 2.1.- De conformidad con la fotocopia de su cédula de ciudadanía5 y de su registro civil de nacimiento6, la señora Yolanda Flechas Camargo nació el día 20 de septiembre de 1960. 2.2.- De conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca el 11 de enero de 20227, la demandante fue docente de primaria con nombramiento en provisionalidad, pertenecía al grado 01 del escalafón, laboraba en la Escuela Rural Astrorga, y pertenecía al régimen de pensiones nacional Consta además que ingresó a laborar con esa entidad en virtud del decreto 2987 del 09 de octubre de 2000, con posesión a partir del 19 de octubre de 2000 y fue retirada del servicio mediante resolución No. 004 del 11 de enero de 2006, a partir del 15 de enero de 2006, por terminación de la provisionalidad. 5 Expediente digital – 01_2023_00241_DTE_YOLANDA FLECHAS CAMARGO_DEMANDA_ANEXOS – Folio 19 6 Expediente digital – 01_2023_00241_DTE_YOLANDA FLECHAS CAMARGO_DEMANDA_ANEXOS – Folio 23 7 Expediente digital – 01_2023_00241_DTE_YOLANDA FLECHAS CAMARGO_DEMANDA_ANEXOS – Folios 28 - 29 9 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto 2.3.- De conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca el 11 de enero de 20228, la demandante es docente de primaria con nombramiento en propiedad, pertenece al grado 2BE del escalafón, labora en la Institución Educativa Departamental Patio Bonito – Sede Principal, y pertenece al régimen de pensiones “vigencia 812/2003” Consta además que ingresó a laborar con esa entidad en virtud de la resolución No. 10521 del 16 de diciembre de 2005, con posesión a partir del 16 de enero de 2006. 2.4.- De conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación de Cundinamarca el 11 de enero de 20229, la demandante devengó los siguientes emolumentos: • Del 1° de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2012: Asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación. • Del 1° de enero de 2013 al 26 de febrero de 2013: Asignación básica y subsidio de alimentación. • Del 27 de febrero de 2013 al 31 de diciembre de 2013: Asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones. • Del 1° de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014: Asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. • Del 1° de enero de 2015 al 17 de marzo de 2015: Asignación básica y bonificación mensual. • Del 18 de marzo de 2015 al 31 de diciembre de 2017: Asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. • Del 1° de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2021: Asignación básica, bonificación mensual, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. 8 Expediente digital – 01_2023_00241_DTE_YOLANDA FLECHAS CAMARGO_DEMANDA_ANEXOS – Folios 24 - 27 9 Expediente digital – 01_2023_00241_DTE_YOLANDA FLECHAS CAMARGO_DEMANDA_ANEXOS – Folios 30 - 32 10 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto En este formato no existe constancia sobre cuáles de estos valores se hicieron aportes a pensión. 2.5.- Con resolución No. 00832 del 27 de enero de 202310, el Secretario de Educación de Cundinamarca (E), en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en desarrollo de las potestades legales atribuidas a las entidades territoriales, negó el reconocimiento y pago a la demandante de una pensión vitalicia de jubilación como docente de vinculación departamental – fuente de recursos propios.
En este acto administrativo se indicó que el 23 de mayo de 2022 la señora Flechas Camargo solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación como docente departamental de la Institución Rural Departamental Patio Bonito, del municipio de Nemocón. Además, que nació el 20 de septiembre de 1960 y en Hoja de Revisión con número de identificación 2200628 del 02 de enero de 2023, la Fiduprevisora S.A., encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló: Fueron normas aplicables los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989. 10 Expediente digital – 01_2023_00241_DTE_YOLANDA FLECHAS CAMARGO_DEMANDA_ANEXOS – Folios 20 - 22 11 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto Finalmente, en la parte resolutiva de esta decisión se indicó que contra la misma procedía el recurso de reposición, que podría ser interpuesto dentro de los 10 días siguientes a la fecha de notificación. 3.- Fundamentos jurídicos para la decisión 3.1.- Sobre la normativa que regula la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.
Lo primero a señalar es que la pensión docente, pese a que remite a la ley 33 de 1985, no es pensión ordinaria como la general concebida para los demás servidores, sobre la que adelante se explica. Para los docentes, partimos del Estatuto Docente previsto en el decreto 2277 de 1979, estableció el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, pero no reguló de manera especial un régimen pensional de los docentes.
Aquellos, a partir de algunas disposiciones específicas contenidas en la ley 91 de 1989, 812 de 2003, 115 de 1994 y ley 60 de 1993, así como del legislativo No. 01 de 2005 y artículo 279 de la ley 100 de 1993, continúan regidos por parte de las disposiciones ordinarias de pensiones, con las precisiones que adelante se hacen. La ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes11, excepto a: 1) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir dicha norma hayan cumplido 11 Ley 33 de 1985.
Art. 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. “(…)” Parg. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Parg. 3º En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley 12 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad; 2) a empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (los docentes no disfrutaban de régimen especial de pensiones); y 3) Los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores (ley 4ª de 1966, decreto 1743 de 1966, decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968, decreto 1848 de 1969).
La ley 91 de diciembre 29 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en primer lugar, dejó a salvo la pensión gracia reglada en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, solo para los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980.
En segundo lugar, dispuso en su artículo 1512 que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Y “Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del 12 Ley 91 de 1985.
Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 13 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Estas pensiones de gracia u ordinarias serían reconocidas cuando se cumplieran los requisitos legales y podían ser compatibles con el sueldo en caso de que la persona docente decidiera continuar en servicio hasta la edad de retiro forzoso.
El artículo 279 de la ley 100 de 199313, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando regló: “se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”, así entonces no se aplica el régimen de la ley 100 de 1993 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes.
Se exceptúan de esta regla especial, quienes se vinculen a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003. Se reiteró en esta norma, como regla especial en materia pensional docente la compatibilidad de la pensión ordinaria y la pensión de gracia, con la remuneración por prestación del servicio docente, sí mantienen el vínculo antes del retiro forzoso.
Por su parte la ley 115 de febrero 8 de 199414, que contiene la Ley General de Educación, dispuso que el régimen prestacional de los educadores se regula en la ley 91 de 1989 y la ley 60 de 1993. Estas normas no consagraron un régimen especial en pensiones de jubilación para los docentes, con la salvedad de que en todo caso la pensión lo será con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios para quienes se vinculen a partir de diciembre de 1980, (excepto la pensión gracia, que es una pensión especial para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980). 13 Ley 100 de 1993.
Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida 14 Ley 115 de 1994.
Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.
En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores 14 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto Así entonces el régimen prestacional docente hay que entenderlo conforme a lo dispuesto en la ley 91 de 1989, con las observaciones realizadas, que remiten al régimen de la ley 33 de 1985 y 62 del mismo año, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que estaban vinculados antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y hasta la expedición de la ley 812 de 2003.
También hay que anotar que para algunos docentes beneficiarios del régimen de transición de la ley 33 de 1985 en los términos de esa transición, es posible la remisión a otras disposiciones así: para los nacionales al decreto ley 3135 de 1968 y decreto ley 1848 de 1969; y para los territoriales a la ley a 6ª de 1945 y 4ª de 1966. Es necesario precisar que no obstante la clasificación que de los docentes hizo la ley 91 de 1989 en su artículo 1º15 como nacionales, nacionalizados y territoriales para precisar la distinción y los beneficios de ella derivados, históricamente y en forma general, son docentes territoriales las personas que prestan el servicio educativo docente en las entidades territoriales.
De ellos, se entiende, que son nacionalizados quienes integran las plantas de personal financiadas por la Nación en virtud de la ley 43 de 1975, y simplemente territoriales quienes se nombren después de la nacionalización por fuera de esas plantas. Estos últimos quedarían financiados con recursos propios de las entidades territoriales y bajo su exclusiva responsabilidad.
La nacionalización fue justamente para los docentes territoriales. La ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, hacia un Estado comunitario”, respecto al régimen prestacional de los docentes oficiales contempló en su artículo 8116 que solo para los docentes que 15 Ley 91 de 1989. “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. 16Ley 812 de 2003.
Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de 15 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto se vincularon a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003, se aplica parcialmente la ley 100 de 1993, en tanto se dispuso que, para este último grupo de docentes, regirá siempre el régimen de prima media con prestación definida.
Dicho régimen estará a cargo del Fondo Prestacional del Magisterio como medida de protección, para evitar que sean perjudicados con afiliación a los Fondos privados de pensiones. Esta ley, no hizo cosa distinta que ratificar el régimen prestacional previsto en la ley 91 de 1989 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, extendiendo su vigencia para los docentes que se vincularon no solo antes de la vigencia de la ley 100 de 1993, sino también para aquellos que se vincularon antes de la vigencia de la ley 812 de 2003.
Esta norma quedó a salvo en el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo No. 1 de 2005.17 De conformidad con el inciso 2º del artículo 81 de la ley 812 de 2003, solo a los docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigor de dicha ley18, se les aplica las reglas del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí previstos, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para docentes hombres y mujeres.
En las anteriores condiciones y analizada la evolución normativa, se logra inferir que la ley 33 de 1985 es el régimen general aplicable para los docentes vinculados antes de la vigencia de la ley 812 de 2003, con la salvedad hecha para los docentes beneficiarios de la transición de esta ley y de la pensión por aportes contenida en la ley 71 de 1988.
Los beneficiarios de la transición de la ley 33 de 198519, solo serían tres grupos: Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. 17 Acto legislativo No. 01 de 2005. Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: "Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 18 Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 19 Ley 33 de 1985.
Artículo 1º. (“…”) “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. 16 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto 1) Quienes a la fecha de entrada en vigor de esa ley tenían 15 años de servicios prestados de manera continua o discontinua, en cuyo caso solo conservarían el derecho de pensionarse con los requisitos de la edad prevista en la disposición anterior que para el caso de docentes nacionalizados o territoriales sería la edad prevista en la ley 6ª de 1945, y para docentes nacionales los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
En este caso en ambos estatutos, la edad para las mujeres era de 50 años. 2) Para quienes tenían 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales y se hallaban retirados del servicio, tendrían derecho cuando cumplan los 50 años de edad si son mujeres, o 55 si son varones, a una pensión de jubilación de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. 3) Para quienes hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley 33 de 1985, es decir para los nacionales decreto ley 3135 de 1968 y para territoriales, ley 6ª de 1945.
Las razones que preceden, llevar a concluir que no hay lugar a efectuar estudio alguno sobre el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron excluidos en forma expresa del sistema integral de seguridad social, con las precisiones que hemos anotado.
En este escenario, tampoco resultan aplicables las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 expedidas por la Corte Constitucional. Estas se refieren al alcance del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, mismo que no se aplica a los docentes oficiales por orden del artículo 279 ibidem. La ley 33 de 1985 sobre la pensión de las personas cobijadas por este régimen, estableció: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” 17 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.” Como se viene de leer, para tener derecho a la pensión esta norma exigió como requisitos haber prestado 20 años de servicio oficial (público), continuos o discontinuos y tener 55 años de edad. 3.2.- Frente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación La jurisprudencia de unificación de la sección segunda interpretativa de este régimen20, bajo la égida constitucional del artículo 53, había analizado la naturaleza de la pensión de jubilación, el principio de progresividad de los regímenes pensionales a la luz de las normas protectoras de los derechos laborales contenidas también en los instrumentos internacionales.
Estimó la necesaria referencia a las finanzas públicas del Estado, que por parte de las entidades de previsión se reclaman, en aplicación de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y de financiación de las pensiones a su cargo. En esa perspectiva, acogió la tesis que ya venía esbozando, válida tanto para las pensiones regidas por los decretos leyes 3135 de 1968 y 1045 de 1978, como para aquellas regladas por las leyes 33 y 62 de 1985.
Además, si el docente para efectos del reconocimiento de su mesada pensional acumula aportes públicos como privados, la regla a la que se remite en virtud del análisis precedente sería la contenida en la ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994. En esa oportunidad dijo que, para liquidar el monto de la pensión de jubilación, aplicando las leyes 33 y 62 de 1985, debe tomarse como monto de la pensión el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios, bajo el entendido que son factores de salario aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. También afirmó que se incluirían todos aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados taxativos de las disposiciones vigentes que solo se señalan a título 20 C. de E. Sentencia de unificación sección Segunda.
Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Agosto 4 de 2010. Expediente No. 2006-7509-01 (0112-09). 18 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto ilustrativo, cuando tales emolumentos se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. No obstante, esta interpretación fue dejada sin efectos primero en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 201821 de la cual dijo que “traspasa la voluntad del legislador” y después mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que vuelve a ratificar tal premisa.
En esta última, la Sala de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado,22 se pronunció acerca del ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: “(…) iv.- Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71.- De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72.- De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a.- En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b.- Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” ( “(…)” 21 Sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La decisión puede ser consultada en el siguiente link: http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=52001233300020120014301 22 Sentencia del 25 de abril de 2019. Expediente No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Medellín. La decisión debe ser consultada en el siguiente link: http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=68001233300020150056901 19 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto Con esta sentencia se dio vuelta a la aplicación literal de las normas rectoras contenida en las leyes 33 y 62 de 1985, siguiendo la línea de lectura normativa impartida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena, que enterró de una vez por todas la construcción jurisprudencial de época anterior que beneficiaba a los docentes.
Conforme a la sentencia de unificación referida que estamos obligados a cumplir, para la liquidación de las pensiones de las personas docentes, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 10 y 102 del CPACA, solo deben incluirse los factores salariales taxativamente previstos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985. 4.- Conclusiones en el caso concreto.
En el caso de autos, la accionante, señora Yolanda Flechas Camargo pretende el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación docente bajo el amparo de las leyes 33 y 62 de 1985. La entidad demandada en sus alegaciones y en el acto demandado manifiesta que, en el caso concreto, la señora Flechas Camargo tuvo vinculación laboral y afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad al 26 de junio de 2003, esto es después a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003, razón por la cual para efectos del reconocimiento pensional debe darse aplicación a las disposiciones contenidas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Contrario a lo manifestado por la entidad demandada, debe tomarse como fecha de vinculación al servicio educativo oficial por parte de la señora Yolanda Flechas Camargo el 19 de octubre de 2000, día a partir del cual se encuentra acreditado que tomó posesión como docente provisional en la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, sin que exista medio de prueba que desvirtué la efectiva prestación del servicio a partir de esa fecha y hasta el 15 de enero de 2006.
Además, porque su siguiente vinculación con esa misma Secretaría, la cual fue en propiedad, ocurrió a partir del 16 de enero de 2006, es decir, que no hubo ni siquiera un día de interrupción laboral entre una y otra vinculación. 20 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto Entender que por el solo hecho de que la demandante pasó de ser una docente provisional a una en propiedad perdió por ello el régimen de pensiones que la cobijaba desde su vinculación en el año 2000 – antes de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003-, desestimularía el acceso en propiedad de los docentes, más aún en casos como el presente, en donde se itera, no hubo ni un solo día de interrupción en sus vinculaciones.
Aunado a lo anterior, el artículo 81 de la ley 812 de 2003 refiere que, a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, les serán aplicables en materia prestacional las normas establecidas para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigor. Como puede verse, el único requisito exigido por la norma es la vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003, exigencia que la demandante acreditó en el curso del proceso.
En ese orden de ideas y conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 812 de 2003, lo que se requiere verificar es la vinculación al servicio educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, mas no la naturaleza de la vinculación o si entre la prestación del servicio existieron interrupciones, pues lo pretendido por la norma es proteger las expectativas legítimas de los docentes vinculados con anterioridad a su fecha de expedición. Por lo anterior, la vinculación de la señora Yolanda Flechas Camargo al servicio educativo oficial, se toma a partir del 19 de octubre de 2000, es decir, con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la ley 812 de 2003, razón por la cual procede la Sala a verificar si la demandante cumple o no con los requisitos exigidos en la ley 33 de 1985, para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Se encuentra acreditado en el expediente que la señora Yolanda Flechas Camargo nació el 20 de septiembre de 1960, es decir que cumplió 55 años de edad el 20 de septiembre de 2015.
De otra parte, como docente, la demandante muestra su ingreso, primero en provisionalidad, y luego en propiedad. Estos son los tiempos que se pueden contabilizar para la pensión docente. De conformidad con la documental obrante dentro del plenario, la demandante estuvo vinculada así: 21 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto • En provisionalidad: Del 19 de octubre de 2000 al 15 de enero de 2006 • En propiedad: Desde el 16 de enero de 2006 Así, al sumar el tiempo de servicio prestado como docente provisional y como docente en propiedad, se tiene que cumplió los 20 años de servicio el 19 de octubre de 2020, lo que le permite acceder a pensión docente en los términos de la regulación especial.
Conforme a lo expuesto, la demandante adquirió su status jurídico por tiempo de servicios el 19 de octubre de 2020 tal como lo consideró el juez de primera instancia, fecha en que cumplió 20 años de servicios como docente oficial y contaba con más 55 años de edad. Se advierte que a la fecha de entrada en vigor de la ley 33 de 1985, la señora Yolanda Flechas Camargo no cumplió con el requisito para ser beneficiaria de la transición que dispuso dicha norma.
Por lo anterior, como lo dispuso el juez de primera instancia, la entidad demandada deberá reconocer a la señora Yolanda Flechas Camargo una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 19 de octubre de 2020 inclusive y en adelante, compatible con el salario devengado en servicio activo23, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio anterior al status pensional (19 de octubre de 2019 al 19 de octubre de 2020).
Adicionalmente, bajo la lectura de las normas rectoras y la orientación del Consejo de Estado mediante sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, para la liquidación de la pensión tan solo se deben incluir los factores taxativamente previstos en el artículo 1º de la ley 62 de 198524, siempre y cuando sobre esos factores se hubiera efectuado aportes. 23 Artículo 19 Ley 334 de 1996 y acto legislativo No. 01 de 2005. 24 ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 22 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto En el caso de autos, está demostrado que entre el 19 de octubre de 2019 al 19 de octubre de 2020 la demandante devengó valores por concepto de asignación básica, bonificación mensual, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Sin embargo, en estas certificaciones no consta sobre cuáles de ellos se hicieron cotizaciones a pensión. De estos emolumentos, solamente la asignación básica se encuentra contemplada taxativamente en el listado contemplado en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, por lo que este es el factor que se debe tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de la demandante.
Sin embargo, como en estas certificaciones no se indicó sobre cuáles de estos emolumentos se realizaron aportes, si sobre alguno de los devengados por la demandante se realizaron estos descuentos, se debe incluir igualmente en la liquidación de la pensión, aunque no se encuentre contemplado en el listado del artículo 1° de la ley 62 de 1985, tal como lo consideró el juez de primera instancia, pues mal se haría en desconocer un factor salarial que fue objeto de descuentos y cotización. Esta decisión se acompasa con la posición jurisprudencial asumida en las sentencias de unificación del 25 de abril de 2019 y del 28 de agosto de 2018, en las que se indicó que tomar en cuenta factores sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes no afecta el sistema financiero. 5.- Prescripción El fenómeno jurídico de la prescripción se encuentra regulado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que establecen lo siguiente: Decreto 3135 de 1968, artículo 41: “ARTICULO 41º.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Decreto 1848 de 1969, artículo 102: 23 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto “Art. 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” Si bien es cierto el derecho pensional no prescribe, también lo es que las sumas de dinero que de él se derivan sí. No queda duda de que el término en que se configura la prescripción es de 3 años contados a partir de la fecha en que se haya hecho exigible el derecho, y que ésta se interrumpe con la simple reclamación escrita ante la entidad, pero sólo por un lapso igual y por una única vez.
En razón a que en el caso de autos el derecho pensional se hizo exigible a partir del 19 de abril de 2020, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de su pensión el 23 de mayo de 2022 y radicó la presente demanda en el año 2023, es claro que en el presente asunto no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969. 6.- La decisión Con fundamento en el análisis expuesto, la Sala concluye que se impone confirmar el fallo de primera instancia, en cuanto accedió a reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante. 7- Sobre la condena en costas Teniendo en cuenta que se planteó una discusión de buena fe y que la parte vencida no incurrió en conductas dilatorias o temerarias, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 24 Expediente: 25899-33-33-002-2023-00241-01 Demandante: Yolanda Flechas Camargo Ponente: Amparo Oviedo Pinto F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 15 de mayo de 2024 por el Juzgado 2° Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial Zipaquirá, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso iniciado por la señora Yolanda Flechas Camargo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha AMPARO OVIEDO PINTO SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA (Firma electrónica) (Ausente con permiso) CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL (Firma electrónica) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A.