25000-23-37-000-2021-00176-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2021-00176-00 DEMANDANTE: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: CONTRIBUCIÓN ADICIONAL 2020. S E N T E N C I A A N T I C I P A D A En aplicación a lo dispuesto en el artículo 182A del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a clausurar la primera instancia en el referido Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA La demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta como pretensiones las siguientes: “PRIMERA: Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial SSPD 20205340059816 del 01 de septiembre de 2020, considerando las nulidades incurridas en su expedición. SEGUNDA: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido de la 20215300781435 del 06 de diciembre de 2021, proferido por la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, considerando las nulidades incurridas en su expedición. TERCERA: Que, reconociéndose su configuración, se declare la nulidad total del acto presento o ficto del silencio administrativo negativo que resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por GNCB y que resuelve desfavorablemente las peticiones de los recursos y confirma la Liquidación Oficial SSPD 20205340059816 del 01 de septiembre de 2020.

CUARTA: Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare responsable a la demandada de los perjuicios patrimoniales generados a mi 2 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. representada en virtud de los actos administrativos anulados a los que se hace referencia en las anteriores pretensiones y los demás que puedan proferirse en virtud de la contribución adicional 2020.

QUINTA: Condenar a La Nación a pagar a mi representada la indemnización integral de los perjuicios patrimoniales generados como consecuencia de las anteriores pretensiones, en la cuantía que sea probada en el presente proceso. SEXTA: Condenar a La Nación a pagar las costas del presente proceso. Igualmente, solicitamos no se condene a la demandante a agencias en derecho ni costas procesales.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS. PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de los actos demandados en cuanto se prueba que, como se señaló en el recurso de reposición y en subsidio de apelación, el valor real a determinar por concepto de contribución adicional asciende, aplicando los preceptos constitucionales, legales y reglas jurisprudenciales, a $540.364.680.

Es decir, que la base gravable se determine en $191.388.685.944 y el monto a pagar se establezcan en $540.364.680. SEGUNDA: No condenar a mi representada al pago de intereses moratorios en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias. Con base en lo expuesto, solicitamos que expresamente se señale que en caso de que se denieguen nuestras súplicas mi poderdante no está obligada a asumir intereses moratorios hasta la fecha de ejecutoria del fallo de segunda instancia. TERCERA: Si en gracia de discusión, se rechazaran los argumentos expuestos en esta demanda, solicito que se excluya de la base gravable el valor de $5.610.249.123 correspondientes a intereses devengados a favor de terceros independientes.

Información que fue incluida y certificada el día 12 de marzo de 2021 en el sistema único de información – SUI del periodo 2019 tras la aprobación de la solicitud de reversión voluntaria elevada por GNCB. Rubro que legal y constitucionalmente se aparta de la base gravable, no haciendo parte de los costos y gastos totales depurados. CUARTA: No condenar en costas a mi representada en caso de que sean denegadas las pretensiones principales y subsidiarias.

Como normas violadas considera vulnerados los artículos 2, 29, 83, numeral 9º del artículo 95, 209, 243, 338, 363, 365, 367 y 370 de la Constitución Política; 3º y 137 de la Ley 1437 de 2011. Como concepto de violación la parte actora expone, en síntesis, lo siguiente: Los actos administrativos son nulos por violación directa a las normas en que debieron fundarse, falsa motivación y falta de competencia. Comienza por señalar, que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 al considerar que el mismo 3 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. vulneraba el principio de certeza tributaria y delegaba en el ejecutivo el desarrollo de elementos tributarios que están reservados al legislador.

Destaca, que los actos administrativos demandados al remitirse directamente al artículo antes referenciado y fundamentar su base gravable en esta, fueron concebidos con una teleología ilegal, consistentes en llenar unos vacíos normativos para los que constitucionalmente el ejecutivo, ni cualquier autoridad estaba facultado. Posteriormente efectúa un análisis del artículo 338 de la Constitución Nacional, concluyendo que los actos demandados desconocen la referida norma, pues definen y pretenden ejecutar los elementos de la contribución especial a favor de la Superintendencia, a pesar de que estos no estaban definidos en la ley.

Así, estos actos no están reglamentando o ejecutando un tributo, sino creándolo, ya que los elementos de este tributo no estaban definidos con precisión en el artículo 18 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019. En este caso, la Corte Constitucional interpretó que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, tenía una indeterminación “irresoluble” de los elementos del tributo.

De lo que se concluye que, la base gravable de la contribución adicional, por remisión directa, adolece de una indeterminación “irresoluble” en su base gravable. Lo anterior porque no se establecían los parámetros para definir los costos o beneficios que serían cubiertos con la contribución a favor de la entidad demandada. En efecto, solo establecía que los recursos se destinarían a “financiar” los gastos de funcionamiento e inversión de la Superintendencia, sin fijar la forma de determinarlos.

Asegura, que la base gravable de esta contribución adicional, en virtud de la remisión directa al artículo regulatorio de la contribución especial, se definían en función a los gastos de funcionamiento e inversión que se financiarían, estos elementos también se considerarían indeterminados. Así, cualquier acto administrativo que tratan de reglamentarlos o ejecutarlos se consideraría nulo, ya que no estaría reglamentando o ejecutando un tributo, sino creándolo.

De conformidad con lo anterior, sostiene que los actos administrativos demandados violan el artículo 338 de la Constitución Política, ya que: (i) se fundamentan o reproducen el contenido del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual fue declarado 4 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. inconstitucional;

(ii) crean elementos de la contribución que no estaban fijados previamente en ninguna ley, esto implica que los actos demandados fueran expedidos por un funcionario que carece de competencia, pues solamente el Congreso de la República puede crear los elementos del tributo. Frente al silencio administrativo, indica que tiene una especial incidencia, pues de acuerdo con la Ley 142 de 1994, con el recurso se le dio la oportunidad a la administración de ajustar el acto y efectuar la liquidación con base en esa normativa y bajo los parámetros que ha dado la jurisprudencia; sin embargo, el silencio significó que la demandada renunció a esa oportunidad.

Los actos administrativos son nulos por falsa motivación y violación de las normas superiores – desconocimiento de un fallo de la Corte Constitucional. Destaca, que los actos administrativos demandados son nulos por estar falsamente motivados toda vez que: (i) están motivados en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que fue declarado inexequible por la Sentencia C-484 de 2020 y;

(ii) la sociedad demandante no tiene una situación jurídica consolidada respecto a la contribución adicional del año 2020. Expresa, que el 19 de noviembre de 2020, la Corte Constitucional decidió que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 era inconstitucional; esta sentencia tuvo efectos inmediatos a partir de la fecha en que la Corte Constitucional adoptó esta decisión, es decir, el 19 de noviembre de 2020.

Así, desde esa fecha, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dejó de hacer parte del ordenamiento jurídico y, por tanto, la base gravable de la contribución también desapareció. Agrega, que la parte actora no tiene una situación jurídica consolidada con relación a la determinación y cobro de la contribución adicional para el año 2020, toda vez que, se estaba debatiendo la liquidación en sede administrativa y era susceptible posteriormente de debatirse ante autoridades judiciales.

Argumenta, que esta posición ha sido avalada y reconocida por las Altas Cortes y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que han reiterado que no puede reputarse una situación jurídica como consolidada cuando existen reclamaciones pendientes en sede administrativa o judicial o no han precluido los términos de discusión ante estas instancias. 5 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Los actos administrativos son nulos por falsa motivación y violación de las normas superiores – decaimiento de los actos en que se basaron. Indica, que la SSPD ignora el hecho de que con la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la Resolución No. 20201000033335 de 2020, en la que se basó para efectuar la liquidación, perdió su ejecutoriedad; por ende, la Liquidación Oficial y posteriormente el acto ficto o presunto negativo que la confirmó, determinaron la contribución a cargo de la demandante con base en unos elementos inexistentes.

La administración tuvo la oportunidad de reconocer ese decaimiento del acto administrativo, pero en lugar de eso insistió en confirmar unas liquidaciones con base en normas declaradas inexequibles, lo que lleva a que los actos demandados sean ilegales. Expresa, que cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y pérdida de fuerza de ejecutoria del mismo; si bien es cierto los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también lo es que perderán su ejecutoriedad cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

Afirma, que, en cuanto a la pérdida de fuerza de ejecutoria, el Consejo de Estado ha establecido que un acto administrativo pierde su ejecutoriedad cuando está motivado en una ley que posteriormente es declarada inexequible. La Resolución No. 20201000033335 de 2020, que estableció la tarifa y base de la contribución adicional, perdió fuerza de ejecutoria desde el 19 de noviembre de 2020 y, por tanto, no es obligatoria para los contribuyentes a quienes se les pretenda efectuar el cobro de la contribución de forma posterior; por esta razón, considera que el acto administrativo demandado está falsamente motivado.

Los actos administrativos son nulos por falsa motivación y violación de normas superiores – Decaimiento de los actos administrativos en que se basaron. Reitera, que la determinación oficial se fundamentó exclusivamente en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, declarada inconstitucional con efectos a partir del 1º de 6 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. enero de 2023 a través de la Sentencia C-464; por tal razón, no se puede pretender la exigencia de un tributo debido a que en el presente caso no se configura una situación jurídica consolidada, lo que conlleva a la nulidad de los actos.

Los actos administrativos son nulos por violación directa a las normas en que debieron fundarse, por falsa motivación, falta de competencia, violación al derecho de defensa e indebida valoración probatoria – Se incluyeron rubros en la base gravable que estaban. Expresa, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina sobre la materia, se debe excluir de la base gravable: (i) los gastos que no estén asociados al servicio sometido a regulación y;

(ii) los costos de operación, ya que por definición no son gastos. Estos últimos rubros podrán incluirse en caso de que la SSPD, mediante resolución expresa, advierta un faltante presupuestal. El Consejo de Estado ha establecido que los costos de producción, clasificados en las cuentas contables del grupo 75 (Costos de Producción), deben excluirse de la base gravable, ya que no son propiamente gastos.

De forma excepcional, estos costos se incluirán cuando la SSPD demuestre un faltante presupuestal, tal como lo establece el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. De acuerdo con lo anterior, considera que los actos demandados deben ser anulados, pues la racionalidad de la determinación de la contribución no puede centrarse en la revisión y examen de los rubros que se incluyen en la base de la contribución de manera limitada y restringida, toda vez que se estaría negando abruptamente la cristalización de un derecho y la aplicación de la norma.

Sostiene, que la redacción del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que determina la base gravable del artículo 314 es insuficiente, ya que solamente excluyó lo relacionado con los tributos y los intereses devengados a favor de terceros independientes, razón por la cual, no incluyó otros conceptos, como comisiones, donaciones, gastos diversos, compras de combustibles, peajes, multas o sanciones pagados a favor de la misma Superintendencia, diferencia en cambio, actualización de pasivos pensionales o provisiones.

Así, reitera que los conceptos o rubros ya reconocidos por el Consejo de Estado como excluidos de la base gravable de la contribución a favor de la SSPD, deben 7 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. ser depurados de la base para el cálculo de la contribución adicional a cargo de GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. para la vigencia 2020, en tanto que son gastos que nada tienen que ver con el servicio sometido a regulación. Indica, que ante la incorrecta determinación de la base gravable del artículo 18 de la Ley 1955, GNCB, se vio en la necesidad de presentar en sede administrativa, certificado por la firma EMST & YOUNG AUDIT S.A.S, en su calidad de revisor fiscal y, la relación de la información extraída de los libros auxiliares de contabilidad de la sociedad por el periodo comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2019, donde se demuestra los rubros que constitucionalmente deben ser excluidos de la base gravable de la contribución adicional, así: Afirma, que sin el ánimo de desconocer que las autoridades administrativas como la SSPD, cuentan con la potestad para fijar el elemento esencial de la tarifa para el caso de las contribuciones, no podría permitirse a aquellas vulnerar las normas superiores caprichosamente y en su favor establecer las bases gravables que resulten gravosas para el contribuyente en un nivel al cual no está obligado soportar.

Infracción de las normas superiores – Vulneración al régimen Constitucional de los servicios públicos contenidos en los artículos 365, 367 y 370 – Confiscatoriedad, inequidad e ineficiencia económica con mayor costo para el usuario final – Vulneración del derecho a la propiedad privada y libertad de empresa. Anota, que se desconoció y excedió el alcance de la pretensión de recaudo de la contribución, vulnerándose así el principio constitucional de equidad y justicia tributaria, pues el nuevo valor de la contribución, además de ser problemático, es excesivo frente a lo que la entidad tiene permitido por Ley recibir; además el contribuyente está soportando una carga que no responde equitativamente a lo que 8 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. aquel debe soportar; adicionalmente, considera que no hay distribución en las cargas ni siquiera para las mismas empresas que realizan actividades reguladas por la SSPD, pues cada una de ellas debería pagar una contribución acorde a los gastos de funcionamiento asociados a la actividad regulada, más no a la totalidad de los gastos de funcionamiento, pues el monto de la contribución a pagar se aumenta sin justificación ni sustento legal alguno. Los actos administrativos demandados generan un impacto económico desfavorable para GNCB, pues además de estar fundada en una norma que no existe en el ordenamiento jurídico, no está ajustada a derecho, debido a que impone una contribución adicional tasada sobre la base gravable a todas luces confiscatoria.

Ninguna disposición habilita a la administración a obtener recursos de cualquier manera, tal como lo ha pretendido la Superintendencia, sin hacer mayor reparo a las normas superiores en esa materia. Infracción de normas superiores y falsa motivación – Prohibición de doble imposición tributaria sobre un mismo hecho económico. Sostiene, que en el presente caso se presenta una duplicidad de contribuciones (art. 18 y 314 de la Ley 1955) de un mismo hecho gravado, de los mismos sujetos pasivos y sobre la misma base gravable.

Argumenta, que el problema radica en que la misma fuente de riqueza soporta dos o más tributos en favor del mismo sujeto activo, en este caso la SSPD, sobre la misma base u objeto y sobre el mismo sujeto pasivo vigilado, lo cual, es un claro ejemplo de inequidad proscrita en la Constitución bajo la noción de justicia y equidad del artículo 95 del numeral 9º de la Constitución Nacional.

Manifiesta, que los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 no especifican por qué se superponen bases y tarifas en dos tributos acumulativos, ni fijan cómo entrará a modularse la suma a pagar según el beneficio o dentro del espectro del todos los costos o gastos cuales podrían ser adecuados o excluidos; situación que vulnera el principio de legalidad de los tributos.

La contribución especial y la adicional son el mismo tributo, sólo que esta última tiene una destinación más específica, dirigida al Fondo Empresarial manejado por la SSPD, la cual se destina a financiar a las empresas en toma de posesión; de 9 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. manera que su hecho generador revela la existencia de un impuesto de destinación específica; además es un gravamen discriminatorio contra los miembros del sector objeto de vigilancia que resultan salvando a empresas que no cumplen con los estándares de operación, o que tienen dificultades o problemas financieros.

En ninguna parte del 314 de la Ley 1955 de 2019, se hace alusión a un servicio prestado por la SSPD que implique costos para esa entidad y que deban ser recuperados mediante la contribución creada, ni como lo exige el artículo 338 Constitucional, a un sistema o método para definir tales costos. Hace referencia a múltiple jurisprudencia del Consejo de Estado y concluye que, en estas providencias se reconoce la prohibición de la doble imposición por un mismo hecho económico, pues tal situación constituye una vulneración directa al principio de justicia tributaria, como ocurre en el presente caso, pues la base gravable de la contribución adicional es la misma que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Nulidad por expedición irregular – Falta de motivación – Indebida valoración probatoria – Violación al derecho de defensa y de audiencia. Afirma, que la SSPD confirmó la liquidación oficial mediante el acto negativo presunto con ausencia completa de motivación, sin valorar las pruebas aportadas en el proceso administrativo y sin tener en cuenta la defensa ejercida; así mismo, que la administración se declaró en rebeldía al no resolver los recursos dentro del término establecido, pues no se refirió a ninguno de los argumentos de hecho y derecho expuestos por la compañía en el recurso de reposición y apelación, lo que genera la nulidad absoluta del acto demandado por violación directa al derecho de defensa.

Del mismo modo, indica que el acto que liquida la contribución fue recurrido bajo un ejercicio serio, riguroso y analítico que aportaba pruebas contundentes, argumentos serios que, de haber sido evaluadas, habrían podido corregir algunos yerros de la determinación oficial. Violación de normas superiores – Inexigibilidad y ausencia de causación de intereses moratorios en el caso concreto ante un eventual fallo en contra.

Expresa, que en el presente caso no se encuentra en ninguna de las hipótesis de ejecutoria consagradas en la legislación colombiana y en las prevista en los artículos 10 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 828 y 829 del Estatuto Tributario, para que surja al contribuyente la obligación del pago de intereses moratorios.

Falsa motivación y falta de competencia – Ámbito de aplicación temporal de la contribución – Vulneración del principio de confianza legítima y buena fe – Intempestiva modificación y aplicación de la base gravable de la contribución especial. De acuerdo con el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, la SSPD para efectos de liquidar la contribución adicional de la vigencia fiscal 2020, toma los hechos económicos reportados por los sujetos pasivos durante el periodo gravable 2019, esto es, del 1º de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019.

Es decir, que, para establecer los elementos esenciales de la contribución, como lo son el sujeto activo u pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa, solo se pueden tener en cuenta en consideración a hechos acaecidos en el periodo 2020 en adelante, como lo ha reiterado el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Teniendo en cuenta que la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD son los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, multiplicado por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a la información financiera de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro, y la vigencia de la Ley 1955 de 2019 es a partir del 2019, solo es posible usar como base gravable hechos económicos ocurridos a partir del 2020.

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN. La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – SSPD contestó la demanda1, oponiéndose a las pretensiones de esta, de la siguiente manera: Señala que, de la lectura de la demanda se concluye que la controversia radica exclusivamente en establecer si la Superintendencia estaba o no obligada a aplicar 1 Anexo No. 2, índice 13 del aplicativo SAMAI. 11 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 mientras estuvo vigente la norma, es decir para las contribuciones causadas en el año 2020.

Afirma, que los cargos expuestos hacen referencia directa o indirectamente a la inconstitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, norma que sirve de fundamento a los actos acusados, lo que permite afirmar que el demandante reconoce la correcta aplicación de las normas en los términos en que fue reglamentada por el Decreto 1150 de 2020 y las Resoluciones SSPD – 20201000028355 del 10 de julio de 2020 y SSPD – 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, normas que están vigentes y gozan de presunción de legalidad.

Luego de precisar la forma en que se notifican las sentencias de la Corte Constitucional, la cual no se encuentra suplida con los boletines de prensa; cita apartes de las sentencias C-464 de 2020, C-484 de 2020 y C-147 de 2021 para enfatizar que no obstante la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la Corte decidió expresamente preservar la aplicación de la norma para el período 2020, difiriendo los efectos de la inexequibilidad al 1º de enero de 2023, tal como fue ordenado en el numeral 3º de la parte resolutiva de la providencia C-464/20, precisando que para los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas.

Hace referencia a la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 26 de mayo de 2022, a través de la cual se analizó la legalidad de los actos generales de contribución especial del año gravable 2020, esto es, las Resoluciones SSPD 20201000028355 de 10 de julio de 2020 y SSPD 20201000033335 de 20 de agosto de 2020, donde se señaló que estos actos administrativos se encontraban ajustados a la Constitución y la ley; decisión que, a su juicio, coincide con las conclusiones de la demandada, esto es, en el obedecimiento de los efectos temporales ordenados por la Corte Constitucional en las sentencias de inexequibilidad.

De otro lado, indica que la inconstitucionalidad con efectos diferidos de los demás incisos de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 se fundamentó en un cambio expreso jurisprudencial, pues se determinó que a partir de la sentencia analizada, la modificación del régimen de servicios públicos domiciliarios, y especialmente tratándose de una norma tributaria, exige una motivación clara y suficiente en el documento de bases del plan, que permita entender el carácter imperativo o indispensable en su adopción. 12 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Sostiene, que la demandante controvirtió que la situación jurídica consolidada, no podía predicarse de los actos demandados y que, en materia tributaria, solo opera esta figura cuando finaliza el plazo para solicitar la devolución de lo pagado en exceso o cuando el asunto no es susceptible de controversia judicial. Al respecto, puntualiza que la noción de esta figura en materia tributaria, a la que alude la demandante, relacionada con la oportunidad para solicitar la devolución de lo pagado indebidamente o en exceso, resulta ajena e inaplicable en el contexto en que fue expedida la sentencia de la Corte Constitucional; sin embargo, le asiste razón respecto de que la noción de situación jurídica consolidada no resulta predicable de los actos demandados, sino de la causación de la contribución. En este orden, resalta que cuando la Sentencia C-484 de 2020 señala que los tributos causados en la anualidad 2020 constituyen situaciones jurídicas consolidadas, se refiere a la contribución que debía por la vigencia 2020, lo que se traduce en que respecto de la misma, era plenamente aplicable el artículo 18 de la Ley 1955, aun en los eventos en que las autoridades administrativas fijen los elementos del tributo atendiendo los criterios definidos por el legislador para ese momento, los cuales fueron declarados inexequibles para la vigencia 2021 y posteriores.

Finalmente, propuso las excepciones de mérito las cuales denominó como “Legalidad de los actos administrativos demandados” y “existencia de situaciones jurídicas consolidadas”, argumentos que se encuentran encaminados a insistir en que los actos administrativos demandados fueron expedidos en ejercicio de las competencias propias de la Superintendencia, por funcionario competente y en observancia del debido proceso; así mismo, que con la expedición de los actos administrativos demandados se constituyó situaciones jurídicas consolidadas de conformidad con lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C-464, C- 484 de 2020 y C-147 de 2021.

III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 25 de enero de 20222 se admitió el presente medio de control y se dispuso por la Secretaría de la Sección notificar a las partes; el 11 de marzo de 2 Anexo No. 1, índice 8 del aplicativo SAMAI. 13 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 20223 la entidad demandada contestó la demanda; mediante memorial del 24 de marzo de 20224 la parte actora presentó reforma a la demanda, la cual fue admitida por auto del 28 de febrero de 20235 y contestada el 22 de marzo de 20236.

Ahora, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, a través de auto del 06 de febrero de 20247, se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas documentales aportadas por las partes y se ordenó correr traslado a los extremos procesales para alegar de conclusión. Así mismo, se tiene que las partes presentaron sus alegatos de conclusión8 mediante los cuales reiteraron los argumentos de la demanda y la contestación a la misma; por su parte, el Ministerio Público, en esta oportunidad guardó silencio.

IV. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 2. PROBLEMAS JURÍDICOS. Los problemas jurídicos se centran en determinar la legalidad de la: (i) Liquidación Oficial Adicional F.E. No. 20205340059816 del 1 de septiembre de 2020 “Por medio de la cual se liquida la contribución adicional para la vigencia 2020”;

(ii) Resolución No. SSPD 20215300781435 del 6 de diciembre de 2021, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. contra la Liquidación Adicional F.E. SSPD No. 20205340059816 del 1º de septiembre de 2020” y; (iii) el acto ficto o presunto, configurado ante el silencio administrativo negativo que resolvió desfavorablemente el recurso de apelación, interpuesto en contra del acto inicial. 3 Anexo No. 2, índice 13 del aplicativo SAMAI. 4 Anexo No. 2, índice 14 del aplicativo SAMAI. 5 Anexo No. 1, índice 21 del aplicativo SAMAI. 6 Anexo No. 2, índice 25 del aplicativo SAMAI. 7 Anexo No. 1, índice 32 del aplicativo SAMAI. 8 Anexos 2, índices 36 y 38 del aplicativo SAMAI. 14 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Al respecto, la fijación del litigo se estableció en auto del 06 de febrero de 2024, así: 2.1. Establecer si los actos administrativos objeto de debate están ajustados a los parámetros del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base gravable, las cuentas (costos y gastos) y conceptos sobre los cuales liquidó la contribución especial fijada para el año 2020; para lo cual se deberán analizar los efectos inmediatos en el tiempo de las Sentencias C464 del 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020, proferidas por la Corte Constitucional, a través de las cuales se declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 2.2.

Determinar si los actos administrativos demandados y el acto ficto o presunto, se encuentran viciados de nulidad por vulnerarse los principios de legalidad e irretroactividad, debido proceso, falta y falsa motivación, razón por la cual se analizará si es predicable la pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos demandados.

3. CASO EN CONCRETO. Tesis de la demandante: Manifiesta que se debe declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, pues: (i) la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, al considerar que el mismo vulneraba el principio de certeza tributaria y delegaba en el ejecutivo el desarrollo de elementos tributarios que están reservados al legislador;

(ii) que los actos demandados se fundamentan o reproducen el contenido del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual fue declarado inconstitucional; (iii) crean elementos de la contribución que no estaban fijados previamente en ninguna ley; (iv) los actos demandados fueron expedidos por un funcionario que carece de competencia, pues solamente el Congreso de la República puede crear los elementos del tributo;

(v) GNCB no tiene una situación jurídica consolidada respecto de la contribución adicional del año 2020; (vi) que cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y pérdida de fuerza de ejecutoria del mismo; (vii) que en el presente caso se presenta una duplicidad de contribuciones (art. 18 y 314 de la Ley 1955) de un mismo hecho gravado, de los mismos sujetos pasivos y sobre la misma base gravable y;

(viii) que la base gravable de la contribución especial a favor de la SSPD, la vigencia de la Ley 1955 de 2019 es a partir del 2019, solo es posible usar como base gravable hechos económicos ocurridos a partir del 2020. 15 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Tesis del demandado: Considera que se deben negar las pretensiones de la demanda, ya que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, debido a que: (i). pesar de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, la Corte decidió expresamente preservar la aplicación de la norma para el período 2020, difiriendo los efectos de la inexequibilidad al 1º de enero de 2023, tal como fue ordenado en el numeral 3º de la parte resolutiva de la providencia C-464/20, precisando que para los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas;

(ii). de acuerdo con lo dispuesto por el máximo tribunal constitucional respecto de la seguridad jurídica que enfrentan los sujetos activos con relación al recaudo del tributo para el año gravable 2020, son claras las facultades de la SSPD para liquidar y cobrar la contribución especial del año mencionado con fundamento en lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. 3.1.

Tesis la sala: Sobre el particular, la Sala indica que se debe declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, por las siguientes razones: En virtud de lo anterior, se procede a resolver de manera conjunta los Problemas Jurídicos planteados, debido a la unidad de la materia y la similitud argumentativa que existe entre los argumentos de nulidad propuestos, para lo cual, se debe tener en cuenta el siguiente recuento fáctico y que interesan al proceso así: - El 20 de agosto de 2020, la entidad demandada profirió la Resolución No. SSPD 20201000033335, por la cual fijó la tarifa del 1% de la contribución adicional para la vigencia 2020 para el fortalecimiento del Fondo Empresarial de acuerdo con lo establecido en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 por parte de sus vigilados. - La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, expidió la Liquidación Adicional F.E. No. 20205340059816 del 1 de septiembre de 2020, “Por medio de la cual se liquida la contribución adicional para la vigencia 2020.” - El 22 de septiembre de 2020, la sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Liquidación Adicional F.E. No. 20205340059816 del 1 de septiembre de 2020 - La Directora Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, expidió la Resolución No. SSPD-20215300781435 del 6 de diciembre de 2021, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición 16 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. interpuesto por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. contra la Liquidación Adicional F.E. SSPD No. 20205340059816 del 1º de septiembre de 2020”, modificando la decisión adoptada y concedió el recurso de apelación. - Frente al recurso de apelación el cual se concedió con la Resolución No. SSPD-20215300781435 del 6 de diciembre de 2021, la SSPD no se pronunció. 3.3.1.

Como se señaló en precedencia, se resolverán de manera conjunta los Problemas Jurídicos planteados, para lo cual, se establecerá si los actos administrativos objeto de debate están ajustados a los parámetros del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base gravable, las cuentas (costos y gastos) y conceptos sobre los cuales liquidó la contribución adicional fijada para el año 2020; para lo cual, se deberán analizar los efectos inmediatos en el tiempo de las Sentencias C-464 del 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020, proferidas por la Corte Constitucional, a través de las cuales se declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

La sociedad demandante afirma, en síntesis, que los actos demandados se fundamentan o reproducen el contenido del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual fue declarado inconstitucional y que la base gravable de la contribución adicional a favor de la SSPD, la vigencia de la Ley 1955 de 2019 es a partir del 2019, por lo que solo es posible usar como base gravable hechos económicos ocurridos a partir del 2020, es decir, a partir de la vigencia fiscal siguiente a la expedición de la Ley que creó la contribución adicional.

Por su parte la entidad demandada sostiene que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, toda vez que, a pesar de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, la Corte decidió expresamente preservar la aplicación de la norma para el período 2020, difiriendo los efectos a partir al 1º de enero de 2023, tal como fue ordenado en el numeral 3º de la parte resolutiva de la providencia C-464/20, precisando que para los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas.

Para entrar a resolver, es del caso señalar que la contribución especial tiene fundamento constitucional en el artículo 338, en el que se precisa lo siguiente: 17 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. “ARTÍCULO 338.

En tiempos de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas y los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de las respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. Es clara la normatividad constitucional que precede, al haber establecido que solo por medio de la ley se puede determinar la estructura de los elementos del tributo, así como el sistema y el método para definir los costos y beneficios a que son atribuibles algunas de las partes dentro de la obligación tributaria, y la forma de hacer su reparto.

Por su parte los artículos 3 y 85 (vigente para la época de los hechos)9 de la Ley 142 de 1994 se refieren a la Contribución Especial, objeto del presente proceso, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta ley, especialmente las relativas a las siguientes materias: 3.1.

Promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos. 3.2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de servicios. 3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. 3.4.

Control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia. 3.5. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica. 9 Modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. 18 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 3.6.

Protección de los recursos naturales. 3.7. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos. 3.8. Estímulo a la inversión de los particulares en los servicios públicos. 3.9. Respecto del principio de neutralidad, a fin de asegurar que no exista ninguna práctica discriminatoria en la prestación de los servicios. Todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en los motivos que determina esta ley; y los motivos que invoquen deben ser comprobables.

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.

(…)

ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1.

Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La Superintendencia y las Comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquél en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. 85.3.

Si en algún momento las Comisiones o la Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente período, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles. 85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia. 19 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 85.5.

La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia. 85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente.

Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta Ley.

PARÁGRAFO 1: Las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.

PARÁGRAFO 2: Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.

Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las Comisiones y la Superintendencia.” (Subrayado fuera de texto). En virtud de lo anterior, la potestad impositiva otorgada por la carta magna, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 y en parágrafo 2º del artículo 85 dispuso la manera de conformar la base gravable, al señalar que “al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos”.

Sin embargo, en la parte final consagró una excepción a esta regla, al disponer que “Estos rubros”, es decir (gastos operativos) “podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia”. Así mismo, de la norma citada anteriormente, el legislador determinó los elementos esenciales del tributo tales como: (i) sujeto activo, que son las Comisiones y las Superintendencias;

(ii) sujeto pasivo, las entidades o sociedades sometidas a la regulación, control y vigilancia, esto es, aquellas empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios; (iii) el hecho generador, es el servicio de regulación control y vigilancia que prestan las Comisiones y las Superintendencias a las vigiladas; (iv) la tarifa, deberá ser un máximo del 1% y;

(v) la base gravable, consistente en el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio 20 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. sometido a regulación del contribuyente en el año inmediatamente anterior a aquel en el que se haga el cobro.

Sobre el alcance del parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el Consejo de Estado en Auto del 15 de junio de 201710, precisó: “2.4. Para la Sala, la finalidad de la norma es que la contribución especial grave los gastos de funcionamiento cuando estos resulten suficientes para cubrir el presupuesto de la SSPD y, en los casos de faltantes presupuestales, además recaiga sobre las compras de energía de las empresas del sector eléctrico, para cubrir en la proporción necesaria el costo de servicio de dicha entidad”.

(Subrayado fuera de texto). Argumentos que fueron reiterados por la máxima autoridad de lo contencioso administrativo en Sentencia del 10 de mayo de 2018, Radicado No. 11001-03-27- 000-2017-00012-00(22972), C.P. Dr. Milton Chaves García, en los siguientes términos: “Entonces, cuando la SSPD necesita cubrir faltantes presupuestales, la ley permite que los gastos operativos puedan ser adicionados a los gastos de funcionamiento, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia. (…) La regla general y la excepción previstas por el legislador son concordantes con el fin mismo de la contribución especial, que es recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia, y guarda armonía con el artículo 338 de la Constitución Política, que prevé que la tarifa es para la recuperación de costos de los servicios que presta la autoridad administrativa.” En este sentido, la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, determinó que la base gravable fuera el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, y que la tarifa máxima del 1% se aplicara a la citada base gravable, facultando a las Comisiones y a la Superintendencia para que, dentro de ese límite, de manera independiente, y con base en el estudio correspondiente, fijaran la tarifa especial aplicable, siendo esta la regla general, pero así mismo, a través del parágrafo 2°, fue establecida una excepción a la norma, para el caso de existencia de faltantes presupuestales, lo cual permite hacer una interpretación diferente de dicho artículo, permitiendo incluir rubros de la cuenta 75 en la base para el cálculo de la contribución. 10 Auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada, decisión confirmada el 8 de agosto de 2017, dentro del proceso 2016-00065-00 (22873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Posteriormente, la señalada disposición11 fue modificada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, el cual reconfiguraba elementos de la contribución especial de la demandada, entre ellos, la base gravable y la tarifa, en los siguientes términos: “Artículo 85. Contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).

Con el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG, la CRA y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio, las personas prestadoras y entidades sujetas a la regulación, inspección, vigilancia y control de las respectivas entidades, serán sujetos pasivos del pago de las contribuciones especiales anuales descritas en el presente artículo, cuyas tarifas serán determinadas por las entidades respectivas y las cuales no podrán ser superiores al uno por ciento (1%) de las respectivas bases gravables.

Los elementos de las contribuciones a que hace referencia el presente artículo serán: 1. Base gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.

Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así: Base gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período).

Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario. 2. Tarifa: La tarifa de cada contribución especial se determinará por cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.

Tarifa de contribución de sujeto activo = (Presupuesto a financiar de sujeto activo) / (Suma de bases gravables de sujetos pasivos). 11 Artículo 85 de la Ley 142 de 1994 22 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 3.

Hecho generador. El hecho generador de cada contribución especial por parte de los sujetos pasivos será la prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE desde el 20 de octubre de 2020> Sujetos pasivos. Los sujetos pasivos de la contribución especial son las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos y las personas prestadoras del servicio de alumbrado público.

Tratándose de la CREG también lo serán las personas prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, con excepción de los distribuidores minoristas en estación de servicio en un municipio ubicado en zona de frontera.

PARÁGRAFO 1 o. El Gobierno nacional reglamentará las características y condiciones especiales que se requieran para la determinación de las contribuciones especiales a que hace referencia el presente artículo, así como los asuntos relacionados con la declaración, administración, fiscalización, el cálculo, cobro, recaudo y aplicación del anticipo y demás aspectos relacionados con obligaciones formales y de procedimiento.

Las sanciones e intereses por el incumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales relacionadas con la contribución especial serán las mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios.

PARÁGRAFO 2 o. El manejo de los recursos del pago de las contribuciones especiales de la CRA y la CREG a que hace referencia el presente artículo se realizará de acuerdo con los mecanismos previstos en los artículos 72 de la Ley 142 de 1994 y 21 de la Ley 143 de 1994. En el evento de existir excedentes de la contribución especial de la CREG provenientes de las actividades reguladas de combustibles líquidos, debido a recursos no ejecutados en el período presupuestal, dichos excedentes serán compensados al pago de la contribución especial de cada empresa del sector de combustibles líquidos en la siguiente vigencia fiscal.

PARÁGRAFO 3 o. Los sujetos pasivos objeto de la presente contribución están obligados a reportar a más tardar el 30 de abril de cada vigencia la información requerida para el cálculo de la tarifa y la liquidación de la contribución especial en el formato que para el efecto defina la CRA, la CREG y la SSPD a través del SUI. El no reporte de información, en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad definidos por la SSPD, generará la imposición de las sanciones a que hubiere lugar.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para la vigencia de 2019 el plazo para el cargue de la información será el 31 de julio.” En consideración a la norma citada, se precisa, que la modificación al artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dispuso que la base gravable de la contribución especial estaría conformada por los costos y gastos totales devengados detrayendo únicamente los 23 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. tributos (impuestos, tasas y contribuciones) y los intereses a favor de terceros independientes del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado lo denominó “costos y gastos totales depurados” y determinó que a este valor debería multiplicarse el porcentaje obtenido de dividir los ingresos por actividades reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias obtenido en la vigencia fiscal anterior a la cual se haga el cobro conforme a los estados financieros.

En cuanto a la tarifa señaló, que se determinará de manera independiente por cada contribuyente, tomando el presupuesto neto de la entidad del año a financiar, incluidos los gastos de funcionamiento e inversión, dividido por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.

De otro lado, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 creó, a partir del 1.º de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2022, una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, que se cobraría a favor del Fondo Empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Según la ley, los elementos de esta contribución (sujetos, hecho generador, base gravable y tarifa) serían los mismos que los definidos para la contribución especial prevista en el referido artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Respecto de la base gravable de la contribución adicional contemplada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, según lo dispuesto en el numeral 1º de esa disposición, “es exactamente la misma que la base de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, o cuando corresponda las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen”.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1150 de 2020 mediante el cual se reglamentó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 en cuanto al procedimiento a seguir respecto de liquidación y cobro de las contribuciones especiales administradas por las Comisiones y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De igual manera con base en el artículo 18 y 314 ibídem, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD mediante la Resolución No. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, estableció el porcentaje de la contribución especial y la adicional que deben pagar las compañías prestadoras de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible por redes y gas 24 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. licuado de petróleo – GLP sometidas a la regulación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros – SSPD para la vigencia 2020, la cual tuvo como sustento normativo el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, así: “(…).

Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios se encuentra facultada para cobrar anualmente una contribución especial a los prestadores de servicios públicos domiciliarios sujetos a su inspección, vigilancia y control, y/o a quienes desarrollen las actividades complementarias a dichos servicios, definidas en las Leyes 142 y 143 de 1994.

Que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 fue modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que establece los elementos de la contribución especial. (…). Que el parágrafo transitorio del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, estableció como plazo para el cargue de información financiera con corte al 31 de diciembre de 2019, por parte de todos los vigilados por la Superservicios, hasta el 31 de julio de 2020.

Que la Superservicios mediante Resolución SSPD No. 20201000004205 del 11 de febrero de 2020, estableció oportunamente los plazos de cargue de información financiera, con el fin de evitar sobrecargas en el aplicativo de cargue NIF-XBRL. Que mediante el Decreto 1150 del 18 de agosto de 2020, se reglamentó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 y se adicionó el Capítulo 9 del Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de establecer el procedimiento para liquidar y cobrar la contribución especial a cargo de la Superservicios y las Comisiones de Regulación, así como la contribución adicional para el fortalecimiento del Fondo Empresarial.

Que mediante Resolución SSPD No. 20201000028355 del 10 de julio de 2020, publicada en el Diario Oficial No. 51.371, del 10 de julio de 2020, en la página web de la Superservicios y en la página web del SUI, la Superservicios determinó que 3.186 es el número de prestadores que servirá como base para liquidar la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la contribución adicional del Fondo Empresarial del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 correspondiente al año 2020.

(…). Que la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 de acuerdo con la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, “se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo 25 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.

Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así: Base gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período).

Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario”. (…). Que para aquellos prestadores sujetos a la inspección, vigilancia y control por parte de la Superservicios de acuerdo con lo establecido en la Resolución No. SSPD – 20201000028355 del 10 de julio de 2020, y que no hayan realizado ningún cargue de información financiera bajo NIF al SUI, el valor a pagar por concepto de contribución especial y contribución adicional del año 2020, será el mencionado en el párrafo anterior.

Que de conformidad con el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 tal y como fue modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la tarifa de la contribución especial no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de la base gravable. Que la tarifa de la contribución adicional para el fortalecimiento del Fondo Empresarial, establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, será del 1%.

(…)

RESUELVE

Artículo 1.- Tarifas para liquidar las contribuciones. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020 a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en 0.2186% de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Parágrafo. - La tarifa de la contribución adicional para el fortalecimiento del Fondo Empresarial es del 1% de acuerdo con lo establecido en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. Artículo 2.- Base Gravable para la liquidación de la contribución especial y de la contribución adicional de la vigencia 2020. La base gravable de la contribución especial y de la contribución adicional se calculará de acuerdo con 26 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

En este sentido la base gravable “se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.

Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario”. Parágrafo 1.- Para aquellos prestadores de servicios públicos domiciliarios que no reporten los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2019 de acuerdo con lo establecido por la Superservicios, la liquidación de la contribución especial y adicional se realizará con base en el último reporte de información financiera certificado bajo normas de información financiera – NIF, el cual se actualizará aplicando el incremento del índice de precios al consumidor – IPC de cada año certificado por el DANE, más un (1) punto.

Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. (…).” De acuerdo con lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Resolución 202010000033335 de 20 de agosto de 2020, estableció el porcentaje de la contribución adicional en el 1% a cargo de sus vigilados para el año 2020. Asimismo, la Liquidación Adicional F.E. No. 20205340059816 del 1º de septiembre de 2020, a través del cual se realizó la liquidación de la contribución adicional para el año 2020 a cargo de la sociedad demandante, tuvo como fundamento el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y el acto general a través del cual se fijó la tarifa.

Aunado lo anterior, observa la Sala que la administración resolvió el recurso de reposición mediante la Resolución No. SSPD-20215300781435 del 6 de diciembre de 2021, modificando la liquidación inicial y, frente al recurso de apelación la SSPD no se pronunció, hecho que la entidad demandada no controvierte ni discute; por tal 27 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. razón, se configuró la existencia del acto ficto o presunto negativo, en los términos del artículo 86 del CPACA, en consecuencia, así se declarará. En este contexto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado12, precisó: “Se trata, pues, de una presunción o ficción legal que establece el legislador en favor del peticionario, en virtud de la cual surge el denominado acto ficto o presunto, ante la ausencia de un acto expreso proferido por la administración y que habilita al administrado para formular los recursos administrativos o para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” Ahora bien, respecto de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, la Corte Constitucional mediante las Sentencias C-464 y C-484 de 2020, declaró su inexequibilidad en los siguientes términos: “- C-464/20: “Primero-.

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Segundo-. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Tercero-. DISPONER que la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintitrés (2023). Este diferimiento no es aplicable al resolutivo primero, el cual surte efectos hacia el futuro.” - C-484/20: “Primero. - ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-464 de 2020, mediante la cual se decidió (i) “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4° del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””; y (ii) “Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, respecto del cargo por violación al principio de unidad de materia. 12 Radicación interna: 11001-03-03-000-2019-00110-00.

Número Único: 2424 del 13 de diciembre de 2019. 28 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Segundo. - Declarar INEXEQUIBLE el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. (Resalta la Sala). De acuerdo con las decisiones adoptadas en las citadas Sentencias, se declaró inexequible: (i). la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” del numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y;

(ii). la totalidad del artículo 18 ibídem, precisando que respecto de la expresión transcrita su inexequibilidad surtía efectos inmediatos hacia el futuro, en tanto que respecto de la totalidad de la disposición su expulsión del ordenamiento jurídico surtiría efectos a partir de enero de 2023. En cuanto al artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, la sentencia C-464 de 2020, lo declaró inexequible por desconocimiento del principio de unidad de materia, pero debido a que dicha decisión estuvo fundada en un cambio de jurisprudencia respecto de la inclusión de normas de naturaleza tributaria en los P.N.D., la Corte moduló su decisión y difirió los efectos de la inexequibilidad a partir del 1° de enero de 2023.

Con la sentencia C-484 de 2020, se explicó las razones por las cuales se declaró la inconstitucionalidad del artículo 18 ejusdem y se escindió la prenotada disposición respecto de la aplicación de los efectos en el tiempo del fallo de inexequibilidad, así: “103. Frente a lo anterior, la Corte consideró, en primer lugar, que la disposición bajo análisis corresponde a la naturaleza jurídica de una tasa contributiva, en tanto que se trata de un servicio público divisible prestado al contribuyente, cuyo financiamiento se retribuye a través de dicho tributo que, a su vez, se genera por el ejercicio de las actividades vigiladas y reguladas por parte del sujeto activo. 104.

De cara al caso concreto, señaló la Sala que, en efecto, el artículo demandado desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo, en la medida en que el Legislador no cumplió con la finalidad prevista en el artículo 338 superior. Principalmente por cuanto, al permitir el financiamiento de todos los gastos de funcionamiento e inversión de los entes de regulación e inspección, vigilancia y control, desconoce lo dispuesto en el artículo 338 superior, el cual impone una limitación, permitiendo únicamente la fijación de la tarifa para la recuperación de los costos en que se incurra para la prestación del servicio público divisible.

Lo anterior, afectó de forma transversal su obligación de señalar con claridad y precisión los elementos esenciales del mismo, ni cumplió con definir el sistema y método para que el sujeto activo pudiera definir la tarifa de la obligación. 29 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 105.

Así mismo, se pudo constatar una violación a la reserva de Ley en cabeza del Congreso de la República, en tanto que el artículo demandado abre espacio a una reglamentación por parte del Gobierno nacional para determinar elementos esenciales de la tasa contributiva. Asimismo, desconoce los límites impuestos al Ejecutivo para determinar temas procedimentales y sancionatorios, en tanto la norma demandada afecta derechos fundamentales de los contribuyentes.

(…) 107. En virtud de lo expuesto (ver supra, numerales 77 a 100), la Sala procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 18 demandado. Al encontrar que la norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas, la Corte se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata sin necesidad de modular sus efectos, al no encontrarse en el marco de los supuestos que conllevan a la necesidad de diferirlos en el tiempo. 108.

La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020. 109.

Igualmente, cabe precisar que respecto de los efectos inmediatos y a futuro de esta decisión, a saber, a partir del período o anualidad 2021, los sujetos activos del tributo no se encuentran en un escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la modificación de la norma, se impone la consecuencia lógica de la plena vigencia del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 110.

Finalmente, es de anotar que la sentencia C-464 de 2020 declaró la inexequibilidad del mencionado artículo con efectos diferidos, por violación al principio de unidad de materia. Sin embargo, en el primer resolutivo también constató la inexequibilidad con efectos inmediatos. Como se mencionó, la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre normas que declaradas inexequibles por un vicio de procedimiento de naturaleza sustantiva, siguen produciendo efectos jurídicos (ver supra, numerales 53 y 55).

Adicionalmente, señala la Sala Plena que la razón de la declaratoria de los efectos diferidos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 (excluyendo el aparte declarado inexequible con efectos inmediatos en el inciso 4º de dicha norma), obedeció al cambio de estándar jurisprudencial para la valoración del principio de unidad de materia respecto a la inclusión de asuntos de naturaleza tributaria en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.

Así, en dicha oportunidad, por respeto a la confianza que se habría generado en la administración actual al momento de estructurar el mencionado Plan, se declararon los efectos diferidos de la disposición, 30 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. elemento que no se presenta en este caso, dada la consolidada jurisprudencia relacionada con la aplicación del artículo 338 de la Constitución Política” (Negrilla fuera de texto).

Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia C-147 de 2021, indicó que la contribución adicional del artículo 314 de la de la Ley 1955 de 2019 contiene los siguientes elementos estructurales: Sujeto activo El sujeto activo de esta contribución será la S.S.P.D. Sujeto pasivo Los sujetos pasivos son todas las personas vigiladas por la S.S.P.D. Base gravable La base gravable es exactamente la misma que la base de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, o cuando corresponda las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.

Hecho generador El hecho generado es el estar sometido a la vigilancia de la SSPD. Tarifa La tarifa será del 1%. Temporalidad A partir del 1 de enero de 2020 y hasta el 31 de diciembre de 2022 se autoriza el cobro de una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Destinación Dicha contribución se cobrará a favor del Fondo Empresarial de la SSPD, para sus múltiples usos.

Causación 1 de enero de cada año gravable, durante la temporalidad definida en la norma. Liquidación Se liquida de acuerdo con las reglas y procedimiento definidos en el Decreto 1150 de 2020, CPACA, o las normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan. Del mismo modo, la Corte Constitucional en la sentencia antes referenciada, decidió declarar inexequible el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019; sin embargo, dejó a salvo las contribuciones causadas antes de la sentencia de inexequibilidad.

Así lo precisó: “La contribución especial a la que se refiere el artículo 314 demandado, establece el cobro de una contribución adicional a la regulada en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, desconociendo dicho diseño el precepto del inciso 2º del 31 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. artículo 338 superior, al desvincular los costos que se pretenden recuperar por los servicios prestados por la SSPD o la participación en los beneficios que les proporcionen.

Es importante señalar que la base gravable de la contribución especial definida en el artículo 314 demandado es “exactamente la misma que la base de contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994”. En esta medida, se debe destacar que el artículo 85 establece una contribución especial, “con el fin de recuperar los costos del servicio […] de control y vigilancia que preste el Superintendente”, para lo cual “las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año”.

Asimismo, se define en dicho artículo de la Ley 142 de 1994 que la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros. (…). Visto lo anterior, es posible concluir que el Legislador desconoció lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 338 superior.

En consecuencia, la Sala Plena procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. (…). La regla general son los efectos hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

De esta manera, las contribuciones que ya se hayan causado conforme a la ley, con anterioridad a la fecha de esta sentencia, podrán ser cobradas, independientemente del procedimiento establecido en la ley para su liquidación y pago”. Conforme lo expuesto, entre el artículo demandado, la Corte Constitucional concluyó que se desconoció lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política en la medida en que la naturaleza de la tasa contributiva tiene una limitación respecto de la fijación de la tarifa, la cual únicamente debe vincularse con la recuperación de los costos en que se incurra para la prestación del servicio público, mandato que no fue acatado por el legislador en la normativa cuestionada, por cuanto la tarifa financia todos los gastos de funcionamiento e inversión de los entes de regulación e inspección, vigilancia y control, siendo ello quebrantador de los principios de legalidad y certeza del tributo, en el entendido que no se definió con precisión los elementos esenciales de la contribución, ni cumplió con el deber de definir el sistema y el método para determinar la tarifa de la obligación, sumado a que en la disposición se permite una reglamentación por parte del ejecutivo para determinar los elementos esenciales de la contribución, constituyendo una transgresión al principio de reserva de ley. 32 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Ahora, en cuanto a los efectos en el tiempo de la sentencia, la Corte Constitucional determinó que como quiera que este tributo es de período y su recaudo debe realizarse anualmente, para la vigencia 2020, la contribución especial se causó plenamente en los términos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a pesar de su contrariedad con la norma superior, razón por la cual difirió los efectos temporales del fallo de inconstitucionalidad, pues entendió que se vulneraba la confianza legítima de la administración, teniendo en cuenta que la modificación del estándar jurisprudencial para la valoración del principio de unidad de materia respecto a la inclusión de asuntos de naturaleza tributaria en el Plan Nacional de Desarrollo solamente se concretó hasta la expedición de este fallo de exequibilidad, por lo que concluyó que para el año gravable 2020 la contribución causada correspondía a situaciones jurídicas consolidadas.

Ahora bien, en cuanto a la noción de situación jurídica consolidada, se hace necesario precisar que no resulta predicable en los actos demandados, pues tal como lo argumentó la parte demandante y, contrario a lo expuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos, el debate en sede administrativa y judicial sobre la legalidad de los actos administrativos que motivaron el presente medio de control se está debatiendo en sede judicial mediante el presente medio de control13.

Sobre el particular, el Consejo de Estado14, ha reiterado lo siguiente: “(…). Sobre la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, y pese a que la sentencia C484 de 2020 señaló que «los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas», es criterio de la Sala que, respecto de los actos administrativos expedidos con ocasión del artículo declarado inexequible, esta no ha operado, pues el debate en sede administrativa y judicial sobre la legalidad de estos está en curso.

(…).” (Subrayado y negrilla fuera de texto). Por otra parte, se advierte que, el Consejo de Estado15 analizó la legalidad de la Resolución No. SSPD – 202010000033335 de 20 de agosto de 2020, acto general por medio del cual la SSPD estableció el monto de la tarifa de la contribución especial para el año 2020, tomando la información reportada del año 2019.

En esta 13 Consejo de Estado, Sentencia del 26 de mayo de 2022. Exp. 25441, C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 14 Sentencia del 02 de mayo de 2024, exp. 25000-2337-000-2021-00177-01 (28345), C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto; ver también sentencia del 09 de mayo de 2024, exp. 25000-2337-000-2021-00163-01 (28271), C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto y sentencia del 08 de agosto de 2024, Exp. 25000-2337-000-2021-00266-01 (28328), C.P. Dr. Milton Chaves García. 15 Sentencia del 26 de mayo de 2022, C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Arguello, Exp.

(25441). 33 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. decisión el Consejo de Estado negó la nulidad por los cargos de la demanda; sin embargo, dejó abierta la posibilidad de analizar cargos de nulidad diferentes, como se muestra a continuación: “De las consideraciones transcritas de la Sentencia C-484 de 2020, resulta claro que los efectos de la sentencia, respecto de la inexequibilidad de todo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, fueron determinados solo a partir del año 2021 y al hilo de esto, precisó la Corte Constitucional que la causación de la contribución para el año 2020 constituía una «situación jurídica consolidada, Ahora bien, la demandante, en los alegatos de conclusión controvirtió que la situación jurídica consolidada, no podía predicarse de los actos demandados y que, en materia tributaria, solo opera esta figura cuando finaliza el plazo para solicitar la devolución de lo pagado en exceso o cuando el asunto no es susceptible de controversia judicial.

En primer lugar, debe precisarse que la noción de esta figura en materia tributaria, a la que alude la demandante, relacionada con la oportunidad para solicitar la devolución de lo pagado indebidamente o en exceso, resulta ajena e inaplicable en el contexto en que fue expedida la sentencia de la Corte Constitucional en comento. En este orden, cuando la Sentencia C-484 de 2020 señala que los tributos causados en la anualidad 2020 constituyen situaciones jurídicas consolidadas, se refiere a la contribución que debía por la vigencia 2020, lo que se traduce en que respecto de la misma, era plenamente aplicable el artículo 18 de la Ley 1955, aun en los eventos en que las autoridades administrativas fijen los elementos del tributo atendiendo los criterios definidos por el legislador para ese momento, los cuales fueron declarados inexequibles para la vigencia 2021 y posteriores.

Para el caso bajo examen, se destaca que la Resolución Nro. SSPD 20201000028355 y la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 determinaron el número de sujetos pasivos de la contribución especial y calcularon la tarifa «en la vigencia 2020»8 y «para el año 2020»9. Es decir, que sus efectos se agotan en la vigencia por la cual la Corte Constitucional consideró que la causación del tributo constituía una situación jurídica consolidada.

Bajo la misma ilación, para la Sala, los actos administrativos acusados no decayeron por la expedición de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 respecto del período gravable 2020, habida cuenta de que la Corte Constitucional determinó expresamente la inexequibilidad a partir del año 2021, es decir que para el año 2020 la norma era plenamente aplicable A modo de conclusión de lo expuesto en este acápite, el hecho de que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inexequible por las Sentencias C-464 y C484 de 2020 no es suficiente para declarar la nulidad de las Resoluciones Nro.

SSPD 20201000028355 y Nro. SSPD 20201000033335, sino que es necesario verificar si excedieron o no los criterios definidos para el año 2020 por el legislador en la citada disposición.” (Subrayado fuera de texto). 34 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De acuerdo con la jurisprudencia citada, el Consejo de Estado16, ha reiterado que el artículo 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 surtieron efectos jurídicos desde su publicación hasta la declaratoria de inexequibilidad, esto es, a partir del año 2021 y 2023, respectivamente, luego, para la vigencia 2020, en principio, era aplicable. Ahora bien, la parte actora argumenta que ante la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, las cuales sirvieron de sustento legal para fijar la base gravable y la tarifa de la contribución especial y la adicional en favor de la SSPD, la vigencia de la Ley 1955 de 2019 es a partir del 2019, por lo que solo es posible usar como base gravable hechos económicos ocurridos a partir del 2020, lo cual invalida e imposibilita la determinación de la base gravable del impuesto para la vigencia 2020, debido a que la base se determina tomando costos y gastos incurridos en el año 2019, es decir, en el mismo año en que entró en vigencia la Ley.

En ese orden, observa la Sala que la Liquidación Adicional F.E. No. 20205340059816 del 1º de septiembre de 2020, corresponde a la contribución adicional del año 2020, expedida a cargo de la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P., identificada con el Nit. 830.045.472-8, por valor de tres mil novecientos trece millones ochocientos ochenta y siete mil pesos M/cte.

($1.913.887000) por el servicio de Gas Combustible por Redes; valor que fue modificado al resolverse el recurso de reposición y con el acto ficto o presunto que decidió negativamente el recurso de apelación interpuesto en contra de la liquidación adicional. No obstante lo anterior, el acto general por medio del cual la SSPD se basó para la expedición de la Liquidación Adicional acusada, tomó como base de la contribución en favor de la Superintendencia, hechos ocurridos durante el mismo período en que los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 entraron en vigencia, conforme se ha expuesto en precedencia, lo cual desconoce los artículos 338 y 363 que obligan a aplicar la norma a partir del período que comience después de que empezó a regir la citada ley y proscribe la aplicación retroactiva de la norma tributaria.

Así, lo precisó el Consejo de Estado en Sentencia de 16 de marzo de 2023, C.P. Dr. Milton Chaves García, Expediente 25531, puntualizó lo siguiente: “De la violación al principio de irretroactividad 16 Ver Sentencias 25535 del 15 de marzo de 2024, 28345 del 2 de mayo de 2024, 28271 del 9 de mayo de 2024, 28288 del 16 de mayo de 2024, entre otras. 35 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

El principio de irretroactividad en materia tributaria se encuentra previsto en los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, así: (…) Sobre las normas constitucionales citadas y el principio de irretroactividad en materia tributaria, la Sala ha precisado que3: (…) (…) en sentencia C-1006 de 2003, la Corte Constitucional señaló que la prohibición de cobrar tributos en el mismo periodo fiscal en que entra en vigencia la norma es una medida de protección adoptada por el constituyente a favor de los administrados.

(…) En el presente asunto, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la contribución especial a favor de la CREG y a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos es un tributo de periodo. Lo anterior, por cuanto la base Gravable de la contribución está determinada con fundamento en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo.

Es decir, la base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que es anual, por lo que en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse a partir del período siguiente (año 2020).

Ahora bien, la resolución demandada estableció que para determinar la base gravable aplicable a la vigencia 2020, es necesario remitirse a los costos y gastos del año 2019, lo que implica liquidar la contribución con base en hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expidió la ley que reguló los elementos esenciales del tributo.

(…) No obstante, como se precisó, por el año 2020, la CREG no podía fijar la base gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, que es el mismo periodo de vigencia de la Ley 1955. Lo anterior significa que a pesar de que, para el año 2020, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 estaba vigente, no podía ser aplicado por la CREG, pues con su aplicación implica desconocer el principio de irretroactividad en materia tributaria.” (Negrilla fuera del texto) Recientemente, el Consejo de Estado, en sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 28271, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, analizó la vulneración al principio de irretroactividad en materia tributaria en el que reiteró lo siguiente: “En primer lugar, se analizará la vulneración del principio de irretroactividad alegado por la demandante, en el entendido que la base gravable de la contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, se liquida conforme a lo previsto en el artículo 18 ibidem.

(…). En el caso concreto, la SSPD liquidó la contribución adicional a cargo de la demandante del año 2020, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la 36 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019) y no con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía. Así las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, en vista de que la SSPD liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019), se vulneró el principio de irretroactividad tributaria.

(…). En ese orden de ideas, se revocará la sentencia apelada. En su lugar, se inaplicará por inconstitucional el artículo 2.º de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, y se anularán la Liquidación Oficial 202053400556886 del 28 de agosto de 2020, la Resolución SSPD 20215300098685 del 26 de abril de 202124 y el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo por la falta de respuesta al recurso de apelación.” (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, en los artículo 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, se establecía que la base gravable se determinaba con arraigo en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo; desconocía el principio de irretroactividad tributaria previsto en el artículo 338 constitucional, por cuanto para la contribución año gravable 2020, conforme a lo expuesto, la base debía liquidarse con sustento en los hechos ocurridos durante el año 2019; sin atender que el artículo 18 ibídem entró en vigencia el 25 de mayo de 201917; es decir, liquidándose la base gravable de la contribución con sustento en hechos ocurridos en el mismo período que entró a regir la normativa, lo cual constituye un quebrantamiento de los mandatos superiores que ordenan la aplicación de la norma tributaria a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley.

Precisa la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, que por el año 2020 no podía fijar la base gravable de la contribución prevista en los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, que es el mismo período de vigencia de la Ley 1955, pues, insiste, se vulneraría el principio de irretroactividad, y que si bien en la sentencia C-464/20 la Corte Constitucional indicó que “los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas”, hace la precisión que para la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 en las sentencias de constitucionalidad referidas y en la C-484 de 2020, no se estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria respecto de la contribución especial por el año 2020, razón por la cual para la Corte la norma era aplicable para el 2020. 17 Conforme con el Diario Oficial No. 50.964 la Ley 1955 de 2019 entró a regir el 25 de mayo de 2019. 37 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Cabe destacar, que el Consejo de Estado18, respecto de la contribución especial de la vigencia 2020 para las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y de la vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, precisó que, si bien en sentencia del 26 de mayo de 2022 se avaló inicialmente el acto general, en esa oportunidad no se estudió el principio de irretroactividad en materia tributaria.

Al respecto indicó lo siguiente: “Para declarar la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en las sentencias C-464 de 2020 y 484 del mismo año, la Corte Constitucional no estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria, respecto de la contribución especial por el año 2020. Por esta razón, para esa Corporación la norma en mención era aplicable para el año 2020.

Las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos, esto es, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva. La base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que en este caso es anual, y conforme al artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 mayo de 2019, debería aplicarse en el periodo fiscal siguiente (año 2020).

La Sala concluyó que la resolución acusada tomó como base, hechos económicos ocurridos durante el periodo de entrada en vigor de la ley (2019), por lo cual, dicho acto se anuló, por vulnerar el principio de irretroactividad tributaria. ( ). En el caso concreto, la SSPD liquidó la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2020, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019), y no con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía. Así las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, en vista de que la SSPD liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019), se vulneró el principio de irretroactividad tributaria.

Cabe anotar que, si bien la Sección19 avaló la legalidad de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, -acto general que fijó la contribución para los vigilados por el año gravable 2020-, el pronunciamiento efectuado no abordó el estudio del principio de irretroactividad, frente a la base gravable del tributo, ( )” (Subraya la Sala) 18 Sentencia del 2 de mayo de 2024, Exp. 25000-2337-000-2021-00177-01 (28345), C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto 19 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, CP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 38 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Igualmente, el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, en Sentencia del 26 de junio de 2024, Exp. 27733, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, analizó nuevamente la legalidad del mencionado acto general y resolvió “ANULAR el artículo 2.º de la Resolución SSPD - 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”.

Para el efecto, realizó el siguiente análisis: “En el caso concreto, la SSPD fijó la base gravable de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos por el año 2020 (artículo 2.º), en aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019), y no con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía. Así las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, en vista de que la SSPD liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019), se vulneró el principio de irretroactividad tributaria.

En consecuencia, conforme al precedente reiterado de la Corporación y en vista de que la SSPD fijó la base gravable de la contribución conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la Sala anulará el artículo 2.º de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 202018, por ser contrario al inciso final del artículo 338 y al artículo 363 de la Carta, este último que proscribe la aplicación retroactiva de las leyes tributarias.” Recientemente, el Consejo de Estado20 en Sentencia del 22 de agosto de 2024, Exp. 25000-2337-000-2021-00742-01 (28691), M.P. Dr. Wilson Ramos Girón, ha reiterado que, siguiendo el precedente antes expuesto en casos análogos, se debe atender lo resuelto en la sentencia del 26 de junio de 2024 (exp. 27733, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto), al respecto, precisó: “( ). 2.1- Si bien los efectos de la inconstitucionalidad declarada por la Corte Constitucional a través de las sentencias C-464 del 28 de octubre de 2020, C- 484 del 19 de noviembre de 2020 y C-147 del 20 de mayo de 2021, ya fue objeto de análisis por esta Sección mediante las providencias emitidas el 09 de mayo de 202413 y del 20 de junio de 202414, lo que sería del caso reiterar, el problema jurídico planteado, debe ser resuelto atendiendo la reciente sentencia del 26 de junio de 2024 (exp. 27733, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), por medio de la cual, la Sala anuló el artículo 2 de la Resolución SSPD 20201000033335, del 20 de agosto de 2020, acto general proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que fijaba la base gravable y la tarifa para la liquidación de la contribución especial y de la contribución adicional de la vigencia 2020, por vulnerar el principio de irretroactividad. 20 Ver también las sentencias del 01 de agosto de 2024, Exp. 25000-2337-000-2021-00354-01 (28607), M.P. Dr. Wilson Ramos Girón y del 08 de agosto de 2024, Exp. 25000-2337-000-2021-00266-01 (28328), M.P. Dr. Milton Chaves García. 39 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

A tales efectos, la citada decisión trajo a colación el análisis efectuado en las sentencias del 16 de marzo de 2023 (exp. 25531, CP: Milton Chaves García) y del 02 de mayo de 2024 (exp. 28345, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), oportunidades en las cuales se advirtió que los fallos de inconstitucionalidad C- 464 y C-484 de 2020 no comprendieron el análisis del principio de irretroactividad, el cual resultaba vulnerado al determinarse la base imponible de la contribución especial y de su adicional, a partir de hechos económicos correspondientes al cierre del año 2019, misma anualidad en que fue expedida la ley que las reguló, Ley 1955 de 2019, pese a que, las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos -entre ellos la base gravable- deben preexistir al nacimiento de la obligación no procediendo su aplicación retroactiva.

Ahora bien, como también lo ha señalado la Sección15 «la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al momento de proferirse el fallo de nulidad», procede la nulidad de los actos acusados, Liquidación Oficial FE SSPD 20205340049746, del 25 de agosto de 2020, Resolución SSPD 20215300877965, del 29 de diciembre de 2021, y del acto ficto negativo en relación con el recurso de apelación interpuesto, que no fue decidido, pues al anularse el artículo 2 del acto administrativo general, los mismos perdieron el fundamento de derecho de la base gravable aplicable.

Consecuentemente, la Sala se relevará de estudiar los demás cargos de apelación. ( )” (Subrayado y negrilla fuera de texto). En consecuencia, de acuerdo al material jurisprudencial expuesto en esta providencia, se advierte que en el presente caso, ante la declaratoria de nulidad del artículo 2º resolución general No. 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, mediante la cual se estableció el monto de la tarifa de la Contribución Adicional para el año 2020, por desconocer el principio de irretroactividad en materia tributaria, y considerando los precedentes referidos donde el Consejo de Estado estableció que aplicar los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, implica desconocer este principio, esta Subsección considera que la decisión debe ser la misma que la adoptada por el Consejo de Estado en las Sentencias referidas anteriormente, en particular la sentencia del 26 de junio de 2024, Exp. 27733, C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

En virtud de lo anteriormente analizado, la Sala se releva de estudiar los restantes argumentos de nulidad propuestos en el escrito de la demanda y; por tanto, siguiendo el procedente jurisprudencial del Consejo de Estado, se declarará la nulidad de los actos acusados y; a título de restablecimiento del derecho, se declarará que la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P., no está 40 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. obligada a cancelar el monto de la contribución adicional liquidada en los actos administrativos objeto de debate.

Se precisa que, como este tributo fue creado a través del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019; es decir, no constituye una modificación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sino que se establece como un gravamen ex novo y, en atención a que el artículo 314 ibídem transgrede el principio de irretroactividad tributaria en los mismos términos que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, como ha venido precisando el Consejo de Estado en las providencias antes referenciadas y esta Corporación21, implica aplicar los mismos razonamientos que los precedentes aludidos atribuyó a esta última disposición y por tanto, no procede la reliquidación del gravamen con sustento en la norma anterior, pues se reitera, constituye un tributo nuevo creado a través de norma viciada de inconstitucionalidad, por las razones explicadas.

Finalmente, la parte actora solicita el reconocimiento de perjuicios patrimoniales generados por la declaratoria de nulidad de los actos demandados, al respecto, la Sala no accederá a esta pretensión, toda vez que no demostró, ni acreditó su existencia ni presentó carga argumentativa para su reconocimiento. Igualmente, se negarán las pretensiones relacionadas con que se excluya de la base gravable el valor de $5.610.249.137, por concepto de intereses devengados a favor de terceros independientes y, en cuanto a determinar el valor real de la contribución adicional, toda vez que, el restablecimiento del derecho está encaminado declarar que la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P., no está obligada a cancelar el monto de la contribución adicional liquidada. 3.4.

De la condena en costas Conforme lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 06 de julio de 2016 con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se advierte que en el presente asunto la parte vencida no será condenada a pagar las costas del proceso, por cuanto la parte interesada del asunto no demostró sumariamente la causación de estas22, presupuesto necesario para poder establecer el pago de este concepto. 21 Sentencia del 18 de julio de 2024, Exp. 25000-2337-000-2021-00421-00, M.P. Dra. Amparo Navarro López;

Sentencia del 1o de agosto de 2024, Exp. 25000-2337-000-2021-00142-00, M.P, Dra. Gloria Isabel Cáceres Martínez y; sentencia del 29 de agosto de 2024, Exp. 25000-2337-000-2021-00298-00, M.P. Dra. Amparo Navarro López 22 Cfr. la sentencia del 24 de julio de 2015, radicado Nro. 20485, C.P. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia 41 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

En este punto, es del caso precisar que, aunque la sociedad demandante presentó copia de la factura No. DLA 1939 del 16 de marzo de 202123, a favor de la sociedad DLA PIPER MARTÍNEZ BELTRÁN ABOGADOS S.A., por valor de $32.193.000, por honorarios de servicio de consultoría, no se allegó comprobante de pago ni se aportó copia del respectivo contrato de prestación de servicios suscrito entre la firma de abogados que los representó en este proceso o la oferta de servicios debidamente aceptada.

Por lo tanto, no existe certeza que la sociedad demandante hubiese incurrido en esta erogación. 3.5. La aprobación, firma y notificación de esta sentencia. Con el fin de otorgar seguridad jurídica24, la Sala de decisión ha examinado este caso en reuniones virtuales25 y ha adoptado el mecanismo de firma electrónica de esta providencia26.

Además, con fundamento en la interpretación de esas medidas especiales y el respeto a la efectividad de los derechos sustanciales, esta sala ordenará la notificación de la sentencia, mediante el envío de mensaje de datos al buzón electrónico informado por todos los sujetos de este proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto negativo surgido respecto al recurso de apelación en contra de la Liquidación Oficial Adicional F.E. No. 20205340059816 del 1 de septiembre de 2020, “Por medio de la cual se liquida 23 Visible en el documento No. 6 del anexo No. 2, índice 14 del aplicativo SAMAI, el cual fue aportado con la reforma de la demanda. 24 El artículo 95 de la Ley 270 de 1996 estableció en sus incisos segundo y tercero: “Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.

Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley.” 25 El Decreto legislativo 491 de marzo 28 de 2020, “por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, facultó a los cuerpos colegiados de la Rama Judicial para celebrar sesiones no presenciales de Sala y suscribir las providencias judiciales mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio(artículos 11 y 12). 26 Ver Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura PCSJA20-11521 del 19 de marzo, 11526 del 22 de marzo, 11532 de 11 de abril de 2020, PCSJ20-11546 del 25 de abril de 2020, PCSJA20-11567 del 05 de junio de 2020 y CSJBTA20-60- del 16 de junio de 2020 y PCSJA20-11632 del 30 de septiembre de 2020. 42 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. la contribución adicional para la vigencia 2020 a cargo de la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. por el servicio de Gas Combustible por Redes.”, interpuesto por la sociedad demandante el 22 de septiembre de 2020, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de la Liquidación Oficial Adicional F.E. No. 20205340059816 del 1 de septiembre de 2020 “Por medio de la cual se liquida la contribución adicional para la vigencia 2020”; la Resolución No. SSPD 20215300781435 del 6 de diciembre de 2021, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. contra la Liquidación Adicional F.E. SSPD No. 20205340059816 del 1º de septiembre de 2020” y; el acto ficto o presunto negativo surgido respecto al recurso de apelación interpuesto en contra de la Liquidación Oficial Adicional F.E. No. 20205340059816 del 1 de septiembre de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho DECLÁRESE que GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE. E.S.P., no está obligada a cancelar el monto de la contribución adicional para los prestadores de Gas Combustible por Redes del año 2020, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: De conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Acuerdo No. PCSJA20- 11549 del 7 de mayo de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura,

NOTIFÍQUESE electrónicamente la presente providencia a las partes a los correos electrónicos indicados en el expediente, y al agente del Ministerio Público el correo electrónico namartinez@procuraduria.gov.co.

SÉPTIMO: REMÍTASE copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al correo notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co, en virtud de lo previsto en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

OCTAVO: Se informa que, para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/ 43 Expediente: No. 25000-23-37-000-2021-00176-00 Demandante: GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

NOVENO: En firme el presente proveído, y hechas las anotaciones correspondientes archívese el expediente. Por Secretaría devuélvase al demandante y/o a su apoderado si existiere, el remanente de lo consignado para gastos del proceso, para lo cual deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución No. 4179 del 22 de mayo de 2019 de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en Sesión de la fecha. Los Magistrados, (Firmado Electrónicamente) AMPARO NAVARRO LÓPEZ (Firmado Electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (Firmado Electrónicamente) GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, artículo 62 de la Ley 2430 de 2024 que modificó el artículo 122 de la Ley 270 de 1996.