REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “C” MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No. 240 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01906-00 ACCIÓN: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: FEDECOLOMBIA DEMANDADO: SATENA S.A. ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se dicta sentencia de primera instancia en la demanda formulada por Fundación para el Estado de Derecho, en adelante FEDE Colombia, contra el Servicio Aéreo a Territorios Nacionales S.A., en adelante, SATENA, para obtener el cumplimiento del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 20221.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 31 de octubre de 2024 FEDE Colombia demandó ordenar a SATENA el cumplimiento del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en relación con el deber de publicidad de los contratos suscritos en la plataforma SECOP II. Explicó que los contratos requeridos para administrar y desarrollar el objeto social de SATENA se rigen por las reglas del derecho privado, por lo tanto, se exceptúan de la aplicación del Estatuto General de Contratación. Añadió que Colombia Compra Eficiente, mediante circular externa Nro. 002 del 23 de agosto de 2024, reiteró la obligación legal de las entidades estatales que cuentan con régimen de contratación especial y excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP II, en los siguientes términos: 1 “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”.
PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01906-00 ACCIÓN: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: FEDECOLOMBIA DEMANDADO: SATENA ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 2 “a) Plataforma en la cual debe realizarse la publicación: Cuando el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 hace referencia a que el mencionado deber de publicidad debe cumplirse en el SECOP II o “la plataforma transaccional que haga sus veces”, esta expresión debe interpretarse bajo el entendido de que si bien el SECOP II es la plataforma oficial que actualmente se utiliza como mecanismo transaccional.
La locución no puede interpretarse como una autorización para que las entidades obligadas en virtud de este artículo puedan emplear sus páginas web o sus propios portales electrónicos para cumplir con el deber de publicidad que les asiste. Con esto se logra que la ciudadanía pueda encontrar en un mismo sistema la gestión de la actividad contractual del Estado, garantizándose en mayor grado la transparencia y el acceso a la información y documentación pública. b) Documentos que deben ser publicados: En cuanto a los documentos que deben publicarse en el SECOP II, a efectos de cumplir el mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”.
En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual. Por lo tanto, para que las entidades exceptuadas cumplan con el deber de publicidad consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se requiere que publiquen en el SECOP II todo documento expedido durante las diferentes etapas del proceso contractual, abarcando desde la fase previa a su celebración, pasando por la ejecución y hasta la fase posterior a su ejecución. (…) Recordó que esta Subsección, con providencia del 30 de julio de 2024, declaró la obligación legal de dos entidades estatales con régimen de contratación especia de publicar su actividad contractual en los términos del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. 2.
La contestación de la demanda. SATENA dijo que ha publicado en el SECOP II los procesos adelantados desde el año 2017 al 2024, por lo que ha garantizado la publicidad y transparencia de los procesos de contratación que ha adelantado en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. 3.
Concepto del Ministerio Público Señaló que de acuerdo con el material probatorio que aportó el demandante, no aparecen publicados en el SECOP II todos los documentos precontractuales, contractuales, y poscontractuales de SATENA, por lo tanto, se incumplió el deber legal de publicar. PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01906-00 ACCIÓN: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: FEDECOLOMBIA DEMANDADO: SATENA ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3 II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer la demanda en primera instancia, conforme lo establece el artículo 152.14 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, por cuanto se formuló contra una entidad del orden nacional y la accionante tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C.2 2.
Problema jurídico por resolver Como cuestión previa, se abordará el cumplimiento del requisito de la renuencia. Luego, se determinará si el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 contiene una obligación clara, expresa y exigible dirigida a SATENA relacionada con el deber de publicidad de los contratos suscritos en la plataforma SECOP II y si, la entidad incumple con dicha normatividad. 3.
Tesis de la sala La parte actora probó que cumplió el presupuesto procesal de este medio de control, esto es, la constitución en renuencia. En cuanto al fondo, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 contiene una obligación clara, expresa y exigible dirigida a las entidades estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para que publiquen en el SECOP II los documentos relacionados con su actividad precontractual, contractual y postcontractual.
En tal sentido, como la entidad accionada omitió su deber legal de publicar su actividad contractual en la plataforma SECOP II, se impone conceder las pretensiones. 4. Acción de cumplimiento- marco general. Conforme al artículo 87 de la Constitución Política, toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, y en caso de prosperar, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
El artículo 8 de la Ley 393 de 1997 prevé que la acción procede contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla normas con fuerza de ley o actos administrativos, previa renuencia o reclamación. 2 Ley 393 de 1997, artículo 3 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01906-00 ACCIÓN: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: FEDECOLOMBIA DEMANDADO: SATENA ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4 La acción es improcedente para la protección de derecho fundamentales o cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma salvo para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional señaló que3: «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo». 5. Análisis del caso concreto FEDE Colombia instauró acción de cumplimiento contra SATENA para que acate el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, que a la letra impone: Artículo 13.
Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.
A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido. 3 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01906-00 ACCIÓN: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: FEDECOLOMBIA DEMANDADO: SATENA ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 La prueba documental aportada da cuenta de lo siguiente: El 27 de agosto de 2024 el accionante solicitó a SATENA la publicación en la plataforma SECOP II de su actividad contractual.
(índice 2 –carpeta zip- anexo 8- Expediente digital – Samai). El 1° de octubre de 2024 SATENA señaló que ha dado cumplimiento al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, garantizando los principios de publicidad y transparencia en todos los procesos de selección de contratistas. (índice 2 – carpeta zip-anexo 9- Expediente digital – Samai).
Colombia Compra Eficiente emitió la circular externa única 03 del 27 de diciembre de 2023, en la que señaló: (índice 2 – carpeta zip-anexo 4- Expediente digital – Samai). A partir del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán publicar en el SECOP II, todos los documentos relacionados con su actividad contractual, de conformidad con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
Obra soportes documentales de contratos suscritos por SATENA entre los años 2022 y 2024, donde se observa el CDP, estudios previos y especificaciones técnicas. (índice 2 – carpeta zip-anexos 10, 11, 12, 13 y 14- Expediente digital – Samai) En la contestación de la demanda la entidad afirmó que ha garantizado la publicidad y transparencia de los procesos de contratación en la plataforma SECOP II, así: Afirmó que las 95 páginas contienen la información publicada sobre los procesos adelantados desde el año 2017 al 2024.
Pero, contrario a lo que señaló en la contestación de la demanda, SATENA incumplió su deber legal de publicar su actividad contractual en la plataforma SECOP II, porque no aparecen registros a partir del 18 de julio de 2022. PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01906-00 ACCIÓN: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: FEDECOLOMBIA DEMANDADO: SATENA ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 La Subsección reitera la importancia de la publicación de los procesos contractuales en la plataforma SECOP por parte de las entidades públicas y privadas, así4: Así, se corrobora que “aunque la publicación en el SECOP de los documentos relacionados con la actividad contractual ya era obligatoria para las entidades que cuentan con un régimen especial, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 –que modifica el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007– establece con mayor precisión esta obligación y la complementa con la exigencia de emplear el SECOP II.
En otras palabras, a través del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, el Congreso de la República dispone que las entidades estatales exceptuadas del EGCAP deben publicar en el SECOP II –es decir en la plataforma transaccional vigente– su actividad contractual”. no hay duda que SECOP en sus sucesivas aplicaciones o versiones es un sistema que no solo sirve como un mecanismo de publicidad, transparencia y control social y jurídico, sino también como un archivo histórico que debe permanecer para consulta de la comunidad y de las autoridades estatales.
La importancia del Sistema ha sido reiterada y resaltada en forma reciente por el Consejo de Estado (M.P. Fernando Alexei Pardo Flórez, 4 de junio de 2024, rad. 08001233300020190056701, 70198), que entre otros aspectos destacó su finalidad como “mecanismo en el que toda la ciudadanía, los servidores públicos, organismos de control y funcionarios judiciales pueden conocer los soportes de la actividad contractual de las entidades del Estado, sin necesidad de trámites adicionales, ni trabas procedimentales que impidan el libre acceso a esa fuente de información, incluso en el marco de los procesos judiciales (…)”.
Por las razones expuestas se ordenará dar estricto cumplimiento al mandato contenido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, para lo cual se otorgará a SATENA, en cabeza del Mayor General Oscar Zuluaga Castaño, en calidad de presidente de la entidad, el término de dos (2) meses para publicar la totalidad de la actividad contractual, en todas sus etapas, que haya realizado desde el 18 de julio de 2022 inclusive.
DECISIÓN Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que SATENA incumplió el mandato imperativo consagrado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 relacionado con la publicidad de los contratos suscritos en la plataforma SECOP II. 4 TAC. Sección Primera. Subsección “C”. MP. LUIS NORBERTO CERMEÑO. EXP. 25000-23-41-000-2024-01213-00.
Providencia de 30 de julio de 2024 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01906-00 ACCIÓN: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: FEDECOLOMBIA DEMANDADO: SATENA ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 SEGUNDO: ORDENAR al presidente de SATENA, Mayor General Oscar Zuluaga Castaño, que en el término de dos (2) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, publique en la plataforma SECOP II la totalidad de la actividad contractual de la entidad, en todas sus etapas, desde el 18 de julio de 2022 inclusive, e incluya todos los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratistas, contratantes, supervisores o interventores.
TERCERO: NOTIFICAR esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
CUARTO: ARCHIVAR el expediente, a la ejecutoria de la decisión a través de anotación en el sistema de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada Firmado electrónicamente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Firmado electrónicamente LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
FPVR