REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Expediente: 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA SA Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: FALLO PRIMERA INSTANCIA – RESPONSABILIDAD FISCAL - PÓLIZA DE SEGURO La Sala decide la demanda presentada por MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA SA por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en contra de la Contraloría General de la República (fls. 1 a 39).
I. PRETENSIONES En el escrito de la demanda y su subsanación la parte actora elevó las siguientes súplicas: “I. PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare que la Contraloría General de la Republica no tenia competencia para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2017-01376 UCC-035-2017, por la totalidad de los recursos invertidos por ECOPETROL en el pago de la tarifa stack y la amortización por la elaboración del taladro H&P900 y en los gastos de administración, con Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 2 cargo al contrato CW2086553, teniendo en cuenta que la participación accionaria de ECOPETROL incluye recursos de carácter privado.
SEGUNDA: Que se declare que los Autos Nos. 1610 del 6 de diciembre de 2018, 0162 del 21 de febrero de 2019, ORD- 80112- 0074 -2019 del 22 de marzo de 2019 y ORD-80112-0078-2019 del 22 de marzo de 2019 de la Contraloría General de la Republica generan un enriquecimiento sin causa en favor de la Nación por la proporción correspondiente a los recursos de carácter privado que integran la condena en el proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2017-01376 UCC-035-2017.
TERCERA: Que se declare la nulidad del Auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018 expedido por la Contralora Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, en el curso del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2017-01376 UCC-035-2017, mediante el cual decidió fallar con responsabilidad fiscal y hacer efectiva la póliza No. 2201215004009 expedida por MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. CUARTA: Que se declare la nulidad del Auto 0162 del 21 de febrero de 2019, expedido por la Contralora Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la Republica, mediante el cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra el Auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018.
QUINTA: Que se declare la nulidad del Auto ORD- 80112-0074-2019 y del Auto ORD-80112-0078-2019 del 22 de marzo de 2019 mediante los cuales el Contralor General de la Republica resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el Auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018. SEXTA: Que se declare que MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. no está obligada a pagar suma alguna por los anteriores actos administrativos.
SÉPTIMA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Contraloría General de la Republica a reembolsar las sumas de dinero que eventualmente hayan sido pagadas por MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., con ocasión de la condena impuesta en el proceso de responsabilidad fiscal PRF-2017-01376 UCC-035-2017. OCTAVA: Que sobre el importe de la condena de reembolso a que se refiere la pretensión anterior, se ordene pagar a la Contraloría General de la Republica uno de los siguientes conceptos, calculado desde el día del pago por parte de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. y hasta la fecha del pago efectivo por parte de la Contraloría General de la Republica: i) La tasa máxima de interés moratorio permitida en la Ley. ii) En subsidio del punto anterior, la aplicación del ajuste por IPC y el reconocimiento del interés legal del 6%. iii) En subsidio del punto anterior, la aplicación del ajuste por IPC.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 3 NOVENA: Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. DÉCIMA: Que, en aplicación del artículo 188 del CPACA, se condene en costas a la parte demandada. II. SUBSIDIARIAS
1. PRIMERAS SUBSIDIARIAS En caso que el Tribunal no acceda a las pretensiones principales solicito se acceda a las siguientes pretensiones primeras subsidiarias: PRIMERA: Que se declare que la Contraloría General de la Republica no respeto las normas y cláusulas que rigen el contrato de seguro instrumentado a través de la póliza No. 2201215004009, teniendo en cuenta que el amparo de rendición de cuentas y alcances fiscales no otorgaba cobertura al proceso de responsabilidad fiscal No. PRF- 2017-01376 UCC- 035-2017.
SEGUNDA: Que se declare la nulidad del Auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018 expedido por la Contralora Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la Republica, en el curso del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2017-01376 UCC-035-2017, mediante el cual decidió fallar con responsabilidad fiscal y hacer efectiva la póliza No. 2201215004009, en lo que a MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. se refiere.
TERCERA: Que se declare la nulidad del Auto 0162 del 21 de febrero de 2019 expedido por la Contralora Delegada intersectorial No. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra el Auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018, en lo que a MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. se refiere.
CUARTA: Que se declare la nulidad del Auto ORD- 80112-0074-2019 y del Auto ORD- 80112-0078-2019 del 22 de marzo de 2019 mediante los cuales el Contralor General de la Republica resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el Auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018, en lo que a MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. se refiere.
QUINTA: Que se declare que MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. no está obligada a pagar suma alguna por los anteriores actos administrativos. SEXTA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Contraloría General de la Republica a reembolsar las sumas de dinero que eventualmente hayan sido pagadas por MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., con ocasión de la condena impuesta en el proceso de responsabilidad fiscal PRF-2017-01376 UCC-035-2017.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 4 SÉPTIMA: Que sobre el importe de la condena de reembolso a que se refiere la pretensión anterior, se ordene pagar a la Contraloría General de la Republica uno de los siguientes conceptos, calculado desde el día del pago por parte de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. y hasta la fecha del pago efectivo por parte de la Contraloría General de la Republica: i) La tasa máxima de interés moratorio permitida en la Ley. ii) En subsidio del punto anterior, la aplicación del ajuste por IPC y el reconocimiento del interés legal del 6%. iii) En subsidio del punto anterior, la aplicación del ajuste por IPC.
OCTAVA: Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. NOVENA: Que, en aplicación del artículo 188 del CPACA, se condene en costas a la parte demandada.
2. SEGUNDAS SUBSIDIARIAS En caso que el Tribunal no acceda a las pretensiones principales ni a las primeras pretensiones subsidiarias solicito se acceda a las siguientes pretensiones segundas subsidiarias: PRIMERA: Que se declare que la Contraloría General de la Republica no respeto las normas y cláusulas que rigen el contrato de seguro instrumentado a través de la póliza No. 2201215004009 al afectar el certificado No. 1 de la póliza No. 2201215004009, por cuanto los hechos generadores del detrimento patrimonial ocurrieron únicamente en vigencia del certificado No. 0 de la mencionada póliza.
SEGUNDA: Que se declare que únicamente puede ser afectado el certificado No. 0 de la mencionada póliza y que, por lo tanto, la condena contra MAPFRE se limita a la suma de USD$250.000, menos el deducible pactado. TERCERA: Que se declare la nulidad del Auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018 expedido por la Contralora Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, en el curso del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2017-01376 UCC-035-2017, mediante el cual decidió fallar con responsabilidad fiscal y hacer efectiva la póliza No. 2201215004009 emitida por MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., en cuanto se refiere al Certificado No. 1 de dicha póliza.
CUARTA: Que se declare la nulidad del Auto 0162 del 21 de febrero de 2019, ORD-80112- 0074 -2019 del 22 de marzo de 2019 expedido por la Contralora Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la Republica, mediante el cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra el Auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018, en lo que se refiere al Certificado No. 1 de la póliza No. 2201215004009 emitida MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. QUINTA: Que se declare la nulidad del Auto ORD- 80112-0074-2019 y del Auto ORD-80112-0078-2019 del 22 de marzo de 2019 mediante los cuales el Contralor Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 5 General de la Republica resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el Auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018, en lo que se refiere al Certificado No. 1 de la póliza No. 2201215004009 emitida MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. SEXTA: Que se declare que MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. no está obligada a pagar suma alguna por el Certificado No. 1 de la póliza No. 2201215004009.
SEPTIMA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Contraloría General de la Republica a reembolsar las sumas de dinero que eventualmente hayan sido pagadas por MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., con ocasión de la condena impuesta en el proceso de responsabilidad fiscal PRF-2017-01376 UCC-035-2017 por el Certificado No. 1 de la póliza No. 2201215004009.
OCTAVA: Que sobre el importe de la condena de reembolso a que se refiere la pretensión anterior, se ordene pagar a la Contraloría General de la Republica uno de los siguientes conceptos, calculado desde el día del pago por parte de MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. y hasta la fecha del pago efectivo por parte de la Contraloría General de la Republica: i) La tasa máxima de interés moratorio permitida en la Ley. ii) En subsidio del punto anterior, la aplicación del ajuste por IPC y el reconocimiento del interés legal del 6%. iii) En subsidio del punto anterior, la aplicación del ajuste por IPC.
NOVENA: Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. DÉCIMA: Que, en aplicación del artículo 188 del CPACA, se condene en costas a la parte demandada.” (fls. 1 a 5 cdno. ppal. – mayúsculas fijas y negrillas del texto original). II. H E C H O S Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: 1) La Contraloría General de la República, mediante los actos administrativos acusados contenidos en los autos nos. 1610 de 6 de diciembre de 2018, 0162 de 21 de febrero de 2019, ORD-80112-0074-2019 de 22 de marzo de 2019 y, ORD-80112- 0078-2019 de 22 de marzo de 2019, profirió fallo de responsabilidad fiscal y declaró que la sociedad demandante debe responder como tercero civilmente responsable en virtud de la póliza de manejo global de entidades estatales no. 2201215004009 de 11 de junio de 2015 de la cual es tomadora, aseguradora y beneficiaria Ecopetrol SA por Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 6 el detrimento patrimonial a los recursos públicos producto del pago injustificado de servicios desde febrero hasta septiembre de 2016, por la gestión ineficaz, ineficiente y por la falta de planeación en el inicio del proyecto de perforación del pozo Floreña, concretamente por el pago injustificado de la tarifa stack, el almacenamiento del taladro H&P 900, la amortización por la elaboración del taladro y otros conceptos diferentes a la tarifa stack en el marco del contrato de perforación no. CW2086553. 2) La citada decisión es arbitraria e injusta por cuanto los actos acusados adolecen de falta de competencia y violación de normas superiores.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Para sustentar las pretensiones la parte demandante adujo la violación de los artículos 2, 6, 29, 83, 90 y, 121 de la Constitución Política, los artículos 5, 22, 44, 46, 48, 53 y, 56 de la Ley 610 de 2000, el artículo 1602 del Código Civil, los artículos 822, 1045, 1054, 1056 y, 1072 del Código de Comercio y el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 La demanda se sustentó en los siguientes siete cargos a Saber: 3.1 Primer cargo: Falta de competencia 1) Si bien la Contraloría General de la Republica tuvo en cuenta que el 50% de los recursos invertidos en el contrato de asociación Piedemonte correspondían a recursos privados de Equion Energia Limited y, por ello, no tenía competencia para proferir fallo con responsabilidad fiscal sobre estos, olvidó que a su vez no todos los recursos de Ecopetrol SA son de carácter público, pues dicha entidad cuenta con participación privada. 2) En los recursos aportados por ECOPETROL al contrato de asociación Piedemonte se incluyó inversión privada, la cual no podía ser objeto de un proceso de responsabilidad fiscal.
El objeto del proceso de responsabilidad fiscal y la competencia asignada a la Contraloría es resarcir perjuicios sufridos por el patrimonio público, no por privados. Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 7 3) No se cuestiona la vigilancia fiscal de la Contraloría a ECOPETROL, sino los actos administrativos impugnados, que hacen parte de un proceso de responsabilidad fiscal, actividad diferente a la vigilancia fiscal, pues, si bien la parte demandada tiene competencia para vigilar a las sociedades de economía mixta, no tiene competencia material para declarar responsabilidad fiscal respecto de daños sobre recursos privados.
La Contraloría debió tener en cuenta que existían recursos de carácter privado en ECOPETROL, al igual que lo hizo con EQUION, sobre los cuales no tiene competencia para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal. Si los accionistas privados y minoritarios de ECOPETROL consideran que su patrimonio está siendo lesionado, disponen de otro tipo de acciones legales para proteger el mismo, pero el proceso de responsabilidad fiscal no es la vía correcta para la protección de dichos recursos.
Por lo tanto, la entidad demandada no era competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal y proferir fallo con responsabilidad fiscal por la totalidad de los recursos invertidos por ECOPETROL en el pago de la tarifa stack y la amortización por la elaboración del taladro H&P900 y en los gastos de administración, con cargo al contrato CW2086553 para la perforación del pozo Floreña Ipd15, taladro H&P900. 4) El vicio de nulidad por competencia material en el que incurren los actos administrativos demandados generan su nulidad absoluta, porque las normas sobre competencia son de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento. 5) Se está generando un enriquecimiento sin justa causa en favor de la Nación por la proporción correspondiente a los recursos de carácter privado que integran la condena en el proceso de responsabilidad fiscal. 3.2 Segundo cargo: desconocimiento y violación de las normas propias del contrato de seguro y las cláusulas contractuales - no realización del riesgo asegurado, infidelidad de empleados y rendición de cuentas y alcances fiscales 1) No se realizó el riesgo asegurado en los amparos de infidelidad de empleados o de rendición de cuentas y alcances fiscales previstos en la póliza no. 2201215004009, Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 8 por lo que no nació obligación alguna del contrato de seguro en cabeza de Mapfre y, por lo tanto, no era procedente hacer efectiva esa póliza. 2) En el seguro de manejo expedido por Mapfre, el siniestro es el acto deshonesto o fraudulento del empleado.
Situación que no se probó en el proceso de responsabilidad fiscal, dado que, si bien se declaró responsable fiscal a la empleada de Ecopetrol SA Francy Edith Ramírez Arroyave, no se sustentó en los actos que esa persona haya cometido un acto fraudulento, que haya tenido la intención de causar la pérdida de los recursos de Ecopetrol SA o haya obtenido un beneficio financiero para sí misma o un tercero. 3) Aunque la póliza contiene un amparo denominado “reconstrucción de cuentas y alcances fiscales”, de la lectura de la misma se puede concluir que requiere también que se trate de actos que se tipifiquen como delitos contra la administración pública.
En ese sentido, no es de recibo que la CGR infiera que el amparo de reconstrucción de cuentas y alcances fiscales significa que cubre la responsabilidad fiscal, sin sustento de ello más que su convicción derivada del nombre del amparo. Adicionalmente, tanto en el auto de apertura de la investigación como en el de imputación de cargos no se especificó qué amparo de la póliza no. 2201215004009 se pretendía hacer efectivo. 3.3 Tercer cargo: desconocimiento y violación de las normas propias del contrato de seguro y las cláusulas contractuales - delimitación temporal del riesgo Solo era posible afectar el certificado que estaba vigente al 22 de febrero de 2016, que es el certificado no. 0 de la póliza no. 2201215004009, vigente entre el 15 de junio de 2015 al 15 de junio de 2016.
De modo que no podía afectarse el certificado no. 1 vigente entre el 15 de junio de 2016 al 15 de junio de 2017, por cuanto no sólo se viola la delimitación del riesgo asegurado en la póliza, sino que también se está obligando a la seguradora a cubrir un hecho cierto y consumado, ello debido a que la orden de trabajo aprobada por Francy Edith Ramírez Arroyave no se produjo en vigencia del certificado no. 1, luego entonces no se debía hacer efectivo ese certificado, sino solo el no. 0.
Sin embargo, ambos se hicieron efectivos pasando por Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 9 alto que el certificado no. 1 de la póliza no. 2201215004009 constituye un nuevo contrato de seguro, por tratarse de una renovación y no de una prórroga. 3.4 Cuarto cargo: Límite de la suma asegurada Hacer efectivos los certificados 0 y 1 de la póliza conlleva a la vulneración del artículo 1079 del Código de Comercio, el cual ordena que el asegurador no está obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada, motivo por el cual el fallo con responsabilidad fiscal se encontraba limitado frente a la póliza de seguro de manejo por el valor fijado para el respectivo amparo que resultara afectado.
Es decir, únicamente podía ser afectado el certificado no. 0 por un límite de suma asegurada de USD $250.000. 3.5 Quinto cargo: Valoración inadecuada de las pruebas No se tuvo en cuenta que la póliza estaba contratada bajo la modalidad de ocurrencia y que, por lo tanto, únicamente podría ser afectado el certificado no. 0 de la póliza, lo mismo que se ordenó la afectación de la póliza por el amparo de “reconstrucción de cuentas y alcances fiscales”, aun cuando es claro que por este amparo no se cubre la responsabilidad fiscal.
IV. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1. La admisión de la demanda a) Efectuado el respectivo reparto (fl. 51), correspondió el conocimiento del asunto a este despacho quien por auto de 13 de noviembre de 2019 (fl. 521) inadmitió la demanda, y a través de auto de 16 de diciembre de ese mismo año (fls. 525 a 526 ibidem) fue admitida y se ordenó la notificación a la parte demandada.
El auto admisorio de la demanda fue notificado el 20 de enero de 2020 en forma personal mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a la Contraloría General de la República, al Procurador Administrativo Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 10 Delegado ante esta Corporación y a la Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 332 a 537 cdno. ppal.). b) Mediante auto de 24 de febrero de 2021 (fl. 550 y 551) se fijó como fecha y hora para la realización de la audiencia inicial el 12 de marzo de 221. c) El 12 de marzo de 2021 se llevó a cabo la audiencia inicial (fls. 560 a 567) la cual tuvo como finalidad proveer sobre el saneamiento del proceso, fijar el litigio, consultar a las partes acerca de la posibilidad de un acuerdo conciliatorio y decretar la práctica de pruebas. d) Por auto de 29 de marzo de 2021 (fls 506 y vlto), teniendo en cuenta que no existían pruebas por practicar y al considerarse innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento consagrada en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, se corrió traslado a las partes para presentar escrito de alegatos de conclusión por el término común de 10 días hábiles, término dentro del cual la agente del Ministerio Publico podía presentar concepto. 2.
Contestación de la demanda por la Contraloría General de la República La citada entidad contestó la demanda (disco compacto fl. 540 cdno. 3), en los siguientes términos: 1) Los actos demandados se expidieron con respeto de la Constitución y la normatividad que regula la materia, conforme al procedimiento previsto para ello, sin que pueda acreditarse la existencia de los cargos formulados por la actora. 2) El hecho de que el Estado colombiano no tenga el 100% de las acciones de Ecopetrol SA de ninguna manera afecta la competencia de la Contraloría General de la República para investigar en tanto que este ente de control fiscal es constitucional y legalmente competente para tramitar los procesos de responsabilidad fiscal contra dicha sociedad de economía mixta en atención a su naturaleza jurídica, a que es un sujeto de control fiscal según lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto Ley 267 de Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 11 2000 y a que sus actos contractuales deben someterse a los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. 3) Tampoco se configura un enriquecimiento sin justa causa, dado que los recaudos efectuados con ocasión de fallos de responsabilidad fiscal no ingresan al patrimonio de las contralorías ni de las entidades afectadas, sino al Tesoro Nacional.
De igual forma, no se violó ninguna norma propia del contrato de seguro o las cláusulas contractuales, si se tienen cuenta que los actos demandados señalaron expresamente las coberturas que cubría la póliza no. 2201215004009, puntualmente la cobertura de gastos de reconstrucción de cuentas y alcances fiscales, sin que dentro de sus condiciones generales se hubiere limitado la declaratoria de responsabilidad fiscal. 4) Es claro que el objetivo del certificado no. 1 de la póliza fue renovar su vigencia en los mismos términos y condiciones del certificado no. 0, entonces no es de recibo que se pretenda desconocer que ambos constituyen una misma póliza y, finalmente, si se hizo una valoración adecuada de las pruebas.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Practicadas en su totalidad las pruebas, por auto de 29 de marzo de 2021 (fls. 506 y vlto.), se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días hábiles, derecho del que hicieron uso en forma oportuna la parte actora y la entidad pública demandada (fls. 602 a 624 cdno. ppal.), reiterando lo expuesto en la demanda y en la contestación de esta.
VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agente del Ministerio Público Delegada ante esta Corporación emitió concepto (fls. 625 a 636 vlto. cdno. 1), en los siguientes términos: 1) El artículo 44 de la Ley 610 de 2000 preceptúa que en el proceso de responsabilidad fiscal se puede vincular a la aseguradora garante del contratista como Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 12 tercero civilmente responsable mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por este. 2) Frente a los cargos imputados se evidencia que no le asiste razón a la aseguradora demandante, por cuanto el proceso de responsabilidad fiscal se fundamenta en el numeral 5 del artículo 268 de la Constitución Política, según el cual el Contralor General tiene la atribución de establecer la responsabidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.
Facultades que su vez tienen asiento en la función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal que realicen los servidores públicos o los particulares en relación con los bienes y recursos estatales puestos a su cargo. Funciones que por igual se predican de las contralorías territoriales. 3) Dicho proceso permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daños causados al erario.
De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una declaración jurídica en el sentido de que un determinado servidor público, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración de los dineros públicos. 4) La responsabilidad que se declare a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos.
Es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa. Es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular. Es autónoma e independiente porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso. 5) Se deduce responsabilidad fiscal por la afectación del patrimonio público en desarrollo de actividades propias de las gestiones fiscales o vinculadas con ella, Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 13 cumplida por los servidores públicos o los particulares que administren o manejen bienes o recursos públicos.
La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares que manejen o administren bienes y recursos del Estado. La responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. 6) Del artículo 3 de la Ley 610 de 2000 se deduce que el sujeto pasivo en el proceso de responsabilidad fiscal son los servidores y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de estos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento al patrimonio del Estado. 7) A diferencia de lo alegado por la parte actora se evidencia que los investigados y sancionados, en condición de miembros del comité ejecutivo, del subcomité técnico y del subcomité financiero, y en calidad de operador, sí ejercían gestión fiscal.
Los presuntos responsables ejercían gestión fiscal, dada las atribuciones y funciones a su cargo, según el contrato de asociación Piedemonte. Así los miembros del Comité Ejecutivo tenían, entre otras, las siguientes obligaciones: a) Aprobar o improbar el presupuesto de gastos y cualquier modificación o revisión y autorizar gastos extraordinarios. b) Determinar las normas y políticas de gastos. c) Aprobar o desaprobar cualquier recomendación de gastos que haga el Operador (que no hayan sido incluidos en el presupuesto aprobado), cuando dichos gastos Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 14 excedan la suma de cuarenta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$40.000) o su equivalente en moneda colombiana. d) Asesorar al Operador y decidir acerca de los asuntos sometidos a su consideración. e) Crear los subcomités que estime necesarios y fijar las funciones que estos deban desarrollar, bajo su dirección y con cargo a la Cuenta Conjunta. f) Supervisar el funcionamiento de la Cuenta Conjunta 8) En lo que atañe a la ejecución presupuestal de los gastos de operación, en el Anexo B del Acuerdo de Operación, que forma parte del contrato de asociación No. 102763, se establecieron los siguientes parámetros y obligaciones a cargo del operador y de los miembros del Subcomité Técnico: a) Todos los servicios, compras o contratos que sean cargados o la Cuenta Conjunta, por concepto de gastos de operación deberán estar presupuestados y plenamente justificados. b) Cuando el servicio o acto a contratar no implique un desembolso superior a los límites establecidos para la asociación, el operador tendrá plena autonomía para contratar de acuerdo con los procedimientos internos de responsabilidad y autoridad. c) Las compras contratos o cualquier otro acto que implique en forma parcial o global un costo mayor a los límites establecidos deberá ser presentado ante el Subcomité Técnico de la Asociación para su estudio y recomendación. d) El control de la ejecución del presupuesto de gastos estará a cargo del operador, quien deberá velar por la correcta imputación de los gastos, trimestralmente el operador preparó un informe presupuestal explicando los resultados obtenidos en su ejecución. Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 15 9) En cuanto al presupuesto de inversiones, en el anexo 8 del Acuerdo de Operación que, forma parte del contrato de asociación no. 102763 se impartieron los siguientes lineamientos y obligaciones a cargo del comité ejecutivo, de los subcomités técnico y financiero y del operador: "Constituye la herramienta básica de planeación, ejecución y control de cada uno de los programas y proyectos de inversión que programe realizar la operación conjunta y actúa como medio para estimar los fondos requeridos en la ejecución de los diferentes programas aprobados por el comité ejecutivo”. 10) En cuanto a las aprobaciones, el comité ejecutivo será el organismo encargado de aprobar el presupuesto recomendado por los subcomités de la asociación y de autorizar al operador para que compre o contrate a nombre de la asociación todos aquellos bienes y servicios que demanda la operación conjunta. 11) A través del manual de delegaciones de autoridad, el presidente de Ecopetrol SA, en calidad de delegante, reguló la transferencia de funciones a los funcionarios identificados como delegatarios, para realizar gestiones administrativas, contrataciones y convenios con terceros frente a la aprobación de planes, asignación de recursos, actividades de inversión, desarrollo de negocios, compra y venta de materias primas y productos, compras, contratos y convenios de bienes y servicios, gestión financiera y gestión de las personas y la organización. 12) Los miembros del comité ejecutivo tenían a cargo las siguientes obligaciones contractuales: a) Aprobar el presupuesto -recomendado por los subcomités- del contrato de asociación Piedemonte no. 102763, fol. 11, CD Soportes H37F Obs821 PD, carpeta Contratos de Asociación y anexos, PIEDEMONTE. b) Aprobar los programas (cláusula 15.3 del contrato de asociación Piedemonte no. 102763, fol. 11, CD Soportes H3 Obs821PD, carpeta Contratos de Asociación y anexos, PIEDEMONTE).
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 16 c) Aprobar las operaciones del año (Cláusula 11 del contrato de asociación Piedemonte No. 102763, fol. 11, Soportes H37F-Obs821PD, carpeta Contratos de Asociación y anexos, PIEDEMONTE). d) Aprobar los gastos e inversiones que pueda efectuar el operador (Cláusula 11 del contrato asociación Piedemonte No. 102763, fol. 11, CD Soportes H37F-ubs821PD, carpeta Contratos de Asociación y anexo PIEDEMONTE). e) Autorizar comprar o contratar a nombre de la asociación, todos los bienes y servicio que requiriera la operación conjunta (Cláusula 15.3 del contrato de asociación Piedemonte No. 102763, fol.
CD Soportes H37F:Obs821 PD, carpeta Contratos de Asociación y anexos, PIEDEMONTE). f) Aprobar cualquier recomendación de gastos que haga el operador (Cláusula 19.3.6 del contra de asociación Piedemonte No. 102763, fol. 11, CD -soportes H37FObs821PD, carpeta Contratos de Asociación y anexo PIEDEMONTE). g) Asesorar al operador (Cláusula 19.3.7 del contrato de asociación Piedemonte No. 102763, fol. 11, CD Soportes H37 Obsl321PD, carpeta Contratos de Asociación y anexos, PIEDEMONTE). h) Decidir acerca de los asuntos sometidos a su consideración (Cláusula 19.3.7 del contrato asociación Piedemonte No. 102763, fol. 11, CD Soportes H37F-Obs821PD, carpeta Contratos de Asociación y anexo PIEDEMONTE). i) Supervisar el funcionamiento de la cuenta conjunta (Cláusula 19.3.10 del contrato de asociación Piedemonte No. 102763, fol. 11, CD Soportes H37FObs821PD, carpeta Contratos de Asociación y anexos, PIEDEMONTE). j) Aprobar el plan anual de compras y contratación (Reglamento de contratación de operadores de contrato de asociación, fls. 1610 a 162.8 y 2331, CD/PRUEBAS/2.
Reglamento de Contratación de Operadores). Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 17 k) Aprobar las órdenes de compra o de servicios cuando superen la autonomía del operador (Reglamento de contratación de operadores de contratos de asociación, fIs. 1610 a 1628 y 2331, CD/PRUEBAS Reglamento de Contratación de Operadores). 13) Con fundamento en las obligaciones contractuales a cargo del Comité Ejecutivo, no es de recibo los argumentos expuestos por la parte actora, toda vez que esta demostrada la gestión fiscal y la naturaleza de los recursos públicos administrados por el Comité. Se demuestra como los integrantes del Comité Ejecutivo, tenían a su cargo el manejo de los recursos públicos tendientes a la adecuada y correcta planeación, administración, gasto e inversión de los mismos.
Otra cosa diferente es que al interior de la organización tuvieren que realizar los trámites y gestiones necesarios ante los órganos directivos respectivos, a efectos de obtener previamente los avales correspondientes, sin que esa exigencia anule sus obligaciones específicas como gestores fiscales, ni les impida tener voz al interior de la entidad a la que pertenecen, en el caso de los representantes de Ecopetrol S.A., en el comité ejecutivo, a efecto de que para gestionar las respectivas aprobaciones en la compañía, puedan y deban exponer el mejor criterio trente al proyecto, así como las vicisitudes del mismo, ya sea para continuar o suspenderlo. 14) No se comparte el argumento del apoderado de la aseguradora frente a que parte de los recursos de Ecopetrol son de naturaleza privada debido a que muchas de sus acciones están en poder de particulares, por cuanto la naturaleza de la entidad y el hecho de que venda parte de sus acciones no conlleva a que ostente la calidad de entidad privada por cuanto más del 50% de su capital es público. 15) De la lectura del expediente se evidencia que en el proceso se encuentra acreditado el daño patrimonial al Estado en cuantía de $13.499.251.218,73 debido a que se probó la lesión del patrimonio público representado en el detrimento de los recursos públicos producida por el pago injustificado de servicios desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2016, por una gestión ineficaz e ineficiente debido a la falta de planeación para el inicio del proyecto Floreña debido a que se demostró: Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 18 a) El pago injustificado de la tarifa stack, por el almacenamiento del taladro H&P 900, desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2016, con cargo al contrato CW2086553 para la perforación del pozo Floreña Ip 15, lo cual obedeció a una falta de planeación para el inicio del proyecto Floreña. Dicho pago se ampara en la suspensión de la orden de trabajo No. OT003 del 22 de febrero de 2016, derivada del contrato CW2086553, la cual se causó y generó antes de haber obtenido la aprobación de los socios para la perforación del pozo y antes de haber concluido la socialización con la comunidad para la ejecución del proyecto. b) Por el pago injustificado de otros conceptos diferentes a la tarifa stack, tales como horas de movilización, stand by with crew rate, dfas de unidad baños PONAL, días unidad comedor y gastos de administración, entre otros, desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2016, con cargo al contrato CW2086553, pozo Floreña Ipl5, taladro- 900 sin que el proyecto Floreña Ip-15 hubiere iniciado. c) Pago injustificado de la amortización por la elaboración del taladro H&P 900, desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2016, a través de la tarifa stack. 16) Lo anterior, generó que entre otros se imputara responsabilidad fiscal a: a) Héctor Castaño Aristizabal, en condición de representante principal de ECOPETROL en el comité ejecutivo del contrato de asociación Piedemonte No. 102763, en cuantía de$13.499'251.218,72; b) Alberto Tovar Duarte, en condición de representante suplente de ECOPETROL en el comité ejecutivo del contrato de asociación Piedemonte no. 102763 y representante principal de ECOPETROL tanto en el subcomité financiero como en el subcomité técnico del mismo contrato, en cuantía de $12.701'790.613,10; c) Francy Edith Ramírez Arroyave, en su condición de representante de ECOPETROL S.A. en el Comité ejecutivo del contrato de asociación Piedemonte No. 102763, en cuantía de $13.499'251.218,72; y d) Iván Antonio Fedullo Rumbo, en condición de representante suplente de ECOPETROL en el subcomité financiero y en el subcomité técnico del contrato de asociación Piedemonte No. 102763, en cuantía de $13.499'251.218,72.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 19 17) La póliza afectada corresponde a la póliza de manejo global de la entidad estatal Ecopetrol No. 2201215004009, expedida el 11 de junio de 2015, con vigencia del 15 de junio de 2015 al 14 de junio de 2016 y la cual cubría, entre otras, la infidelidad de empleados de la entidad, delitos contra la administración pública, pérdida de empleados no identificados, empleados temporales y/o firma especializada y gastos de reconstrucción de cuentas y alcances fiscales.
Esta póliza fue renovada el 15 de julio de 2016 desde el 15 de junio de 2016 hasta el 14 de junio de 2017. (Póliza 2201215004009). Esta póliza contemplaba que el tomador y asegurador eran ECOPETROL y sus subsidiarias; así como cubría la actividad de exploración y comercialización de petróleo. Igualmente, se señalaba que su cobertura era para empleados clase A y B, quienes para efectos de la póliza era toda persona natural que prestara sus servicios al asegurado vinculado con este, mediante un contrato de trabajo o nombramiento por resolución o decreto. 18) Respecto de la cobertura por infidelidad debe recordarse que las entidades Estatales están expuestas a una multiplicidad de riesgos, entre ellos, los perjuicios que pueden sufrir en su patrimonio con ocasión de la pérdida de sus fondos y bienes, proveniente de las actuaciones de sus empleados en ejercicio de sus cargos y como condescienda de la administración, custodia o manejo de los bienes. 19) Como consecuencia de estos riesgos, el mercado asegurador Colombiano ofrece las pólizas globales o de infidelidad y riesgos financieros, las cuales amparan las perdidas sufridas por el asegurado, resultantes de actos deshonestos o fraudulentos, en especial de los empleados a su servicio o con terceros, con el fin de generar detrimento patrimonial para el asegurado.
Tratándose de las entidades estatales, el seguro las ampara igualmente, los actos en contra del patrimonio y de la administración pública, entre otros. 20) Estas pólizas son globales, por cuanto su característica principal es la de contener varios y disímiles amparos que normalmente serian objeto de cobertura a través de pólizas independientes, los cuales, por ejemplo, pueden ser: a) Infidelidad de los empleados.
Cubre los actos deshonestos de los empleados y b) bienes transportados. Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 20 Se refiere a la protección a los bienes que se trasladan de un lugar a otro, desde luego que con algún nivel de protección, desde el punto de vista de su vigilancia. 21) Dentro del seguro de riesgos financieros, existe la póliza o amparo denominado de infidelidad, cuya finalidad es la de proteger a las entidades de los perjuicios que pueden sufrir como consecuencia de la infidelidad de sus empleados, por fraudes, el hurto calificado, en el transporte de valores, por la falsificación o alteración de firmas, por el dinero falso, el crimen por computador, entre otros.
Este amparo cubre los riesgos que impliquen menoscabo de fondos y bienes causados por los empleados del asegurado en ejercicio de sus cargos, por actos que se tipifiquen como delitos contra la administración publica, responsabilidad que se extiende a reconocer el valor de la rendición y reconstrucción de cuentas llevadas a cabo por funcionarios de la Contraloría General de la Republica en caso de abandono del cargo o fallecimiento del responsable en la rendición de cuentas siempre y cuando haya acto administrativo notificado en el que se verifique la imposibilidad de rendir dichas cuentas. 22) Se evidencia que la póliza cubre los alcances fiscales en cuantía de USD 250.000 y de la lectura de la póliza no se evidencia que se limite dicha cobertura a la declaratoria de responsabilidad fiscal.
Asimismo, se observa que se cubren los riesgos por la infidelidad de los empleados, por ende, no le asiste razón a la parte actora al sostener que se desconoció el contrato de seguro y su cobertura, máxime cuando el siniestro ocurrió durante la vigencia de la póliza y se estableció en forma clara la responsabilidad fiscal de varios de los trabajadores de ECOPETROL. 23) Se encuentra demostrada la responsabilidad fiscal de los funcionarios, en especial de la señora Francy Edith Ramírez Arroyave, quien era servidora de ECOPETROL, razón por la cual la póliza de manejo global conforme a la cobertura establecida en la misma está llamada a garantizar el detrimento ocasionado debido a la responsabilidad fiscal demostrada, por cuanto dentro de sus coberturas, está la de alcances fiscales. 24) Por lo anotado se solicitó denegar las pretensiones de la demanda.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 21 VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración en única instancia con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) análisis de los cargos de nulidad, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia El objeto principal de las pretensiones de la demanda conforme a lo consignado en el escrito de la demanda y su subsanación consiste en lo siguiente: Pretensiones principales: i) que se declare que la Contraloría General de la República no tenía competencia para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal no. PRF-2017- 01376 UCC-035-2017, por la totalidad de los recursos invertidos por Ecopetrol en el pago de la tarifa stack y la amortización por la elaboración del taladro H&P900 y en los gastos de administración con cargo al contrato CW2086553, teniendo en cuenta que la participación accionaria de Ecopetrol incluye recursos de carácter privado; ii) que se declare que los Autos nos. 1610 de 6 de diciembre de 2018, 0162 de 21 de febrero de 2019, ORD-80112-0074-2019 de 22 de marzo de 2019 y ORD-80112- 0078-2019 de 22 de marzo de 2019 de la Contraloría General de la República generan un enriquecimiento sin justa causa en favor de la Nación por la proporción correspondiente a los recursos de carácter privado que integran la condena en el proceso de responsabilidad fiscal no. PRF-2017-01376 UCC-035-2017; iii) se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Autos nos. 1610 de 6 de diciembre de 2018, 0162 de 21 de febrero de 2019, ORD-80112- 0074-2019 de 22 de marzo de 2019 y, ORD-80112-0078-2019 de 22 de marzo de 2019, todos ellos proferidos por la Contraloría General de la República a través de los cuales profirió fallo de responsabilidad fiscal y declaró que la sociedad demandante debe responder como tercero civilmente responsable por el daño y por lo tanto hacer efectiva la póliza no. 2201215004009, y resolvió los recursos de reposición y en subsidio apelación; y iv) se declare que Mapfre Seguros Generales Colombia SA no está obligada a pagar suma alguna por los actos administrativos demandados.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 22 A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: 1) condenar a la Contraloría General de la República a reembolsar la sumas de dinero que eventualmente hayan sido pagadas por Mapfre Seguros Generales de Colombia SA con ocasión de la condena impuesta en el proceso de responsabilidad fiscal no. PRF- 2017-01376 UCC- 035-2017; 2) que sobre el importe de la condena de reembolso a que se refiere la pretensión anterior se ordene a la entidad demandada pagar uno de los siguientes conceptos, calculado desde el día del pago per parte de Mapfre Seguros Generales de Colombia SA y hasta la fecha del pago efectivo por parte de la Contraloría General de la República: i) la tasa máxima de interés moratorio permitida en la ley; ii) en subsidio del punto anterior, la aplicación del IPC y el reconocimiento del interés legal del 6%; y iii) en subsidio del punto anterior, la aplicación del ajuste por IPC; 3) tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA en la sentencia; y 4) condenar en costas a la parte demandada de acuerdo con el artículo 188 del CPACA.
En caso de que no se acceda a las pretensiones principales formuló las siguientes primeras pretensiones subsidiarias: i) se declare que la Contraloría General de la República no respetó las normas y cláusulas que rigen el contrato de seguro instrumentado a través de la póliza no. 2201215004009, teniendo en cuenta que el amparo de rendición de cuentas y alcances fiscales no otorgaba cobertura al proceso de responsabilidad fiscal no. PRF-2017-01376 UCC-035- 2017; ii) se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Autos nos. 1610 de 6 de diciembre de 2018, 0162 de 21 de febrero de 2019, ORD-80112-0074-2019 de 22 de marzo de 2019 y, ORD-80112-0078-2019 de 22 de marzo de 2019 proferidos por la Contraloría General de la República a través de los cuales profirió fallo de responsabilidad fiscal y declaró que la sociedad demandante debe responder como tercero civilmente responsable por el daño y por lo tanto hacer efectiva la póliza no. 2201215004009, y resolvió los recursos de reposición y en subsidio apelación, en lo que a Mapfre Seguros Generales de Colombia se refiere; y iii) se declare que Mapfre Seguros Generales Colombia SA no está obligada a pagar suma alguna por los actos administrativos demandados.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 23 A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: 1) condenar a la Contraloría General de la República a reembolsar la sumas de dinero que eventualmente hayan sido pagadas por Mapfre Seguros Generales de Colombia SA con ocasión de la condena impuesta en el proceso de responsabilidad fiscal no. PRF- 2017-01376 UCC-035-2017; 2) que sobre el importe de la condena de reembolso a que se refiere la pretensión anterior se ordene a la entidad demandada pagar uno de los siguientes conceptos, calculado desde el día del pago por parte de Mapfre Seguros Generales de Colombia SA y hasta la fecha del pago efectivo por parte de la Contraloría General de la República: i) la tasa máxima de interés moratorio permitida en la ley; ii) en subsidio del punto anterior, la aplicación del IPC y el reconocimiento del interés legal del 6%; y iii) en subsidio del punto anterior, la aplicación del ajuste por IPC; 3) tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA en la sentencia; y 4) condenar en costas a la parte demandada en aplicación del artículo 188 del CPACA.
En caso de que no se acceda a las anteriores pretensiones, formuló las siguientes segundas pretensiones subsidiarias: i) se declare que la Contraloría General de la República no respetó las normas y cláusulas que rigen el contrato de seguro instrumentado a través de la póliza no. 2201215004009 al afectar el certificado no. 1 de la póliza no. 2201215004009, por cuanto los hechos generadores del detrimento patrimonial ocurrieron únicamente en vigencia del certificado no. 0 de la mencionada póliza; ii) se declare que únicamente puede ser afectado el certificado no. 0 de la mencionada póliza y que por tanto la condena contra Mapfre Seguros se limita a la suma de USD $250,000, menos el deducible pactado; iii) se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Autos nos. 1610 de 6 de diciembre de 2018, 0162 de 21 de febrero de 2019, ORD-80112-0074-2019 de 22 de marzo de 2019 y, ORD-80112-0078-2019 de 22 de marzo de 2019 proferidos por la Contraloría General de la República a través de los cuales profirió fallo de responsabilidad fiscal y declaró que la sociedad demandante debe responder como tercero civilmente responsable por el daño y por lo tanto hacer efectiva la póliza no. 2201215004009, y resolvió los recursos de reposición y en subsidio apelación, en lo que se refiere al certificado no. 1 de la póliza 2201215004009 emitida por Mapfre Seguros Generales de Colombia SA; y iv) se declare que Mapfre Seguros Generales Colombia SA no Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 24 está obligada a pagar suma alguna por el certificado no. 1 de la póliza no. 2201215004009.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: 1) condenar a la Contraloría General de la República a reembolsar la sumas de dinero que eventualmente hayan sido pagadas por Mapfre Seguros Generales de Colombia SA con ocasión de la condena impuesta en el proceso de responsabilidad fiscal no. PRF- 2017-01376 UCC-035-2017 por el certificado no. 1 de la póliza no. 2201215004009; 2) que sobre el importe de la condena de reembolso a que se refiere la pretensión anterior se ordene a la entidad demandada pagar uno de los siguientes conceptos, calculado desde el día del pago por parte de Mapfre Seguros Generales de Colombia SA y hasta la fecha del pago efectivo por parte de la Contraloría General de la República: i) la tasa máxima de interés moratorio permitida en la ley; ii) en subsidio del punto anterior, la aplicación del IPC y el reconocimiento del interés legal del 6%; y iii) en subsidio del punto anterior, la aplicación del ajuste por IPC; 3) tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA en la sentencia; y 4) condenar en costas a la parte demandada en aplicación del artículo 188 del CPACA.
La parte actora formuló como cargos que sustentan la solicitud de nulidad, los siguientes: 1) Falta de competencia; 2) desconocimiento y violación de las normas propias del contrato de seguro y las cláusulas contractuales - no realización del riesgo asegurado, infidelidad de empleados y rendición de cuentas y alcances fiscales; 3) desconocimiento y violación de las normas propias del contrato de seguro y las cláusulas contractuales - delimitación temporal del riesgo; 4) límite de la suma asegurada; y 5) valoración inadecuada de las pruebas.
Los problemas jurídicos a resolver, en esta, la primera instancia, son los siguientes: a) Si la entidad demandada no era competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal y proferir fallo con responsabilidad fiscal por la totalidad de los recursos invertidos por ECOPETROL en el pago de la tarifa stack y la amortización por la elaboración del taladro H&P900 y en los gastos de administración, con cargo al contrato CW2086553 para la perforación del pozo Floreña Ipd15, taladro H&P900.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 25 b) Si no se realizó el riesgo asegurado en los amparos de infidelidad de empleados o de rendición de cuentas y alcances fiscales previstos en la póliza no. 2201215004009, por lo que según la parte actora no nació obligación alguna del contrato de seguro en cabeza de Mapfre y por lo tanto no era procedente hacer efectiva esa póliza. c) Si solo era posible afectar el certificado no. 0 de la póliza no. 2201215004009 vigente entre el 15 de junio de 2015 al 15 de junio de 2016. d) Si únicamente podía ser afectado el certificado no. 0 por un límite de suma asegurada de USD $250.000. e) Si hubo valoración inadecuada de las pruebas, ya que, según la parte actora, únicamente podía ser afectado el certificado no. 0 de la póliza, resaltando que se ordenó la afectación de la póliza por el amparo de “reconstrucción de cuentas y alcances fiscales” aun cuando es claro que por este amparo no se cubre la responsabilidad fiscal. 2.
Análisis de los cargos de nulidad 2.1 Primer cargo: Falta de competencia El demandante sustenta este cargo en lo siguiente: 1) Si bien la Contraloría General de la República tuvo en cuenta que el 50% de los recursos invertidos en el contrato de asociación Piedemonte correspondían a recursos privados de Equion Energia Limited y, por ello, no tenía competencia para proferir fallo con responsabilidad fiscal sobre estos, olvidó que a su vez no todos los recursos de Ecopetrol SA son de carácter público pues, dicha entidad cuenta con participación privada. 2) En los recursos aportados por ECOPETROL al contrato de asociación Piedemonte se incluyó inversión privada, la cual no podía ser objeto de un proceso de Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 26 responsabilidad fiscal.
El objeto del proceso de responsabilidad fiscal y la competencia asignada a la Contraloría es resarcir perjuicios sufridos por el patrimonio público, no por privados. 3) No se cuestiona la vigilancia fiscal de la Contraloría a ECOPETROL, sino los actos administrativos impugnados, que hacen parte de un proceso de responsabilidad fiscal, actividad diferente a la vigilancia fiscal, pues si bien la parte demandada tiene competencia para vigilar a las sociedades de economía mixta no tiene competencia material para declarar responsabilidad fiscal respecto de daños sobre recursos privados.
La Contraloría debió tener en cuenta que existían recursos de carácter privado en ECOPETROL al igual que lo hizo con EQUION, sobre los cuales no tiene competencia para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal. Si los accionistas privados y minoritarios de ECOPETROL consideran que su patrimonio está siendo lesionado disponen de otro tipo de acciones legales para proteger el mismo, pero el proceso de responsabilidad fiscal no es la vía correcta para la protección de dichos recursos, por lo tanto, la entidad demandada no era competente para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal y proferir fallo con responsabilidad fiscal por la totalidad de los recursos invertidos por ECOPETROL en el pago de la tarifa stack y la amortización por la elaboración del taladro H&P900 y en los gastos de administración, con cargo al contrato CW2086553 para la perforación del pozo Floreña Ipd15, taladro H&P900. 4) El vicio de nulidad por competencia material en el que incurren los actos administrativos demandados generan su nulidad absoluta porque, las normas sobre competencia son de orden público y por ende de obligatorio cumplimiento. 5) Se está generando un enriquecimiento sin justa causa en favor de la Nación, por la proporción correspondiente a los recursos de carácter privado que integran la condena en el proceso de responsabilidad fiscal.
Este motivo de censura no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 27 1) Como se tiene de los actos acusados, en este caso concreto, el daño patrimonial al Estado consistió en el detrimento de los recursos públicos, producido por: a) el pago injustificado de servicios desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2016, por una gestión ineficaz e ineficiente, por la falta de planeación para el inicio del proyecto Floreña, quienes con su conducta gravemente culposa contribuyeron al pago injustificado de la tarifa stack, por el almacenamiento del taladro H&P 900, y por la amortización por la elaboración del taladro, desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2016, con cargo al contrato CW2086553 para la perforación del pozo Floreña Ip15, lo cual obedeció a una falta de planeación para el inicio del proyecto Floreña. Dicho pago se amparó en la suspensión de la orden de trabajo No. OT 003 de 22 de febrero de 2016, derivada del contrato CW2086553, la cual se causó y generó antes de haber obtenido la aprobación de los socios para la perforación del pozo y antes de haber concluido la socialización con la comunidad para la ejecución del proyecto.
Asimismo, se resaltó en principio que los pagos injustificados por concepto de tarifa stack, ascendieron a $25.723'434.419,18, de los cuales el 50% corresponde a recursos públicos, esto es $12.861'717.209,59 (fl. 540 cdno. 3 – disco compacto – fls. 67, 68 y 99 fallo de responsabilidad fiscal); y b) por el pago injustificado de otros conceptos diferentes a la tarifa stack, consistentes en gastos de administración, con cargo al contrato CW2086553, pozo Floreña Ip15, taladro 900, cuantificado en principio en $28'156.564,39 (fl. 540 cdno. 3 – disco compacto – fl. 99 fallo de responsabilidad fiscal). 2) Cabe anotar, como se tiene de los actos acusados, que el 12 de junio de 1992 ECOPETROL y BP hoy EQUIÓN ENERGÍA LIMITED EXPLORATION COMPANY COLOMBIA, celebraron el contrato de asociación No. 102763, para la exploración y explotación de petróleo en el área Piedemonte, con un plazo de 28 años, repartiéndose entre sí los costos y riesgos de la exploración y explotación en un 50% cada una.
EQUIÓN, además de parte asociada de dicho contrato, tenía la condición de operador y, en esa calidad, el control de todas las operaciones y actividades necesarias para el desarrollo del objeto contratado, previa autorización del comité ejecutivo creado en ese negoció jurídico. El 25 de abril de 2013, EQUION ENERGÍA LIMITED, actuando en condición de operador del contrato de asociación anteriormente relacionado, y HELMERICH & PAYNE COLOMBIA DRILLING Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 28 CO. celebraron el contrato marco de prestación de servicios de perforación No. CW2086553, del cual se derivó la orden de trabajo No. OT 003 del 22 de febrero de 2016 para la movilización del taladro H&P 900 para la perforación del pozo Floreña Ip15, la cual fue prorrogada en 6 oportunidades, quedando suspendida la prestación del servicio de movilización desde febrero hasta septiembre de 2016. 3) Respecto del valor de daño indexado se puso de presente lo siguiente: el daño es el resultado de la sumatoria de cada concepto de tarifa stack ($25.723'434.419,18) y gastos de administración ($56'313.128,78), debidamente actualizados como lo exige el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, esto es: $25.779'747.547,96 que se dividió en 2, en consideración a que la inversión de ECOPETROL SA y de Equión Energía Limited dentro del contrato de asociación Piedemonte, se pactó en el 50% para cada uno, así: $25.779'747.547,96 = $12.889'873.773,98 DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO 2 De esos esos $12.889'873.773,98, que corresponde al daño patrimonial al Estado, $12.861'717.209,59 son por el pago de la tarifa stack y la amortización del taladro y $28'156.564,39 por los gastos de administración (fl. 540 cdno. 3 – disco compacto – fl. 124 fallo de responsabilidad fiscal). 4) Finalmente, en el auto no. 0161 de 21 de febrero de 2019, a través del cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal, se expuso que había lugar a reponer parcialmente el fallo de primera instancia en cuanto al valor del daño patrimonial, así: a) “REPONER PARCIALMENTE el numeral primero del auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018, por medio del cual se profirió fallo de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: "ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR FISCAL Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES, a título de dolo1, a las personas que se relacionarán a continuación, por 1 Por auto 0074 de 22 de marzo de 2019 se repuso parcialmente el artículo primero del auto N° 1610 del 6 de diciembre de 2018, por medio del cual se profirió fallo de primera instancia, modificado parcialmente por el auto N° 157 del 21 de febrero de 2019, en el sentido de indicar que las declaraciones de responsabilidad fiscal allí contenidas, se efectúan a título de culpa grave.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 29 el daño patrimonial causado al Estado, por el daño patrimonial causado al Estado, por el pago injustificado de la tarifa stack y la amortización por la elaboración del taladro H&P900, desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2016, con cargo al contrato CW2086553 para la perforación del pozo Floreña Ip15, por el almacenamiento del taladro H&P, en los siguientes términos: Pago injustificado por concepto de tarifa stack y amortización por la elaboración del taladro Personas que deben responder de forma solidaria por cada uno de los pagos injustificados, por concepto de tarifa stack y amortización por la elaboración del taladro Pago injustificado por concepto de tarifa stack y amortización por la elaboración del taladro, por $8.277'832.432,75, indexado, aprobados en Comité Ejecutivo No. 71 de 31 de marzo de 2016 y Comité Ejecutivo No. 72 de 23 de junio de 2016 FRANCY EDITH RAMÍREZ ARROYAVE DIEGO SÁENZ PÉREZ ALBERTO CONSUEGRA GRANGER EQUION ENERGÍA LIMITED Pago injustificado por concepto de tarifa stack y amortización por la elaboración del taladro, por $4.583'884.776,81, indexado, aprobados en Comité Ejecutivo No. 74 de 29 de septiembre de 2016 FRANCY EDITH RAMÍREZ ARROYAVE DIEGO SÁENZ PÉREZ EQUION ENERGÍA LIMITED 12.861'717.209,59 TOTAL DEL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO POR EL PRIMER HECHO GENERADOR CONSISTENTE EN PAGO INJUSTIFICADO POR CONCEPTO DE TARIFA STACK Y AMORTIZACIÓN POR ELABORACIÓN DEL TALADRO b) “REPONER PARCIALMENTE el numeral tercero del auto No. 1610 del 6 de diciembre de 2018, por medio del cual se profirió fallo de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: "ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR FISCAL Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES, a título de culpa grave, a las personas que se relacionarán a continuación, por el daño patrimonial causado al Estado, por el pago injustificado por gastos de administración, con cargo al contrato CW2086553 para la perforación del pozo Floreña lpd15, taladro H&P900, en los siguientes términos: Pago injustificado por concepto de gastos de administración Personas que deben responder de forma solidaria por cada uno de los pagos injustificados, efectuados por gastos de administración Pago injustificado por concepto de gastos de administración incluidos en la factura 016617, por $254.472,99, indexado, aprobado en el Comité ejecutivo No. 71 de 31 de marzo de 2016 FRANCY EDITH RAMÍREZ ARROYAVE DIEGO SÁENZ PÉREZ ALBERTO CONSUEGRA GRANGER ANDRÉS MAURICIO ALJURE MUÑOZ LUIS ENRIQUE SOTO AGUDELO EQUION ENERGÍA LIMITED Pago injustificado por concepto de gastos de administración incluidos en la factura 016627, por $15'014.037,59, indexado, aprobado en el Comité Ejecutivo No. 72 del 23 de junio de 2016 FRANCY EDITH RAMÍREZ ARROYAVE DIEGO SÁENZ PÉREZ ALBERTO CONSUEGA GRANGER ANDRÉS MAURICIO ALJURE MUÑOZ LUIS ENRIQUE SOTO AGUDELO EQUION ENERGÍA LIMITED $15'268.510,58 TOTAL DEL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO POR EL SEGUNDO HECHO GENERADOR CONSISTENTE EN PAGO INJUSTIFICADO POR CONCEPTO DE GASTOS DE ADMINISTRACIÓN 5) Si bien el contrato de asociación de Piedemonte celebrado entre Ecopetrol (sociedad de economía mixta) en condición de asociada y BP EXPLORATION Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 30 COMPANY COLOMBIA LIMITED, hoy EQUION ENERGÍA LIMITED, en condición de asociada y de operador, se sometió al régimen de derecho privado2 (fl. 540 cdno. 3 – disco compacto – fl. 118 fallo de responsabilidad fiscal), ello no significa que las normas que orientan los principios de la contratación de las Entidades Públicas fueran inaplicables a este caso concreto, o que el contrato celebrado no fuera un contrato estatal, pues se necesita solamente que uno de los celebrantes sea una entidad estatal para que el contrato sea estatal. 6) En efecto, la Ley 80 de 1993 consagra en su artículo 2.° que se denominan entidades estatales “a) La Nación, las regiones, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) ( )", ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 1118 de 2006 que dispone: “Artículo 1o.
Naturaleza jurídica de Ecopetrol S.A. Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior (…).”. 7) Ahora bien, que el contrato celebrado esté regido por el derecho privado, de ninguna manera muta la naturaleza de los recursos públicos invertidos por el Estado, por lo que al estar inmiscuidos recursos de naturaleza pública, en ese caso concreto, el 50% de los pagos injustificados fueron realizados parte de la sociedad Estatal de economía mixta Ecopetrol, es claro que era plenamente competente el órgano de control fiscal -Contraloría General de la República- para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal en este caso concreto. 2 De conformidad con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 “Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.” Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 31 8) Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-722 de 2007, expuso que, aunque los contratos celebrados por ECOPETROL se encuentran sometidos al derecho privado, esa circunstancia no hace que la empresa de economía mixta pierda su naturaleza de entidad pública, que quede excluida del control fiscal o que su actividad contractual no sea sometida a control jurisdiccional por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Al respecto, la citada providencia que por su naturaleza jurídica a términos de lo previsto en los artículos 243 constitucional, y 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes, dispuso lo siguiente: “En efecto, ECOPETROL S.A., contará en su composición accionaria con la participación de particulares, conservando el Estado mínimo el ochenta por ciento (80%) de las acciones en circulación, y desarrollará actividades de naturaleza industrial y comercial, o de gestión económica en competencia con sociedades exclusivamente privadas, para lo cual, consideró necesario el legislador darle flexibilidad y eficacia a dicha gestión disponiendo que se rija por las reglas del derecho privado, sin que por tal circunstancia pueda considerarse que pierda su naturaleza de entidad pública.
(…) En efecto, si bien sus actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar su objeto social, se regirán por las reglas del derecho privado, ello no obsta para que quede sometida a las disposiciones constitucionales que establecen el control fiscal respectivo (art. 267) y a las normas de la Contaduría General de la Nación (art. 354); a las normas constitucionales que consagran inhabilidades e incompatibilidades (art. 180-3, art. 292, art. 323); al control político que corresponde a las cámaras (art. 208); a la delegación de funciones que el Presidente de la República podrá hacer en los representantes legales de entidades descentralizadas (art. 211); a atender los informes que soliciten las asambleas departamentales por medio de ordenanzas, sobre el ejercicio de sus funciones a los directores de institutos descentralizados del orden departamental (art. 300-11), entre otros.
(…) En efecto, si bien ECOPETROL S.A., no tendrá por finalidad el ejercicio de funciones administrativas ello no implica que sus actos no deban someterse a los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución, pues sigue siendo una entidad pública en la que la Nación conserva como mínimo el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación. (…) Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 32 Puede concluirse, en consecuencia, que en las sociedades de economía mixta como ECOPETROL S.A., han de coexistir, de una parte, el interés general inherente a la vinculación de recursos públicos en la conformación del respectivo capital social y, de otra parte, la garantía de la plena vigencia de la libertad económica, la libre competencia y, en general, de los intereses privados propios de la actividad empresarial de los particulares.
Ahora bien. Aunque los actos jurídicos de ECOPETROL S.A., se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, ello no obsta para que de conformidad con lo previsto en la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo sobre el objeto de dicha jurisdicción, las controversias y litigios originados en su actividad, como entidad pública que es, sean juzgadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo de conformidad con la Constitución y la ley.
(…) En efecto, los actos jurídicos de ECOPETROL S.A. se rigen por las reglas del derecho privado, pero la decisión de las controversias y litigios en que resulte involucrada los define la jurisdicción contencioso-administrativo de conformidad con el criterio orgánico que para el efecto estableció el legislador. (…) Como la norma acusada, no puede ser interpretada en el sentido de que se desconozcan las disposiciones constitucionales aplicables a las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas, la Sala no considera preciso atender la inquietud del Procurador General de la Nación quien solicita condicionar su exequibilidad bajo el entendido que el cambio de su naturaleza jurídica, de sociedad pública por acciones a sociedad de economía mixta, no menoscabe en absoluto las potestades constitucionales otorgadas a los organismos de control, a cargo de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la Nación, sobre los actos jurídicos, contratos y actuaciones de las sociedades de economía mixta, para velar por el ejercicio diligente y eficiente de la función pública de administrar recursos del Estado”. 9) A su turno, el Consejo de Estado3, respecto de la procedencia del control fiscal a las sociedades de economía mixta como Ecopetrol, puso de presente lo siguiente: “En ese contexto, es evidente que se trata de una sociedad de economía mixta, susceptible del control fiscal en razón a tener el manejo de fondos o bienes cuya naturaleza es pública, lo que no niega, condiciones que dan lugar a que sea sujeto pasivo de la obligación de pagar la tarifa de control fiscal o cuota de auditaje, a favor de la Contraloría General de la República”. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia de 18 de julio de 2011, expediente no.: 73001-23- 31-000-2005-03086-01(17527), C.P. WILLIAM GIRALDO GIRALDO Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 33 10) En ese orden, de conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial expuesto, en este caso concreto, la parte demandada sí era competente para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, ya que, además, el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, vigente para el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, regula la intervención de las autoridades que ejercen el control fiscal, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 65.- De la Intervención de las Autoridades que ejercen Control Fiscal.
La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente, se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados a terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
El control previo administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden. Lo anterior, sin perjuicio del control preventivo y concomitante ejercido por parte de la Contraloría General de la República.
El cual se realizará en tiempo real - a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno.” (se destaca). 11) Es evidente entonces, que los órganos de control fiscal tienen competencia para ejercer el control fiscal a los contratos estatales una vez perfeccionados y legalizados y durante la ejecución de los mismos, por lo que, una vez efectuados los pagos originados en el contrato, es jurídicamente viable hacer la fiscalización de las cuentas a fin de determinar su correspondencia con la normativa contractual y presupuestal y verificar si los dineros girados atañen a los pagos por la realización del objeto contractual. 12) Que el Estado no tenga el 100% de las acciones de ECOPETROL S.A. de ninguna manera afecta la competencia de la Contraloría General de la República para Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 34 investigar, pues este ente de control fiscal es constitucional y legalmente competente para tramitar los procesos de responsabilidad fiscal contra esa sociedad de economía mixta, en atención a su naturaleza jurídica, a que es un sujeto de control fiscal conforme lo previene el artículo 4 del Decreto Ley 267 de 20004 y a que sus actos contractuales deben someterse a los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución, pues sigue siendo una entidad pública en la que la Nación conserva como mínimo el 80% de las acciones. 13) De igual forma, cabe anotar que, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta integran la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.
A su turno, el artículo 68 ibidem dispone que estas son entidades descentralizadas del orden nacional. Por su parte, los artículos 20 y 21 de la Ley 42 de 1993, vigentes para la época que inició el proceso de responsabilidad fiscal, también disponen la procedencia de la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades de conforma el sector central y el sector descentralizado como las sociedades de economía mixta como lo es Ecopetrol, por parte de la Contraloría General de la República, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 20.
La vigilancia de la gestión fiscal en las entidades que conforman el sector central y descentralizado se hará de acuerdo a lo previsto en esta Ley y los órganos de control deberán ejercer la vigilancia que permita evaluar el conjunto de la gestión y sus resultados. (Derogado por el Art. 166 del Decreto 403 de 2020)
ARTÍCULO 21. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que 4“ARTICULO
4. SUJETOS DE VIGILANCIA Y CONTROL FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Ley 405 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República los órganos que integran las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes, los de control y electorales, los organismos creados por la Constitución Política y la ley que tienen régimen especial, y las demás entidades públicas en todos los niveles administrativos, los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos en lo relacionado con estos.
Lo anterior, sin perjuicio del ejercicio de las competencias de las contralorías territoriales y la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia, prevalencia y subsidiariedad, de conformidad con la ley. (…).” Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 35 permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8 de la presente Ley.
Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal.
PARÁGRAFO 1. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo.
PARÁGRAFO 2. La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. (Derogado por el Art. 166 del Decreto 403 de 2020)” 14) En ese orden, no se comparte el argumento de la parte actora, frente a que parte de los recursos de Ecopetrol son de naturaleza privada debido a que muchas de sus acciones están en poder de particulares, toda vez que la naturaleza de la entidad y el hecho de que venda parte de sus acciones no conlleva a que ostente la calidad de entidad privada, por cuanto más del 50% de su capital es público y jurídicamente está catalogada como una sociedad de economía mixta Estatal, por tanto, está bajo la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República. 15) Relacionado con lo anterior, esta Sala tampoco comparte el argumento del demandante en el que señala que no cuestiona la vigilancia fiscal de la Contraloría, pero esta no tiene competencia material para declarar responsabilidad fiscal respecto de daños sobre recursos privados, esto por cuanto la condena en el proceso de responsabilidad fiscal incluyó una proporción de recursos privados, dado que en los recursos aportados por ECOPETROL al contrato de asociación Piedemonte se incluyó inversión privada. 16) Al respecto, la Sala precisa que una vez el particular y el Estado aúnan sus aportes para integrar al patrimonio de una sociedad, como la de Ecopetrol, resulta imposible diferenciar cuáles contratos y operaciones han comprometido o afectado el recurso público y cuáles no; es decir, no es viable distinguir cuál gestión o actividad de la sociedad corresponde al capital privado y cuál al público que se aportó dentro de su patrimonio, salvo que, por ejemplo, expresamente se hubiere determinado que una parte o la totalidad del capital privado se gestione con independencia de los aportes Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 36 públicos y los excedentes que debe percibir el socio estatal.
En este sentido, debe recordarse que las personas jurídicas no pueden ni deben confundirse con sus socios o aportantes. Así, dada la gestión conjunta de recursos públicos y privados, prima el criterio orgánico para definir el carácter de recursos públicos de los dineros administrados por la respectiva sociedad de economía mixta, por ello, la totalidad de los recursos con los que se gestiona su actividad deben ser considerados como parte del tesoro público, el cual puede ser afectado por un daño fiscal, en los términos del artículo 6.° de la Ley 610 de 2000. 17) Adicionalmente, y como ya se precisó por la Sala, la naturaleza pública de tales recursos no se altera por el régimen de los actos y contratos de la respectiva entidad que los ejecuta, lo que se refleja en que el hecho de que, como bien lo reconoce el demandante, incluso los dineros que ejecutan las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en el marco del derecho privado se encuentran sometidos al control fiscal, el cual es integral, como lo precisó la Corte Constitucional, en la sentencia C-529 de 2006: “De conformidad con el precedente expuesto, se infiere que el control fiscal, en cuanto instrumento adecuado para garantizar la correspondencia entre gasto público y cumplimiento de los fines legítimos del Estado, tiene un reconocimiento constitucional de amplio espectro.
En este sentido, es la utilización de los recursos públicos la premisa que justifica, por sí sola, la obligatoriedad de la vigilancia estatal. Por lo tanto, aspectos tales como la naturaleza jurídica de la entidad de que se trate, sus objetivos o la índole de sus actividades, carecen de un alcance tal que pueda cuestionar el ejercicio de la función pública de control fiscal.
Adicionalmente, debe advertirse que el cumplimiento del principio de eficiencia del control fiscal lleva a concluir que toda medida legislativa que a partir de restricciones injustificadas e irrazonables, impida el ejercicio integral de la vigilancia estatal de los recursos, esto es, los controles financiero, legal, de gestión y de resultados, es contraria a los postulados constitucionales.
En efecto, los argumentos precedentes demuestran que las disposiciones de la Carta Política que regulan el control fiscal pretenden asegurar el nivel más amplio de vigilancia del uso de los fondos y bienes de la Nación. Esta concepción, además, es consecuente con un modelo de Estado constitucional que, como sucede en el caso colombiano, está interesado en la protección del interés general y el cumplimiento cierto de los deberes del aparato estatal.
(Art. 2 C.P.). Desde esta perspectiva, la consecución de un ordenamiento legal que disponga de controles adecuados y suficientes sobre el uso de los dineros públicos en todas las instancias se muestra más acorde con los presupuestos constitucionales del ejercicio del control fiscal, en los términos del artículo Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 37 267 Superior.
Lo contrario, esto es, contemplar supuestos de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus tributos.
(…) Con base en estos supuestos, es posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas.
De esta manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador.
Con base en esta última consideración, la sentencia C-629/03 concluyó que “la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley”.
(Negrilla de la Sala) 18) Por lo anterior, no es viable jurídicamente establecer que una proporción del daño fiscal causado con la gestión o actividad de una sociedad de economía mixta sea divisible según la proporción o participación accionaria del Estado en la persona jurídica de Ecopetrol. Y tampoco puede pretenderse que el ejercicio del control fiscal no es integral y es limitado en los procesos de responsabilidad que adelante sobre daños fiscales causados en la gestión y actividad de dichas sociedades.
Personas jurídicas que no pueden ni deben confundirse con sus socios o aportantes, y cuya participación accionaria no implica ni puede escindir el patrimonio de la persona jurídica durante su duración o vigencia. En ese orden, el hecho de que el Estado no tenga el 100% de las acciones de ECOPETROL S.A. de ninguna manera afecta la competencia de la Contraloría General de la República para investigar y declarar la responsabilidad fiscal como ocurrió en este caso concreto.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 38 19) Además el ente de control fiscal es constitucional y legalmente competente para tramitar los procesos de responsabilidad fiscal contra esa sociedad de economía mixta, en atención a su naturaleza jurídica, a que es un sujeto de control fiscal conforme lo previene el artículo 4 del Decreto Ley 267 de 2000 y a que sus actos contractuales deben someterse a los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución, pues sigue siendo una entidad pública en la que la Nación conserva como mínimo el 80% de las acciones y el hecho de que Ecopetrol venda parte de sus acciones no conlleva a que ostente la calidad de entidad privada, por cuanto más del 50% de su capital es público y jurídicamente está catalogada como una sociedad de economía mixta Estatal, por tanto, está bajo la vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República. 20) Finalmente, y relacionado con lo anteriormente expuesto, en cuanto al argumento de enriquecimiento sin causa, debe precisarse lo siguiente: a) El hecho de que el Estado no tenga el 100% de las acciones de ECOPETROL S.A. de ninguna manera afecta la competencia de la Contraloría General de la República para investigar y declarar la responsabilidad fiscal como ocurrió en este caso concreto ya que más del 50% de su capital es público y jurídicamente está catalogada como una sociedad de economía mixta Estatal. b) El objeto de la responsabilidad fiscal, de conformidad con lo expuesto en el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, es el siguiente: “La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
(…), es decir, lo que se pretende en los procesos de responsabilidad fiscal es obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal, como ocurrió en este caso concreto, por lo que en modo alguno se configura un enriquecimiento sin causa, ya que por el contrario, lo que se pretende es rescatar los recursos públicos perdidos por la gestión fiscal irregular.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 39 c) Asimismo debe recordarse que la Auditoria General de la República, ha establecido que el daño causado por la gestión fiscal no se causa al patrimonio de las entidades, sino al del Estado, por lo que los recaudos efectuados con ocasión de fallos con responsabilidad fiscal no ingresan al patrimonio de las Contralorías, ni al de las entidades afectadas, sino al Tesoro Nacional, ello es así, atendiendo al artículo 7 de la Ley 1365 de 2009, el cual consagra: “Artículo 7°.
Los ingresos corrientes de la Nación y aquellas contribuciones y recursos que en las normas legales no se haya autorizado su recaudo y manejo a otro órgano, deben consignarse en la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, por quienes estén encargados de su recaudo. Las Superintendencias que no sean una sección presupuestal deben consignar mensualmente, en la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, el valor total de las contribuciones establecidas en la ley.” Hay una única excepción y es que, frente al recaudo y manejo, las normas legales hayan autorizado que se realice el pago a otro órgano diferente de la Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional, y como este no es el caso de los fallos con responsabilidad fiscal, los dineros recuperados en virtud de dicho procedimiento, deben depositarse a órdenes del Tesoro Público, por lo que en modo alguno existe enriquecimiento sin causa. 21) Por lo anotado, este cargo de nulidad no está llamado a prosperar. 2.2 Segundo cargo: desconocimiento y violación de las normas propias del contrato de seguro y las cláusulas contractuales - no realización del riesgo asegurado, infidelidad de empleados y rendición de cuentas y alcances fiscales 2.3 Tercer cargo: desconocimiento y violación de las normas propias del contrato de seguro y las cláusulas contractuales - delimitación temporal del riesgo 2.4 Cuarto cargo: Límite de la suma asegurada 2.5 Quinto cargo: Valoración inadecuada de las pruebas Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 40 En razón de que los cargos 2.1 a 2.5 formulados en la demanda tienen una similar base fáctica y conceptual referente a que: a) No se realizó el riesgo asegurado en los amparos de infidelidad de empleados o de rendición de cuentas y alcances fiscales previstos en la póliza no. 2201215004009; b) solo era posible afectar el certificado que estaba vigente al 22 de febrero de 2016 que es el certificado no. 0 de la póliza no. 2201215004009 vigente entre el 15 de junio de 2015 al 15 de junio de 2016; y c) que se ordenó la afectación de la póliza por el amparo de “reconstrucción de cuentas y alcances fiscales”, aun cuando es claro que ese amparo no cubre la responsabilidad fiscal, la Sala procede a resolverlos de manera conjunta.
En los citados cargos de nulidad, la parte actora explicitó lo siguiente: 1) No se realizó el riesgo asegurado en los amparos de infidelidad de empleados o de rendición de cuentas y alcances fiscales previstos en la póliza no. 2201215004009, por lo que no nació obligación alguna del contrato de seguro en cabeza de Mapfre y por lo tanto no era procedente hacer efectiva esa póliza. 2) En el seguro de manejo expedido por Mapfre el siniestro es el acto deshonesto o fraudulento del empleado, situación que no se probó en el proceso de responsabilidad fiscal dado que si bien se declaró responsable fiscal a la empleada de Ecopetrol SA Francy Edith Ramírez Arroyave no se sustentó en los actos que esa persona haya cometido un acto fraudulento, que haya tenido la intención de causar la pérdida de los recursos de Ecopetrol SA o haya obtenido un beneficio financiero para sí misma o un tercero. 3) Aunque la póliza contiene un amparo denominado “reconstrucción de cuentas y alcances fiscales”, de la lectura de la misma se puede concluir que requiere también que se trate de actos que se tipifiquen como delitos contra la administración pública, en ese sentido, no es de recibo que la CGR infiera que el amparo de reconstrucción de cuentas y alcances fiscales significa que cubre la responsabilidad fiscal, sin sustento de ello más que su convicción derivada del nombre del amparo, adicionalmente, tanto en el auto de apertura de la investigación como en el de Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 41 imputación de cargos, no se especificó qué amparo de la póliza no. 2201215004009 se pretendía hacer efectivo. 4) Solo era posible afectar el certificado que estaba vigente al 22 de febrero de 2016 que es el certificado no. 0 de la póliza no. 2201215004009 vigente entre el 15 de junio de 2015 al 15 de junio de 2016, de modo que no podía afectarse el certificado no. 1, vigente entre el 15 de junio de 2016 al 15 de junio de 2017, por cuanto no sólo se viola la delimitación del riesgo asegurado en la póliza, sino que también se está obligando a la seguradora a cubrir un hecho cierto y consumado, ello debido a que la orden de trabajo aprobada por Francy Edith Ramírez Arroyave no se produjo en vigencia del certificado no. 1, luego entonces no se debía hacer efectivo ese certificado sino solo el no. 0, sin embargo, ambos se hicieron efectivos pasando por alto que el certificado no. 1 de la póliza no. 2201215004009 constituye un nuevo contrato de seguro por tratarse de una renovación y no de una prórroga. 5) Hacer efectivos los certificados 0 y 1 de la póliza conlleva a la vulneración del artículo 1079 del Código de Comercio, el cual ordena que el asegurador no está obligado a responder, sino hasta la concurrencia de la suma asegurada, motivo por el cual el fallo con responsabilidad fiscal se encontraba limitado frente a la póliza de seguro de manejo por el valor fijado para el respectivo amparo que resultara afectado, es decir, únicamente podía ser afectado el certificado no. 0 por un límite de suma asegurada de USD $250.000. 6) En ese orden, no se tuvo en cuenta que la póliza estaba contratada bajo la modalidad de ocurrencia y que, por lo tanto, únicamente podría ser afectado el certificado no. 0 de la póliza, lo mismo que se ordenó la afectación de la póliza por el amparo de “reconstrucción de cuentas y alcances fiscales”, aun cuando es claro que ese amparo no cubre la responsabilidad fiscal.
Los citados argumentos no son de recibo para la Sala, por las siguientes razones: Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 42 1) Respecto de la vinculación del garante como tercero civilmente responsable al proceso de responsabilidad fiscal, el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 consagra lo siguiente: “ARTÍCULO
44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.
La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.” (destaca la Sala). Es decir que, en el caso de la vinculación de los garantes, es la propia ley la que establece que cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable.
Es decir, la vinculación en este caso de la sociedad demandante como tercero civilmente responsable se efectúo por disposición legal. 2) En ese orden, cabe anotar que las compañías aseguradoras son vinculadas a los procesos de responsabilidad fiscal en calidad de terceros civilmente responsables, no como presuntas responsables fiscales.
En tal sentido, el análisis que se realiza para la vinculación de estas no es el mismo que se debe efectuar para vincular a un implicado. 3) En efecto, el consejo de Estado5 ha señalado que la vinculación del garante no es como responsable fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual y no fiscal.
Al respecto, se manifestó lo siguiente: 5 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 3 de octubre de 2019, expediente no. 25000-23- 24-000-2003-00054-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 43 “72. Para lo cual, se ha señalado que el citado artículo resulta aplicable en los eventos de la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal del garante como civilmente responsable, toda vez que dicha vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal.” 4) La parte actora alega que, si bien se declaró responsable fiscal a la empleada de Ecopetrol SA Francy Edith Ramírez Arroyave, no se sustentó en los actos acusados que esa persona haya cometido un acto fraudulento, que haya tenido la intención de causar la pérdida de los recursos de Ecopetrol SA o haya obtenido un beneficio financiero para sí misma o un tercero, es decir, no se probó la responsabilidad fiscal de la citada persona.
Este motivo de censura no está llamado a prosperar para la Sala, ya que la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal no es como responsable fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, por lo que la responsabilidad declarada en los actos acusados es civil y no fiscal frente a la compañía aseguradora.
Asimismo cabe anotar, como se puso de presente en los actos acusados, que en este caso concreto existió un daño fiscal consiste en el detrimento de los recursos públicos, producido por el pago injustificado de servicios desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2016, por una gestión ineficaz e ineficiente, por la falta de planeación para el inicio del proyecto Floreña, por los siguientes hechos generadores del daño: a) Por el pago injustificado de la tarifa stack, por el almacenamiento del taladro H&P 900, y por la amortización por la elaboración del taladro, desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2016, con cargo al contrato CW2086553 para la perforación del pozo Floreña Ip15, lo cual obedeció a una falta de planeación para el inicio del proyecto Floreña; dicho pago se amparó en la suspensión de la orden de trabajo No. OT 003 del 22 de febrero de 2016, derivada del contrato CW2086553, la cual se causó y generó antes de haber obtenido la aprobación de los socios para la perforación del Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 44 pozo y antes de haber concluido la socialización con la comunidad para la ejecución del proyecto, cuantificado en $12.861'717.209,59 y b) por el pago injustificado de otros conceptos diferentes a la tarifa stack, consistentes en gastos de administración, con cargo al contrato CW2086553, pozo Floreña Ip15, taladro 900, cuantificado finalmente en $$15'268.510,58 por lo que se encontró acreditada la conducta gravemente culposa de los gestores fiscales, así como el nexo de causalidad entre dicha conducta y el daño, declarándose fiscal y solidariamente responsables a los señores Francy Edith Ramírez Arroyave, Diego Sáenz Pérez, Alberto Consuegra Granger, Andrés Mauricio Aljure Muñoz, Luis Enrique Soto Agudelo y Equion Energía Limited. Hechos que no fueron desvirtuados por la parte actora en este proceso, ya que sus argumentos sobre la supuesta falta de responsabilidad fiscal son simples apreciaciones subjetivas sin sustento probatorio alguno. Igualmente, cabe resaltar, como se explica a continuación, que dentro de la cobertura de la póliza de manejo global de entidades estatales no. 2201215004009 sí se amparan los alcances fiscales, sin que dentro de las condiciones generales de la póliza se limite la declaratoria de responsabilidad fiscal.
No se puede evitar la declaratoria de responsabilidad fiscal como uno de los amparos de la póliza, bajo el argumento de que debe tratarse de hechos tipificados como delitos contra la administración pública o infidelidad de los empleados, toda vez que se tratan de unos amparos diferentes de los que cubre la póliza. Es decir, está acreditado que la póliza cubre los alcances fiscales, amparo dentro del cual se encuentra la declaratoria de responsabilidad fiscal. 5) En efecto, en el fallo con responsabilidad fiscal, contrario a lo manifestado por la parte actora, respecto de la vinculación de la aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable, se precisó lo siguiente: a) Revisada la póliza de manejo global de entidades estatales no. 2201215004009 expedida el 11 de junio de 2015, en la que aparece como tomador, asegurador y beneficiario ECOPETROL SA, con vigencia desde el 15 de junio de 2015 hasta el 15 de junio de 2016, monto asegurado de 250.000 dólares por cada pérdida o reclamo, póliza que fue renovada el 15 de julio de 2016, con vigencia desde el 15 de junio de Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 45 2016 hasta el 15 de junio de 2017 (fl. 301 carpeta pólizas disco compacto fl. 540), se observa que se señaló expresamente las coberturas de la misma, así: COBERTURAS VALOR ASEGURADO Infidelidad de Empleados USD250.000 Delitos contra la Administración Pública USD250.000 Pérdida empleados no identificados USD250.000 Empleados Temporales y/o Firma Especializada USD250.000 Gastos de Reconstrucción cuentas y alcances fiscales USD250.000 b) Es claro que dentro de la cobertura de la póliza de manejo global de entidades estatales no. 2201215004009 sí se amparan los alcances fiscales, sin que dentro de las condiciones generales de la póliza se limite la declaratoria de responsabilidad fiscal.
No se puede evitar la declaratoria de responsabilidad fiscal como uno de los amparos de la póliza, bajo el argumento de que debe tratarse de hechos tipificados como delitos contra la administración pública, toda vez que se trata de un amparo diferente de los que cubre la póliza, como se observa del citado cuadro. c) Es evidente que la póliza cubre los alcances fiscales, amparo dentro del cual se encuentra la declaratoria de responsabilidad fiscal, sin que ésta última se hubiere limitado dentro de las condiciones de la póliza, ni excluido, pues en evento contrario resultará una cláusula inocua o ineficaz. d) En efecto, cabe anotar que incluso cuando en el contrato de seguro se incluyan cláusulas de exclusión de responsabilidad civil, esta es inocua o ineficaz por desconocer una norma de orden público, como lo es el artículo 44 de la Ley 610 de 2000.
Al respecto la alta corporación6 precisó lo siguiente: “Ahora bien, cabe destacar, que la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable, opera siempre que el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza de seguros, inclusive en los casos en que en los contratos de seguros se incluyan cláusulas en las que se pretenda excluir esa responsabilidad civil, 6 Consejo de Estado, Sección Primera, Providencia de 29 de septiembre de 2011, expediente no. 07001-23-31-000-1998-00875-01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 46 las cuales en todo caso serán ineficaces, por desconocer una norma de orden público, tema este último precisado por la Sala en sentencia del 18 de marzo de 20107 en los siguientes términos: “La cuestión que primeramente se debe despejar en la instancia consiste en establecer si pese a la cláusula de exclusión de responsabilidad fiscal prevista en las Condiciones Generales de la póliza de seguros en mención, jurídicamente la actora podía o no ser vinculada a la actuación administrativa respectiva y ser declarada civilmente responsable en la cuantía amparada por dicha póliza, por causa del faltante dado como ocurrido en el acto acusado; pues no se discute la ocurrencia de los hechos ni ese faltante a que éstos dieron lugar. […] En escrito de Condiciones Generales de la póliza, aparece consignada la 2.5., en la que se dice que “ESTA POLIZA NO CUBRE LOS RIESGOS DE: (…)
2.6. RECLAMACIONES PRESENTADAS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACION CUANDO ESTA NO FIGURE EN LA CARATULA DE LA PÓLIZA COMO ASEGURADO BENEFICIARIO, POR RAZÓN DE LAS INVESTIGACIONES, JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA EN LAS QUE LIBERTY SEGUROS S.A. SEA VINCULADA DE ACUERDO CON LA LEY 610 DE 2000.” (folio 42) […] A su turno, el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, señala: “ARTICULO
44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. […] Si bien el texto de la cláusula de exclusión es confusa al hablar de RECLAMACIONES PRESENTADAS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACION, toda vez que en los procesos de responsabilidad fiscal a que ella se refiere, el ente de control no hace reclamación, sino declaración de responsabilidad fiscal y, en el caso especial de la norma transcrita, de responsabilidad civil, se puede interpretar que la cláusula de exclusión del amparo está dirigida justamente a la eventual declaración de responsabilidad civil; por lo cual es claro que una y otras resultan incompatibles.
Al respecto, baste decir que la cláusula deviene en inocua, por cuanto la norma en comento es de orden público, debido a que regula el ejercicio de una función pública, como es la del control fiscal, según lo establece el artículo 267 de la Constitución Política. 7 Sentencia proferida en el proceso radicado con el número 25000 2324 000 2004 00529 01, demandante: Compañía de Seguros Liberty Seguros S.A., demandado: Contraloría General de la República, Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 47 (…).” (se resalta). d) En ese orden, tampoco es de recibo el argumento de la parte actora consistente en que aunque la póliza contiene un amparo denominado “reconstrucción de cuentas y alcances fiscales”, de la lectura de la misma se puede concluir que requiere también que se trate de actos que se tipifiquen como delitos contra la administración pública, toda vez que, como se analizó, la póliza cubre los alcances fiscales.
Amparo este dentro del cual se encuentra la declaratoria de responsabilidad fiscal, sin que ésta última se hubiere limitado dentro de las condiciones de la póliza, ni excluido, aspectos estos que se pusieron de presente en los actos acusados. 7) Por otro lado, la parte actora alega lo siguiente: a) no podía afectarse el certificado no. 1 vigente entre el 15 de junio de 2016 al 15 de junio de 2017, por cuanto no sólo se viola la delimitación del riesgo asegurado en la póliza, sino que también se está obligando a la seguradora a cubrir un hecho cierto y consumado, debido a que la orden de trabajo aprobada por Francy Edith Ramírez Arroyave no se produjo en vigencia del certificado no. 1, luego se debía hacer efectivo solo el no. 0, sin embargo, ambos se hicieron efectivos pasando por alto que el certificado no. 1 de la póliza no. 2201215004009 constituye un nuevo contrato de seguro por tratarse de una renovación y no de una prórroga; b) hacer efectivos los certificados 0 y 1 de la póliza conlleva a la vulneración del artículo 1079 del Código de Comercio el cual ordena que el asegurador no está obligado a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada, motivo por el cual el fallo con responsabilidad fiscal se encontraba limitado frente a la póliza de seguro de manejo por el valor fijado para el respectivo amparo que resultara afectado, es decir, únicamente podía ser afectado el certificado no. 0 por un límite de suma asegurada de USD $250.000; y c) no se tuvo en cuenta que la póliza estaba contratada bajo la modalidad de ocurrencia por lo que únicamente podía ser afectado el certificado no. 0 de la póliza.
Los citados argumentos no son de recibo para la Sala, por las siguientes razones: Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 48 a) Frente a la renovación de la póliza y la obligación de no expedir una nueva póliza, el Consejo de Estado8 ha precisado lo siguiente: “De conformidad con el artículo 1048 del Código de Comercio: “Hacen parte de la póliza: “1.
La solicitud de seguro firmada por el tomador, y 2. Los anexos que se emitan para adicionar, modificar, suspender, renovar o revocar la póliza. “PARÁGRAFO. El tomador podrá en cualquier tiempo exigir que, a su costa, el asegurador le dé copia debidamente autorizada de la solicitud y de sus anexos, así como de los documentos que den fe de la inspección del riesgo” (se resalta).
Partiendo de lo dispuesto en el citado artículo, se observa que el documento de la renovación de la póliza constituye uno de los anexos de la misma. Como la renovación hace referencia a la ampliación de la vigencia del contrato, no quiere decir ello que se trate de un nuevo contrato sino de su ampliación, que se constituye en anexo de la póliza y, por lo tanto, se entiende integrada a ésta, lo que permite concluir en el caso que se estudia, sin duda, que la póliza ya había sido expedida con anterioridad a su renovación, es decir, que la aseguradora ya había cumplido con la obligación contenida en la cláusula tercera del contrato 074 de 1999..” Como se tiene de la citada jurisprudencia, de conformidad con el artículo 1048 del Código de Comercio, hacen parte de la póliza, la solicitud de seguro firmada por el tomador y, entre otros documentos, los anexos que se emitan para renovarla.
Es decir, el documento de la renovación de la póliza constituye uno de los anexos de la misma y, como la renovación hace referencia a la ampliación de la vigencia del contrato, no quiere decir ello que se trate de un nuevo contrato, sino de su ampliación, que se constituye en anexo de la póliza y, por lo tanto, se entiende integrada a ésta, lo que permite concluir que la póliza ya había sido expedida con anterioridad a su renovación. b) En este caso concreto, la póliza de manejo global de entidades estatales no. 2201215004009 expedida el 11 de junio de 2015, en la que aparece como tomador, asegurador y beneficiario ECOPETROL SA, tenía vigencia desde el 15 de junio de 2015 hasta el 15 de junio de 2016, con un monto asegurado de USD250.000 dólares 8 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección A, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, providencia de 3 de octubre de 2012, expediente no. 85001-23-31-000-2000-00561- 01(23193).
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 49 por cada pérdida o reclamo (fl. 301 carpeta pólizas disco compacto fl. 540), póliza que fue renovada el 15 de julio de 2016, con vigencia desde el 15 de junio de 2016 hasta el 15 de junio de 2017. (fl. 301 carpeta pólizas disco compacto fl. 540).
Por tanto, dado que hacen parte de la póliza los anexos que se emitan para renovarla, entendiéndose que la póliza ya había sido expedida con anterioridad a su renovación, es completamente claro que sí era jurídicamente viable también hacer efectiva la renovación de la póliza en este caso concreto. En ese orden, como quiera que el daño se produjo desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2016 (fl. 99 disco compacto fl. 540), resulta evidente que el siniestro acaeció durante la vigencia de la póliza. c) Así las cosas, se ajusta al ordenamiento lo resuelto en los actos acusados, donde se declaró que Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., con ocasión de la póliza de manejo global de entidades estatales no. 2201215004009 y su respectivo certificado de renovación, en la que aparece como tomador, asegurador y beneficiario ECOPETROL S.A., debe responder en calidad de tercero civilmente responsable por el daño, hasta el monto del valor asegurado y no afectado, menos el deducible a que haya lugar (fl. 104 disco compacto fl. 540). 8) En ese contexto, no son de recibo los argumentos expuestos por la parte actora, consignados en los cargos segundo a quinto de la demanda y consistentes en resumen, en lo siguiente: a) si bien se declaró responsable fiscal a la empleada de Ecopetrol SA Francy Edith Ramírez Arroyave, no se sustentó en los actos que esa persona haya cometido un acto fraudulento, que haya tenido la intención de causar la pérdida de los recursos de Ecopetrol SA o haya obtenido un beneficio financiero para sí misma o un tercero; b) aunque la póliza contiene un amparo denominado “reconstrucción de cuentas y alcances fiscales” de la lectura de la misma se puede concluir que requiere también que se trate de actos que se tipifiquen como delitos contra la administración pública; c) se ordenó la afectación de la póliza por el amparo de “reconstrucción de cuentas y alcances fiscales” aun cuando es claro que ese amparo no cubre la responsabilidad fiscal; y d) no se tuvo en cuenta que la póliza estaba contratada bajo la modalidad de ocurrencia y que, por lo tanto, únicamente podía ser afectado el certificado no. 0 de la póliza.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 50 3. Conclusión Por consiguiente, por no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados se impone denegar las pretensiones principales de la demanda. 4. Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el presente asunto, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia al demandante en la condición de parte vencida en el proceso, por cuanto la demanda cuenta con un razonable fundamento fáctico y jurídico.
Aunque el examen del fondo asunto conduce a desestimar el mérito de las pretensiones, el ejercicio del derecho de acción en este caso no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa o arbitraria, ni mucho menos que la parte actora haya procedido “con manifiesta carencia de fundamento legal”. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1.°) Deniéganse las pretensiones principales de la demanda. 2.°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal a la parte demandante. 3.°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. 4.°) Notifíquese esta providencia en los términos establecidos en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Exp. 25000-23-41-000-2019-00865-00 Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia SA Nulidad y restablecimiento del derecho 51 5.°) Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta N.°
29. CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma electrónica SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.