Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 198 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-33-35-027-2017-00484-02 DEMANDANTE: JOSÉ ÁLVARO AMAYA CORREDOR DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA TEMAS: CONTRATO REALIDAD DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2024 por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA1 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor José Álvaro Amaya Corredor formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas2: “ PRIMERA: Que SE DECLARE la nulidad del acto administrativo generado por el director del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA- y contenido en el siguiente oficio: Oficio No. 2-2017-040548 del 12 de septiembre de 2017, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, devolución de dineros de 1 Archivo digital No. 004. 2 Archivo digital No. 004.

FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 2 retención en la fuente solicitadas a favor del señor JOSÉ ÁLVARO AMAYA CORREDOR e igualmente el reconocimiento y pago de indemnización. ( )“ A título de restablecimiento solicitó:  La declaratoria de existencia de una relación laboral entre febrero de 2009 y diciembre de 2014;  La cancelación de las prestaciones sociales, tales como prima de servicio, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios, subsidio familiar, auxilio de transporte, auxilio de alimentos, aumentos salariales legales, horas extras, recargos nocturnos, bonificación por servicios prestados (Decretos 415 de 1979 y 217 de 2016) y los beneficios económicos que reconozca el SENA a sus empleados de planta;  El pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones;  El reintegro de los valores cancelados por concepto de retención en la fuente y pólizas de cumplimiento;  El pago de la indemnización por daños morales equivalente a 25 SMMLV por no haber podido recibir las cesantías y prestaciones sociales al cesar su actividad laboral ni acceder a los beneficios económicos de la Ley 1636 de 2013;  El pago de la indemnización por perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) por la pérdida de recibir los beneficios económicos de la Ley 1636 de 2013;  El pago de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 por el no pago oportuno de las cesantías o la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social;  El pago de la indexación y de los intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia con observancia del artículo 192 del CPACA y la condenar en costas a la entidad demandada. 1.2.

Hechos de la demanda - El señor Amaya Corredor prestó sus servicios en el SENA como instructor en el centro Agroempresarial Regional Cundinamarca (Bogotá y Chía), mediante contratos de prestación de servicios suscritos desde febrero de 2009 hasta diciembre de 2014. - Durante la ejecución de los contratos laboró de forma personal, permanente y bajo condiciones de subordinación respecto al modo, tiempo y lugar de las tareas asignadas.

FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 3 - En cuanto a las actividades asignadas, el demandante cumplió los horarios establecidos por la entidad demandada y la programación académica impuesta. - Además, debía presentar informes mensuales al coordinador académico, cargar trimestralmente las notas de los aprendices en el aplicativo SENA SOFIA PLUS y soportar las visitas de evaluación de la coordinación para poder tramitar el pago de su remuneración. - Asimismo, indicó que debía portar un delantal y un carné que lo identificaba como instructor de SENA. - Mediante reclamación administrativa radicada el 4 de julio de 2017, el demandante solicitó al SENA el reconocimiento de la relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales incluida la seguridad social; petición que fue negada mediante Oficio No. 2-2017-040548 de 12 de septiembre de 2017. 1.3.

Concepto de la violación Citó como fundamento de derecho de sus pretensiones: los artículos 1, 2,11,25,53 de la Constitución Política, el artículo 21 del C.S.T y los Decretos los Decretos 2063 de 1984, 3041 de 1966, 2400 de 1968 y 415 de 1979; y el Acuerdo 224 de 1966. Para sustentar el concepto de violación, destacó que el acto acusado incurrió en falsa motivación, desviación de poder y desconocimiento del precedente jurisprudencial establecido en este tipo de casos, al negar el reconocimiento de los derechos laborales que le asisten por haber desempeñado funciones permanentes de la entidad, en iguales condiciones a las de un servidor público.

En concordancia, sostuvo que en el sub-lite se dan los requisitos para considerar que entre las partes existió una verdadera relación laboral a pesar de que se haya calificado el vínculo como contractual. Resaltó que el SENA utilizó los contratos de prestación de servicios con el fin de que los contratistas desempeñaran labores correspondientes a su objeto misional, con lo cual evadió sus obligaciones como empleador.

Tras hacer un análisis jurisprudencial de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionadas con el principio de la realidad sobre las formalidades y los elementos que configuran una relación laboral, concluyó que en este caso se desnaturalizó la relación contractual, razón por la cual, se deben reconocer las prestaciones sociales dejadas de percibir y todos los emolumentos reclamados.

FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 4

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA3 El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la relación del demandante con esa entidad fue eminentemente contractual y no laboral. Aseguró que, las Leyes 80 de 1993,1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008 habilitan la contratación de personal especializado para, en este caso, realizar funciones de instructor en los programas que se oferten; cuya vinculación se justifica en la falta de instructores de planta y la proporción a la demanda de estudiantes.

Afirmó que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes fueron temporales, interrumpidos y bajo el principio de la coordinación de actividades entre contratante y contratista, el cual se presume en este tipo de asuntos. Además, indicó que, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de noviembre de 2003, Rad.

IJ-0039, actividades como rendir informes mensuales de ejecución, pasar planillas o efectuar planeación académica no pueden considerarse, por sí solas, como elementos de subordinación laboral, ya que hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación, propias del contrato de prestación de servicios. Sostuvo que, en esta ocasión, el demandante no puede afirmar que se encuentra probada la subordinación por haber cumplido las laborales enlistadas en los contratos de prestación de servicios bajo supervisión de la entidad, ya que su cumplimiento se efectuó en virtud de una labor de coordinación que nunca deriva en una relación laboral.

Indicó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Decreto 2149 de 1992, el SENA puede contratar instructores para la formación profesional integral de sus aprendices. Adujo que considerando la sentencia del Consejo de Estado proferida el 19 de mayo de 2022 la actividad realizada por los contratistas instructores en el marco de la implementación de proyectos de formación, no presume la subordinación y en esa medida, siempre debe ser demostrada.

Expuso que, aunque el contratista prestó sus servicios en las instalaciones de la entidad, cumpliendo los horarios establecidos y presentando informes para verificar el cumplimiento de las actividades designadas, esa situación no genera relación laboral, ya que es una labor de coordinación entre el contratista y el SENA, que siempre debe existir en esta clase de vinculaciones.

De igual forma manifestó que la contratación del demandante se realizó de manera temporal, ya que su vinculación dependió de la cantidad de estudiantes inscritos en el programa de formación. Además, indicó que los contratos de prestación de servicios se suscribieron con solución de continuidad, por cuanto entre la terminación de uno y la celebración del otro, transcurrieron más de 30 días.

En virtud 3 Archivo digital No. 037 FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 5 de lo anterior, solicitó declarar la prescripción de los derechos laborales, en la medida que la demandante presentó petición el “5 de julio de 2017”. Por lo anterior, indicó que no existe obligación pendiente por pagar, en atención a que por su labor se les pagaron los honorarios; de tal suerte que no procede el pago de prestaciones sociales que solo se reconocen a los empleados de planta.

Así las cosas, solicitó se denieguen las súplicas de la demanda, toda vez que entre el SENA y el demandante tan solo existió una relación contractual, al no encontrarse probado el elemento subordinación, definitorio de la relación laboral. Finalmente, propuso las siguientes excepciones: (i)ausencia de los presupuestos básicos para la prosperidad de las pretensiones;

(ii) pago total de las obligaciones emanadas de los diversos contratos de prestaciones de servicios celebrados con el demandante; (iii) inexistencia de la obligación; (iv) cobro de lo no debido, (v) ausencia de relación laboral;(vi) buena fe y presunción de legalidad; y (vii) prescripción.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 Mediante sentencia proferida el 15 de febrero de 2024, el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Respecto al primer elemento- prestación personal del servicio-, indicó que los contratos permiten concluir que el demandante laboró como instructor para el SENA desde el 20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014 de forma interrumpida en diferentes áreas relacionadas con la integración de la educación media a programas de desarrollo agroempresarial, emprendimiento, asistencia administrativa y formulación de proyectos.

Señaló que hubo interrupciones mayores a 30 días que afectaron la continuidad en la prestación del servicio, como la ocurrida entre “el 17 de diciembre de 2010 y el 28 de marzo de 2011 (interrupción de 3 meses y 8 días entre los contratos Nos. 394/2010 y 437/2011) y la causada entre el 28 de junio de 2011 y el 4 de octubre de 2011 (interrupción de 3 meses entre los contratos Nos. 437/2011 y 1367/2011)”.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la parte demandada respecto de los derechos prestaciones causados entre el “20 de febrero de 2009 y el 28 de junio de 2011”. Indicó que tanto los contratos como el testimonio del señor Álvaro Díaz Hurtado, compañero de trabajo del demandante, dan cuenta de que el actor prestó sus servicios de forma personal e interrumpida, pues se le prohibió ceder o delegar sus funciones de instructor.

En esa medida, queda claro que las actividades 4Archivo digital No. 54 FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 6 desempeñadas por el señor Amaya Corredor fueron continuas, permanentes y de carácter misional de la entidad. Frente al segundo elemento, relacionado con la remuneración económica indicó que los contratos también corroboran la existencia de este elemento pues ahí se pactó como una de las obligaciones el pago en mensualidades vencidas.

En cuanto a la subordinación, señaló que las pruebas documentales allegadas al proceso y los testimonios recibidos demostraron plenamente la existencia de aquel elemento. Manifestó que está probado, que no solo existían cargos de planta y que el actor desempeñaba las mismas funciones que para ellos se fijaron en el manual de funciones de la institución, que no requerían conocimientos altamente especializados, circunstancia que denota que la entidad tenía una equivocada concepción sobre la excepcionalidad o especialidad del contrato de prestación de servicios, al considerar que podía usarlo simplemente para ampliar la planta de personal y satisfacer necesidades que por su naturaleza debía cubrir el personal de planta.

En virtud de lo anterior, el juez de primera instancia declaró: infundadas las excepciones propuestas por la entidad (numeral segundo); la nulidad del acto demandado (numeral tercero); la existencia de una relación laboral entre la demandante y el SENA entre el 20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014, descontando las interrupciones advertidas (numeral cuarto); y que el referido tiempo laborado por el accionante, salvo las interrupciones debía computarse para efectos pensionales (numeral quinto).

A título de restablecimiento del derecho ordenó al SENA:  Reconocer y pagar a favor del actor las prestaciones sociales certificadas por la entidad demandada (sin incluir prestaciones extralegales ni convencionales) que devengó un instructor de planta durante el periodo no prescrito, esto es, entre el 4 de octubre de 2011 y el 5 de diciembre de 2014, salvo interrupciones, tomando como ingreso base de liquidación el valor de los honorarios mensuales pactados en cada contrato de prestación de servicios, previa verificación por parte de la entidad demandada de los requisitos que establece la ley para el reconocimiento y pago de los contratos de prestación de servicios.

(numeral sexto)  Que en el término de tres (3) meses, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de esa providencia, adelante las gestiones internas e interadministrativas a que haya lugar y liquide y pague los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y salud que le correspondía efectuar al trabajador y a esa entidad demandada como empleadora, tomando como ingreso base los honorarios cancelados entre el 20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014.

Para ello, considerará las cotizaciones efectuadas al fondo de pensiones y a la empresa promotora de salud a la que estuvo afiliado el actor, y cuando FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 7 los aportes efectuados por este fueron inferiores a los dispuestos en la ley, la entidad demandada descontará el saldo faltante a favor de dichas entidades de seguridad social.

Las anteriores sumas deberán ser indexadas (numeral séptimo). Finalmente, negó las demás pretensiones.

4. RECURSO DE APELACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA5 Inconforme con la decisión anterior, el SENA interpuso el recurso de apelación para que la sentencia sea revocada y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda conforme las siguientes consideraciones: Reiteró que la contratación del demandante se hizo de conformidad con lo reglado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para cumplir actividades de carácter técnico que no podían efectuarse con el personal de planta.

Sostuvo que el a quo no tuvo en cuenta los antecedentes administrativos allegados al plenario, en especial los estudios previos donde se indica que la contratación del actor se justificó en la insuficiencia de personal y de acuerdo con el cumplimiento de metas establecidas por la entidad. Indicó que el operador judicial valoró erradamente los contratos y el testimonio del señor Álvaro Díaz Hurtado, pues no dan cuenta de la existencia de una continuada subordinación ni la vocación de permanencia de las funciones dentro de la entidad.

Por el contrario, permiten constatar que los objetos contractuales son disímiles y que los periodos de interrupción tienen que ver con las convocatorias que se realizan y por eso no se pueden enmarcar en periodos académicos regulares, lo que hace evidente que la contratación obedeció a necesidades específicas y transitorias de la entidad.

Trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado respecto al contrato realidad para señalar que cumplir un horario, presentar informes mensuales y presentar periódicamente un cronograma académico, no puede considerarse por sí solo como elementos de subordinación, ya que son obligaciones contractuales propias de una relación de coordinación. Además, explicó que no puede desconocerse que la subordinación de la entidad va dirigida al aprendiz y no al instructor contratista, pues los controles que la entidad lleva son para determinar si el estudiante cumplió con la formación mínima requerida para ser certificado.

Así que la providencia recurrida carece de sustento probatorio que acredite la existencia de la subordinación, pues la parte actora no demostró que se sometiera a órdenes e instrucciones, o que hubiera recibido llamados de atención, entre otros. Afirmó que por el contrario se demostró que los contratos de prestación de servicios se ejecutaron de acuerdo con las cláusulas pactadas entre las partes. 5Archivo digital No. 57 FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 8 En ese sentido, sostuvo que debe darse aplicación al principio de “pacta sunt servanda” y “rebuc sic stantibus” atendiendo a que los contratos se suscribieron con la plena autonomía de la voluntad de las partes y sin ningún tipo de vicios.

Finalmente, citó jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de coordinación de actividades y acreditar la existencia de la relación laboral alegada y concluyó que, en el presente asunto están demostrados los elementos característicos de una relación contractual, por lo tanto, solicitó revocar el fallo impugnado.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 10 de mayo de 2024 el Tribunal admitió la apelación de la entidad demandada y dispuso que el expediente debía permanecer en la secretaria por el término de diez (10) días antes de ingresar al despacho para dictar sentencia. El 27 del mismo mes y año, el apoderado del señor Amaya Corredor presentó solicitud de adhesión al ya admitido recurso de apelación, esto es, fuera del término de ejecutoria del referido auto admisorio.

Por lo tanto, mediante auto del 13 de agosto del corriente aquel se rechazó por extemporáneo. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en virtud de lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual, son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico es determinar si entre febrero de 2009 y diciembre de 2014 (como se solicitó en la demanda), período en el que el señor José Álvaro Amaya Corredor estuvo vinculado directamente al Servicio Nacional de Aprendizaje– SENA, mediante contratos de prestación de servicios para desempeñarse de instructor, se configuraron los elementos propios de una relación laboral, prestación personal, remuneración y subordinación.

3. TESIS DE LA SALA La Sala encuentra que entre el 20 de febrero de 2009 hasta el 5 de diciembre de 2014, salvo las interrupciones advertidas en el acápite No. 5 de este proveído, el señor José Álvaro Amaya Corredor, a pesar de estar vinculado mediante FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 9 contratos de prestación de servicios con el SENA, ejecutó labores de carácter permanente que se encontraban ligadas al objeto misional de la entidad, bajo subordinación y recibiendo una remuneración, razón por la cual entre las partes existió una verdadera relación laboral de forma interrumpida.

No obstante lo anterior, se configuró la prescripción extintiva del derecho para el pago de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 29 de junio de 2012, salvo los aportes pensionales que por su naturaleza son imprescriptibles. Así las cosas, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales legales, devengadas por un empleado de planta de la entidad demandada que ejerza similares funciones que el demandante (código 3010, grado 01-20), teniendo como base de liquidación los honorarios pactados en cada uno de los contratos suscritos, entre el 17 de septiembre de 2012 al 5 de diciembre de 2014, salvo los días de interrupción advertidos.

En consecuencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero modificará la parte resolutiva en lo pertinente.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20166 sostuvo sobre el particular: 6 Corte Constitucional.

Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 10 “3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…) Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 11 tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.

(…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.

(…) No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.” De allí que los elementos que deba acreditar quien pretenda desvirtuar la naturaleza de la relación entre un contratista y el Estado corresponden a: (i) la prestación de servicios personales propios de la actividad misional de la entidad contratante;

(ii) la subordinación, es decir la exigencia en el cumplimiento de órdenes, así como la imposición de reglamentos; (iii) la equidad o similitud entre las labores desarrolladas en comparación con los empleados de planta y (iv) la remuneración. 4.2. Sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre el contrato realidad 4.2.1 La sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 12 El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, respecto a la configuración de una relación laboral derivada un contrato de prestación de servicios indicó lo siguiente: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

El denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”7 Dicho lo anterior, indicó que, una vez acreditada la existencia de una relación laboral, las reglas jurisprudenciales frente a las medidas de restablecimiento a adoptar y respecto a la prescripción del derecho que se deben observar son las siguientes: “(…) 3.5 Síntesis de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como 7 C.E., Sec.

Segunda. Sent. 2013-00260, ago. 25/2016. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 13 tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” 4.2.2.

La sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 En sentencia de 9 de septiembre de 20218, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la posición sobre: i) la temporalidad, ii) el término de solución de continuidad entre contratos y iii) la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

En primer lugar, sobre la temporalidad de la contratos de prestación de servicios reiteró que de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 pueden celebrarse dichos contratos cuando su objeto y/o actividades no estén relacionadas con el funcionamiento de la entidad o no puedan desarrollarse con el personal de planta o se requiera de conocimientos especializados, lo que traduce necesariamente que dichas tareas son de manera temporal, es decir, su contratación no puede ser indefinida si no por el tiempo “estrictamente indispensable”9. 8 C.E., Sec.

Segunda, Sent. 2013-01143-01, SUJ-025-CE-S2-2021, sep. 9/2021. 9 C.E. Sec. Segunda, auto de 11 de noviembre de 2021 que aclaró la sentencia de unificación de sept.9/2021 indicando que la Corporación no busca con la sentencia de unificación desestimular la utilización de los contratos de prestación de servicios, sino que, por el contrario, pretende neutralizar su práctica indebida.

De modo que, señaló que estos en ningún momento ha FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 14 En segundo término, precisó que por regla general no habrá solución de continuidad cuando entre los contratos de prestación de servicios existan interrupciones inferiores a 30 días hábiles10. No obstante, aclaró que este término no es “una camisa de fuerza” que impida tener en cuenta un mayor período de interrupción, definición que deberá adoptar el juez en cada caso conforme los elementos de juicio que tenga a su disposición; sobre el particular señaló: “150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral”.

Como complemento de lo anterior, el Consejo de Estado realizó las siguientes recomendaciones: “152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse” (Resaltado fuera de texto).

Finalmente, sobre la devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, sostuvo que por tratarse de contribuciones parafiscales resulta improcedente su devolución ya que su finalidad era garantizar la prestación de los servicios de salud. Las anteriores reglas objeto de unificación el Consejo de Estado las sintetizó de la siguiente manera para mayor claridad: sido proscrita por el ordenamiento jurídico; tanto es así, que el artículo 32.3 de Ley 80 de 1993, declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, 14 la consagra. 10 C.E. Sec.

Segunda, auto de 11 de noviembre de 2021, aclaró que la sentencia aborda la temática de la celebración de contratos de prestación de servicios en forma genérica y abstracta, sin referirse a ningún sector o actividad de carácter estatal. Además, indicó que: “esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado.

Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas.” FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 15 “167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. 4.3. De la obligación de demostrar la subordinación continuada en asuntos en los cuales se alegue la existencia de una relación laboral por parte de instructores del SENA Respecto a este punto, conviene señalar que el Consejo de Estado en asuntos en los cuales se discute la existencia de una relación laboral entre instructores de formación profesional y el SENA, ha señalado que el elemento de la subordinación requiere para su configuración, una continua e ininterrumpida ejecución de labores, las cuales, en esta clase de controversias, no se logran determinar con el simple contenido de los contratos de prestación de servicios11.

Así lo afirmó esa Corporación, en la sentencia de 17 de octubre de 2018, en donde negó la existencia de una relación laboral alegada por un instructor del SENA, bajo las consideraciones que a continuación se transcriben: “Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

(…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que el demandante fue contratado por el SENA con el fin de prestar sus servicios como formador profesional en áreas de la agricultura. Sin embargo, de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar con exactitud los tiempos o periodos efectivamente laborados por el señor Adalberto Gutiérrez Escalante y que permitan concluir el desarrollo continuo e ininterrumpido de las actividades mencionadas.

Al respecto, esta Subsección, al revisar un asunto similar recientemente, determinó que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que las funciones se ejecuten de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, esto es, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante.

(…) 11 Ver fallos del Consejo de Estado, Sección Segunda: Sent. 2013-00250, jul. 26/2018. M.P. Gabriel Valbuena Hernández y Sent. 2011-00243, jul. 26/2018. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 16 De acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios que el señor Gutiérrez Escalante hubiese prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, siendo este uno de los elementos que permiten inferir la existencia del contrato realidad.”12 (Resaltado y subrayado fuera de texto) De igual forma, ha advertido que para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, los medios probatorios que se aporten al proceso deben dar cuenta de forma fehaciente que las actividades realizadas por el contratista no eran independientes y estaban sujetas a constantes órdenes por parte de los funcionarios del SENA.

Esto significa que los testigos en sus declaraciones deben ser precisos en cuanto al modo y cantidad de trabajo que se les exige a los contratistas, de allí que pronunciamientos generales, vagos o imprecisos pueden dar al traste con la prosperidad de las pretensiones, tal como ocurrió en sentencia de 10 de mayo de 201813, proferida por el Consejo de Estado.

Finalmente, cabe precisar que atendiendo la más reciente jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Subsecciones A y B)14, esta Sala de Decisión, en sentencia de 13 de septiembre de 202415, cambió el criterio que venía aplicando en este tipo de casos consistente en que el demandante además de acreditar que debía acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA, debía probar que tenía la misma intensidad horaria que un instructor de planta 16.

Lo anterior fue replanteado en vista de que ambas Subsecciones optaron por una postura más amplia al analizar el elemento de la subordinación teniendo en cuenta circunstancias tales como: (i) si la labor del contratista hace parte del objeto misional del SENA; (ii) existe un cargo de planta con similares funciones a las desarrolladas por el actor;

(iii) si el servicio contratado se puede desarrollar con autonomía e independencia, pues son estas condiciones las que determinan la existencia de la subordinación y no primordialmente la carga horaria de los contratistas. Al respecto, es necesario recordar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que el cumplimiento de un horario no conlleva per se la desnaturalización de la relación contractual, así: “Advierte además la Sala que, pese al posible cumplimiento de un horario de trabajo, no se puede deducir solo por ello que el demandante se encontrara en una relación de dependencia frente a sus superiores, tal como lo ha señalado esta Subsección en recientes pronunciamientos donde, en casos similares, ha señalado que esa 12 C.E., Sec.

Segunda. Sent. 2014-00015, oct. 17/2018. M.P. William Hernández Gómez. 13 C.E., Sec. Segunda. Sent. 2014-00123, may. 10/2018. M.P. William Hernández Gómez. 14 C.E., Sec. Segunda, Sub. A. sentencia del 6 de marzo de 2024. Rad. No. 17001-23-33-000-2014-00482-01, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; C.E., Sec. Segunda, Sub. A. Sentencia del 23 de mayo de 2024.

Rad. No. 25000-23-42-000-2016- 01152-02, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; C.E., Sec. Segunda, Sub. B sentencia de 9 de mayo de 2024 Rad. No. 08001-23-33-000-2019-00687-01, M.P. César Palomino Cortés; C.E., Sec. Segunda, Sub. B. sentencia del 9 de mayo de 2024 Rad. No. 08001-23-33-000-2019-00687-01, M.P. César Palomino Cortés; C.E., Sec.

Segunda, Sub. B., sentencia del 26 de junio de 2024 Rad. No. 13001-23-33-000-2016-00976-01, M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera; C.E., Sec. Segunda, Sub B., sentencia del 27 de junio de 2024 Rad. No. 20001-23-33-000-2019-00130-01, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 15 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub. E. Sentencia del 13 de septiembre de 2024.

Rad. No. 25269-33-33-001-2022-00127-01. M.P. Jaime Galeano Garzón. 16 C.E., Sec. Segunda. Sub. A, sentencia de 20 de enero de 2022, radicado No. 2014-00331-01 (0367-2018) M.P. William Hernández Gómez. ”(…) en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad y en especial debía demostrar de manera fehaciente que cumplía con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.” FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 17 exigencia puede producirse en relaciones de coordinación, sin que pueda predicarse por ese solo hecho la configuración de una relación laboral”17.

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES PARA RESOLVER - Contratos de prestación de servicios suscritos entre el SENA y el demandante – junto con las actas de inicio, finalización y liquidación– de donde se obtiene la siguiente información: Contrato No. Inicio Final Objeto Honorarios Ubicación Soporte Contractual 102 de 2009 20/02/2009 (8 meses y 25 días) Prórroga (1 mes y 25 días) 15/11/2009 14/11/2009 09/01/2010 Prestación de servicios de formación integral para procesos de Integración, dirigida a la asesoría y acompañamiento en el área de sensibilización, planeación, construcción del plan operativo y asesoría del PEI de las instituciones educativas, de acuerdo con la programación del Centro de Desarrollo Agroempresarial. $21.916.666 Contrato: archivo No.37 Fls. 53 –54 y pprórroga: certificación completa: archivo digital No. 05.

Interrupción 10/01/2010 al 28/01/2010 (13 días hábiles) 151 de 2010 29/01/2010 (5 meses y 11 días) 08/07/2010 Igual que el anterior $13.416.667 Contrato archivo No.37 Fls. 53 –54., acta de liquidación Fls. 65- (acta de liquidación Interrupción 09/07/2010 al 11/07/2010 (1 día hábil) 394 de 2010 12/07/201 0 (5 meses y 4 días) 16/12/2010 Igual que anterior. 12.833.333 Archivo 37 Fls. 68-102- contrato.

Interrupción 17/12/2010 al 27/03/2011 (69 días hábiles) 437 de 2011 28/03/2011 (3 meses o hasta máximo 02/07/2011) 02/07/2011 Prestación de servicios de carácter temporal para integración con la educación media en el área de formación de diagnóstico y consultoría empresarial. 9.000.000 Archivo 37 Fls. 108-115- contrato.

Interrupción 03/07/2011 al 05/10/2011 (65 días hábiles) 17 C.E., Sec. Segunda. Sentencia de 31 de octubre de 2018, radicado No. 2014-00482. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 18 1367 de 2011 06/10/2011 (2 meses y 22 días) 16/12/2011 Prestación de servicios de carácter temporal, impartiendo Formación en el área de Emprendimiento en el programa Jóvenes Rurales. 7.380.000 Pág. 70 y ss del archivo “34Contestac ionDemanda Certificacion es completas Archivo digital No. 05.

Interrupción 17/12/2011 al 23/02/2012 (48 días hábiles) 524 de 2012 24/02/2012 (4 meses y 5 días) 29/06/2012 Prestar los servicios en forma temporal, de un gestor, para asesorar a la población de usuarios de las unidades de emprendimiento del SENA en la formulación de planes de negocio, el desarrollo de proyectos de base tecnológica y puesta en marcha por medio de diferentes fuentes de financiación que estimulen la creación y desarrollo de nuevas empresas con carácter innovador, tecnológico y de clase mundial, en el marco del programa de emprendimiento empresarial, de la Regional Distrito Capital. 12.660.417 Pág. 113 y ss del archivo “34Contestac ionDemanda” Certificacion es completas Archivo digital No. 05.

Interrupción 30/06/2012 al 16/09/2012 (51 días hábiles) 724 de 2012 ( 3 meses y 2 días) 17/09/2012 (3meses y 2 días) 19/12/2012 Prestación de servicios personales y de apoyo para orientar procesos de formación por proyectos por periodos fijos durante el Segundo Semestre de 2012, Para atender el TÉCNICO EN COMERCIO INTERNACIONAL de formación Titulada en el Programa de articulación con la Media, en el área de influencia del centro, de acuerdo a las necesidades, a la programación establecida y a los productos de formación pactados. 5.959.970 Archivo No. 37 Fls.113- 121- contrato.

Interrupción 20/12/2012 al 31/01/2013 (28 días hábiles) 971 de 2013 01/02/2013 (9 meses) Prórroga 30/11/2013 Prestación de servicios personales Y de apoyo para orientar procesos de formación por proyectos por periodos fijos durante la vigencia 2013, Para atender el programa de Articulación con la Media $27.735.840 Archivo No. 37 Fls. 125- 124-129 contrato y prórroga.

FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 19 01/12/2013 (1 mes y 13 días) 13/01/2014 en el TÉCNICO EN ASISTENCIA ADMINISTRATIVA de acuerdo a las necesidades, a la programación establecida y a los productos de formación pactados. Interrupción 14/01/2014 al 31/01/2014 (14 días hábiles) 1635 de 2014 01/02/2014 ( 7 meses) 31/08/2014 Prestación de servicios personales y de apoyo para orientar procesos de formación por proyectos, por periodos fijos durante la vigencia 2014.

Para atender el programa de Articulación con la Educación Media; enel Programa Técnico en Asistencia administrativa en el área de influencia del Centro, de acuerdo con las necesidades, con la programación establecida y con los productos de formación pactados. $22.219.400 Archivo No. 37 Fls. 123- 124 contrato. 2472 de 2014 01/09/2014 05/12/2014 Prestación de servicios personales y de apoyo para orientar procesos de formación por proyectos, por periodos fijos durante la vigencia 2014.

Para atender el programa de Articulación con la Educación Media; en el Programa FORMULACIÓN DE PROYECTOS en el área de influencia del Centro, de acuerdo con las necesidades, con la programación establecida y con los productos de formación pactados. $8.358.727 Certificacion es completas Archivo digital No. 05. - Expediente administrativo en el cual obran los contratos, actas de inicio, actas de liquidación, informes de ejecución y órdenes de pago.

( Archivo digital No. 37) - Reportes de horas mensuales de instructores de agosto a diciembre de 2010 en los que se detallan las horas y los módulos ejecutados por el demandante en los diferentes municipios donde prestó sus servicios como instructor. (Archivo digital No. 37 Fls. 68-102) FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 20 - Comprobantes de egreso de los años 2009, 2010 y 2011 del SENA, Regional Cundinamarca, prueban los pagos realizados al señor Álvaro José Amaya Corredor en ese mismo periodo.

( Archivo digital No. 05) - Formatos denominados diagrama de gantt mensual de los meses de junio y agosto de 2014 en los que se reportan las horas y las unidades o temas ejecutados por el demandante en las diferentes instituciones educativas donde prestó sus servicios como instructor. ( Archivo digital No. 37 Fls. 120-123) - Petición de 4 de julio de 2017,- recibida al día siguiente según guía No. 076000342976), por medio de la cual, el actor solicita al SENA el reconocimiento de una relación laboral desde 2009 hasta el 2014 y como consecuencia, el pago de los derechos salariales y prestacionales dejados de percibir (Archivo digital No. 05 Fls. 31-44) - Certificaciones completas de 7 de julio de 2017, 28 de septiembre de 2017, 18 de julio de 2019, y 24 de febrero de 2023, expedidas por el SENA en las cuales se reporta cada uno de los contratos suscritos entre el 2009 al 2014, el objeto contractual, los extremos temporales, las obligaciones a cargo del contratista y los honorarios cancelados en cada contrato ( Archivo digital No. 5). - Oficio con radicado No. 2-2017-040548 de 12 de septiembre de 2017 mediante el cual el SENA negó la referida petición. (Archivo digital No. 05 Fls. 46-50) - En audiencia de pruebas de 8 de agosto de 2022, se recibió el testimonio del señor Álvaro Díaz Hurtado, quien manifestó haber trabajado con el demandante entre el 2009 y 2010 en el programa de articulación media en el Centro de Desarrollo Agroempresarial.

Explicó que sus funciones consistían en asesorar a los rectores y coordinadores académicos en relación con dicho programa. Enfatizó que el demandante trabajó en 7 colegios simultáneamente, los cuales eran asignados por el coordinador del programa y estaban en 3 sitios diferentes, Chía, Cajicá y Bogotá. Aseguró que tuvo conocimiento de lo anterior ya que el hospital les enviaba copia de la programación de todos los instructores.

Especificó que el actor realizaba las inducciones a los alumnos de los respectivos colegios, preparaba las clases a él asignadas, y practicaba una evaluación al finalizar el periodo académico. Los alumnos que no pasaban esa evaluación no podían entrar al programa técnico. Describió que tenían un líder del programa, recordó al señor Germán Royo Cruz, quien era el coordinador del programa de articulación para el SENA en el Centro Agroempresarial de Chía. Precisó que dentro de las obligaciones que tenían estaba la denominada “grupo primario”, que consistía en atender reuniones mensuales programadas por la subdirectora del SENA en las que les exigía el cumplimiento de un determinado número de horas, metas, y capacitaciones.

Indicó que la repartición de los colegios a los que los asignaba lo hacía el coordinador del programa. Sostuvo que no podían cambiar la programación de actividades y que debían cumplir con 8 horas diarias o 160 mensuales como mínimo. Indicó que en muchas ocasiones trabajaba más de lo señalado, pues debían desplazarse a diferentes municipios.

Asimismo, afirmó que era obligatorio seguir los protocolos del SENA, como es el caso de los modelos preestablecidos para las inducciones y las calificaciones a los FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 21 cuales debía ceñirse el demandante. Explicó que, con base en el programa de formación, los instructores tienen que formular un proyecto que debía ser avalado por el SENA.

Manifestó que debían portar un carné que los identificaba como instructores del SENA. De igual forma, advirtió que tenían un usuario y contraseña en la plataforma Sofia Plus como todos los empleados de planta. Por último, afirmó que en el SENA existían instructores de planta que cumplían las mismas funciones que el demandante, pero quienes permanecían en las instalaciones de la entidad, mientras que a los contratistas los enviaban a veredas y municipios aledaños.

6. CASO CONCRETO En el presente asunto, el señor José Álvaro Amaya Corredor solicita se declare la nulidad del acto por medio del cual el SENA negó la existencia de una relación laboral entre febrero de 2009 y diciembre de 2014 y el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados en razón a la labor que desempeñó para dicha institución. El a quo accedió a las pretensiones de la demanda en atención a que al analizar la subordinación –como elemento esencial para configurar la relación laboral– la encontró acreditada al considerar que la labor realizada por el demandante como instructor debía desarrollarse de manera permanente al ser transversal a todos los programas ofertados por el SENA y además existía personal de planta que ejercía dichas mismas funciones.

Señaló que hubo interrupciones mayores a 30 días que afectaron la continuidad en la prestación del servicio y encontró probada la excepción de prescripción formulada por la parte demandada respecto de los derechos prestaciones causados entre el 20 de febrero de 2009 y el 28 de junio de 2011. Por lo tanto, se desvirtuó la existencia, validez y eficacia de los contratos de prestación de servicios que la encubrían, lo cual genera como consecuencia el reconocimiento de las prestaciones sociales por el periodo no prescrito, esto es, entre el 4 de octubre de 2011 y el 5 de diciembre de 2014, salvo interrupciones y ordenó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión por todo el lapso de la vinculación (20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014).

Inconforme, la parte demandada apeló la decisión y solicitó revocarla en la medida que el demandante no probó fehacientemente el elemento subordinación, determinante para considerar que existe vínculo laboral. Para resolver el asunto, se establecerá, en primer lugar, los extremos temporales del vínculo contractual entre las partes. Luego, se analizará si en el presente caso se acreditan los tres (3) elementos de la relación laboral alegada: (i) prestación personal del servicio, (ii) remuneración, y (iii) subordinación. 6.1.

De los extremos temporales FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 22 En el caso bajo examen, el demandante solicita se declare la existencia de una relación laboral con el SENA desde febrero de 2009 hasta diciembre de 2014. Al respecto, recordemos que el Consejo de Estado18 ha indicado que en los asuntos en los que se pretende el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente reconocimiento de prestaciones sociales, se requiere que obre copia de los correspondientes contratos de prestación de servicios, pues con aquellos se determina el objeto, funciones, los extremos temporales y demás aspectos que permitan establecer la existencia de una posible relación laboral.

En el expediente se encuentra no solo la copia de los contratos suscritos entre las partes, sino que también se observan certificaciones completas expedidas por el SENA, informes de ejecución, órdenes de pago, entre otros, los cuales servirán para realizar el estudio correspondiente de los tres (3) elementos constitutivos de un contrato realidad.

Así pues, conforme a las documentales obrantes en el plenario (ver cuadro que relaciona los contratos en el acápite de pruebas) se concluye que el demandante estuvo vinculada con el SENA desde el 20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014, como instructor contratista en programas de formación regular, titulada y complementaria, pero no de forma continua ya que entre la suscripción de los contratos se presentaron las siguientes interrupciones: (i) 10/01/2010 al 28/01/2010 (13 días hábiles);

(ii) 09/07/2010 al 11/07/2010 (1 día hábil); (iii) 17/12/2010 al 27/03/2011 (69 días hábiles); (iv) 03/07/2011 al 05/10/2011 (65 días hábiles);(v) 17/12/2011 al 23/02/2012 (48 días hábiles);(vi) 30/06/2012 al 16/09/2012 (51 días hábiles);(vii) 20/12/2012 al 31/01/2013 (28 días hábiles); 14/01/2014 al 31/01/2014 (14 días hábiles). 6.1.

De la existencia de una relación laboral De acuerdo con lo anterior, se analizará si con las pruebas que reposan en el expediente se logra acreditar los elementos que configuran una relación laboral, esto es: (i) prestación personal, (ii) remuneración, y (iii) subordinación. En ese orden se procede a examinar dichos elementos bajo las siguientes consideraciones: (i) Prestación personal del servicio Respecto a este elemento, cabe señalar que, de acuerdo con las reglas de la experiencia19, la naturaleza de la labor como instructor y de las condiciones 18 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 08001233300020140140101. Noviembre 13 de 2020. “25. La Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares características fácticas, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados. 26.

Tal exigencia se apuntó por esta Subsección y refiere al particular que: “(…) el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine” 19 C. E. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 20 de enero de 2022, M.P. William Hernández Gómez.

Radicado No. 13001-23-33-000-2014-00331-01 (0367-2018) FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 23 contractuales pactadas entre las partes, es posible concluir que el señor Amaya Corredor prestó sus servicios al SENA de forma personal. Lo anterior, encuentra sustento probatorio en los mismos contratos de prestación de servicios, los cuales contienen clausulas relacionadas con la imposibilidad del contratista de ceder total o parcialmente el contrato, a menos de que la entidad lo autorice y expresiones como “prestación de servicios personales” o “prestar los servicios personales”.

(ii) Remuneración Frente a la remuneración, basta señalar que en los contratos de prestación de servicios las partes pactaron el pago mensual de honorarios, de tal suerte que resulta evidente que el actor recibía una contraprestación, que independiente de su denominación, correspondía a una retribución por su labor. De igual forma, en el expediente obra la relación o reporte de pagos aportados por el SENA, en donde se observa que el demandante recibió, por parte de esa entidad, una retribución económica por las actividades ejecutadas en cada uno los contratos de prestación de servicios.

Así las cosas, cabe precisar que los dos elementos antes mencionados no son objeto de debate en el presente caso, pues el SENA acepta la existencia de la prestación personal del servicio y la remuneración, pero asegura que se presentaron en el ámbito del contrato de prestación de servicios, de conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y no de una relación laboral.

Por lo tanto, se entra analizar el elemento de la subordinación, el cual si es objeto de controversia. (iii) Subordinación Recordemos que, en el presente caso el a quo sostuvo que el demandante acreditó los elementos de la relación laboral y en especial el de la subordinación. Al respecto, encontró probado que las funciones desarrolladas por el actor no eran transitorias ni ocasionales; por el contrario, fueron de carácter permanente y transversales a todos los programas de formación ofertados por el SENA y adicionalmente, eran actividades que realizaban empleados de la planta de personal.

Por su parte, la entidad demandada en el recurso de apelación aseguró que las pruebas allegadas al plenario no dan cuenta de la existencia de una relación laboral entre las partes, por cuanto no se acreditó una continuada subordinación, dado que realizó actividades temporales y ejecutó las mismas con autonomía e independencia. Pues bien, a juicio de esta Sala, en el presente asunto se encuentra acreditada el elemento de la subordinación, como se pasa a explicar: Lo primero que se observa es que los contratos de prestación de servicios relacionados líneas atrás, tienen un objeto común, esto es, la impartición de formación técnica y tecnológica en diversos programas relacionados con la integración de la educación media a programas de desarrollo agroempresarial, FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 24 emprendimiento, asistencia administrativa y formulación de proyectos en el centro Agroempresarial Regional Cundinamarca.

Así mismo, del contenido de los contratos y de las certificaciones completas expedidas por el SENA, es posible determinar los períodos efectivamente laborados. Conviene recordar que, para demostrar la existencia de una relación laboral, la parte demandante, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado20, debe probar la concurrencia de los elementos esenciales del contrato laboral, y el desarrollo de sus funciones en las mismas condiciones que un empleado de planta.

Por lo anterior, se analizará: (i) si el actor desarrolló sus labores en igualdad de condiciones de tiempo, modo y lugar que un instructor de planta; y, (ii) si se encuentra acreditada la subordinación y dependencia continua del demandante. En este punto, cabe señalar que, tal y como se indicó en el marco jurídico, la Sala, en sentencia de 13 de septiembre de 202421, cambió el criterio que venía aplicando en este tipo de casos en los que para demostrar la falta de autonomía e independencia del contratista respecto de la entidad se debía acreditar que aquel tenía la misma intensidad horaria que un instructor de planta 22.

Lo anterior fue replanteado atendiendo la más reciente jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Subsecciones A y B)23, donde al resolver casos similares de instructores optaron por una postura más amplia al analizar el elemento de la subordinación teniendo en cuenta circunstancias tales como: (i) si la labor del contratista hace parte del objeto misional del SENA;

(ii) existe un cargo de planta con similares funciones a las desarrolladas por el actor; (iii) si el servicio contratado se puede desarrollar con autonomía e independencia, pues son esos circunstancias las que determinan la existencia de la subordinación y no primordialmente la carga horaria de los contratistas. (i) Similitud entre las funciones desarrolladas por el contratista y las desempeñadas por un empleado de planta En primer lugar, cabe advertir que no se allegó al plenario copia de algún manual de funciones que permita determinar la existencia de un empleo de planta con 20 Ver C.E., Sec.

Segunda, Sent. 2013-00075-01(0805-15), feb. 28/2019. M.P William Hernández Gómez; C.E., Sec. Segunda, Sent. 2008-00782-02(4149-13), ene. 29/2015. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub. E. Sentencia del 13 de septiembre de 2024. Rad. No. 25269-33-33-001-2022-00127-01. M.P. Jaime Galeano Garzón. 22 C.E., Sec.

Segunda. Sub. A, sentencia de 20 de enero de 2022, radicado No. 2014-00331-01 (0367-2018) M.P. William Hernández Gómez. ”(…) en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad y en especial debía demostrar de manera fehaciente que cumplía con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.” 23 C.E., Sec.

Segunda, Sub. A. sentencia del 6 de marzo de 2024. Rad. No. 17001-23-33-000-2014-00482-01, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; C.E., Sec. Segunda, Sub. A. Sentencia del 23 de mayo de 2024. Rad. No. 25000-23-42-000-2016- 01152-02, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; C.E., Sec. Segunda, Sub. B sentencia de 9 de mayo de 2024 Rad. No. 08001-23-33-000-2019-00687-01, M.P. César Palomino Cortés;

C.E., Sec. Segunda, Sub. B. sentencia del 9 de mayo de 2024 Rad. No. 08001-23-33-000-2019-00687-01, M.P. César Palomino Cortés; C.E., Sec. Segunda, Sub. B., sentencia del 26 de junio de 2024 Rad. No. 13001-23-33-000-2016-00976-01, M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera; C.E., Sec. Segunda, Sub B., sentencia del 27 de junio de 2024 Rad.

No. 20001-23-33-000-2019-00130-01, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 25 similares funciones a las desarrolladas por el actor. Sin embargo, una vez consultada la página de la entidad se encontró la Resolución 986 de 200724, por la cual se adopta el manual de funciones para los empleados públicos del SENA y en su anexo se encontró acreditado que existen cargos de planta con funciones similares a las desarrolladas por el demandante, como es el caso, del empleo identificado como Instructor código 3010, grado 01-20: MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE REQUISITOS I. IDENTIFICACIÓN Nivel: TECNICO Denominación del Empleo: INSTRUCTOR Código: 3010 Grado: 01 – 20 Dependencia: CENTROS DE FORMACION PROFESIONAL Cargo del Jefe Inmediato: SUBDIRECTOR DE CENTRO O QUIEN EJERZA LAS FUNCIONES DE COORDINACION O SUPERVISION DIRECTA.

II. PROPOSITO PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.

( ) Con el fin de determinar la similitud de las funciones, a continuación, se resumen las actividades descritas en los contratos y reportes de seguimiento, así: - Asesoramiento integral: Debía proporcionar asesoramiento integral tanto a instituciones educativas como a aprendices, abarcando aspectos pedagógicos, técnicos y organizativos para asegurar el éxito del proceso de formación. 24https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 26 - Desarrollo curricular interdisciplinario: Requería la conformación de equipos para diseñar proyectos formativos que promuevan la integración curricular y el aprendizaje significativo. - Inducción y reconocimiento de aprendizajes previos: Debía participar en la programación y ejecución de procesos de inducción y reconocimiento de conocimientos previos, adaptándolos a las necesidades y objetivos del contrato. - Reporte y seguimiento: Estaba obligado a reportar regularmente las actividades realizadas, garantizando la calidad de la información y su coherencia con los objetivos del proceso formativo. - Gestión de proyectos: Debía tener disponibilidad para ser designado como gestor de proyectos para asegurar la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje, trabajando en colaboración con los coordinadores académicos. - Evaluación y mejora continua: Debía evaluar de manera constante el proceso de aprendizaje, estrategias pedagógicas y entorno educativo, con el fin de identificar áreas de mejora y promover la innovación pedagógica. - Formación y actualización: Debía participar en programas de formación y actualización pedagógica, tecnológica y de competencias, para garantizar un desempeño profesional óptimo.

Las actividades anteriormente descritas encuentran concordancia con lo expuesto por el testigo Álvaro Díaz Hurtado cuando indicó que el actor realizó actividades en el marco del programa de integración (posteriormente llamado articulación) de los estudiantes de educación media con los programas del SENA, las cuales se ejecutaron en los diferentes colegios de diferentes municipios de Cundinamarca y consistía en el asesoramiento e inducción a los rectores y coordinadores académicos articulando a la institución educativa con el SENA y la labor pedagógica con los estudiantes asignados a él por el coordinador del programa de integración, labor que desarrolló bajo los protocolos y programas de la institución y cumpliendo horas de trabajo acorde con la programación establecida previamente por el coordinador del programa de integración del SENA.

Lo anterior, permite concluir que existe similitud entre las funciones asignadas al actor como instructor contratista y las de un Instructor código 3010, grado 01-20 de planta, pues ambos debían planear, programar y ejecutar los programas de formación asignados, realizar evaluaciones de competencias laborales y seguimientos a los aprendices, participar en la construcción del desarrollo curricular, entre otras.

En tal entendido, las funciones que cumplía el demandante no eran especializadas, temporales o ajenas al giro ordinario del SENA, pues la Ley 119 de 1994 al relacionar las funciones de la entidad señala las de adelantar los programas de formación profesional y la capacitación en aspectos socio-empresariales de la comunidad. Por lo tanto, las actividades ejecutadas por el actor fueron de aquellas FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 27 permanentemente requeridas para el cumplimiento de la misión encomendada a la entidad demandada.

Adicionalmente, cabe señalar que las labores ejecutadas por el demandante como instructor fueron permanentes, muestra de ello es la duración de los contratos de prestación de servicios desde el 20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014, salvo interrupciones. Ahora bien, cabe precisar que, si bien el testigo solo dio cuenta de los años 2009 y 2010, lo cierto es que es dable concluir la permanencia en el servicio en los siguientes años (2011-2014), toda vez que el actor desarrolló el mismo objeto durante toda su vinculación, es decir, las labores de instructor, lo que permite inferir que el vínculo se mantuvo en las mismas condiciones de subordinación; razón por la cual, este tiempo se tendrá en cuenta para efectos del restablecimiento del derecho.

De igual forma, se encuentra acreditado que contrario a lo señalado por la entidad demandada, la prestación del servicio del demandante no era independiente o autónoma, habida cuenta que le eran fijados horarios y colegios en los que debía prestar su servicio y estaba obligado a seguir las órdenes de los coordinadores de los respectivos programas.

La anterior no es la única circunstancia que evidencia que el señor Amaya Corredor se encontraba subordinado a su contratante, de ello también da cuenta el hecho de que para el desarrollo de sus obligaciones le eran suministrados elementos de trabajo por parte del SENA, situación de la que dan cuenta los contratos suscritos y lo corroboró el testigo al manifestar que debía portar un carnet y tenía asignado un usuario y una contraseña en la plataforma Sofia Plus, sistema utilizado por la entidad tanto para empleados de planta como contratistas.

En lo concerniente con el cumplimiento del horario de trabajo, el testigo indicó que era de 160 horas mensuales repartidas en 8 horas diarias y a veces más, pues no se contabilizaban los tiempos de desplazamiento entre municipios. A su vez, también indicó que dicho horario era establecido por el SENA, pues correspondía con el que debía atender a los aprendices y a la comunidad, y se debía cumplir en las instalaciones del SENA, o en los municipios a los cuales le correspondía trasladarse en las ocasiones que así lo disponían los jefes inmediatos para la ejecución de las funciones a cargo del demandante.

Conforme lo expuesto, se concluye que las actividades para las que fue contratado el señor Amaya Corredor:(i) eran necesarias en el cumplimiento del objeto misional de la entidad demandada; (ii) el demandante recibió y acató órdenes por parte de la entidad demandada; y (ii) fueron ejercidas de manera permanente desde el 20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014, salvo interrupciones.

De manera que la labor contratada no podía ser ejecutada con personal vinculado mediante contratos de prestación de servicios, por cuanto resulta contrario a lo FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 28 previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual, la contratación a través de la figura de prestación de servicios no puede ser indefinida sino por el tiempo estrictamente indispensable.

Conforme lo expuesto, una interpretación en conjunto de los distintos medios de prueba obrantes en el plenario permiten establecer que en el caso bajo estudio se desvirtuaron tanto la autonomía e independencia, como la transitoriedad u ocasionalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, en tanto, se acreditaron los elementos característicos de la relación laboral (prestación personal, retribución y subordinación), durante el período identificado líneas atrás, porque evidentemente la administración utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente y ligadas a su objeto misional.

En consecuencia, se impone confirmar la decisión de primera instancia en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que enseguida se analizarán las órdenes dadas en primera instancia relativas a la prescripción y al restablecimiento del derecho. 6.3. De la prescripción de los derechos reclamados Sea lo primero advertir que en aquellos casos en los que se accede a las pretensiones derivadas del reconocimiento de una relación laboral, el derecho nace con la sentencia constitutiva.

La jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ha definido que la parte actora tiene un término razonable para la solicitud ante la administración, que no puede exceder del previsto para prescripción de los derechos reclamados. Luego, el término fijado, es de 3 años a partir de la terminación de la relación contractual so pena de que se declare la prescripción de las prestaciones causadas en virtud del reconocimiento, salvo los aportes pensionales, como quiera que estos son por naturaleza imprescriptibles 25.

En cuanto a las interrupciones, en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó su postura, señalando que en estos casos hay solución de continuidad si existe interrupción mayor a treinta (30) días hábiles entre un contrato y otro. Lo anterior de cara a definir la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas. En el presente asunto, se encuentra demostrado que el demandante prestó sus servicios en la entidad demandada desde el 20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014, pero no de forma continua, pues se presentaron las siguientes interrupciones: (i) 10/01/2010 al 28/01/2010 (13 días hábiles);

(ii) 09/07/2010 al 11/07/2010 (1 día hábil); (iii) 17/12/2010 al 27/03/2011 (69 días hábiles); (iv) 03/07/2011 al 05/10/2011 (65 días hábiles);(v) 17/12/2011 al 23/02/2012 (48 días hábiles);(vi) 30/06/2012 al 16/09/2012 (51 días hábiles);(vii) 20/12/2012 al 31/01/2013 (28 días hábiles); 14/01/2014 al 31/01/2014 (14 días hábiles). 25 C.E., Sec.

Segunda. Sent. 2013-00260, ago. 25/2016. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 29 El juez advirtió únicamente dos interrupciones: (i)17/12/2010 al 28/03/2011 (3 meses y 8 días), y (ii) del 28/06/2011 al 4/10/2011 (3 meses). Luego concluyó que las prestaciones causadas entre el 20 de febrero de 2009 y el 28 de junio de 2011 se encontraban prescritas y reconoció el pago de prestaciones respecto al periodo comprendido entre el 4 de octubre de 2011 al 5 de diciembre de 2014.

La Sala advierte que el a quo omitió valorar adecuadamente los contratos y sus prórrogas, pues pasó por alto interrupciones superiores a treinta (30) días hábiles, como las ocurridas entre el 17/12/2011 al 23/02/2012 (48 días hábiles) y del 30/06/2012 al 16/09/2012 (51 días hábiles) que tienen incidencia al momento de estudiar la prescripción como se verá a continuación. Así las cosas, siguiendo las reglas de unificación contenidas en la sentencia de 9 de septiembre de 2021 citada en el marco jurídico, el término de prescripción corre a partir del último contrato en cada periodo y como quiera que la existieron varias interrupciones que fueron mayores a treinta (30) días, la vinculación se divide en los siguientes periodos: (i) 20 de febrero de 2009 a 16 de diciembre de 2010;

(ii) del 28 de marzo de 20211 al 2 de julio de 2017; (iii) del 6 de octubre de 2011 al 16 de diciembre de 2011; (iv) del 24 de febrero de 2012 al 29 de junio de 2012; y (v) del 17 de septiembre de 2012 al 5 de diciembre de 2014. De modo que, siguiendo la precitada regla de unificación, tenemos que el término de prescripción opera, así: PERÍODO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS FECHA LÍMITE PARA LA RECLAMACIÓN FECHA DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA RESULTADO 20 de febrero de 2009 a 16 de diciembre de 2010 16 de diciembre de 2013 4 de julio de 2017 Operó la prescripción 28 de marzo de 2011 al 2 de julio de 2011 2 de julio de 2014 4 de julio de 2017 Operó la prescripción 6 de octubre de 2011 al 16 de diciembre de 2011 16 de diciembre de 2014 4 de julio de 2017 Operó la prescripción 24 de febrero de 2012 al 29 de junio de 2012 29 de junio de 2015 4 de julio de 2017 Operó la prescripción 17 de septiembre de 2012 al 5 de diciembre de 2014 5 de diciembre de 2017 4 de julio de 2017 No operó la prescripción Del anterior cuadro se desprende que prescribieron las prestaciones causadas con anterioridad al 29 de junio de 2012, salvo los aportes pensionales por su naturaleza imprescriptible.

Respecto, al último periodo (del 17 de septiembre de 2012 al 5 de diciembre de 2014) tenemos que el actor elevó oportunamente la reclamación administrativa el 4 de julio de 2017, esto es, dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación del vínculo con la entidad – 5 de diciembre de 2014-, y presentó la demanda el 18 de FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 30 diciembre de 201726.

Por lo tanto, este periodo no se ve afectado por el fenómeno de la prescripción. 6.4. Del restablecimiento del derecho Conforme a las anteriores precisiones, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero modificará la parte resolutiva, así: 6.4.1.

Numeral PRIMERO El juez declaró la prescripción de los derechos prestacionales causados en el período comprendido entre el 20 de febrero de 2009 y el 28 de junio de 2011 y erró al no tener en cuenta todas las interrupciones mayores a 30 días, que dividieron la vinculación en los periodos anteriormente referenciados. Así que, conforme al análisis de la prescripción realizado en el acápite anterior, se hace necesario modificar este numeral para precisar que las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 29 de junio de 2012 son las que se encuentran prescritas. 6.4.2.

Numeral CUARTO El a quo declaró la existencia de la relación laboral entre el 20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014, descontando las interrupciones indicadas en la parte motiva de esa providencia. Atendiendo las interrupciones advertidas en el cuadro que relaciona los contratos en ese numeral se precisará que las interrupciones que se presentaron durante la vinculación del demandante corresponden a las señaladas en el acápite No. 5. de esta providencia. 6.4.3.

Numeral SEXTO En este numeral el a quo ordenó el pago de las prestaciones sociales legales que devengó un instructor de planta de dicha entidad por el periodo que estimó no prescrito, esto es, entre el 4 de octubre de 2011 y el 5 de diciembre de 2014, salvo interrupciones, tomando como ingreso base de liquidación el valor de los honorarios mensuales pactados en cada uno de los contratos.

Conforme a las consideraciones expuestas con anterioridad, se modificará el numeral sexto para precisar los extremos temporales del periodo no prescrito 17 de septiembre de 2012 al 5 de diciembre de 2014, salvo interrupciones y se indicará el cargo de planta encontrado en el manual de funciones de la entidad con funciones similares a las desarrolladas por el actor (código 3010, grado 01-20). 26Archivo digital No.

06. FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 31 6.4.4. Numeral SÉPTIMO: El a quo ordenó calcular y pagar las diferencias que se pudieron presentar respecto a los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión por todo el lapso de la vinculación (20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014).

Dicha orden será modificada para precisar que únicamente procede el pago de los aportes a pensión, pues el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 señaló que no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de seguridad social en salud al existir una obligación legal de realizar dicha contribución parafiscal.

De ahí que el SENA, deberá reconocer y pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión en la suma que corresponda como empleador. Para el efecto deberá calcular si existen diferencias entre los aportes a pensión realizados mes a mes por el demandante y los que se debieron efectuar en calidad de empleador, desde el 20 de febrero de 2009 hasta el 5 de diciembre de 2014, descontando los días de interrupción señalados en el acápite No. 5 de este proveído-, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos, debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultare faltante por concepto de aportes a pensión, siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en caso de que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente.

Tales sumas deberán indexarse. Corolario de lo anterior, se confirmará parcialmente la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, empero se modificará la parte resolutiva en sus numerales PRIMERO, CUARTO, SEXTO y SÉPTIMO, con el fin de puntualizar las órdenes que se emiten en las dos instancias.

7. COSTAS PROCESALES El art. 188 del CPACA señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, mediante la adición que previó la Ley 2080 de 2020, hay lugar a su reconocimiento “cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” 27.

En ese orden, como no se encuentra acreditado que el apelante haya actuado con temeridad, mala fe o que su demanda carezca de fundamento legal, no se condenara en costas en esta instancia. 27 C.E Sec. Segunda. Sent. 52001233300020180046101, feb. 08/2024. M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 32 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR los numerales PRIMERO, CUARTO, SEXTO y SÉPTIMO de la parte resolutiva de la sentencia proferida la sentencia proferida por el 15 de febrero de 2024 por el Juzgado Veintisiete (27) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, los cuales quedarán así:

PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos prestacionales causados con anterioridad al 29 de junio de 2012, conforme las razones expuestas en la parte motivan de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el señor José Álvaro Amaya Corredor, y el Servicio Nacional de Aprendizaje, entre el 20 de febrero de 2009 y el 5 de diciembre de 2014, descontando las interrupciones indicadas en el acápite No. 5 de esta providencia.

SEXTO: CONDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales ordinarias o comunes que devengan los empleados de planta con funciones similares a las desempeñadas por el actor como instructor (código 3010, grado 01-20) dejadas de percibir por el periodo no prescrito comprendido del 17 de septiembre de 2012 al 5 de diciembre de 2014, salvo interrupciones.

SÉPTIMO: Condenar al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, a reconocer y pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión en la suma que corresponda como empleador. Para el efecto deberá calcular si existen diferencias entre los aportes a pensión realizados mes a mes por el demandante y los que se debieron efectuar en calidad de empleador, desde el 20 de febrero de 2009 hasta el 5 de diciembre de 2014, descontando los días de interrupción señalados en el acápite No. 5 de este proveído-, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos, debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultare faltante por concepto de aportes a pensión, siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en caso de que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente.

Tales sumas deberán indexarse. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro en el sistema de Información de la Rama Judicial “SAMAI”. FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-027-2017-00484-02 33 Sentencia discutida y aprobada en acta de la Sala del mismo día

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado Magistrado NOTA: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validad su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.