11001-33-35-024-2022-00305-01 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E SISTEMA ORAL Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 197 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001333502420220030501 DEMANDANTE: JENNY JOHANNA GÓMEZ VERA DEMANDADO: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA CONTRATO REALIDAD DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia 17 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora JENNY JOHANNA GÓMEZ VERA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas: “PRIMERA.- Que es nulo el acto administrativo contenido en el oficio número No. N.1.013.B.02277-2022, calendado 7 de abril de 2022 y receptado el día 08 de abril de 2022, suscrito por LUZ MIREYA CRUZ BALCO, Directora de UNISALUD Sede Bogotá de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, en el cual se atendió el derecho de petición y manifiesta que (…).

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 2 A título de restablecimiento del derecho y/o condenas, el apoderado de la accionante solicita: 1. Se condene al pago de las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por la prestación de servicios y los salarios devengados por un técnico administrativo de planta. 2.

Se ordene a la entidad demandada a pagar todas las prestaciones sociales laborales y sociales dejadas de percibir, tales como: cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones en dinero, prima técnica y bonificaciones. 3. Se ordene la devolución de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, así como también la retención en la fuente. 4.

Se ordene el pago de la indemnización en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 5. Se ordene el pago de la suma de 500 s.m.l.m.v. por concepto de daños morales. 1.2. Hechos de la demanda Manifestó que prestó sus servicios personales en la entidad demandada desde el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, desempeñándose como técnico administrativo que es un cargo de planta en la Universidad Nacional.

Indicó que las labores que realizó fueron continuas e ininterrumpidas en la Unidad de Servicios de Salud - UNISALUD sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia. Explicó que debía cumplir un horario de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., de lunes a viernes y que devengó los último 3 meses la suma de 1.877.000. Señaló que realizó funciones de atención al usuario, autorizaciones y recobro de póliza y cuenta de alto costo.

Adujo que tenía un jefe inmediato que controlaba que cumpliera el horario, le hacía llamados de atención por llegar tarde y le daba órdenes y directrices sobre asuntos relacionados con las labores diarias. Finalmente, indicó que el 24 de marzo de 2022 presentó reclamación para el pago de sus prestaciones sociales, petición que fue negada mediante oficio No. N.1.1013.B.02277-2022 de 7 de abril de 2022, suscrito por la Directora de UNISALUD - Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 3 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Señaló como normas violadas las siguientes: (i) Constitucionales: Arts. 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277. (ii) Decretos: 1250 de 1970, 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1313 de 1986, 1582 de 1998, 1453 de 1998 y 3135 de 1968. (iii) Leyes: 4ª de 1990, 65 de 1946, 50 de 1990, 100 de 1993, 10 de 1990 y 197 de 1938.

Para sustentar el concepto de violación explicó que está probado que entre las partes existió una relación laboral, ya que se dieron los elementos para su concurrencia, estos son: (i) actividad personal: prestó sus servicios de forma personal en la Universidad Nacional, (ii) subordinación o dependencia: recibía permanentemente órdenes verbales y escritas de la Directora de UNISALUD, llamados de atención y tenía asignado un horario de trabajo que era el mismo de los técnicos administrativos de planta y (iii) remuneración. Precisó que las labores realizadas por la demandante son funciones administrativas que se desarrollan de manera permanente en la planta de personal de la UNISALUD de la Universidad, por lo que la entidad debió crear los empleos correspondientes y vincularla como empleada pública, sin embargo, su relación tuvo lugar a través de órdenes de prestación de servicios.

Citó como apoyo jurisprudencial sentencias del Consejo de Estado sobre la configuración del contrato realidad y su diferencia con el de prestación de servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Universidad Nacional de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que, conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la vinculación de la demandante mediante órdenes de prestación de servicios se realizó para atender necesidades de carácter temporal no misionales y limitadas al plazo de ejecución establecido en los contratos.

Añadió que si bien la demandante desarrollaba las actividades en los días y horarios hábiles de la semana previstos para la parte administrativa de la universidad, no se le controlaba la hora de entrada o de salida y tampoco se le impartían órdenes; solamente, en virtud de la necesaria relación de coordinación, se le comunicaban recomendaciones o acciones de mejora para un efectivo cumplimiento de los fines de la administración. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 4 Adujo que no se advierte la existencia de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales se acredite la subordinación alegada por la demandante.

Propuso como excepciones: la imposibilidad de configurarse la relación laboral, inexistencia de los elementos configurativos de la relación laboral por autonomía de la profesional para ejecutar sus labores, autonomía de la voluntad, cumplimiento de los requisitos exigidos para proceder a la contratación de prestación de servicios.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 17 de junio de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: De manera inicial resolvió la tacha de los testigos con el argumento de que en efecto estos reconocieron haber promovido un proceso judicial que se encuentra en curso en contra de la entidad, sin embargo, sus declaraciones fueron claras en torno a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la demandante prestó sus servicios en la entidad y están respaldadas con los demás medios probatorios.

Respecto de los extremos temporales de la relación laboral argumentó que según los contratos allegados, la demandante prestó sus servicios en las instalaciones de la unidad de servicios de salud – UNISALUD de la Universidad Nacional de manera personal e interrumpida entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, para efectos de realizar actividades como técnico administrativo, particularmente en las áreas de atención al usuario y en autorizaciones.

Frente a la remuneración señaló que estaba acreditado que la actora recibió una retribución económica por el servicio prestado. En cuanto a la subordinación, sostuvo que del texto de los contratos se pudo establecer que, ante la falta de personal de planta suficiente para el cumplimiento de los procesos, subprocesos, proyectos y actividades de la entidad, se decidió contratar los servicios de la demandante por un tiempo que desbordó el “termino estrictamente indispensable” del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Resaltó que, por lo general la demandante desarrolló las actividades o funciones de manera obligatoria en las instalaciones de la entidad; excepto en la época de pandemia -marzo de 2020- en la que ocasionalmente le permitieron realizar el trabajo desde la casa de forma virtual, pues incluso se encontraba en estado de gestación. Precisó que la universidad le impuso a la accionante turnos u horarios para la efectiva prestación de servicios.

Indicó que de acuerdo a las funciones plasmadas en los contratos era evidente que no se trataba de una actividad que pudiera desarrollarse de forma autónoma e independiente, sino que requería de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 5 instrucciones precisas del superior jerárquico en cuanto al modo, tiempo y/o cantidad de trabajo.

Sostuvo que, si bien no se aportó la documental de la cual se pudiera establecer la existencia del cargo en la planta de personal, lo cierto es que los testigos y la demandante en el interrogatorio de parte manifestaron en sus declaraciones que había personas vinculadas en planta que desarrollaban sus mismas funciones. En consecuencia, además de la nulidad del acto administrativo demandado, declaró la existencia de la relación laboral entre las partes durante el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, salvo interrupciones.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho condenó a la Universidad Nacional de Colombia: (i) Reconocer y pagar las prestaciones legales que devenga un empleado de planta entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022 -descontando interrupciones- las cuales corresponden a cesantías, intereses a las cesantías, compensación de las vacaciones, teniendo como base los honorarios pactados en cada uno de los contratos.

(ii) Calcular la diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debió efectuar la entidad empleadora, para luego pagar al fondo la suma que resulte faltante por concepto de aportes a pensión. Lo anterior, sin perjuicio de que la demandante acredite las cotizaciones realizadas o en su defecto, asuma el porcentaje que le corresponda.

Declaró no probada la prescripción, ya que la parte actora tenía hasta el 12 de enero de 2025 para reclamar ante la administración y, en efecto la petición la realizó el 22 de marzo de 2022. Finalmente negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada.

4. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada en el recurso de apelación manifestó que contrató a la demandante bajo la modalidad de prestación de servicios para el desarrollo de actividades no misionales y que, si bien son conexas con las actividades que realiza la entidad, estas se dieron exclusivamente por las necesidades de la unidad de servicios de salud de cubrir plenamente el servicio.

Señaló que el cumplimiento del horario constituye un elemento necesario para el cumplimiento del objeto contractual, ya que la actividad no se puede realizar de manera desorganizada dentro de una institución de salud o en horarios diferentes a los establecidos. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 6 Insistió en que las declaraciones de los testigos no pueden tener validez, en la medida que al adelantar acciones judiciales en contra de la entidad con pretensiones idénticas, comparten interés con la demandante.

En todo caso advirtió que los testimonios de los señores Dayron Steven Peña y Nancy Florinda Granados no podían brindar detalles de las condiciones de tiempo y modo en que la demandante realizaba las actividades porque no trabajaban en la misma oficina y por ende, tampoco pueden dar cuenta de los llamados de atención o imposición de órdenes.

Agregó que la ejecución del contrato debía regirse bajo principios de coordinación y planeación, en aras de garantizar el correcto y articulado desarrollo del mismo. En ese sentido, aseguró que era necesaria la figura de supervisión o interventoría que fue conocida y aceptada por las partes desde la suscripción de las ordenes de prestación de servicios.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 26 de agosto de 2024 el Tribunal admitió la apelación y ordenó que el expediente permaneciera en la secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al Despacho para dictar sentencia, siempre y cuando las partes no hayan solicitado pruebas dentro del término de ejecutoria de la decisión. III.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si entre el 17 de diciembre de 2009 al 12 de enero de 2022, período en el que la señora JENNY JOHANNA GÓMEZ VERA estuvo vinculada a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA a través de contratos de prestación de servicios, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.

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3. TESIS DE LA SALA La Sala encuentra debidamente acreditado en el proceso que durante el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022 (salvo interrupciones y suspensiones), la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores permanentemente requeridas para el normal funcionamiento de la entidad y en tal sentido, se configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que la señora JENNY JOHANNA GÓMEZ VERA prestó sus servicios de forma personal, con una remuneración y ejerciendo sus funciones bajo subordinación y dependencia. En consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales legales devengadas por un empleado de planta de la entidad demandada que ejerza iguales o similares funciones que la demandante, teniendo como base salarial los honorarios pactados en cada uno de los contratos suscritos entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, salvo las interrupciones y suspensiones.

Asimismo, la Sala considera que en el presente asunto no se configuró la prescripción extintiva del derecho para el pago de prestaciones sociales legales de la relación laboral, como lo sostuvo la juez de primera instancia. En esas condiciones, se confirmará la decisión impugnada, pero se modificará la parte resolutiva de la sentencia para precisar el restablecimiento como corresponde.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció: “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 8 La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20161 sostuvo sobre el particular: “3.2.6.

LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…) Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así: 1 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 9 “ARTÍCULO 23.

ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.

(…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.

(…) No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.” De allí que los elementos que deba acreditar quien pretenda desvirtuar la naturaleza de la relación entre un contratista y el Estado corresponden a: (i) la prestación de servicios personales propios de la actividad misional de la entidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 10 contratante;

(ii) la subordinación, es decir la exigencia en el cumplimiento de órdenes, así como la imposición de reglamentos; (iii) la equidad o similitud entre las labores desarrolladas en comparación con los empleados de planta y (iv) la remuneración. 4.2. Sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre el contrato realidad 4.2.1. La sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, respecto a la configuración de una relación laboral derivada un contrato de prestación de servicios indicó lo siguiente: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

El denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”2 Dicho lo anterior, indicó que una vez acreditada la existencia de una relación laboral, las reglas jurisprudenciales frente a las medidas de restablecimiento a adoptar y respecto a la prescripción del derecho que se deben observar son las siguientes: “(…) 3.5 Síntesis de la Sala.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: 2 C.E., Sec. Segunda. Sent. 2013-00260, ago. 25/2016. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 11 i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” 4.2.2.

La sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 En sentencia de 9 de septiembre de 20213, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la posición sobre: i) la temporalidad, ii) el término de solución de 3 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2013-01143-01, SUJ-025-CE-S2-2021, sep. 9/2021. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 12 continuidad entre contratos y iii) la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

En primer lugar, sobre la temporalidad de la contratos de prestación de servicios reiteró que de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 pueden celebrarse dichos contratos cuando su objeto y/o actividades no estén relacionadas con el funcionamiento de la entidad o no puedan desarrollarse con el personal de planta o se requiera de conocimientos especializados, lo que traduce necesariamente que dichas tareas son de manera temporal, es decir, su contratación no puede ser indefinida si no por el tiempo “estrictamente indispensable”.

En segundo término, precisó que por regla general no habrá solución de continuidad cuando entre los contratos de prestación de servicios existan interrupciones inferiores a 30 días hábiles. No obstante, aclaró que este término no es “una camisa de fuerza” que impida tener en cuenta un mayor período de interrupción, definición que deberá adoptar el juez en cada caso conforme los elementos de juicio que tenga a su disposición; sobre el particular señaló: “150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral”.

Como complemento de lo anterior, el Consejo de Estado realizó las siguientes recomendaciones: “152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse” (Resaltado fuera de texto).

Finalmente, sobre la devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, sostuvo que por tratarse de contribuciones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 13 parafiscales resulta improcedente su devolución ya que su finalidad era garantizar la prestación de los servicios de salud.

Las anteriores reglas objeto de unificación el Consejo de Estado las sintetizó de la siguiente manera para mayor claridad: “167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”.

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES PARA RESOLVER - Contratos de prestación de servicios y sus respectivas prórrogas, adiciones y suspensiones suscritos entre la señora Gómez Vera y la Universidad Nacional de Colombia en la unidad de servicios de salud – UNISALUD - durante los siguientes períodos: Número del contrato Objeto Duración Honorarios Ubicación Fecha inicial Fecha final 480/2009 Apoyar la gestión administrativa de la oficina de atención al usuario de UNISALUD – Sede Bogotá 17/12/2009 30/04/2010 4.938.400 Archivo No. 4 Interrupción 2 días calendario – 1 y 2 de mayo de 2010 207/2010 Técnico Administrativo para apoyar el área de atención al usuario de UNISALUD – Sede Bogotá 03/05/2010 02/02/2011 10.149.516 Archivo No. 4 15/2011 Técnico Administrativo en el área de la atención al usuario (información) de 03/02/2011 Prorroga: 01/08/2011 Adición 31/07/2011 30/09/2011 6.903.273 2.326.946 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 14 UNIDALUD Interrupción 2 días calendario – 1 y 2 de octubre de 2011 400/2011 Técnico Administrativo en el área de la atención al usuario de UNISALUD 03/10/2011 29/02/2012 5.739.800 Archivo No. 4 Interrupción 7 días hábiles – del 1 al 11 de marzo de 2012 74 Técnico Administrativo en el área de la atención al usuario de UNISALUD 12/03/2012 Suspensión: 14/01/13 a 21/01/2013 (6 días hábiles) 08/02/2013 12.834.433 Archivo No. 4 Interrupción 2 días calendario – 9 y 10 de febrero de 2013 14 Apoyo técnico administrativo para el área atención al usuario de la Unidad de Servicios de Salud – UNISALUD 11/02/2013 30/04/2013 3.213.600 Archivo No. 4 Interrupción 1 día calendario – 1 de mayo de 2013 173 Apoyo técnico administrativo para el área atención al usuario de la Unidad de Servicios de Salud - UNISALUD 02/05/2013 Prorroga: 16/06/2013 Adición 15/06/2013 30/06/2013 1.812.800 618.000 Archivo No. 4 Interrupción 1 día calendario – 1 de julio de 2013 257 Apoyo técnico administrativo para el área atención al usuario de la Unidad de Servicios de Salud - UNISALUD 02/07/2013 Prorroga: 01/10/2013 Adición 30/09/2013 31/10/2013 3.708.000 1.236.000 Archivo No. 4 493 Técnico Auxiliar Administrativo, que implemente procesos continuos dirigidos al 01/11/2013 28/02/2014 4.944.000 Archivo No. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 15 cumplimiento de lo planeado para la gestión centrada en el usuario, de acuerdo a los lineamientos del plan de acción de la sede Bogotá 114 Técnico Administrativo, que implemente procesos continuos dirigidos al cumplimiento de lo planeado para la gestión centrada en el usuario, de acuerdo a los lineamientos del plan de acción de la sede Bogotá 01/03/2014 30/06/2014 5.040.000 Archivo No. 4 309 Técnico Administrativo, que implemente procesos continuos dirigidos al cumplimiento de lo planeado para la gestión centrada en el usuario, de acuerdo a los lineamientos del plan de acción de la sede Bogotá 01/07/2014 Suspensión: 19/01/2015 a 21/01/2015 (3 días hábiles) 03/03//2015 11.320.000 Archivo No. 4 173 Técnico en salud que implemente procesos continuos dirigidos al cumplimiento de lo planeado para la gestión centrada en el usuario, de acuerdo a los lineamientos del plan de acción de UNISALUD sede Bogotá 04/03/2015 31/08/2015 8.704.200 Archivo No. 4 355 Técnico para 01/09/2015 31/01/2016 7.335.000 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 16 apoyar las actividades del área de autorizaciones de la Unidad de Servicios de Salud – UNISALUD sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia Archivo No. 4 55 Técnico para apoyar las actividades del área de autorizaciones de la Unidad de Servicios de Salud – UNISALUD sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia 01/02/2016 31/07/2016 9.402.000 Archivo No. 4 319 Técnico para apoyar las actividades del área de la oficina de autorizaciones de la Unidad de Servicios de Salud – UNISALUD - sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia 01/08/2016 31/01/2017 9.402.000 Archivo No. 4 6/2017 Técnico de para apoyar las actividades del área de la oficina de autorizaciones la Unidad de Servicios de Salud – UNISALUD - sede Bogotá de la Universidad Nacional de Colombia 01/02/2017 31/01/2018 19.932.000 Archivo No. 4 66/2018 Servicios técnicos para apoyar las actividades del área de 01/02/82018 Prorroga: 01/07/2018 30/06/2018 31/08/2018 8.680.000 Archivo No. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 17 autorizaciones de UNISALUD sede Bogotá Adición 3.472.000 350/2018 Servicios técnicos para apoyar las actividades del área de autorizaciones de UNISALUD sede Bogotá 01/09/2018 Suspensión: 24/09/2018 a 27/09/2018 (4 días hábiles) 04/02/2019 8.680.000 Archivo No. 4 78/2019 Servicios técnicos para apoyar las actividades del área de autorizaciones de UNISALUD sede Bogotá 05/02/2019 31/07/2019 10.370.400 Archivo No. 4 224/2019 Servicios técnicos para apoyar las actividades del área de autorizaciones de UNISALUD sede Bogotá 01/08/2019 Suspensión: 28/11/2019 a 01/12/2019 (3 días hábiles) 04/02/2020 10.728.000 Archivo No. 4 14/2020 Servicios técnicos para apoyar las actividades del área de autorizaciones de UNISALUD sede Bogotá 05/02/2020 Suspensión: 05/06/2020 a 30/06/2020 (15 días hábiles) Suspensión: 01/07/2020 a 31/08/2020 (22 días hábiles) 12/11/2020 14.429.000 Archivo No. 4 172/2020 Técnico para apoyar la gestión administrativa en el proceso de recobro de la póliza de alto costo e informes relacionados con la cuenta de alto costo, además de apoyar a la dirección en sede en el procedimiento 13/11/2020 31/01/2021 4.789.200 Archivo No. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 18 de atención al usuario 58/2021 Técnico para apoyar la gestión administrativa en el proceso de recobro de la póliza de alto costo e informes relacionados con la cuenta de alto costo, además de apoyar a la dirección de sede en el procedimiento de atención al usuario 01/02/2011 31/07/2021 11.262.000 Archivo No. 4 275/2021 Técnico para apoyar la gestión administrativa en el proceso de recobro de la póliza de alto costo e informes relacionados con la cuenta de alto costo, además de apoyar a la dirección de sede en el procedimiento de atención al usuario 01/08/2021 12/01/20224 11.262.000 Archivo No. 4 - Certificado de contratación suscrito por la jefe del área de Contratación de UNISALUD de la Universidad Nacional de Colombia, en la cual deja constancia de los contratos suscritos entre la demandante y la institución (Archivo 4 – fl. 13 y sgtes) - Certificados de retención industria y comercio UNISALUD sede Bogotá de los años 2009 a 2021 (Archivo 4 – fls. 21 y sgtes) - En la audiencia de pruebas celebrada 12 de octubre de 2013 los señores NANCY FLORINDA GRANADOS SEGURA, CARLOS HERNANDO BARRERA VALENCIA y DAYRON STEVEN PEÑA FERNÁNDEZ rindieron testimonio sobre los hechos de la demanda y se llevó a cabo el interrogatorio de parte de la señora JENNY JOHANNA GÓMEZ VERA de los cuales se puede extraer lo siguiente: 4 Terminación anticipada (archivo No. 4 – fl. 17) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 19 Interrogatorio de la señora JENNY JOHANNA GÓMEZ VERA.

Precisó que cumplió un horario de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., de lunes a viernes. Se desempeñó en el área de atención al usuario en la cual realizaba las funciones de recibir las quejas de los usuarios, atendía las solicitudes, direccionaba los correos que llegaban. Luego paso al área de autorizaciones, en la cual recibía las autorizaciones y las radicaba en el sistema y también atendía a los usuarios.

Que en la época de pandemia estaba en embarazo y la mandaron a trabajar en la casa y le fue suspendido el contrato para gozar de la licencia de maternidad. Indicó que cuando ingresaba a la plataforma con el usuario quedaba registrada la hora de ingreso y también cuando finalizaba la jornada. Que las tareas las asignaba de forma diaria los jefes Mireya cruz, Olga murillo y Carlos barrera que eran los supervisores del contrato.

Señaló que cuando estaba en autorizaciones repartían las órdenes a cada empleado. Que para ausentarse del lugar de trabajo debía informar al jefe inmediato, para que asignaran al reemplazo. Que tenía a su cargo equipos de cómputo dados por la entidad. Precisó que en el área de autorizaciones había una compañera que realizaba sus mismas funciones y era de planta.

Testimonio de la señora NANCY FLORINDA GRANADOS SEGURA. Manifestó que se desempeñó en el área de medicina laboral. Que conoció a la demandante en atención al usuario y que luego paso a autorizaciones. Indicó que no compartieron la misma oficina o espacio laboral, pero la veía siempre en su puesto de trabajo y portando el carnet. Que las actividades que desempeñaba eran de atención al usuario como recibir quejas y peticiones y recuerda que tenía horario de oficina de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., de lunes a viernes.

Que no sabía si tenía que registrar hora de entrada y salida pero que los superiores siempre realizaban seguimiento. Precisó que los superiores fueron Carlos barrera y Mireya Cruz. Que había una persona de planta que se llamaba Betsy Reyes que desarrollaba las mismas funciones que la demandante. Testimonio del señor CARLOS HERNANDO BARRERA VALENCIA. Indicó que fue compañero de la demandante en autorizaciones y luego fue el supervisor de algunos de los contratos que suscribió con la entidad.

Que la función de la demandante en el área de autorizaciones consistía en tramitar las ordenes de prestación de servicios de la red interna y externa. Que desempeñaba las actividades plasmadas en los contratos de lunes a viernes en un horario de 7:00 a.m., a 5:00 p.m., con una hora de almuerzo. Señalo que si tenía que ausentarse debía manifestarlo al supervisor y al encargado del área para organizar con el grupo el reemplazo y que no se presentara ningún atraso.

Que en el área de autorizaciones había un procedimiento que se debía cumplir diseñado por UNISALUD para dar trámite a las autorizaciones. Refirió que en pandemia prestó sus servicios de forma ocasional de manera virtual a través de las plataformas habilitadas por la entidad. Que las actividades que realizó la demandante eran constantes en UNISALUD.

Señaló que no había personal de planta que realizara las mismas funciones que la demandante. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 20 Testimonio del señor DAYRON STEVEN PEÑA FERNÁNDEZ. Laboró en UNISALUD desde el 2010 a 2021 por órdenes de prestación de servicios y fue compañero de la demandante desde 2012 a 2016 porque realizaron las mismas funciones.

Que el superior jerárquico fue el señor Carlos barrera. Indicó que realizó las funciones de recibir las órdenes a través de la ventanilla de UNISALUD y luego estuvo en el área de autorizaciones. Afirmó que tenía que llegar a la entidad a las 7:00 a.m., para atender al primer usuario y que los jefes hacían rondas para para verificar que estuviera en su puesto de trabajo.

Que se le llamo la atención de forma verbal 2 o 3 veces por llegar tarde. Que había una compañera llamada Betsy Reyes que era de planta que realizaba la misma función de tramitar las autorizaciones. Recalcó que las labores que realizó son funciones permanentes porque a todo momento hay usuarios que atender y hay un protocolo dentro del área para autorizaciones dadas por UNISALUD.

Que Tenía un usuario y una contraseña para ingresar al aplicativo dentro del cual se generaban las autorizaciones y ese mismo servía para hacer la estadística de cuantas ordenes ingresaban, cuantas se realizaban y quien realizaba las órdenes y para que le pagaran debían informar cuantas ordenes habían realizado en el mes.

6. CASO CONCRETO En el presente asunto, la señora JENNY JOHANNA GÓMEZ VERA solicita la nulidad del acto por medio del cual la Universidad Nacional de Colombia le negó el pago de las prestaciones sociales requeridas en razón a la labor desempeñada para dicha institución en el período comprendido entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022.

El juzgado de primera instancia consideró que de las pruebas aportadas al proceso se podía evidenciar la configuración de los elementos de la relación laboral en el vínculo contractual sostenido entre la actora y la entidad demandada. Por tal razón, decretó la nulidad del acto administrativo demandado y declaró la existencia de la relación laboral entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, salvo interrupciones.

En esas condiciones, ordenó a la entidad demandada pagar las prestaciones legales devengadas por un empleado de planta entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, salvo interrupciones, tales como cesantías, intereses a las cesantías, compensación de las vacaciones teniendo como base para la liquidación los honorarios pactados en cada uno de los contratos.

También ordenó cancelar al fondo los respectivos aportes a pensión, en la proporción que como empleador le correspondía por concepto de pensiones entre el 17 de diciembre de 2009 y el 12 de enero de 2022, descontando las interrupciones. Finalmente, negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la entidad demandada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 21 La entidad interpuso recurso de apelación al considerar que en el presente caso la demandante fue contratada para desarrollar actividades no misionales sino ocasionales y por razones del servicio y que el juez no valoró en debida forma las pruebas testimoniales recaudadas en el proceso, de las que no se puede concluir que se configuró la subordinación. Para resolver y teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial antes señalado, procede la Sala realizar el análisis del material probatorio recaudado dentro el proceso para determinar si del mismo puede extraerse la configuración de una relación laboral. 6.1.

De la acreditación de los períodos reclamados Sea lo primero advertir que el Consejo de Estado5 ha indicado que en los asuntos en los que se pretende el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente reconocimiento de prestaciones sociales, se requiere obre copia de los correspondientes contratos de prestación de servicios, pues con éstos se determina el objeto, funciones y el período de inicio y terminación de la relación entre las partes, es decir, el correspondiente análisis de los tres (3) elementos necesarios para declarar la existencia la existencia de un contrato realidad: “25.

La Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares características fácticas, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados. 26.

Tal exigencia se apuntó por esta Subsección y refiere al particular que: “(…) el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine” En el caso bajo examen, la demandante solicita se declare la existencia de una relación laboral durante el periodo comprendido entre 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022.

De conformidad con la jurisprudencia expuesta líneas atrás, el estudio de los tres (3) elementos constitutivos de un contrato realidad se realizará de acuerdo con los períodos acreditados en los contratos relacionados en el cuadro que hace parte del acápite denominado “PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES PARA RESOLVER”. En ese sentido, se advierte que la parte actora estuvo vinculada con la entidad demandada de manera continua entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, salvo las siguientes interrupciones y suspensiones: (i) 1y 2 de mayo de 2010;

(ii) 1y 2 de octubre de 2011; (iii) del 1º al 11 de marzo de 2012; (iv) del 14 al 21 de enero de 2013; (v) 9 y 10 de febrero de 2013; (vi) 1º de mayo de 5 C. E. Sec. Segunda, Sent. 08001233300020140140101, nov. 13/2020, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 22 2013;

(vii) 1º de julio de 2013; (viii) del 19 al 21 de enero de 2015 (ix) del 24 al 27 de septiembre de 2018; (x) del 28 de noviembre al 1º de diciembre de 2019 (xi) del 5 al 30 de junio de 2020 y (xii) del 1º de julio al 31 de agosto de 2020. 6.2. De la existencia de una relación laboral De acuerdo con lo anterior, se analizará si con las pruebas que reposan en el expediente se logra acreditar los elementos que configuran una relación laboral, esto son: (i) prestación personal, (ii) remuneración, y (iii) subordinación. En ese orden se procede a examinar dichos elementos bajo las siguientes consideraciones: (i) Prestación personal del servicio Para determinar la procedencia de este primer elemento, se acreditó con la declaración de los testimonios que la demandante -como técnico administrativo- acudía personalmente a la Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional a realizar las labores administrativas encomendadas y también durante el tiempo que prestó sus servicios desde casa lo realizó de forma personal.

(ii) La remuneración Sobre este punto, resulta oportuno señalar que, en cada uno de los contratos de prestación de servicios, sus adiciones y prórrogas, las partes pactaron el pago de honorarios y en tal sentido, es claro que la demandante por las actividades realizadas recibía una contraprestación que independientemente de su denominación, corresponde a una retribución por su labor.

Por tanto, se tiene por cumplida dicha exigencia. (iii) La subordinación Frente a este elemento, conviene señalar que el Consejo de Estado ha definido la subordinación como “el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales”6.

También ha precisado que, para acreditar su existencia, se debe demostrar que la prestación del servicio se llevó a cabo en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público vinculado directamente con la entidad acusada: “Por su parte, esta Corporación en varias decisiones ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 6 C.E., Sec.

Segunda. Sent. 2014-00287, feb. 21/2019. M.P. William Hernández Gómez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 23 Tal posición se opone a la expuesta en anterior jurisprudencia de esta Sección, en la que se sostuvo, que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluía el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir instrucciones de los superiores o reportar informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuración del elemento subordinación. En la actualidad se tiene, que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos; especialmente, que el supuesto contratista desempeñó́ una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

(…) Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los contratos realidad, se concluye en cuanto a su configuración, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega, no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.”7 (Resaltado fuera de texto) Así pues, de la revisión de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante y la entidad demandada, la Sala destaca los siguientes objetos y obligaciones a cargo de la contratista: Contratos 480/2009, 207/2010, 15/2011, 493/13: 1.

Orientar al usuario sobre los servicios que presta UNISALUD como empresa administradora de planes de beneficios. 2. Orientar al usuario sobre la red prestadora de servicios de salud externa. 3. Orientar al usuario sobre los servicios ofertados en la IPS sede Bogotá. 4. Apoyar la distribución y envío de material informativo para el usuario de UNISALUD y la actualización de los datos de los afiliados. 5.

Registrar diariamente el tipo de información solicitada por el usuario y recepcionar la correspondencia de UNISALUD, de acuerdo con el software que se proporcione. 6. Apoyar el correcto funcionamiento de la oficina de atención al usuario de UNISALUD en cuanto a la información. 7. Acompañamiento a los usuarios discapacitados a las dependencias y colaboración en la consecución de citas dentro de la res externa 8.

Generación de base de datos de usuarios que solicitan la información para consolidado mensual. 9. Recepcionar las quejas, sugerencias, reclamos y felicitaciones dadas por parte de los usuarios. 10. Colaborar a nuestros usuarios en la consecución de citas dentro de la red intramural y extramural. 11. Garantizar dentro de su competencia, la reserva de la información contenida en la historia clínica. 12.

Apoyo en las diferentes actividades que se requieran y que estén relacionadas con el objeto general de la orden contractual. 13. Atender de manera personal y telefónica las solicitudes de los usuarios, orientándolos de acuerdo a su necesidad. Contratos 365/2015, 55/2016, 319/2016, 78/19: 7 C.E., Sec. Segunda. Sent. 3160-13, enero 19/2015, dentro del proceso 47001-23-33-000-2012-00016-01 (3160-13) M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 24 1.

Recibir en la ventanilla y/o por email, las solicitudes ambulatorias enviadas por prestadores y usuarios y darles trámite según los estipulado en los procedimientos establecidos por UNISALUD. 2. Clasificar las solicitudes de servicio, según el tipo de autorización que requiera, entregarla al médico o al técnico según el procedimiento. 3.

Realizar la verificación de derechos para las solicitudes según el procedimiento e instructivo. 4. Realizar entrega o envío de respuesta de solicitudes según el procedimiento e instructivo 5. Brindar orientación a los usuarios para la resolución de dudas con respecto al trámite de las solicitudes que allegan, así como de la red de servicios de UNISALUD. 6.

Garantizar la custodia y confidencialidad de la información recibida y gestionada. 7. Presentar informes definidos por la coordinación para medir la producción de actividades e indicadores. 8. Elaborar las autorizaciones de servicios de salud. 9. Entregar las autorizaciones de servicios. Contratos 172/2020, 275/2021: 1. Recolectar los soportes de patologías de alto costo para la información que se envía al Ministerio de salud y de protección social para llevar a cabo el cargue de los soportes en la base de datos de la cuenta de alto costo. 2.

Verificar que la información reportada por el área de auditoría de cuentas médicas sea registrada en la base de datos para el recobro de la póliza de alto costo. 3. Apoyar a la profesional encargada de la cuenta de alto costo y la póliza de alto en las actividades necesarias para llevar a cabo el informe de la cuenta y los recobros y soportes de la póliza de alto costo. 4.

Solicitar a las diferentes áreas internas de UNISALUD sede Bogotá y a los prestadores externos los soportes necesarios para los reportes de la cuenta de alto costo y la póliza de alto costo. 5. Apoyar el área de atención al usuario, en cuanto a la revisión y direccionamiento de correos electrónicos aplicativo aranda, plataforma de Supersalud y las demás que aplique a finde garantizar la respuesta oportuna de las manifestaciones y solicitudes. 6.

Apoyar en la orientación de manera personal o telefónica al usuario según las necesidades de cada uno. Expuesto lo anterior, cabe precisar que mediante el Acuerdo 69 de 1997 emitido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional se creó la Unidad de Servicios de Salud - UNISALUD para administrar lo referente a la seguridad social en salud de los empleados de la Universidad Nacional.

A través de la Ley 647 de 2001 se crearon los sistemas propios de seguridad social en salud para las universidades públicas. Luego mediante el Acuerdo 024 de 2008 el Consejo Superior Universitario estableció la organización actual de UNISALUD y la reconoce como una unidad especializada de la Universidad, adscrita a la rectoría, con organización propia y administración de recursos independiente En tal entendido, las funciones que cumplía la demandante no eran especializadas, temporales o ajenas al giro ordinario de las funciones de la Unidad de Servicios de Salud de la Universidad Nacional, por el contrario, eran de aquellas permanentemente requeridas para el normal funcionamiento de la entidad, pues fue contratada como apoyo a la gestión administrativa realizando labores de atención al usuario, recepción y tramite de autorizaciones y de apoyo en el recobro de pólizas de alto costo de los afiliados de la Unidad, lo que desde ya desnaturaliza la relación contractual que sostuvieron las partes.

Adicionalmente, se advierte que la demandante desarrolló sus labores por aproximadamente trece (13) años debido a la necesidad diaria de su servicio, es NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 25 decir, su vinculación no fue temporal, circunstancia que resulta contraria a lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues la norma en cita es clara en prever que la contratación a través de la figura de prestación de servicios no puede ser indefinida si no por el tiempo estrictamente indispensable.

De igual modo, de las declaraciones rendidas por los testigos e incluso del mismo interrogatorio de parte de la señora Gómez Vera se corrobora que durante la ejecución de los contratos la demandante estuvo sujeta a un horario de lunes a viernes de las 7:00 a.m., hasta las 5:00 p.m. Asimismo, los testigos brindaron información que permite inferir que el servicio contratado debía prestarse personalmente por la demandante en las condiciones dispuestas por la accionada y en las áreas en que fuere ubicada.

De igual forma, para realizar sus labores tenía que utilizar los sistemas y elementos de la entidad; lo que se ratifica con los objetos contractuales y las actividades contenidas en los contratos suscritos que dan cuenta que la actora tenia que conocer y aplicar en debida forma los manuales de procedimientos expedidos por la demandada para ejecutar las funciones asignadas, es decir, estaba sujeta a los parámetros y lineamientos establecidos por la entidad para la realización de la labor de contratada.

Por ello, no se puede considerar que entre las partes existió una relación de simple coordinación como lo aduce la parte demandada. Aunado a lo anterior, tanto los testimonios como los contratos dan cuenta de la permanencia, toda vez que la demandante desarrolló el mismo objeto por todo el tiempo en el cual estuvo contratada en la entidad consistente en prestar apoyo en labores administrativas, tales como, la atención al usuario, tramite de autorizaciones y recobro de pólizas de alto costo, lo que permite colegir que el vínculo se mantuvo en condiciones de subordinación durante toda la vinculación. Ahora bien, pese a que en el manual especifico de funciones y competencias laborales para los cargos contemplados en la planta global de personal administrativo de la Universidad Nacional de Colombia de octubre de 2018 - sede Bogotá8 se constató que no existe un empleo que ejerza las mismas o similares funciones asignadas a la demandante, lo cierto es que ejecutó funciones que permitían el normal y correcto funcionamiento de la demandada, pues fue contratada como apoyo a la gestión administrativa.

En suma, desvirtuadas como se encuentran tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio por parte de la actora como la transitoriedad u ocasionalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados todos los elementos característicos de la relación laboral (prestación personal, retribución y subordinación), concluye la Sala, que se configuró una verdadera relación laboral durante el período que se encuentra acreditado, esto es desde el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, salvo las siguientes interrupciones y suspensiones: (i) 1y 2 de mayo de 2010;

(ii) 1y 2 de octubre de 2011; (iii) del 1º al 11 de marzo de 2012; (iv) del 14 al 21 de enero de 8https://personal.unal.edu.co/fileadmin/docs/DNPAD/Manuales/Manuales/2._Manual_de_Funciones_Sede_Bo gota.pdf NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 26 2013; (v) 9 y 10 de febrero de 2013; (vi) 1º de mayo de 2013;

(vii) 1º de julio de 2013; (viii) del 19 al 21 de enero de 2015 (ix) del 24 al 27 de septiembre de 2018; (x) del 28 de noviembre al 1º de diciembre de 2019 (xi) del 5 al 30 de junio de 2020 y (xii) del 1º de julio al 31 de agosto de 2020. 6.3. De la prescripción de los derechos reclamados Sea lo primero advertir que en aquellos casos en los que se accede a las pretensiones derivadas del reconocimiento de una relación laboral, el derecho nace con la sentencia constitutiva.

Sin embargo, la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha definido que la demandante cuenta con un término razonable para efectuar la solicitud ante la administración, el cual no puede exceder del previsto para la prescripción de los derechos que reclama. Luego, el término fijado, es de 3 años a partir de la terminación de la relación contractual so pena de que se declare la prescripción de las prestaciones causadas en virtud del reconocimiento, salvo los aportes pensionales, como quiera que estos son por naturaleza imprescriptibles9.

Así pues, en el presente asunto se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios en la entidad de forma personal y continua desde el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, salvo las siguientes interrupciones y suspensiones: (i) 1y 2 de mayo de 2010 (2 días calendario); (ii) 1y 2 de octubre de 2011 (2 días calendario);

(iii) del 1º al 11 de marzo de 2012 (7 días hábiles); (iv) del 14 al 21 de enero de 2013 (6 días hábiles); (v) 9 y 10 de febrero de 2013 (2 días calendario); (vi) 1º de mayo de 2013 (1 día calendario); (vii) 1º de julio de 2013 (1 día calendario); (viii) del 19 al 21 de enero de 2015 (3 días hábiles) (ix) del 24 al 27 de septiembre de 2018 (4 días hábiles);

(x) del 28 de noviembre al 1º de diciembre de 2019 (3 días hábiles) (xi) del 5 al 30 de junio de 2020 (15 días hábiles) y (xii) del 1º de julio al 31 de agosto de 2020 (22 días hábiles). Por lo tanto, siguiendo las reglas de unificación contenidas en la sentencia de 9 de septiembre de 2021 citadas líneas atrás, el término de prescripción corre a partir del 12 de enero de 2022 cuando finalizó el contrato de prestación de servicios No. 275- 2021 tal como se reseña a continuación:  PERÍODO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS  FECHA LÍMITE PARA LA RECLAMACIÓN  FECHA DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA  RESULTADO  17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022 12 de enero de 2025 24 de marzo de 20229 No operó prescripción     Del anterior cuadro se desprende que no prescribieron los derechos salariales y prestacionales causados.

De igual forma, conviene señalar que en la medida en que la parte demandante radicó la demanda el 10 de agosto de 2022, nuevamente dentro del término legal 9 Archivo 4 – fl. 1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 27 habilitado para tal fin, resulta claro que no se configuró la prescripción frente a las sumas causadas.  6.4.

Del restablecimiento del derecho La Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero se modificará la parte resolutiva para fijar el restablecimiento del derecho en la manera que corresponde a la demandante. Se modificará el numeral segundo para ordenar a la demandada que reconozca y pague en favor de la demandante la totalidad de las prestaciones sociales ordinarias o comunes de carácter legal devengadas por un empleado de planta con similares funciones a las desarrolladas por aquella por el periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, descontando las interrupciones, teniendo en cuenta como base de liquidación los honorarios pactados en los contratos suscritos entre las partes, agregando que también deberán descontarse las suspensiones.

Se modificará el mismo numeral para disponer que la demandada deberá calcular y pagar las diferencias entre los aportes realizados por la contratista mes a mes entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, descontando los días de interrupción y suspensión, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos, y los que se debieron efectuar en calidad empleador, debiendo cotizar al respectivo régimen la suma que resultare faltante por concepto de aportes a pensión, y en el caso en que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente, siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en caso de que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente.

Todas estas sumas deben ser indexadas y actualizadas.

7. COSTAS PROCESALES El artículo 188 del CPACA señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, en virtud de la modificación del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, debe analizarse la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamento legal10.

Luego entonces, como la parte demandada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en esta instancia no le impondrá condena en costas. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 10 C.E., Sec.

Segunda. Sent. 52001233300020180046101, feb. 08/2024. M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 28 FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 17 de junio de 2024 por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de las declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, a reconocer y pagar a la señora JENNY JOHANNA GÓMEZ VERA el valor de las prestaciones sociales ordinarias o comunes de carácter legal devengadas por un empleado de planta con similar categoría y funciones desempeñadas por ella, causadas durante el periodo entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, descontando las siguientes interrupciones y suspensiones: 1y 2 de mayo de 2010;

Para el efecto, se tendrá en cuenta como base de liquidación las sumas pactadas y pagadas como honorarios en los diferentes contratos. Adicionalmente, la sumas resultantes deberán actualizarse e indexarse. Igualmente se ordenará a la demandada a reconocer y pagar los aportes al sistema de seguridad social en pensión en la suma que corresponda como empleador.

Para el efecto deberá calcular si existen diferencias entre los aportes a pensión realizados mes a mes por la demandante y los que se debieron efectuar en calidad de empleador, durante el periodo entre el 17 de diciembre de 2009 hasta el 12 de enero de 2022, descontando las siguientes interrupciones y suspensiones: 1y 2 de mayo de 2010;

(ii) 1y 2 de octubre de 2011; (iii) del 1º al 11 de marzo de 2012; (iv) del 14 al 21 de enero de 2013; (v) 9 y 10 de febrero de 2013; (vi) 1º de mayo de 2013; (vii) 1º de julio de 2013; (viii) del 19 al 21 de enero de 2015 (ix) del 24 al 27 de septiembre de 2018; (x) del 28 de noviembre al 1º de diciembre de 2019 (xi) del 5 al 30 de junio de 2020 y (xii) del 1º de julio al 31 de agosto de 2020, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos, debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultare faltante por concepto de aportes a pensión, siendo necesario que la parte actora acredite las cotizaciones efectuadas, y en caso de que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá asumir el porcentaje correspondiente.

Tales sumas deberán indexarse” SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo restante la sentencia apelada. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Ejecutoriado y en firme este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes y en el sistema SAMAI. Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO Magistrada NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333502420220030501 29 Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado Magistrado NOTA: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validad su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador