25000-23-37-000-2020-00292-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B” Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. Demandado: UAE DIAN Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Renta 2015 Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la compañía BI WORLDWIDE COLOMBIA S.A.S., quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la UAE DIAN.

I. A N T E C E D E N T E S: 1.1. Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone, solicita: «PRINCIPALES Que se revoque en su totalidad la Resolución número 992232019000184 de 6 de diciembre de 2019 y se declare que está en firme la declaración de renta de BI WORLDWIDE COLOMBIA SAS del año gravable 2015 y que mantiene el beneficio de progresividad en el impuesto de renta por ese año; 1.1.2 Que se revoque en su totalidad La Liquidación Oficial de Renta No.322412018000392 de 19 de diciembre de 2018 y se declare que está Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 2 en firme la declaración de renta de BI WORLDWIDE COLOMBIA SAS del año gravable 2015 y que mantiene el beneficio de progresividad en el impuesto de renta por ese año;

(…) Que a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que la sociedad BI WORLDWIDE COLOMBIA SAS no debe hacer pago alguno y que ese H. Tribunal señale expresamente que mantiene el beneficio de progresividad consagrado en la ley 1429 de 2010, por el año gravable 2015 SUBSIDIARIAS Que se declare parcialmente nula la Resolución número 992232019000184 de 6 de diciembre de 2019 y se reconozca que BI WORLDWIDE COLOMBIA SAS mantiene los beneficios consagrados en la ley 1429 de 2010;

Que se declare parcialmente nula la Resolución número 992232019000184 de 6 de diciembre de 2019 y no se condene a BI WOLDWIDE COLOMBIA SAS al pago de sanción por inexactitud por existir errores de apreciación o de diferencias de criterio, en los términos del artículo 647 del estatuto tributario nacional». 1.2. Hechos El señor apoderado del demandante los refiere en la demanda y pueden resumirse así: 1.2.1.

El 12 de marzo de 2015, la empresa BI WORLDWIDE COLOMBIA SAS se inscribió en el registro mercantil, acogiéndose expresamente a los beneficios tributarios de la Ley 1429 de 2010 para nuevas empresas. 1.2.2. La demandante presentó y pagó sus primeras declaraciones de IVA, de la siguiente manera: Forma Liquidación Impuesto Período Año Fecha presentación y pago Cuatrimestral 2 2015 8/09/2015 Cuatrimestral 3 2015 14/01/2016 1.2.3.

El 21 de abril de 2016, la demandante presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2015. 1.2.4. El 20 de abril de 2018, la UAE DIAN emitió Requerimiento Especial nro. 322402018000126 en el que propuso a la demandante Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 3 corregir su declaración privada de renta del año 2015 liquidando un impuesto a cargo por la suma de $250.808.000 y una sanción por inexactitud por la misma cuantía, tras considerar que la demandante había perdido el beneficio de progresividad. 1.2.5.

El 19 de julio de 2018, la actora atendió el anterior requerimiento especial. 1.2.6. El 19 de diciembre de 2018, la UAE DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000392. 1.2.7. El 13 de febrero de 2019, la actora interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto, el cual fue resuelto desfavorablemente por medio de la Resolución nro. 992232019000184 de 6 de diciembre de 2019.

II. D E M A N D A: 2.1. Normas violadas: 2.1.1. Según se extrae de la demanda, el señor apoderado de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: • Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. • Artículo 24 de la Ley 1793 de 2013. • Ley 1429 de 2010. • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995. • Artículo 113 de la Ley 1943 de 2018. 2.2.

Concepto de violación. El señor apoderado de la compañía BI WORLDWIDE COLOMBIA S.A.S. plantea el concepto de violación en los siguientes términos: Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 4

2.2.1. INCORRECTA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA LEY 1793 DE 2013. Cita el contenido del artículo 24 de la Ley 1793 de 2013 para precisar que su parágrafo 2° permite que al existir un error en la periodicidad -bimestral, cuatrimestral o anual- de la presentación de la declaración IVA es posible subsanar dicha falencia presentando la declaración con el período que corresponde.

Afirma que la presentación de la declaración IVA por períodos diferentes a los que le correspondía a la demandante no genera per se que las mismas no tengan efecto legal alguno, toda vez que, únicamente las declaraciones de IVA presentadas por fuera de las tres periodicidades legalmente consagradas -bimestral, cuatrimestral y anual- dan como resultado que la declaración no tenga efectos legales.

Censura que la UAE DIAN endilga un incumplimiento de las obligaciones tributarias, que implica la pérdida de los beneficios consagrados en la Ley 1429 de 2010, cuando a pesar de haber incurrido en el error de la periodicidad, la demandante corrigió dicha falencia.

2.2.2. LA PRESENTACIÓN CUATRIMESTRAL IVA NO SUPONE LA PÉRDIDA DEL BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD1. Argumenta que erra la demandada en considerar que la actora no presentó las declaraciones IVA de los períodos 3 y 4 bimensuales de 2015, como quiera que se encuentra acreditado que si se realizó, solo que lo hizo con periodicidad cuatrimestral.

Refiere que no existe precepto jurídico que determine que las declaraciones presentadas en períodos diferentes no tuvieran efecto legal alguno y con ello la posibilidad de determinar que constituye un 1 Por guardar correspondencia, se engloba este cargo con en el esgrimido en el punto 4.14. (falta de determinación legal del incumplimiento en declaraciones de IVA de períodos 2 y 3 de 2015) de la demanda.

Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 5 incumplimiento de las obligaciones tributarias.

2.2.3. OBLIGACIÓN DE NO TENER MÁS DE 50 EMPLEADOS2. Puntualiza que la Ley 1429 de 2010 nunca exigió para el beneficio de progresividad que los contribuyentes tuvieran como mínimo un empleado. Por el contrario, dice, si se fijó un máximo de 50, aspecto que la demandante cumplió. Argumenta que la DIAN erradamente exige la contratación de mínimo 1 empleado basándose en el numeral 3 del literal b) del artículo 6 del Decreto 4910 de 2011, el cual únicamente se circunscribe a la información que se debía enviar con respecto al numero de trabajadores, pero que no determina el plazo en el que debían ingresar después de la fecha de su inscripción en la matricula mercantil.

2.2.4. DESCONOCIMIENTO DEL OFICIO NRO. 47196 DE 4 DE AGOSTO DE 2014. Relata que, de conformidad con una sentencia proferida por el Consejo de Estado de 25 de enero de 2017, la ausencia inicial de trabajadores no implica el incumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio de progresividad.

2.2.5. OBLIGATORIEDAD DE LOS CONCEPTOS DIAN. Dice que de conformidad con los artículos 264 de la Ley 223 de 1995 y 113 de la Ley 1943 de 2018 la UAE DIAN debía respetar su propia interpretación oficial, según la cual desde el año 2017 la Autoridad Tributaria ya tenía claro que la ausencia inicial de trabajadores no implicaba el incumplimiento de los requisitos para acceder el beneficio. 2 Por estar relacionado, se incluye el cargo nro. 4.16. denominado «Inicio de actividad económica» de la demanda.

Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 6

2.2.6. DE LAS CAUSALES PARA TENER NO PRESENTADAS LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS3. Arguye que las causales para tener por no presentadas las declaraciones tributarias no operan ipso iure sino deben ser declaradas por un acto previo de la administración debidamente motivado. Refiere que en el presente asunto la UAE DIAN no declaró mediante acto motivado que las declaraciones no tenían efecto legal, toda vez que si bien en el Requerimiento Especial se aludió dicho efecto, también es cierto que no se explicaron las razones que sustentaban dicha afirmación, motivo por el cual no es posible desconocer la existencia y efectos jurídicos de las declaraciones IVA de los períodos 2 y 3 de 2015 -presentados en forma cuatrimestral-, máxime cuando se denota la vulneración al artículo 703 del Estatuto Tributario -explicación que sustenta el requerimiento especial-.

2.2.7. VULNERACIÓN AL ORDENAMIENTO JÚRIDICO4. Reprocha que la UAE DIAN impuso a la demandante como sanción la pérdida del beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta por presentar 2 declaraciones IVA de forma cuatrimestral y no bimestral como debía hacerse temporalmente el primer año, sanción que, en todo caso, no está expresamente contemplada en la ley y con ello se vislumbra la vulneración a los artículos 29 de la Constitución Política y 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cuestiona que la Autoridad Tributaria pretende aplicar como requisito indispensable para mantener el beneficio de progresividad que la 3 Por guardar correspondencia se une con los cargos nros. 4.18. 7 4.19. denominados «violación del artículo 703 del Estatuto Tributario Nacional» y «nulidad del requerimiento especial (…)» de la demanda. 4 En este acápite se recopila los cargos de nulidad esbozados en los puntos 4.7 (violación del numeral 1 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 29 de la Constitución Nacional), 4.8 (Violación del artículo 27 del Código Civil), 4.9 (Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional), 4.10 (Violación del artículo 683 del Estatuto Tributario), 4.11 (Violación del artículo 641 del Estatuto Tributario), 4.12 (Violación del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), 4.13 (Violación de los numerales 3,4,5 y 9 del artículo 197 de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 2012) y, 4.17.

(La DIAN exige al contribuyente requisitos inexistentes) de la demanda. Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 7 demandante tuviese en el año 2015 mínimo 1 trabajador, aspecto que contradice el artículo 27 del Código Civil. Pone de presente el contenido del artículo 647 del Estatuto Tributario para exaltar que no resulta procedente la sanción por inexactitud impuesta por la UAE DIAN porque el error se deriva en la apreciación o en la diferencia de criterios.

Considera que la demandada no cumple con el espíritu de justicia a que hace referencia el artículo 683 del Estatuto Tributario ni los artículos 84 de la Constitución Política y 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por cuanto determinó un supuesto incumplimiento a la obligación tributaria -presentación de las declaraciones IVA- y además creó un requisito inexistente en la ley5 -tener por lo menos 1 empleado-.

Arguye que de conformidad con el artículo 641 del Estatuto Tributario, la UAE DIAN olvida que cuando las declaraciones se presentan de manera extemporánea, se debe liquidar y pagar una sanción para no llegar a la conclusión forzada de que dicha declaración es inexistente. Aunado a que, en virtud del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 la demandada no analizó la favorabilidad, proporcionalidad y gradualidad en la sanción. Alega que el Decreto 1265 de 2016 no prevé que la presentación de una declaración de IVA con una periodicidad equivocada y corregida implique que se tendrá por no presentada.

III. C O N T E S T A C I Ó N A LA D E M A N D A: La UAE DIAN en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de apoderada judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda, en los siguientes términos: 5 Cargo nro. 4.17. denominado «la DIAN exige al contribuyente requisitos inexistentes» de la demanda. Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 8 Dice que quedó plenamente demostrado que la contribuyente no cumplió con los requisitos generales contemplados en los artículos 6 y 9 del Decreto 4910 de 2011, dando lugar a la pérdida del beneficio de progresividad otorgado por el artículo 4º de la Ley 1429 de 2020, toda vez que, por un lado, la sociedad reconoce que presentó las declaraciones de IVA de manera cuatrimestral estando obligada a hacerlo de manera bimestral, lo que conlleva a que no tengan efecto legal por expresa disposición legal y, de otro, no aportó los contratos de trabajo, ni la liquidación y pago de nómina y de la seguridad social del año gravable 2015.

IV. T R Á M I T E P R O C E S A L La presente demanda fue radicada por la demandante el 29 de julio de 2020. Se inadmitió el presente medio de control mediante providencia de 15 de julio de 2021, siendo subsanada el 22 de julio siguiente. Fruto de lo anterior, se admitió el presente asunto por auto de 28 de enero de 2022, ordenándose notificar a la entidad accionada.

El 28 de julio de 2023 se emitió proveído que fijó el litigió, resolvió las peticiones de pruebas y que corrió traslado por 10 días a las partes para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que allegara el correspondiente concepto. V. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N Corrido el traslado para alegar de conclusión, tanto la demandante, BI WORLDWIDE COLOMBIA S.A.S., como la demandada UAE DIAN, por conducto de sus apoderados judiciales, presentaron sus escritos de alegatos de conclusión, reiterando las razones consignadas en el líbelo genitor y en el escrito de contestación a la demanda, respectivamente.

Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio. Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 9 VI. C O N S I D E R A C I O N E S: Procede la Sala a resolver el caso bajo examen, una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso y una vez verificada la ausencia de causal alguna de nulidad que pueda llegar a invalidar lo actuado. 6.1.

Planteados los extremos de la controversia, para decidir sobre el fondo del debate se hace necesario partir de los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Resulta ser un requisito de la Ley 1429 de 2010 tener como mínimo un trabajador para acceder el beneficio de progresividad?, (ii) ¿Se configura un incumplimiento de las obligaciones tributarias el haber presentado por parte de la compañía BI WORLDWIDE COLOMBIA S.A.S. las declaraciones IVA durante el primer año de su actividad económica con una periodicidad cuatrimestral?, consecuencia de lo anterior (iii) ¿Pierde la demandante el beneficio de progresividad sobre el impuesto de renta del año gravable 2015 por no contar durante dicha vigencia con mínimo un trabajador y por no haber presentado las declaraciones IVA de manera bimensual? y (iv) ¿Adolecen de nulidad los actos administrativos acusados por haber sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse y con falsa motivación?

6.2. ACTUACIONES SURTIDAS – ACERVO PROBATORIO. 6.2.1. De conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la compañía BI WORLDWIDE COLOMBIA SAS de 4 de julio de 2020 expedido por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, la demandante se constituyó por documento privado de 25 de febrero de 2015, inscrita el 12 de marzo de 20156: 6 Folios 25 a 33 del archivo «02Demanda».

Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 10 6.2.2. La compañía BI WORLDWIDE COLOMBIA SAS presentó y pagó sus primeras declaraciones IVA, de la siguiente manera: Año Formulario Período Periodicidad de la declaración Meses Fecha presentación Folio 2015 3001613909994 2 Cuatrimestral Mayo, junio, julio, agosto 8/09/2015 78 2015 3001617099071 3 Cuatrimestral Septiembre, octubre, noviembre, diciembre 14/01/2016 80 2015 3001620254875 4 Bimestral Julio-Agosto 28/04/2017 72 2015 3001620255676 5 Bimestral Septiembre-Octubre 28/04/2017 74 2015 3001620255952 6 Bimestral Noviembre-Diciembre 28/04/2017 76 *La igualdad en los anteriores colores en las distintas declaraciones reflejan igualdad en el mes reportado, toda vez que varió su periodicidad -cuatrimestral y bimestral-. 6.2.3.

El 21 de abril de 2016, la demandante presentó su declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 20157. 6.2.4. El 20 de abril de 2018, la UAE DIAN emitió Requerimiento Especial nro. 322402018000126 en el que le propuso a la demandante corregir su declaración privada de renta del año 2015 liquidando un impuesto a cargo por la suma de $250.808.000 y una sanción por inexactitud por la misma cuantía, tras considerar que la demandante había perdido el beneficio de la progresividad por no cumplir con los requisitos señalados en los artículos 6 y 9 del Decreto 4910 de 2011 y 8 de la Ley 1429 de 2010 -contratar personal y presentar las declaraciones IVA en las 7 Folio 39 del archivo «Scanner(90)».

Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 11 periodicidades que corresponden de conformidad con el inicio de la actividad económica-8. 6.2.5. El 19 de julio de 2018, la actora atendió el anterior requerimiento especial9. 6.2.6. El 19 de diciembre de 2018, la UAE DIAN profirió Liquidación Oficial nro. 32241201800039210 reiterando lo expuesto en el requerimiento especial, de la siguiente manera: Frente al incumplimiento de las obligaciones tributarias: Y en lo que concierne a la contratación de personal: 6.2.7.

El 13 de febrero de 2019, la actora interpuso recurso de reconsideración contra el anterior acto11. 8 Folios 37 a 54 del archivo «02Demanda». 9 Folios 116 a 122 del archivo «Scanner(90)». 10 Folios 55 a 78 del archivo «4ED_3PRUEBA». 11 Folios 79 a 84 del archivo «4ED_3PRUEBA». Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 12 6.2.8.

El 8 de diciembre de 2019, la UAE DIAN desató el recurso de reconsideración interpuesto por medio de la Resolución nro. 992232019000184, confirmando la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000392 de 19 de diciembre de 2018.12 Acto administrativo que se notificó el 20 de diciembre de 201913.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA.

6.3.1. DEL BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD. Sobre el particular, se tiene que el Legislador en procura de incentivar la formalización del sector empresarial e incrementar el empleo formal profirió la Ley 1429 de 2010, con la cual se establecieron unos incentivos durante las etapas iniciales de creación de las pequeñas empresas para aumentar los beneficios y atenuar los costos de estas.

Al respecto, de conformidad con lo reglado en el artículo 4° de la ley en comento, dentro de los incentivos consagrados se encuentra el beneficio de pago progresivo del impuesto sobre la renta, que se materializa desde el inicio de las pequeñas empresas a partir de la vigencia de esta, las cuales podrán dar cumplimiento a sus obligaciones tributarias sobre el impuesto de forma progresiva, salvo cuando la ley establezca un régimen especial.

Tal norma es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 4. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley cumplirán las obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al Impuesto sobre la Renta y Complementarios de forma progresiva, salvo en el caso de los regímenes especiales establecidos en la ley, siguiendo los parámetros que se mencionan a continuación: Cero por ciento (0%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en los dos primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Veinticinco por ciento (25%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal 12Folios 86 a 98 del archivo «4ED_3PRUEBA». 13 Folios 100 del archivo «4ED_3PRUEBA» y 190 del archivo «Scanner(90)». Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 13 según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

PARÁGRAFO 1. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros: Cero por ciento (0%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en los ocho primeros años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en el noveno año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en el décimo año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas a partir del undécimo año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

PARÁGRAFO 2 o. Los titulares de los beneficios consagrados en el presente artículo no serán objeto de retención en la fuente, en los cinco (5) primeros años gravables a partir del inicio de su actividad económica, y los diez (10) primeros años para los titulares del parágrafo 1o. Para el efecto, deberán comprobar ante el agente retenedor la calidad de beneficiarios de esta ley, mediante el respectivo certificado de la Cámara de Comercio, en donde se pueda constatar la fecha de inicio de su actividad empresarial acorde con los términos de la presente ley, y/o en su defecto con el respectivo certificado de inscripción en el RUT.

PARÁGRAFO 3 o. Las empresas de que trata el presente artículo estarán sujetas al sistema de renta presuntiva de que trata el artículo 188 del Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 14 Estatuto Tributario a partir del sexto (6o) año gravable y a partir del undécimo (11) año gravable para los titulares del parágrafo 1o.

PARÁGRAFO 4 o. Al finalizar la progresividad, las pequeñas empresas beneficiarias de que trata este artículo, que en el año inmediatamente anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad, inferiores a mil (1.000) UVT, se les aplicará el 50% de la tarifa del impuesto sobre la renta.

PARÁGRAFO 5 o. Las pequeñas empresas beneficiarias en los descuentos de las tarifas de renta indicadas en el presente artículo, que generen pérdidas o saldos tributarios podrán trasladar los beneficios que se produzcan durante la vigencia de dichos descuentos, hasta los cinco (5) periodos gravables siguientes, y para los titulares del parágrafo 1o hasta los diez (10) periodos gravables siguientes, sin perjuicio de lo establecido para las sociedades por el inciso 1o del artículo 147 del Estatuto Tributario». «ARTÍCULO 8o.

Los beneficios establecidos en los artículos 4o, 5o y 7o de la presente ley se entenderán sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de las pequeñas empresas beneficiarias, en materia de presentación de declaraciones tributarias, del cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil».

Seguidamente, y atendiendo a la facultad otorgada al Presidente de la República en el artículo 189 de la Constitución Política de ejercer la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes, se expidió el Decreto 4910 del 26 de diciembre de 2011, con el propósito de reglamentar la Ley 1429 de 2010, en el cual, entre otros, prescribe: «ARTÍCULO 1°.

CONTRIBUYENTES BENEFICIARIOS DE LA PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS. Son beneficiarios de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios conforme con el artículo 4° y parágrafo 4° del artículo 50 de la Ley 1429 de 2010: a). Las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, obligadas a matricularse en el Registro Mercantil, que inicien el desarrollo de su actividad económica principal a partir de la promulgación de la Ley 1429 de 2010, cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (5.000 smmlv), que a partir de esa misma fecha se matriculen por primera vez en el registro mercantil de la correspondiente cámara de comercio.

Estos contribuyentes, en adelante denominados Nuevas Pequeñas Empresas, comprenden igualmente aquellos contribuyentes que previamente a la inscripción en el Registro Mercantil hayan operado como empresas informales. Se entiende por empresa informal, la actividad económica desarrollada por una pequeña empresa, que para el ejercicio de su actividad no cumplió, antes de la vigencia de la Ley 1429 de 2010, con la obligación Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 15 de su inscripción en el Registro Mercantil, de la correspondiente Cámara de Comercio.

(…)». «ARTÍCULO 6°. REQUISITOS GENERALES QUE DEBEN CUMPLIRSE PARA ACCEDER A LA PROGRESIVIDAD EN EL PAGO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS. Sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de inscripción y sus actualizaciones en el Registro Único Tributario (RUT), para efectos de control las Nuevas Pequeñas Empresas o Pequeñas Empresas Preexistentes que pretendan acogerse al beneficio a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, deberán cumplir los siguientes requisitos: 1.

Cuando se trate de Nuevas Pequeñas Empresas: Presentar personalmente antes del 31 de diciembre del correspondiente año de inicio del beneficio de progresividad, ante la División de Gestión de Fiscalización, o la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, los siguientes documentos: a).

Certificado de existencia y representación legal expedido por la correspondiente Cámara de Comercio en el que conste la fecha de inscripción en el Registro Mercantil y la condición de Nueva Pequeña Empresa. b). Certificación escrita del contribuyente o representante legal de la empresa, cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedida bajo la gravedad del juramento, en la que manifieste: 1.

La intención de acogerse al beneficio otorgado por el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, detallando la actividad económica principal a la que se dedica y la dirección en la cual se encuentre ubicada la planta física o el lugar del desarrollo de la actividad económica y el domicilio principal. 2. El monto de los activos totales. 3.

El número de trabajadores con relación laboral al momento del inicio de la actividad económica y tipo de vinculación. 4. Haber cumplido con la obligación de tener inscritos los libros de contabilidad ante la Cámara de Comercio. 5. La existencia de la instalación física de la empresa, indicando la dirección y el municipio o Distrito donde está ubicada. c).

Copia de la escritura o documento que pruebe su constitución o existencia. (…) Estos requisitos se verificarán por la respectiva Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales, quien ejercerá vigilancia y control de acuerdo con sus amplias facultades de fiscalización e investigación consagradas en el artículo 684 del Estatuto Tributario.

Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 16 Parágrafo transitorio. Por el año gravable 2011, las Nuevas Pequeñas Empresas a que se refiere el numeral 1 de este artículo deberán presentar los documentos allí mencionados antes del 31 de marzo de 2012». «ARTÍCULO 9°. PÉRDIDA O IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE LA PROGRESIVIDAD EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS.

Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7° del presente decreto, para efectos de la procedencia del beneficio de que trata el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las pequeñas empresas beneficiarias deberán mantener en el respectivo año gravable y hasta el 31 de diciembre inclusive, las condiciones relativas al número de trabajadores y al monto de los activos totales a que se refiere el numeral 1 del artículo 2° de la citada Ley.

En caso de incumplir alguna de las condiciones señaladas, el beneficio se torna improcedente a partir del año gravable en que esto ocurra. Tampoco procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, autoliquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto» (Se Destaca).

Establecido el beneficio tributario a través de un conjunto de medidas enfocadas a disminuir los altos costos laborales no salariales y a facilitar la contratación formal para las nuevas pequeñas empresas constituidas a partir de a vigencia de la referida Ley 1429, o de aquellas que siendo preexistentes optaran por regularizarse, cuyo personal no superara los 50 trabajadores y cuyos activos totales no sobrepasaban los 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el Legislador estableció mecanismos de control y sanciones para quienes pretendieran beneficiarse ilegalmente.

Para dicho propósito, el artículo 6° ya referido dispuso algunos requisitos con el fin de que el contribuyente atendiera lo reglado en la Ley 1429 de 2010 para acceder a beneficio de progresividad respecto al pago del impuesto de renta y complementarios; los cuales, la Sala percata que corresponden a obligaciones formales que debían ser atendidas por una sola vez y, a pesar de no estar taxativamente enunciados en la ley, pero que guardan una estrecha relación con la ejecución de la misma, tras la necesidad de fijar pautas para el trámite a seguir por los contribuyentes que Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 17 desearan acceder a los beneficios consagrados en ella, previo el registro de la nueva empresa en el sistema de información de la UAE DIAN.

Asimismo, el artículo 9° del Decreto 4910 de 2011 dispuso el efecto jurídico del incumplimiento o ausencia de requisitos del beneficio de progresividad.

6.3.2. PERSONAL EXIGIDO PARA ACCEDER AL BENEFICIO DE PROGRESIVIDAD. Censura la demandante que la Ley 1429 de 2020 nunca exigió para el beneficio de progresividad que los contribuyentes tuvieran como mínimo un empleado, de manera que la UAE DIAN al determinar el impuesto sobre la renta para el año gravable 2015 con fundamento en la pérdida del beneficio contradice, entre otros, los artículos 84 de la Constitución Política -prohibición de exigir requisitos adicionales-, 27 del Código Civil - interpretación gramatical-, 683 del Estatuto Tributario -espíritu de la justicia- y 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -decisiones discrecionales-.

Para resolver, la Sala recapitula que el Legislador expidió la Ley 1429 de 2010 con el propósito de que las nuevas empresas iniciaran su actividad económica con una tarifa en el impuesto sobre la renta progresivo a efectos de estimular la formalización y generación de empleo. Sin embargo, la referida norma únicamente dispuso que la nueva empresa no debía tener más de 50 trabajadores, así: «ARTÍCULO 2o.

DEFINICIONES. 1. Pequeñas empresas: Para los efectos de esta ley, se entiende por pequeñas empresas aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. (…)» (Se Destaca). Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 18 De tal manera que la norma no estableció un mínimo de trabajadores, pero si un tope de 50 trabajadores.

Sobre este punto el H. Consejo de Estado al estudiar la legalidad de los conceptos nros. 68204 de 2013 y 037427 de 2014 emitidos por la UAE DIAN -donde se consideraba la exigencia de los empleados para tener al beneficio de progresividad-, en sentencia de 30 de mayo de 201914 precisó: «2.4.-Lo anterior significa que el requisito exigido en los actos acusados es jurídicamente inviable, porque implica que la empresa, antes de efectuar su registro en la cámara de comercio, bien sea porque inicia actividades o porque pretende oficializar las labores que ya ha emprendido, tenga personal vinculado mediante contrato de trabajo, pese a que no cuente con personería jurídica.

De esa manera, se restringe injustificadamente el acceso al beneficio de progresividad, y de manera paralela, se desincentiva la creación de nuevas pequeñas empresas y la formalización del empleo. En otras palabras, se logra el efecto contrario al perseguido por la norma. 2.5.-Además, la interpretación que hace la administración en los actos demandados, va más allá de lo que en estricto sentido establece la Ley 1429 de 2010.

Repárese en que, con miras a precisar los beneficiarios de la figura de progresividad en el impuesto de renta, el artículo 2-1 de la Ley 1429 define a la pequeña empresa como aquella cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. De manera que la norma fija un tope máximo, pero no hace referencia a un piso o número mínimo de trabajadores.

Así las cosas, la administración no podía hacer una distinción que no fue realizada por la ley, y que no se desprende de aquella. 2.6.-De manera que el requisito así establecido va más allá de las condiciones que estableció la Ley 1429 de 2010 para acceder al beneficio de progresividad en el impuesto de Renta y Complementarios, por lo que resulta contrario al principio de legalidad, razón suficiente para declarar la nulidad de los actos cuestionados».

De lo expuesto, tal y como lo ha decantado la Sala en anteriores pronunciamientos15, se colige que el único presupuesto de la ley para acceder al beneficio de progresividad en lo que refiere a la planta de personal es que no se vincule laboralmente a más de 50 personas, es decir, no existe, ni se debe exigir un mínimo de trabajadores toda vez que el 14 Sección Cuarta, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente nro.: 11001-03-27-000-2014- 00055-00 (21234). 15 Sentencia de 15 de febrero de 2024, M.P. Mery Cecilia Moreno Amaya, expediente nro.: 250002337000-2021-00267-00 Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 19 propósito de la norma, como se relató, es propender por la formalización con incentivos tributarios, circunstancia que no se logra al momento de la creación del ente jurídico.

En el caso concreto, la Autoridad Tributaria cuestionó en el procedimiento administrativo que la actora nunca aportó los soportes, contratos o pagos de nómina de personal vinculado a la empresa durante el año 2015, de ahí que no había acreditado haber contado con si quiera un trabajador durante dicha vigencia, que la hiciera acreedora del beneficio de progresividad.

Así las cosas, la Sala encuentra que erra la demandada en exigirle a la contribuyente que tuviese vinculado laboralmente a un trabajador para ser acreedora del beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta, habida consideración que la norma no previó tal presupuesto, por lo que le asiste razón al apoderado judicial en referir que la UAE DIAN exigió más allá de los requisitos de ley para acceder al beneficio tributario y, en ese sentido, prosperan los cargos denominados «2.2.3.

Obligación de no tener más de 50 empleados», «2.2.4. Desconocimiento del oficio nro. 47196 de 4 de agosto de 2014», «2.2.5. Obligatoriedad de los conceptos DIAN» y «22.7. Vulneración al ordenamiento jurídico16». A pesar de lo anterior, el supuesto requisito de tener vinculado laboralmente al menos 1 trabajador no fue el único argumento que expuso la UAE DIAN para negar el beneficio de progresividad, de ahí que lo analizado no sea suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y se proseguirá con el estudio de los demás problemas jurídicos planteados.

6.3.3. DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS 16 Que como se relató cobija los cargos 4.8 de «Violación del artículo 27 del Código Civil», 4.10 «Violación del artículo 683 del Estatuto Tributario», 4.12 «Violación del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», 4.16. «Inicio de actividad económica», 4.17. «La DIAN exige al contribuyente requisitos inexistentes» de la demanda.

Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 20 Argumenta el apoderado judicial de la actora que la presentación de las declaraciones IVA de períodos en periodicidades diferentes a los que correspondía no genera per se que las mismas no tengan efecto legal alguno, ni mucho menos supone algún incumplimiento a sus deberes tributarios toda vez que invoca; primero, no existe precepto jurídico que determine tal consecuencia, segundo, las causales para tener por no presentadas las declaraciones tributarias no operan ipso iure sino que deben ser declaradas por un acto previo de la administración debidamente motivado, tercero, sobre las declaraciones presentadas de manera extemporánea se debe liquidar y pagar una sanción para no llegar a la conclusión forzada de que la mismas son inexistentes, cuarto, el Decreto 1265 de 2016 no prevé que la presentación de una declaración de IVA con una periodicidad equivocada y corregida implique que se tendrá por no presentada y, quinto, no se analizaron los principios de favorabilidad, proporcionalidad y gradualidad en dicha sanción. Para decidir, la Sala reitera17 que si bien la Ley 1429 de 2010 no definió de manera expresa las causales de pérdida del beneficio de progresividad, lo cierto es que, como se puso de presente, sí previó los requisitos para su procedencia, lo que conlleva a determinar que ante el incumplimiento de alguna de sus condiciones no es posible aplicar el beneficio de tarifa progresiva en el impuesto sobre la renta.

Uno de los requisitos a destacar y que interesan en el presente medio de control es el referente a que, para acceder al beneficio de progresividad, los contribuyentes deben inexorablemente cumplir las obligaciones tributarias, laborales y comerciales: «ARTÍCULO 8o. Los beneficios establecidos en los artículos 4o, 5o y 7o de la presente ley se entenderán sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de las pequeñas empresas beneficiarias, en materia de presentación de declaraciones tributarias, del cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil». 17 Providencia de 15 de febrero de 2024, M.P. Mery Cecilia Moreno Amaya, expediente nro.: 250002337000-2021-00267-00.

Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 21 A efectos de materializar dicho mandato imperativo, los artículos 9 y 18 del Decreto 4910 de 2011 preceptuaron: «ARTÍCULO 9°. PÉRDIDA O IMPROCEDENCIA DEL BENEFICIO DE LA PROGRESIVIDAD EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7° del presente decreto, para efectos de la procedencia del beneficio de que trata el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las pequeñas empresas beneficiarias deberán mantener en el respectivo año gravable y hasta el 31 de diciembre inclusive, las condiciones relativas al número de trabajadores y al monto de los activos totales a que se refiere el numeral 1 del artículo 2° de la citada Ley.

18. OBLIGACIONES FORMALES Y SUSTANCIALES. De acuerdo con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 1429 de 2010, los contribuyentes a los que se refiere el artículo 1° de este decreto deben cumplir sus obligaciones relacionadas con la renovación de la matrícula mercantil, con las obligaciones de efectuar el pago de los aportes a salud y demás contribuciones de nómina y con la presentación de las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo, en los términos y condiciones previstos en el inciso 2° del artículo 9° del presente decreto» (Se Destaca).

Se tiene entonces a partir del derrotero expuesto, que para la procedencia del beneficio de progresividad es necesario que el contribuyente presente y pague sus declaraciones tributarias dentro de los plazos señalados para el efecto. De ese modo, el artículo 9 del Decreto 4910 de 2011 materializa los efectos de no cumplir con los requisitos para ser acreedor del beneficio de progresividad dentro de los límites y potestades del poder ejecutivo, tal y como lo decantó el H. Consejo de Estado en sentencia de 8 de agosto de Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 22 201918: «En general, la citada sentencia del 6 de diciembre de 2017, Exp. 19359, anotó que el artículo 9 ib. reflejaba lo establecido en los artículos 2, 4 y 8 de la Ley 1429 de 2010, pero con palabras más específicas, como también que ordenaba requisitos exigidos por el propio legislador y mantenía elementos especiales para las pequeñas empresas favorecidas por el beneficio tributario, sin vulnerar los principios de buena fe, equidad, eficiencia y progresividad.

En ese contexto, las causales reglamentarias de improcedencia atinentes a la «no renovación de matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año» y «el no pago oportuno de aportes a salud y demás contribuciones de nómina», tienen relación directa e inescindible con el mandato impuesto por el artículo 8 de la Ley 1429 de 2010, respecto del cumplimiento de las obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil y de las laborales a cargo de los beneficiarios.

Ese cumplimiento involucra el factor de oportunidad establecido por las normas especiales en materia comercial (para efecto de la renovación de la matrícula mercantil), laboral y de seguridad social (para aportes en salud), y tributaria (para las demás contribuciones de nómina). A su turno, la causal de improcedencia relacionada con el “cumplimiento de las condiciones establecidas por el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1429 de 2010” garantiza la efectividad de ese precepto legal, al igual que el presupuesto de «existencia de pequeñas empresas» establecido en el inciso primero del artículo 4 de la Ley 1429 de 2010.

Como se observa, los supuestos de hecho previstos en el artículo 9 del Decreto 4910 de 2011, son simplemente los efectos de la inexistencia de los presupuestos indicados en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010 y ante cuya ocurrencia no podría surgir el derecho al beneficio de progresividad, de modo que aunque el reglamento no hubiera dispuesto expresamente tales efectos, éstos sucederían de manera automática cuando no se cumplieran los presupuestos mencionados.

En síntesis, se concluye que el artículo 9 del Decreto 4910 de 2011 es legal, porque se limitó a disponer explícitamente el efecto jurídico de la ausencia de los requisitos legales que harían procedente la progresividad (que como beneficio, es de carácter restrictivo e interpretación restringida), sin alcance de sanción tributaria. La inexistencia de tipología sancionatoria en el artículo 9 ib. desestima la violación de los principios de legalidad de las sanciones y de los de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad de las mismas, en el contexto de la eficiencia administrativa y la ley antitrámites, desde la perspectiva que plantean los demandantes.

Así, el hecho de que algunos de los documentos exigidos por el reglamento puedan reposar en otras entidades públicas, debe apreciarse a la luz de la interpretación restrictiva de los beneficios fiscales, cuya taxatividad impone, a quien pretende ejercerlos, la carga de demostrar los requisitos y condiciones previstos para acceder a ellos.

En efecto, ni la ley antitrámites ni el principio de colaboración interadministrativa tienen el alcance de exonerar ese “deber de parte” 18 Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente nro.: 19716. Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 23 en un sistema dispositivo que, a la luz de los principios generales del derecho probatorio, atribuye al interesado la obligación de aportar todas las pruebas que permitan verificar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue (Art. 167 CGP), independientemente de las amplias facultades que tiene la administración por cuenta de su potestad fiscalizadora.

Y es que al obligado tributario le corresponde demostrar las circunstancias que excluyan o aminoren su obligación, en la forma y dentro de las oportunidades procesales que establezca el ordenamiento fiscal, para que la administración de impuestos pueda reconocerlos» (Se Destaca). A partir de lo anterior, se concluye que lo dispuesto en el artículo 9° del Decreto 4910 de 2011 tiene relación directa e inescindible con el mandato imperativo del artículo 8° de la Ley 1429 de 2010 para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de ahí que no deba concebirse el Decreto reglamentario como una codificación que creó nuevos requisitos, ni mucho menos como una sanción administrativa, sino como lo determinó el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo «se limitó a disponer explícitamente el efecto jurídico de la ausencia de los requisitos legales que harían procedente la progresividad»19.

Claro lo anterior, la UAE DIAN puede y podía exigir el cumplimiento de los requisitos mencionados en el Decreto reglamentario. En el sub examine, se tiene que la UAE DIAN dentro del procedimiento de fiscalización encontró que la compañía BI WORLDWIDE COLOMBIA SAS presentó y pagó las declaraciones IVA de los períodos 2 y 3 de 2015 con una periodicidad -cuatrimestral- que no correspondía al año de inicio de su actividad económica que derivó en que la demandante no cumpliera sus obligaciones tributarias dentro de los plazos establecidos en el artículo 25 del Decreto 2623 de 2014: Al respecto, la Sala precisa lo siguiente: 19 Ibidem.

Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 24 Primero, el artículo 600 del Estatuto Tributario -vigente para el año 2015, esto es, previa modificación del artículo 196 de la Ley 1819 de 2016-, preveía los períodos gravables para el IVA, precisando que cuando un contribuyente iniciara actividades, su período gravable sería la fecha de iniciación y la fecha de finalización del respectivo período bimestral, así: «ARTÍCULO 600.

El período gravable del impuesto sobre las ventas será así: 1. Declaración y pago bimestral para aquellos responsables de este impuesto, grandes contribuyentes y aquellas personas jurídicas y naturales cuyos ingresos brutos a 31 de diciembre del año gravable anterior sean iguales o superiores a noventa y dos mil (92.000) UVT y para los responsables de que tratan los artículos 477 y 481 de este Estatuto.

Los períodos bimestrales son: enero-febrero; marzo-abril; mayo-junio; julio-agosto; septiembre-octubre; y noviembre- diciembre. 2. Declaración y pago cuatrimestral para aquellos responsables de este impuesto, personas jurídicas y naturales cuyos ingresos brutos a 31 de diciembre del año gravable anterior sean iguales o superiores a quince mil (15.000) UVT pero inferiores a noventa y dos mil (92.000) UVT.

Los periodos cuatrimestrales serán enero – abril; mayo – agosto; y septiembre – diciembre. (…)

PARÁGRAFO. En el caso de liquidación o terminación de actividades durante el ejercicio, el período gravable se contará desde su iniciación hasta las fechas señaladas en el artículo 595 de este Estatuto. Cuando se inicien actividades durante el ejercicio, el período gravable será el comprendido entre la fecha de iniciación de actividades y la fecha de finalización del respectivo período de acuerdo al numeral primero del presente artículo.

En caso de que el contribuyente de un año a otro cambie de periodo gravable de que trata este artículo, deberá informarle a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de acuerdo con la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional» (Se Destaca). Segundo, el Decreto 1794 de 21 de agosto de 2013, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1607 de 2012 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, ahondó lo previsto en el artículo 600 del Estatuto Tributario, de la siguiente manera: «ARTÍCULO

24. NUEVOS PERIODOS GRAVABLES DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS: DECLARACIÓN Y PAGO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 600 del Estatuto Tributario, los periodos gravables del impuesto sobre las ventas son bimestral, cuatrimestral y anual, según que se cumplan los presupuestos allí establecidos para cada periodo, los cuales son de obligatorio cumplimiento.

Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 25 Parágrafo 1°. Los nuevos responsables del impuesto sobre las ventas que inicien actividades durante el ejercicio deberán presentar su declaración y pago de manera bimestral, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo del artículo 600 del Estatuto Tributario.

Parágrafo 2°. Los responsables cuyo periodo gravable es cuatrimestral o anual conforme a lo establecido en el presente artículo, que hubieren presentado la declaración del impuesto sobre las ventas en forma bimestral, deberán presentar la declaración de acuerdo con el periodo que les corresponde. Las declaraciones que se hubieren presentado en periodos diferentes a los establecidos por la ley no tienen efecto legal alguno;

(apartado declarado nulo por el Consejo de Estado) por lo tanto, los valo-res efectivamente pagados con dichas declaraciones podrán ser tomados como un abono al saldo a pagar en la declaración del impuesto sobre las ventas del periodo correspondiente». Como se ve, reiteró que los períodos gravables del IVA para su presentación y pago; i) son de obligatorio cumplimiento, ii) es de forma bimestral para los responsables que inicien actividades.

Las partes dentro del presente medio de control no discuten que la compañía BI WORLDWIDE COLOMBIA SAS debía presentar y pagar sus declaraciones IVA durante el año 2015 de manera bimensual como consecuencia de haberse constituido en el mes de febrero de 2015 y de haber sido inscrita en el registro mercantil el mes siguiente (marzo) -punto 6.2.1.-.

Sin embargo, la Sala precisa, a partir de la interpretación gramatical del parágrafo 2 citado, que únicamente tienen posibilidad de presentar la declaración de acuerdo con el período que corresponde a los contribuyentes que hubieren incurrido en el error de presentar la declaración de forma bimensual, toda vez que de manera clara y expresa el canon refiere a los responsables cuyo período gravable es cuatrimestral o anual, dejando por fuera a los responsables que tiene la obligación de presentar y pagar la declaración de forma bimensual.

En lo que respecta a que las declaraciones que se hubieren presentado en periodos diferentes a los establecidos por la ley no tienen efecto legal alguno, dicho apartado fue declarada nulo por el Consejo de Estado en Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 26 sentencia de 3 de noviembre de 202220 por exceder la regulación legal.

Lo anterior, en todo caso, para la Sala obedece a que se puede subsanar el error en la periodicidad para los obligados a presentar de manera cuatrimestral o anual porque no se advertiría el incumplimiento de presentar y pagar el impuesto en el término o plazo establecido: Forma de Obligación Cuatrimestral Anual Bimestral Período 1 (enero-abril) 1 (enero- diciembre) 1 (enero-febrero) Plazo según los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 2623 de 2014 13/05/2015 14/01/2016 11/03/2015 Período 2 (mayo-agosto) 2 (marzo-abril) Plazo según los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 2623 de 2014 9/09/2015 13/05/2015 Período 3 (septiembre- diciembre) 3 (mayo-junio) Plazo según los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 2623 de 2014 14/01/2016 9/07/2015 Período 4 (julio-agosto) Plazo según los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 2623 de 2014 9/09/2015 Período 5 (septiembre- octubre) Plazo según los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 2623 de 2014 11/11/2015 Período 6 (noviembre- diciembre) Plazo según los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 2623 de 2014 14/01/2016 Toda vez que, como se ve, si el contribuyente tiene la obligación de declarar y pagar de forma anual -plazo hasta el 14-01-2016- y declaró y pagó de forma bimestral -cuyos plazos corresponden a 11-03-2015, 13-05-2015, 9-07- 2015, 9-09-2015, 11-11-2015- se advierte que el momento para subsanar dichas declaraciones no supera el plazo o término que tenía para presentar 20 Sección Cuarta, C.P. Milton Chaves García, expediente nro.: 25406 (acumulados 25395, 25494 y 25541).

Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 27 su declaración conforme lo exige la norma. En igual sentido acontece cuando el contribuyente tiene la obligación de declarar y pagar las declaraciones de forma cuatrimestral -plazos 13-05-2015, 9-09-2015-. Sin embargo, no acontece lo mismo, cuando el contribuyente pagó y declaró las declaraciones IVA de forma cuatrimestral -plazos 13-05-2015, 9- 09-2015-, cuando debía cumplir su obligación fiscal de manera bimestral - cuyos plazos corresponde a 11-03-2015, 13-05-2015, 9-07-2015, 9-09-2015, 11-11- 2015-, toda vez que cuando se presenta y paga de forma cuatrimestral el primer período IVA -13-05-2015- ya se encuentra incumplido el primer período bimestral -cuyo plazo era hasta el 11-03-2015- (Aspecto que no incide en el presente medio de control consecuencia de la fecha de inscripción de la demandante en el registro mercantil).

Igual suerte se corre cuando se presenta y paga de forma cuatrimestral el segundo período IVA -9-09-2015- ya que se desobedece el plazo dispuesto para declarar y pagar las declaraciones IVA por el período 3 de forma bimestral -cuyo plazo era hasta el 9-07-2015- (Circunstancia que si incide en el presente asunto). Aterrizando los anteriores preceptos normativos se constata que la demandante tenía la obligación de declarar y pagar las declaraciones IVA por los períodos 2 y 3 del año 2015 de forma bimestral -aspecto no discutido- y que tenía como plazo para cumplir dichas obligaciones fiscales el 13 de mayo y el 9 de julio de 2015.

Empero, de conformidad con la copia de las declaraciones del impuesto sobre las ventas obrantes en el plenario, la compañía BI WORLDWIDE COLOMBIA SAS únicamente declaró y pago de forma bimestral los períodos 4, 5 y 6 del año 2015 -apartado 6.2.2.- Frente a las declaraciones presentadas el 8 de septiembre de 2015 y 14 de enero de 2016, en su orden, correspondientes a los períodos 2 y 3 de forma cuatrimestral del año 2015, vale la pena destacar que si bien producto de la declaratoria de nulidad por parte del Consejo de Estado del apartado del parágrafo 2° del Decreto 1794 de 21 de agosto de 2013 referente a que las declaraciones que se hubieren presentado en periodos diferentes a los establecidos por la ley no tienen efecto legal alguno, la UAE DIAN no podía determinar que las mismas no tenían efecto legal alguno, también Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 28 es cierto que no se encuentra acreditado que la demandante haya presentado las declaraciones IVA por los períodos 2 y 3 dentro del término previsto por la Ley, habida consideración que no existe en el plenario ninguna declaración que denote el cumplimiento de dichas obligaciones el 13 de mayo y el 9 de julio de 2015: Año Formulario Período Periodicidad de la declaración Meses Fecha presentación Folio 2015 3001613909994 2 Cuatrimestral Mayo, junio, julio, agosto 8/09/2015 78 2015 3001617099071 3 Cuatrimestral Septiembre, octubre, noviembre, diciembre 14/01/2016 80 2015 3001620254875 4 Bimestral Julio-Agosto 28/04/2017 72 2015 3001620255676 5 Bimestral Septiembre-Octubre 28/04/2017 74 2015 3001620255952 6 Bimestral Noviembre-Diciembre 28/04/2017 76 Nótese como las pruebas existentes revelan la presentación de la declaración únicamente hasta el 8 de septiembre de 2015, fecha notoriamente posterior a la fijada por la norma.

Con ello, no existe discusión que la empresa demandante presentó extemporáneamente las declaraciones IVA por los períodos 2 y 3 del año 2015, esto sin tener en cuenta, que las presentó con una periodicidad diferente, por lo que la Sala encuentra a todas luces configurada la causal para la pérdida del beneficio de progresividad señalada en el artículo 9 del Decreto 4910 de 2011 referente a que no declarar y pagar dentro del plazo de la ley implica el incumplimiento de una obligación tributaria.

El apoderado judicial de la parte actora no puede excusarse en que: i) no se evidencia algún incumplimiento a deberes tributarios porque como se analizó, no se presentaron las declaraciones IVA para los períodos 2 y 3 del año 2015 dentro del plazo previsto para ello, tal y como lo exige el artículo 600 del Estatuto Tributario, concordante con el artículo 25 del Decreto 2623 de 2014, ii) las causales para tener por no presentadas las declaraciones no operan ipso iure porque aún aceptando las declaraciones obrantes en el plenario, las mismas no dan cuenta que se hayan presentado dentro del término y plazo previsto en la norma y, iii) que sobre las declaraciones presentadas de manera extemporánea se liquidó y pagó una Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 29 sanción que conllevan a tenerlas por presentadas, aunado a que no se analizó la favorabilidad, proporcionalidad y gradualidad, porque como lo ha determinado esta Sala de Decisión21, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la pérdida del beneficio de progresividad no es una sanción, sino consiste en la verificación de los presupuestos de ley para acceder el mismo, aunado a que el pago de intereses no subsana el hecho de que la demandante haya pagado el impuesto de manera extemporánea, requisito de temporalidad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias que debió satisfacerse para acceder a disfrutar del beneficio fiscal.

Con arraigo en lo acaecido ya que la sociedad demandante admite que presentó la declaraciones IVA por los períodos 2 y 3 con un periodicidad diferente a la que correspondía -cuatrimestral cuando debían ser bimestral- y no acredita, en todo caso, que cumplió su obligación dentro del plazo y término otorgado por la norma, se encuentra probado el incumplimiento del requisito previsto en el artículo 9 del Decreto 4910 de 2011, máxime cuando dicho precepto no establece un mínimo de mora o de pagos para exonerarse de la pérdida del beneficio de progresividad.

En virtud de lo anterior no prosperan los cargos denominados 2.2.1. Incorrecta aplicación del artículo 24 de la ley 1793 de 2013, 2.2.2. La presentación cuatrimestral IVA no supone la pérdida del beneficio de progresividad22,2.2.6. De las causales para tener no presentadas las declaraciones tributarias23 y 2.2.7. vulneración al ordenamiento jurídico24. 21 Providencia de 15 de febrero de 2024, M.P. Mery Cecilia Moreno Amaya, expediente nro.: 250002337000-2021-00267-00. 22 Que como se expuso engloba el cargo esgrimido en el punto 4.14.

(falta de determinación legal del incumplimiento en declaraciones de IVA de períodos 2 y 3 de 2015) de la demanda. 23 Que como se relató cobija los cargos nros. 4.18. y 4.19. denominados «violación del artículo 703 del Estatuto Tributario Nacional» y «nulidad del requerimiento especial (…)» de la demanda. 24 Que como se puso de presente recopila los cargos de nulidad esbozados en los puntos 4.7 (violación del numeral 1 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 29 de la Constitución Nacional), 4.8 (Violación del artículo 27 del Código Civil), 4.9 (Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional), 4.10 (Violación del artículo 683 del Estatuto Tributario), 4.11 (Violación del artículo 641 del Estatuto Tributario), 4.12 (Violación del artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), 4.13 (Violación de los numerales 3,4,5 y 9 del artículo 197 de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 2012) y, 4.17.

(La DIAN exige al contribuyente requisitos inexistentes) de la demanda. Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 30

6.3.4. PROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD. Alega la demandante que no resulta procedente la sanción por inexactitud impuesta por la UAE DIAN porque el error en la declaración de haber aplicado la tarifa progresiva se deriva en la apreciación o en la diferencia de criterios. Para resolver, la Sala exalta que conforme lo preceptúa el artículo 647 del Estatuto Tributario constituye inexactitud sancionable, entre otros, la omisión de ingresos por operaciones gravadas, la inclusión de costos, deducciones o exenciones inexistentes y en general, la utilización en la declaración de renta de datos o factores equivocados, siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar.

A pesar de lo anterior, existe como única causal de exoneración de la sanción, el error en la apreciación o de diferencias de criterio entre la Autoridad Tributaria y el contribuyente. En el presente asunto, la demandante aplicó una tarifa del 0% sobre la cual no probó su derecho, como quiera que al no tener el beneficio de progresividad debió liquidar el impuesto sobre la renta con la tarifa general, de ahí que como se ha decidido en anteriores oportunidades25 no se trata de una diferencia de criterios, toda vez que como se relató en precedencia, este tipo de beneficios o subrogados fiscales son de interpretación restrictiva.

Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado que la inclusión del beneficio de progresividad no exonera de la imposición de la sanción por inexactitud, de la siguiente manera26: En este caso se considera procedente la sanción, porque la sociedad demandante registró en su declaración exenciones inexistentes, en la medida en que no cumplía los requisitos tributarios para acceder a ellas, sin que se requiera probar la existencia de maniobras fraudulentas.

La inclusión del beneficio tributario, a sabiendas de su inaplicación, derivó 25 Sentencia de 15 de febrero de 2023, M.P. Mery Cecilia Moreno Amaya, expediente nro.: 250002337000-2021-00267-00. 26 Providencia de 1° de junio de 2023, Sección Cuarta, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello, expediente nro.: 27266. Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 31 en que no se liquidó impuesto a pagar, circunstancia que constituye inexactitud sancionable, sin que sea dable entender que la inconsistencia se subsanó por cuanto no se incorporó la declaración provocada, y en todo caso observa la Sala que esta no pudo ser aceptada dentro del proceso.

De otro lado, la Sala considera que no existió diferencia de criterios porque dicha inexactitud no tiene origen en la interpretación de una norma jurídica o jurisprudencia, sino en que no se demostró la procedencia del beneficio de progresividad de la Ley 1429 de 2010. En este sentido, los argumentos que presenta la actora para probar la diferencia de criterios están centrados en aspectos jurídicos referentes a los puntos susceptibles de ser corregidos en las declaraciones tributarias con posterioridad a la notificación del requerimiento especial, que no es la causa de la sanción. Por contera, la Sala encuentra que se configura los supuestos para la imposición de la sanción y el cargo no está llamado a prosperar.

Así las cosas, al ser claro que la parte actora incumplió el deber legal de presentar las declaraciones tributarias dentro de los plazos señalados para el efecto, se configura la improcedencia del beneficio de progresividad en los términos de los artículos 8 de la Ley 1429 de 2010 y 9 del Decreto 4910 de 2011, por lo que habrá de negarse las pretensiones de la demanda.

Por último, en el caso concreto no existe prueba que demuestre o justifique las erogaciones por concepto de costas a cargo de la demandada de conformidad con lo consagrado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la motiva de la Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 32 presente providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente providencia así: Demandante: jaba@bernateygamboa.com josebernate@gmail.com Demandada: notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co dolmosm@dian.gov.co fmartinezr@dian.gov.co Ministerio Público: procesosjudiciales@procuraduria.gov.co djbernal@procuraduria.gov.co TERCERO: INFÓRMESE a las partes que los recursos, solicitudes de aclaración o complementación frente a la presente providencia deberán radicarse en la siguiente ventanilla virtual https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/.

CUARTO: En firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones que sean menester. Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que conforman la Sala de la Sección Cuarta-Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha Firmada electrónicamente NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Ponente (Pasa firma) Radicación Nro.: 250002337-000-2020-00292-00 Demandante: BI Worldwide Colombia S.A.S. 33 (Viene firma) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (E) Magistrado Ausente con excusa Firmada electrónicamente CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada