Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). SENTENCIA Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 Demandante: DIEGO JOHANNY ESCOBAR GUINEA Demandada: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Disciplinario.

I. ASUNTO Decide la Sala la demanda promovida por el señor DIEGO JOHANNY ESCOBAR GUINEA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. II. LA DEMANDA 1.- PRETENSIONES. La parte actora solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, proferidos en el proceso disciplinario: (i) Fallo de primera instancia de 28 de septiembre de 2020, por medio del cual se sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de 12 años1;

(ii) fallo de segunda instancia de 13 de octubre de 2023, a través del cual se modificó la decisión anterior y se redujo la sanción de inhabilidad por el término de 9 años2 y (iii) Acto administrativo por medio de la cual se ejecutó la sanción3. 1 Archivo pdf 04 págs. 1-24 2 Archivo pdf 04 págs 26 - 52 3 En auto de 8 de febrero de 2024, se rechazó la demanda respecto a este acto.

Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que (i) se elimine la inscripción en el registro público de antecedes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación; (ii) se restablezcan los derechos políticos y civiles; (iii) se paguen los salarios que mensualmente dejó de percibir por el ejercicio de su profesión como Asesor, Código 105, Grado 10, desde el 15 de enero de 2024 hasta el día que se cancele en el registro público la inhabilidad generada con ocasión de los fallos;

(iv) pague a título de perjuicios morales la suma equivalente a 100 SMMLV; (v) que las sumas reconocidas sean actualizadas de acuerdo con el IPC y en atención a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA, y que se condene en costas a la demandada. 2.

HECHOS. Señaló el demandante, que fue electo Alcalde del Municipio de Girardot para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015. Sostuvo, que mediante Acuerdo 05 del 12 marzo de 2014, el Concejo de Girardot lo autorizó para que efectuara la venta de las acciones que poseía el Municipio de Girardot, en el Banco Popular S.A, para fortalecer las finanzas locales y cumplir las obligaciones contraídas en el plan de desarrollo 2012-2015.

Indicó, que en virtud de lo anterior y luego de surtirse un proceso contractual, el 3 de julio de 2014 celebró el contrato de prestación de servicios No. 364 con la sociedad G & H INVESTMENTS S.A.S., por valor de $350.000.000. con el objeto de asesorar, apoyar y acompañar el proceso de enajenación de las 4.419.183 acciones ordinarias que poseía el municipio en dicho banco.

Aseveró que la venta de las acciones se efectuó por un valor de $ 1.793.373.200, lo que generó una utilidad aproximada de $ 1.788.594.594 para el municipio. Manifestó, que el señor Pedro Joaquín Rojas (q.e.p.d.), formuló queja disciplinaria en su contra el 8 de febrero de 2016 ante la Procuraduría General de la Nación, entidad que abrió indagación preliminar mediante auto No. 00786 del 26 del mes de marzo de 2016 y por auto de 20 de diciembre de 2016 abrió la investigación disciplinaria.

Adujo, que mediante auto de 16 de marzo de 2018 se formuló pliego de cargos en su contra, por haber suscrito el mencionado contrato de prestación de servicios y generar una gestión antieconómica, toda vez que se pactó y pago un valor de Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 3 $350.000.000. a favor del intermediario bursátil, suma que no justificaba el servicio prestado.

Acotó, que la procuraduría general solicitó concepto a la dirección de investigaciones especiales, la cual expidió informe de apoyo y de asesoría técnica, con lo cual se probó el valor del contrato objeto de reproche desestimando las cotizaciones allegadas al operador disciplinario. Señaló, que pese a que no tenía mérito suficiente, el 28 de septiembre del 2020 la entidad demandada profirió fallo sancionatorio en su contra.

Sin embargo, “está probado plenamente que el ente investigador confunde la intermediación bursátil con una banca de inversión, esto en la medida que la primera de las nombradas se encarga de vender o comprar dentro de la bolsa o mercado bursátil y la segunda realiza lo atinente a la planeación estudio, aprobaciones y conforme a los precios del mercado establece el valor de la venta de la acción, para que el primero de los nombrados realice la venta, la cual el operador fiscal (contraloría de Cundinamarca) estableció que el valor de las acciones fue adecuado, concluyendo que no hubo detrimento patrimonial respecto de la venta de las acciones, (…)”.

Afirmó, que fue sancionado con destitución e inhabilidad por 12 años, y que apeló la decisión, sin embargo, tres años y dos meses después, esto es, el 10 de noviembre de 2023 fue notificado del fallo de segunda instancia que confirmó la sanción, pero la redujo a 9 años de destitución e inhabilitada general, por lo cual operó la prescripción Indicó, que el fallo de segunda instancia fue proferido tres años después de la decisión primigenia, aun cuando el legislador otorgó un término perentorio de 45 días prorrogable por igual término, por lo que no es razonable que se le haya mantenido en total incertidumbre por más de siete años, para emitir la decisión de segunda instancia. Aseveró, que de manera inexplicable la Procuraduría General de la Nación dio a conocer el proyecto de fallo condenatorio mediante la filtración de un documento sin firmas del funcionario que lo expide, antes de los comicios electorales de 29 de octubre de 2023, situación que afectó su aspiración política, pues confundió al electorado haciéndole creer que no podía ser elegido para ocupar una curul en la asamblea de Cundinamarca.

Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 4 Agregó, que el 11 de diciembre de 2023 radicó acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, cóngrua subsistencia, el interés superior de sus hijos, derechos políticos, integridad personal y seguridad jurídica, la cual le correspondió al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, el cual mediante auto de 13 de diciembre de 2023, admitió dicho trámite, accediendo a la medida provisional de suspensión de los actos demandados.

Por lo anterior, el 14 de diciembre de 2023, la entidad demandada le notificó el fallo de segunda instancia, pese a que desde el 23 de noviembre de ese año había solicitado el acceso al expediente. Sostuvo, que mediante Resolución 035 del 10 de enero de 2024, fue nombrado en el empleo de libre nombramiento y remoción Asesor Código 105 Grado 10 del despacho del Gobernador de Cundinamarca, en el cual se posesionó el 15 de enero del citado año, sin embargo, ese mismo día recibió la notificación de la sentencia de tutela, negando el amparo solicitado y por ende, claudicando los efectos de la medida provisional decretada, situación que le impedía posesionarse en el cargo.

Añadió, que como quiera que la sanción ya quedaría ejecutoriada, procedió a radicar un Oficio el 16 de enero de 2024, mediante el cual declinaba el nombramiento, y solicitó la anulación del acto de posesión.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De orden legal: Leyes 734 de 2002 y 1437 de 2011. Adujo, que los actos acusados incurren en nulidad, por cuanto: (i) Existe falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores de elección popular, toda vez que desconoce el artículo 23,2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, porque la Procuraduría no es un órgano jurisdiccional, sino administrativo y por ende no goza de las competencias legales para imponer sanciones a ciudadanos de elección popular, sanción que implica que el investigado pierda sus derechos políticos.

Agregó, que el Consejo de Estado ha anulado fallos disciplinarios de la Procuraduría, por haber irrespetado el mandato del artículo 23-2 de la Convención Americana de Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 5 Derechos Humanos, y que conforme a ese precedente, la facultad de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a los servidores elegidos democráticamente, es inconvencional, porque es una autoridad de naturaleza administrativa y no jurisdiccional.

Trajo a colación sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como la proferida el 1 de septiembre de 2011 en el caso Leopoldo López vs Venezuela y la de 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs Colombia, esta última donde la Corte sostuvo que existió violación del principio de jurisdiccionalidad, puesto que una autoridad de naturaleza administrativa y no un juez, impuso una sanción que limita los derechos políticos a sus ciudadanos. Señaló, que en ningún momento el accionante ha sido condenado judicialmente por un juez penal o cualquier otra autoridad judicial competente, y que como consecuencia, no se le han restringido válidamente sus derechos políticos, por lo cual la accionada no tenía la competencia para imponer la sanción, de una parte y, de la otra, no se presentaron casos de corrupción como se infiere de la misma decisión disciplinaria, tanto en primera como en segunda instancia. (ii) El fallo de segunda instancia se profirió con violación del artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

Indicó, que los hechos por los que fue investigado, iniciaron por una queja del señor Pedro Joaquín Rojas (q.e.d.p.), en la cual se endilgan presuntas irregularidades en la celebración del contrato de prestación de servicios No 634 de 2014, “para asesoría y acompañamiento en la venta de las acciones del banco popular de propiedad del municipio de Girardot, sobrepasando lo montos que normalmente se reconocen por este tipo de actos”.

Afirmó, que la entidad dio apertura a la investigación disciplinaria el 20 de diciembre de 2016 y emitió fallo sancionatorio de primera instancia el 28 de septiembre de 2020, del cual fue notificado el 2 de octubre del mismo año, por lo cual presentó el recurso de apelación el 10 de octubre y por ende, debía ser resuelto por la segunda instancia “dentro de los 45 días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso” como lo señala expresamente el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, artículo que también prevé que en caso de decretarse pruebas de oficio, el término para proferir fallo se “ampliará hasta en otro tanto”.

No obstante, a la entidad demandada le tomó más de tres años resolver el recurso Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 6 de apelación, el cual profirió hasta el 13 de octubre de 2023, quebrantando el debido proceso y normas que regulan la materia. Agregó, que el artículo 21 de la Ley 734/02, establece subsidiariamente la aplicación de otras normas en caso de vacíos legales o de inexistencia de norma, y que una de esas disposiciones legales es la Ley 1437/11.

Que bajo ese entendido, si bien es cierto el artículo 171 de la primera ley citada, establece un término de 45 días para emitir el fallo de segunda instancia, no es menos cierto que la Ley 1437/11 prevé la caducidad de la facultad sancionatoria al indicar que la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones, caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho.

Sostuvo, que el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, no contempla una consecuencia cuando el funcionario de la procuraduría no actúa dentro de los 45 días, dejándolo al libre albedrio, por lo cual la Procuraduría quebrantó no solo el mencionado artículo, sino también superó los tiempos establecidos en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, lo cual vulneró el debido proceso.

Agregó, que en la Ley 1952/19, se estableció que la autoridad de segunda instancia debía fallar en un término de dos años, so pena de archivar el proceso a favor del investigado, no obstante lo cual, la Procuraduría a sabiendas de la existencia de dicha norma, no se compadeció, pudiendo aplicar desde ese momento los dos años para la toma de decisión en segunda instancia, y por el contrario, se tomó 3 años y 2 meses para sancionarlo, justo en la época de la elección donde aspiró a ocupar un cargo de elección popular, “Asamblea de Cundinamarca periodo (2024-2026) afectando a sus votantes y seguidores, induciéndoles en error, al generar en pleno proceso electoral desconfianza y zozobra, situaciones que sin lugar a dudas conllevo consigo la perdida de las elecciones”.

(iii) El fallo de segunda instancia se profirió existiendo prescripción del proceso disciplinario. Señaló que la entidad demandada no tenía facultad para expedir el fallo sancionatorio de segunda instancia, por haber operado el fenómeno de prescripción de la acción disciplinaria. Sostuvo, que la apertura de la investigación ocurrió el 20 de diciembre de 2016 y el fallo de segunda instancia fue proferido el 13 de octubre de 2023, esto es, cuando ya habían trascurrido alrededor de siete años, lo cual no es un término razonable.

Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 7 Agregó, que los hechos acaecieron el 3 de julio de 2014, fecha en la que suscribió en su calidad de Alcalde Municipal el contrato de prestación de servicios con base en el cual la demandada le endilgó la sanción disciplinaria, y se evidencia que trascurrieron casi nueve años, tiempo que a la luz del ordenamiento jurídico no resulta razonable, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional, que señala frente a la operancia del fenómeno prescriptivo de la acción, que opera a los 5 años o se interrumpe en el momento que queda ejecutoriado el acto administrativo sancionatorio.

(iv) Filtración fallo disciplinario. Indicó, que fue candidato a la asamblea departamental de Cundinamarca, mediante aval otorgado por la alianza bipartidista entre el partido Liberal y el Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS), proceso electoral en el cual obtuvo una votación de 13.700 votos, ocupando el 4º lugar en la lista de aspirantes, sin embargo, previo a los comicios electorales llevados a cabo el 29 de octubre de 2023, e inclusive de la notificación del fallo de segunda instancia, de manera inexplicable la Procuraduría General de la Nación dio a conocer el proyecto de fallo condenatorio mediante la filtración de un documento sin firmas del funcionario que lo expide.

Afirmó, que la anterior situación afectó su aspiración política, a tal punto que confundió al electorado haciéndole creer que no podía ser elegido para ocupar una curul en la asamblea de Cundinamarca, máxime cuando el proyecto de fallo fue difundido por medios locales, por lo que a partir del 15 de octubre de 2023 recibió numerosas llamadas y mensajes de texto de su equipo de campaña, familiares, amigos y contendores políticos, que le cuestionaban acerca de la veracidad del proyecto de fallo filtrado., todo lo cual trasgredió sus derechos electorales.

(v) Indebida motivación. Afirmó, que el fallo sancionatorio omitió argumentar, por qué se encuentra probada la conducta endilgada, toda vez que el “A quo derivó su responsabilidad con base en los argumentos expuestos para determinar la responsabilidad de otro sujeto investigado”, en tanto el fallo se soportó en los juicios de valor contra la Secretaria de Hacienda, Dra. Martha Lucia Diaz Cartagena, para descender a la supuesta irregularidad cometida, cuando las conductas endilgadas son diferentes, por lo cual el análisis debió ser disímil.

Agregó, que la conducta de la Secretaria fue enmarcada en la etapa precontractual mientras que la suya en la contractual, por lo tanto, los argumentos para demostrar la irregularidad no pueden Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 8 ser los mismos. (v) Indebida adecuación típica de la conducta, por cuanto lo que le reprocharon, fue haber participado en la etapa contractual, por haber suscrito el contrato de prestación de servicios 634 de 2014, que a juicio de la entidad generó una gestión antieconómica por haberse pactado un valor que no justificaba el servicio prestado, y que conllevó a un detrimento del erario público.

Es decir, que debía reprochársele acciones que fueran propias de esa etapa contractual, como el deber de firmar el contrato, atendiendo las solemnidades del contrato estatal; verificar la existencia de inhabilidades o incompatibilidades, o cerciorarse de la competencia del servidor que suscribe el contrato, sin embargo, tales acciones no son las que se le reprocharon, sino las propias de la etapa precontractual, en la cual no participó. (vi) Inexistencia de un criterio razonable para determinar el detrimento patrimonial en el caso concreto, que hace atípica la conducta.

Señaló, que la falta endilgada es la consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haber participado en la etapa contractual, debido a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, en detrimento del patrimonio público, por lo cual, para la configuración de la falta, se requería inexorablemente “la obtención de un resultado gravoso para el patrimonio público”, es decir, era una falta de resultado.

Insistió en que no es acertado que para determinar el detrimento patrimonial la autoridad disciplinaria haya realizado una operación aritmética utilizando el contrato que el demandante suscribió, y comparándolo con contratos similares de otras ciudades, que fueron más económicos, porque se requiere un estudio técnico. Añadió, que “(…) el único informe que existe dentro del plenario, esto es, el de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, era absolutamente favorable a los intereses de mi defendido, pues trae consigo una cotización por más de 50 millones de pesos a la contratada por el municipio para los mismos fines.

Sin embargo, la Delegada no la valoró debidamente en tanto consideró que es una cotización de tres (3) años después de la contratación”. (vii) Las deficiencias en la formación de la culpabilidad. Manifestó, que al momento de imputar la falta, se dijo que se cometió con culpa gravísima, bajo la modalidad de “violación de reglas de obligatorio cumplimiento”, sin embargo, no existe normativa que sustente dichas reglas, es decir, que no se citaron las reglas Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 9 o normas de obligatorio cumplimiento que se consideraron violadas.

Expresó, “que la ausencia a la determinación de las reglas de obligatorio cumplimiento que deben ser diferentes a las que sirven de adecuación al juicio de tipicidad, destaca aún más el error expuesto al momento en que se presenta la ilicitud sustancial como quiera que en esta tampoco se indicó qué deber funcional vulneró el principio de responsabilidad que cita como desconocido”.

Insistió, en que no se evidencia que se haya indicado cuál era el deber que tenía al momento de suscribir el contrato que desatendió, “no siendo de recibo que se indique que el deber de cumplir con la regla de obligatorio cumplimiento fuera la repetición de la norma que consagra la falta y menos aún el principio que se alega como desconocido en la ilicitud sustancial”.

(viii) Indebida valoración probatoria. Expresó, que la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta varios aspectos que fueron señalados por su defensa técnica, uno de los cuales es, que para el momento de los hechos no era abogado y no tenía conocimiento de la ley, “por lo que ninguna persona está llamada a conocer lo desconocido, así se ejerzan cargos de poder”; también se pasó por alto que el contrato de prestación de servicios, se encontraba firmado por dos abogados, uno era el asesor externo para asuntos de contratación y el otro, el Jefe de la Oficina de Contratación del municipio, “siendo este último quien ostentaba la competencia en todos los asuntos contractuales de la administración del ex alcalde Diego Escobar Guinea, dando así confianza legítima al ordenador del gasto, quien dentro de su buena fe, entendía agotada la parte técnica para la suscripción de un contrato con los respectivos vistos buenos de los abogados de la institución y a su vez que existía un estudio previo en derecho por parte de la Secretaria de Hacienda del Municipio”.

Agregó, que “la investigación deja en evidencia que los profesionales del derecho que participaron y asesoraron en el proceso contractual debían asumir la responsabilidad técnica al estampar su firma en el contrato como sinónimo de respaldo y confianza legitima, máxime cuando mi defendido no era abogado”. Señaló, que el informe técnico de la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, no fue sometido a contradicción, lo que constituyó un limitante al derecho de contradicción y defensa.

Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 10 Sostuvo, que hubiera cambiado la situación, si los abogados firmantes del contrato 634/14 hubieran escogido el mecanismo de contratación directa, pues no existiría la posibilidad de una amplia participación de oferentes, lo que conllevaría a un valor subjetivo del contrato, sin embargo, la misma ley prevé que si la entidad no tiene la experiencia para desarrollar directamente el proceso para la enajenación de las acciones, es necesaria la contratación de un experto escogido a través de mecanismos idóneos como es la selección abreviada, donde efectivamente, los abogados, Diego García, y Juan González, aplicaron la normatividad establecida en la legislación vigente; y si hubiera tenido un interés personal sobre el contrato firmado, los abogados no hubieran plasmado sus rúbricas en el documento.

Agregó, “que contrató el municipio de Girardot fue una BANCA DE INVERSIÓN, cosa muy diferente a una comisionista de bolsa, la cual según el contrato por el cual se ha lapidado a mi representado tiene 22 obligaciones contractuales todas ellas cumplidas”. Que la BANCA DE INVERSIÓN hizo entrega a la supervisora Marta Diaz Cartagena de las actividades desarrolladas, donde se evidenció que no era solo vender las acciones en la bolsa, sino que se requería toda una preparación, como lo señala claramente la Ley 226 de 1995.

Añadió, que la Procuraduría solo señala que “un detrimento patrimonial pero no hace referencia a que la BANCA DE INVERSIÓN contratada, le permitió al municipio de Girardot recaudar 160 millones de pesos que tenía extraviados por parte del banco popular y que jamás una firma comisionista de bolsa hubiera podido recaudar pues su obligación es la de colocar las acciones en la bolsa de valores, mientras que las obligaciones con la BANCA DE INVERSIÓN son más de 20 obligaciones contractuales.

Siendo entonces superflua la posición de la procuraduría general al decir que no era necesario el intermediario, cuando hasta la misma ley 226 de 1995, lo establece como requisito esencial cuando la entidad no tiene la experiencia”. III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada4 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual señaló que el proceso disciplinario y la sanción fueron impuestas conforme a la Constitución y la ley, y que se le garantizó el debido proceso al demandante.

Sostuvo respecto a la falta de competencia funcional de la PGN, que la Corte 4 Archivo 12 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 11 constitucional en la sentencia C-551 de 2003, afirmó que la Convención Americana de Derechos Humanos no tenía carácter supranacional; luego en la sentencia C- 028 de 2006 sostuvo que la facultad de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a los funcionarios públicos, per se, no era contraria al artículo 23.2 de la Convención, en la medida que el artículo 23 de la Convención no podía ser interpretado de forma aislada, sino en conjunto con los demás instrumentos internacionales suscritos por Colombia, aun cuando los mismos no regularan derechos humanos, siempre que persiguieran objetivos legítimos, como lo es la lucha contra la corrupción y con las disposiciones internas que otorgan competencia a la PGN para sancionar.

Agregó, que la Corte se pronunció nuevamente en la sentencia SU-712 de 2013, señalando que “… las sanciones administrativas y disciplinarias son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de estas, siendo lo importante y esencial que en el marco de esas actuaciones se respeten el debido proceso y las garantías que le son inherentes”.

Que lo anterior fue reiterado en las sentencias C-500 de 2014 y SU 355 de 2015, y que luego en la C-111 de 2019 reiteró la línea jurisprudencial en torno a la validez constitucional de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a los funcionarios públicos de elección popular. Agregó, que en la sentencia C-146 de 2021, el alto Tribunal tomó en consideración el fallo proferido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs Colombia, y afirmó que resultaba aplicable en nuestro ordenamiento el principio de jurisdiccionalidad y que a partir de una interpretación armónica y sistemática del artículo 23 de la CADH, se puede deducir que el sistema interamericano permite que los Estados limiten los derechos políticos por ministerio de la ley con fundamento en criterios razonables y objetivos, siempre que brinden las garantías del debido proceso.

Añadió, que finalmente en la sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional, aunque reiteró su postura conforme a la cual las competencias de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a los servidores públicos de elección popular se avienen a la Constitución Política, señaló que, en un ejercicio de armonización, tales competencias solo podían tener un efecto sobre los derechos Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 12 de participación, cuando el órgano competente de la jurisdicción contenciosa administrativa hiciese la determinación final de la sanción. Indicó, que las decisiones disciplinarias fueron adoptadas cuando se encontraba vigente la Ley 734 de 2002, sin que las consecuencias de la Ley 2094 de 2021, que reformó el Código General Disciplinario -Ley 1952 de 2019–, con la finalidad de ajustar el ejercicio de la facultad sancionatoria disciplinaria a lo dispuesto por la Corte IDH en el caso Petro Urrego vs Colombia, sean aplicables, y la decisión adoptada en la sentencia C-030 de 2023 no tiene efectos retroactivos, lo que implica que, la reserva judicial no se puede exigir a las decisiones sancionatorias tomadas con anterioridad a la ley que fue objeto de control constitucional, en dicha sentencia. En cuanto a la violación del artículo 171 de la Ley 734/02, expresó que el derecho sancionador disciplinario tiene sus propias directrices en la materia y, lo atinente al término con el que se contaba para fallar se sujetaba a lo dispuesto en el citado artículo 171 de la Ley 734 de 2002, y por ende, si bien es cierto que la decisión de segunda instancia fue proferida el 16/03/2020 (sic), habiendo transcurrido más de los cuarenta y cinco días de que trata el mencionado artículo, tal circunstancia no representa por sí sola una violación al debido proceso que haga procedente anular las diligencias disciplinarias.

Adujo, que para efectos del derecho disciplinario, los términos, aunque son perentorios, no tienen naturaleza preclusiva, habida cuenta que, si bien los juzgadores deben ubicarse dentro de los tiempos establecidos en la Ley, si en algún caso se vencen los términos de una etapa cualquiera dentro de la actuación, no implica que se dé por concluida y que sea favorable al sancionado.

Frente a que el fallo de segunda instancia se expidió existiendo prescripción del proceso disciplinario, indicó que el artículo 132 de la Ley 734/02, que fue modificado por la Ley 1474 de 2011, establece que la prescripción ocurre luego de trascurridos 5 años desde el auto de apertura de la investigación. Acotó, que en el presente caso los hechos por los cuales se inició la investigación disciplinaria, datan del año 2014 con la etapa previa y celebración del contrato de prestación de servicios No. 634 del 3 de julio de 2014 para asesoría y acompañamiento en la venta de las acciones del Banco Popular de propiedad del Municipio de Girardot, sobrepasando los montos que normalmente se reconocen Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 13 por ese tipo de actos; que dentro de los 5 años siguientes se expidió el auto de apertura del proceso disciplinario, por lo que no operó la caducidad; y desde el auto de apertura hasta el fallo de primera instancia no transcurrieron 5 años, por lo que tampoco operó la prescripción. Al respeto plasmó el siguiente cuadro: Respecto a la presunta filtración del proyecto de fallo sancionatorio, sostuvo que no se encuentra probada, “Sin embargo, es claro que este hecho no está concebido como causal de nulidad alguna en el artículo 137 del CPACA, y si hipotética y eventualmente resulte cierto que se filtró el documento, esta situación no configura violación alguna al debido proceso”.

Además indicó, que lo correcto era denunciar el hecho para que la autoridad competente realizara las actuaciones pertinentes para establecer quién filtró el escrito y no alegarlo como causal de nulidad. En cuanto a la indebida motivación, mencionó que ese argumento fue analizado por la segunda instancia, en el que se concluyó que al demandante no se le reprochó haber participado en la etapa previa de la contratación, sino que su participación irregular estuvo dada por celebrar un contrato innecesario e invertir en él $350.000.000, monto que resultó ser el daño que sufrió el erario, porque el objeto podía ser desarrollado por el comisionista de bolsa que finalmente vendió las acciones que tenía el municipio en el Banco Popular.

Frente a la indebida adecuación típica, manifestó que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un daño, basta con el quebrantamiento de su deber funcional y agregó, que la autoridad disciplinaria realizó una adecuación típica concordante o congruente con las normas, tanto en el pliego de cargos como en el fallo.

En cuanto a la inexistencia de un criterio razonable para determinar el detrimento patrimonial, afirmó que se realizó un estudio juicioso, y por ende se revisó contratos con similar objeto que se suscribieron por las ciudades de Neiva, Ibagué, Cali y Barranquilla, los cuales indicaron el evidente detrimento patrimonial. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 14 Agregó, que adicionalmente en el acervo probatorio se encuentra el informe técnico del 25 de noviembre de 2016, elaborado por el experto de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación -DNIE, por lo cual se le otorgó valor probatorio, y del cual se corrió el correspondiente traslado, mediante auto del 11 de enero de 2017.

Respecto a las deficiencias en la formación de la culpabilidad, señaló que la primera instancia calificó la falta como gravísima, a título de culpa gravísima, y no existe ninguna deficiencia en tanto se dijo con precisión que el actor vulneró normas de obligatorio cumplimiento, como las dispuestas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1510 de 2013, lo que se ajusta sin duda a una responsabilidad subjetiva a título de culpa gravísima.

Agregó, que situación diferente fue la considerada por la segunda instancia cuando modificó y redujo “la sanción a nueve años por aplicación de la Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021, mas no amparada en la variación de la culpabilidad calificada por la primera instancia”. Finalmente, frente a la indebida valoración probatoria, expresó “que, visto el fallo de primera instancia a folios 6 al 12, se relacionan todas las pruebas que sustentaron la decisión disciplinaria en la cual se declaró responsable disciplinariamente al demandante por adelantar un proceso de selección que finalizó con la contratación de G & H investments SAS, con pagos excesivos de honorarios al contratista.

Constitutivos en un detrimento patrimonial”. IV. TRÁMITE PROCESAL Adelantado el correspondiente trámite procesal, se cerró el periodo probatorio y se concedió a las partes el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, y se dijo que dentro del mismo lapso de tiempo, el Ministerio Público podría rendir el concepto respectivo5.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 5 Archivo 44 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 15 La parte actora6 ratificó los argumentos expuestos en la demanda, y señaló que las pretensiones están llamadas a prosperar, por el exabrupto cometido por la Procuraduría General de la Nación, ente de control que ultrajó sus derechos políticos, generando un estado de inconvencionalidad al inaplicar el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada en por el Estado Colombiano mediante la Ley 16 de 1972, pues resulta incompatible la aplicación del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, debido a que la demandada carece de competencia para imponer una sanción que restringe los derechos políticos de miembros elegidos popularmente.

Expresó, que si bien es cierto, para el momento en que la demandada expidió los actos acusados ya no se desempeñaba como Alcalde Municipal de Girardot, lo cierto es que el proceso disciplinario se desarrolló con ocasión de los hechos ocurridos cuando ejercía el cargo de Alcalde municipal. Luego de reiterar lo expuesto en cada uno de los cargos de la demanda, señaló que es procedente el pago de daños morales por la filtración de la decisión en la época de elecciones, pues los tres testimonios recibidos coincidieron en afirmar que la filtración del fallo disciplinario de segunda instancia, en plena época de elecciones, sin la debida notificación correspondiente, afectó su campaña política en la que invirtió alrededor de 100 millones de pesos, pues aspiraba a una curul en la asamblea de Cundinamarca en alianza con el partido liberal – MAIS.

La entidad demandada7 presentó sus alegatos de conclusión, en los que reiteró en esencia los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y añadió que no procede el pago de los daños morales pedidos, toda vez que los testimonios solamente indicaron que hubo unos panfletos con el contenido del fallo disciplinario circulando por el municipio de Girardot, y adicionalmente, que un medio de prensa local divulgó la información del fallo que supuestamente se filtró, pero no se probó que hubiese existido una filtración del fallo disciplinario y tampoco es cierto que exista denuncia penal o algún tipo de investigación por ese hecho.

El Ministerio Público emitió concepto en el que señaló que no considera procedente acceder a las pretensiones, para lo cual señaló, que el demandante no tenía la calidad de funcionario electo popularmente al momento en el cual se le inició la acción disciplinaria, ni se profirieron los fallos de primera y segunda instancia y además, se 6 Archivo 48 7 Archivo 46 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 16 expidieron con fundamento en la Ley 734/02, por lo cual lo actuado no desborda los límites establecidos en la sentencia C-030 de 2023.

Sostuvo, que no existe caducidad, y que el régimen especial disciplinario no permite acudir a la facultad sancionatoria prevista en el CPACA, y tampoco operó la prescripción, dado que se respetó el término prescriptivo contenido en la Ley 734 de 2002 teniendo en cuenta la fecha en la cual se profirió y notificó el fallo de primera instancia. Consideró, que la valoración probatoria realizada estuvo ajustada a derecho en tanto goza de un sustento claro, y se demostró que en efecto se incurrió en una gestión antieconómica, con la suscripción del contrato de prestación de servicios, demostrándose los elementos de la responsabilidad disciplinaria del demandante.

Agregó, que las decisiones se encuentran motivadas, pues luego de un estudio integral se evidenció, que “… el demandante, como responsable de la contratación tenía bajo el marco de sus competencias el deber de cumplir con una eficiente labor contractual que no incurriera en una onerosidad excesiva en detrimento del Municipio. De manera que su responsabilidad no recae simplemente en la firma de un contrato, sino en el deber que le asistía previo a ello, esto es, de verificar un adecuado sustento de los precios bajo los cuales se contratarían dichos servicios”.

Finalmente señaló, que de llegar a considerarse que existe ilegalidad de los actos acusados, lo cierto es que no se demostró el daño irrogado al demandante, quien conocía que tenía una actuación disciplinaria en su contra, y no puede pretender atribuir responsabilidad por una presunta filtración de una decisión administrativa cuya ocurrencia en un sentido u otro, era conocida por el actor, dado que estaba notificado de su existencia, “Distinto es que nunca hubiere informado a su equipo de trabajo que tal investigación existía, pretendiendo ahora que la sorpresa de su materialización le irrogó un daño moral que no acredita, ambiguo y por ende sin sustento”, por lo cual no es procedente reconocer los perjuicios morales reclamados.

VI. CONSIDERACIONES 1. Planteamiento del problema jurídico. Se debe determinar si los fallos a través de los cual se sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general en el ejercicio del cargo por el término de 9 años, deben ser anulados por haber sido proferido con falta de competencia, vulneración al derecho al debido proceso e infracción de las normas en que debía fundarse, Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 17 por las razones que se exponen en la demanda y en consecuencia, si se debe ordenar la anulación del registro público de antecedentes disciplinarios y ordenar a la entidad demandada pagar a favor del accionante los salarios que dejó de percibir como Asesor Código 105, Grado 10 del Despacho del Gobernador de Cundinamarca, y el equivalente a 100 SMMLV por perjuicios morales. 2.

Tesis de la Sala. Se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, porque no existe falta de competencia de la Procuraduría General para sancionarlo, no operó la prescripción de la acciona disciplinaria, los fallos estad debidamente motivados y tampoco se configura la indebida adecuación típica, indebida valoración probatoria ni deficiencias en la culpabilidad, como pasa a exponerse. 3.

Normas y precedente jurisprudencial aplicable. En materia disciplinaria, la responsabilidad implica el análisis de tres (3) diversos elementos, a saber, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, los cuales, por el diseño y estructura del derecho disciplinario, adquieren connotaciones especiales diferentes a las decantadas en otras manifestaciones del Ius Puniendi del Estado8.

En el presente caso, la norma vigente para la época de la falta y del trámite del proceso disciplinario, era la Ley 734 de 2002, la cual respecto a los elementos que componen la responsabilidad disciplinaria, precisó: En cuanto a la tipicidad, el artículo 42, establece una clasificación de las faltas en gravísimas, graves y leves. Así, para determinar si la falta es grave o leve señala unos criterios (Artículo 43), mientras que para establecer si es gravísima, por las connotaciones que ellas implican, hace remisión a un listado que las consagra taxativamente (Artículo 48).

Por ende, para determinar si una falta es gravísima, debe revisarse la conducta del investigado para establecer si encaja dentro de alguna de las taxativamente señaladas en la norma disciplinaria. Por su parte la antijuridicidad, es descrita por la norma disciplinaria, como la ilicitud sustancial, que se traduce en una afectación del deber funcional, sin justificación alguna (Art. 5 C.U.D.), motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea 8 Consejo de Estado Sección Segunda.

Subsección B. sentencia de 16 de abril de 2015. Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00352-00(1353-12). Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 18 sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido.9 Dado que está proscrita la responsabilidad objetiva10, debe establecerse su culpabilidad, la cual solo puede darse a título de dolo y culpa grave o gravísima11.

Debe destacarse, que el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha señalado, que el control de legalidad que se realiza sobre actos administrativos como los demandados debe ser integral. Al respecto la Alta Corporación precisó: La Sala Plena (16) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros: “[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del demandante procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]”.

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: — Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva. — Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa;

(ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 2 de mayo de 2013. Expediente No. 11001- 03-25-000-2010-00149-00(1085-2010).

Consejero ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 Artículo 13 C.D.U. 11 Artículo 44, parágrafo C.D.U. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 19 — Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia. — Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. — Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.”12 4.

Decisión del caso. En el presente caso, se le endilgó al señor Diego Johany Escobar Guinea, quien se desempeñó como Alcalde Municipal de Girardot, haber incurrido en falta gravísima a título de culpa gravísima, prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que prevé: “ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 31.

Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. (…)” En consonancia con el artículo 26 numerales 1, 2 y 5 de la Ley 80 de 1993, que consagran el principio de Responsabilidad en la contratación estatal.

Lo anterior, por cuanto en su condición de alcalde municipal, participó en la actividad contractual, porque suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales con G&H invesments SAS, cuyo objeto era asesorar, apoyar, y acompañar el proceso de enajenación de 4.419.183 acciones ordinarias del Banco Popular de propiedad del municipio, generando una gestión antieconómica, toda vez que se pactó y pagó un valor de $350.000.000, a favor del intermediario bursátil, suma que no justificaba el servicio prestado y que generó un detrimento al erario municipal, de acuerdo con las decisiones adoptadas en el proceso disciplinario.

El demandante sostiene, que los actos acusados fueron expedidos sin competencia, vulnerando el derecho al debido proceso, porque operó la prescripción, caducidad, 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 17 de mayo de 2018. Rad.: 11001-03-25-000-2013-01092-00(2552-13). CP.

Dr. William Hernández Gómez. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 20 se sobrepasaron los términos para emitir decisión de segunda instancia; por indebida valoración probatoria, sin motivación y con indebida adecuación típica e ineficiente formación de la culpabilidad. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a pronunciarse respecto a las inconformidades expuestas por el actor.

(i) Falta de competencia. Señaló el demandante, que existe una falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para restringir los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, porque desconoce el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto la Procuraduría no es un órgano jurisdiccional, sino administrativo, y por ende no goza de las competencias legales para imponer sanciones a ciudadanos de elección popular, para lo cual también trajo a colación un extracto de la sentencia de 8 de julio de 2020 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Petro Urrego Vs Colombia, en la que señaló que “existió una violación al principio de jurisdiccionalidad puesto que la sanción contra el señor Petro fue ordenada por una autoridad de naturaleza administrativa”.

Sobre el particular, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra los derechos políticos de que gozan los ciudadanos, como votar y ser elegido en elecciones periódicas, realizadas por sufragio universal, entre otros y que solo pueden ser restringidos o limitados “por condena por juez competente, en proceso penal”; el numeral 6 del artículo 277 de nuestra Carta Política, prevé que el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tiene como una de sus funciones “6.

Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, Inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”. Al respecto, el Consejo de Estado en Sentencia de 15 de noviembre de 2017, analizó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a los servidores públicos de elección popular con destitución, suspensión e inhabilidad general y especial del cargo, oportunidad en la cual señaló, que la Corte Constitucional en Sentencia C-028 de 2006, afirmó, que la competencia de la PGN se acompasa con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto el objeto de su actuación disciplinaria sea para prevenir hechos de corrupción o conjurar actos que la promuevan, y además Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 21 sostuvo, que la atribución de sancionar a funcionarios de elección popular por conductas no constitutivas de corrupción, no había sido objeto de análisis por la Corte Construccional, por lo cual analizó el tema en los siguientes términos: “(…) A la luz de las facultades otorgadas por la Constitución de 1991 al poder judicial, y de la integración de estas con la salvaguarda a los derechos políticos que ostentan los servidores públicos de elección popular, es dable establecer que, a la luz del artículo 23 convencional, solo los jueces de la República resultan competentes para imponer las sanciones que impliquen la destitución y la inhabilidad general de derechos políticos cuando quiera que estas provengan de acciones u omisiones que, no obstante ser contrarias a derecho, no constituyan casos de corrupción. En este sentido, la interpretación que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado hace del artículo 277 de la Constitución Política, en su numeral 6, que dispone como una de las funciones del Procurador General de la Nación la de “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”, debe corresponder a una hermenéutica que mejor armonice con la protección de los derechos humanos, en aplicación del principio de favorabilidad o pro hominem, en este caso, de los derechos políticos de los servidores de elección popular.

Derechos que, conforme con el artículo 23.2 de la CADH, no pueden ser restringidos sino por un funcionario con jurisdicción, mediante una sentencia judicial dictada dentro de un proceso de la misma naturaleza. De acuerdo con lo anterior, el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política debe interpretarse así: “las respectivas sanciones” que puede imponer el Procurador General de la Nación “conforme a la Ley”, tratándose de servidores públicos de elección popular, como resultado de una investigación disciplinaria cuyo origen no se trate de conductas constitutivas de actos de corrupción, son todas aquellas establecidas en el ordenamiento interno, distintas a las señaladas en el artículo 44 del CDU, que implican restricción de derechos políticos de tales servidores, como la destitución e inhabilidad general (numeral 1) y la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial (numeral 2) (…)”13 Si bien es cierto, en dicha oportunidad el Consejo de Estado señaló que la competencia de la Procuraduría General de la Nación respecto de funcionarios públicos de elección popular, se encontraba restringida cuando la sanción a imponer implique una limitante a los derechos políticos, tales como la destitución y la suspensión en el ejercicio del cargo, también lo es, que la Corporación enfatizó en que dicha decisión no implicaba despojar de competencia a la Procuraduría, por 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 15 de noviembre de 2017. Radicado No. radicado 11001032500020140036000. demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. CP César Palomino Cortés. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 22 cuanto era una decisión con efectos inter partes y porque además se exhortó “(…) al Gobierno Nacional, al Congreso de la República y a la Procuraduría General de la Nación, para que en un término razonable, de dos (2) años, procedan a responder ante dicho Sistema, a evaluar y a adoptar las medidas que fueren pertinentes, en orden a armonizar el derecho interno con el convencional y a poner en plena vigencia los preceptos normativos contenidos en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (…)”.

En ese sentido, la Corporación concluyó que de acuerdo con los efectos del mencionado fallo y del plazo concedido, mientras que se adoptan los ajustes en el ordenamiento interno, las atribuciones de la Procuraduría para destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular se mantienen incólumes y así lo reiteró, en auto de 13 de febrero de 2018, mediante el cual resolvió la solicitud de aclaración interpuesta respecto a dicho fallo, en la que señaló: “El control de convencionalidad solo surte efecto directo entre las partes de este proceso, lo que quiere decir, que el criterio hermenéutico que adoptó la Sala sobre la interpretación del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 conforme a la norma convencional, no puede significar que esta hubiere hecho un pronunciamiento con vocación erga omnes respecto de la pérdida de vigencia de las normas de derecho interno que fijan la competencia a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que comporten restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular (…)”.

En pronunciamiento posterior, la Alta Corporación sostuvo, que las competencias de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a servidores de elección popular “no fueron restringidas, modificadas, ni suprimidas mediante la sentencia del 15 de noviembre de 2017”, y que lo anterior también tenía fundamento en la Sentencia C-111 de 2019 emitida por la Corte Constitucional: “Conforme al anterior recuento normativo y jurisprudencial, las atribuciones de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular no fueron restringidas, modificadas, ni suprimidas mediante la sentencia del 15 de noviembre de 2017.

Al respecto, la Sala destaca lo señalado por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción y la Convención Interamericana contra la Corrupción, instrumentos normativos que permiten considerar que en asuntos como los que fueron objeto del proceso disciplinario las autoridades administrativas sí puedan restringir los derechos políticos, siempre y cuando se observen las garantías judiciales, conforme a lo señalado en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Lo anterior tiene fundamento en lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 2019: Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 23 […] El artículo 23 de la CADH debe interpretarse de manera coherente con otros tratados internacionales suscritos por Colombia14.

Lo cierto es que además de la CADH, existen otras normas internacionales suscritas por Colombia que sirven de parámetro para regular las competencias de la PGN en el ejercicio de control disciplinario. En particular, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción15 y la Convención Interamericana contra la Corrupción16.

Según la jurisprudencia de esta Corte, de ambas convenciones se desprende el derecho de los Estados de establecer decisiones disciplinarias que puedan incidir en el ejercicio de los derechos políticos de los servidores de elección popular17. En esos términos, el bloque de constitucionalidad, en su conjunto, consagra la posibilidad de que una autoridad administrativa –como lo es la PGN– inhabilite o destituya a un funcionario público de elección popular siempre que se respeten las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH.

En síntesis, una interpretación sistemática de las normas constitucionales con los instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad permite que una autoridad administrativa pueda eventualmente restringir derechos políticos siempre y cuando se respeten las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y el 8.1 de la CADH. […] Por lo tanto, esta Corte no comparte el argumento planteado por los demandantes según el cual únicamente un juez penal pueda asegurar las garantías mínimas de los derechos políticos.

Los Estados tienen un margen de apreciación en virtud del cual pueden atribuir a los organismos de control del Estado competencias disciplinarias que puedan conducir a la imposición de sanciones de destitución e inhabilidad general de los servidores públicos18. Por ende, el legislador puede otorgarle esa competencia a cualquier autoridad siempre que ella respete las garantías establecidas en los artículos 29 de la Constitución y 8 de la CADH.

Así, se concluye que el límite que encuentra el margen de apreciación19 son los derechos al debido proceso de los servidores públicos de elección popular. De allí que, no obstante no ser un “juez penal”, la PGN debe respetar las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución y 8 de la CADH. En consecuencia, puede válidamente limitar los derechos políticos de los funcionarios públicos de elección popular”20 Ahora bien, el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos sostiene, que existe una evidente incompatibilidad entre lo dispuesto en el artículo 23.2 Convencional y el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, que prevé como sanción de una falta gravísima, la destitución e inhabilidad general, para servidores públicos incluidos los de elección popular, ya que este tipo de sanciones “constituye una restricción no permitida en el texto convencional que limita en mayor medida los 14 Sentencia C-028 de 2006. 15 Ley 970 de 2005. 16 Ley 412 de 1997.

Esta ley fue declarada exequible por la Corte Constitucional la sentencia C-397 de 1998. Así mismo, Colombia depositó el instrumento de ratificación el 19 de enero de 1999. 17 Sentencia C-500 de 2014. 18 Sentencias C-124 de 2003 y C-500 de 2014. 19 Sentencia C-798 de 2003. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Sentencia de 23 de julio de 2020. Radicado No. 110010325000201700073 00. Demandante: Samuel Moreno Rojas. CP. William Hernández Gómez. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 24 derechos políticos reconocidos en ella, al imponerse por una autoridad administrativa en el curso de un proceso administrativo sancionatorio”21. Así lo consideró el Consejo de Estado en pronunciamiento como en las sentencias de 29 de junio de 2023 y 11 de octubre de ese mismo año, esta última en la que a su vez trajo a colación la sentencia de la que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, y concluyó que la facultad de la Procuraduría General de la Nación de adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las respectivas sanciones a servidores públicos, incluidos los de elección popular otorgada por el inciso 6º del artículo 277 de la Carta Política, y el numeral primero del artículo 278 Ibidem, no eran compatibles con el artículo 23 de la Convención Americana, pero su interpretación con los artículos del Código Disciplinario Único debía darse de manera que no quebrantara dicha disposición. No obstante lo anterior, tales pronunciamientos fueron dejados sin efectos por la Corte Constitucional en sede revisión a través de las sentencias SU-38122 y SU- 38223 de 2024, luego de que la Procuraduría General de la Nación interpuso acciones de tutela contra dichos pronunciamientos judiciales.

En tales pronunciamientos la Corte consideró que existió violación directa de la constitución, por cuanto (i) la lectura efectuada por el Consejo de Estado sobre la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se dio al margen del bloque de constitucionalidad, poniendo en entredicho la supremacía constitucional, al no haber armonizado el derecho nacional con el derecho internacional, postura que llevó a esa Corporación demandada a desconocer la institucionalidad prevista en la Constitución, porque concretamente el artículo 277.6 superior, le reconoce a la Procuraduría General de la Nación la competencia disciplinaria administrativa respecto de los servidores públicos, incluidos los de elección popular.

De igual forma, verbi gracia en la sentencia SU-381 de 2024, indicó la Corte que la Sección Segunda del Consejo de Estado también incurrió en defecto sustantivo al haber desconocido pronunciamientos del Alto tribunal constitucional, en los que se 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia de 29 de junio de 2023.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00561-00. CP Juan Enrique Bedoya Escobar. 22 Corte Constitucional. Sentencia SU-381 de 11 de septiembre de 2024. Expediente T-10.010.054. MP Diana Fajardo Rivera. 23 Corte Constitucional. Sentencia SU 382 de 11 de septiembre de 2024. Expediente T-10.110.805. MP Natalia Ángel Cabo Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 25 ha pronunciado sobre la constitucionalidad de una norma, como la sentencia C-028 de 2006, donde validó la constitucionalidad del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 y, por lo tanto, de la imposición de las sanciones de destitución e inhabilidad general a los servidores públicos de elección popular por parte de la Procuraduría General de la Nación, por considerar que no se desconocía la protección a los derechos políticos derivada del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Indicó, la Corporación que lo anterior también constituye un defecto por desconocimiento del precedente.

Por su parte, en la sentencia SU-382 de 2024, señaló que si bien es cierto, en múltiples sentencias de constitucionalidad y de tutela, la Corte Constitucional avaló las facultades de la PGN para sancionar a servidores públicos de elección popular, dicha línea jurisprudencial cambió luego de la adopción de la sentencia en el caso Petro Urrego vs. Colombia, en la que la Corte IDH consideró que la destitución e inhabilidad de un funcionario de elección popular no podía ser ordenada por una autoridad administrativa, lo cual conllevó a que se emitiera la sentencia C-030 de 2023, en la que modificó su postura y precisó que en estos casos, la destitución, suspensión e inhabilidad contra servidores de elección popular en ejercicio del cargo deben ser impuestas por un juez y no por una autoridad administrativa.

No obstante lo anterior precisó, que la Convención Americana de Derechos Humanos hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, lo que significa que se incorpora a la Constitución en el mismo nivel, por ende, no existe una relación de jerarquía entre las normas convencionales y constitucionales, por lo que ante sus divergencias, el juez debe adelantar un proceso de interpretación sistemática y armónica, sin embargo, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no hacen parte del bloque de constitucionalidad y son solo un criterio de interpretación. Finalmente sostuvo la Corporación, que en los casos concretos, el Consejo de Estado desconoció que al momento de proferir los actos sancionatorios, las facultades de la Procuraduría habían sido reconocidas por la jurisprudencia constitucional en sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-500 de 2014, y SU- 355 de 2015, entre otras.

Teniendo en cuenta lo anterior, no resulta aplicable al caso del demandante lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023, por la cual se Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 26 adecuó y armonizó el precedente a lo dispuesto por la Corte Interamericana de derechos Humanos en la sentencia Petro Urrego vs Colombia, en la medida que en la sentencia de constitucionalidad se analizó otra norma distinta a la que sirvió de sustento para la sanción impuesta al actor.

Es decir, no se pueden aplicar los razonamientos y remedios allí señalados, al caso bajo examen. En ese sentido, debe darse aplicación a la interpretación que tenía la Corte Constitucional en sentencias como la C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-500 de 2014 y SU-355 de 2015, entre otras, y por ende, es viable que para el momento en que fue investigado y sancionado el demandante, la competencia o atribuciones de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a servidores de elección popular, como el demandante, no había sido modificada o restringida, por lo cual es diáfano concluir, que las Procuradurías Provincial de Girardot y Regional de Cundinamarca, se encontraban facultadas para adelantar la investigación disciplinaria y sancionar al demandante, por lo que el cargo no tienen vocación de prosperidad.

(ii) El fallo de segunda instancia se profirió con violación del artículo 171 de la Ley 734 de 2002. Sostuvo el demandante, que la entidad abrió la investigación disciplinaria el 20 de diciembre de 2016 y emitió fallo sancionatorio de primera instancia el 28 de septiembre de 2020, por lo cual presentó el recurso de apelación el 10 de octubre de ese año, sin embargo, se profirió fallo de segunda instancia hasta el 13 de octubre de 2023, quebrantando el debido proceso y el artículo 171 citado, que prevé que la apelación debe ser resuelta “dentro de los 45 días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso”.

Asimismo, añadió que en caso de vacío en la norma especial, debe acudirse a la Ley 1437 de 2011, que establece que la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, y como el artículo 171 de la Ley 734/02, no contempla una redacción cuando el funcionario de la procuraduría no actúa dentro de los 45 días, debe aplicarse lo dispuesto en el CPACA.

El artículo 171 de la Ley 734, señalaba: Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 27 ARTÍCULO 171. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso.

Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto.

PARÁGRAFO: (…)” En el sub lite se observa que el fallo de primera instancia fue proferido el 28 de septiembre de 202024 y que el 6 de octubre de ese año la Procuraduría Primera para la Vigilancia Administrativa concedió el recurso de apelación, es decir, que desde esta fecha se encontraba en segunda instancia para ser resuelto y el fallo de segunda instancia se profirió hasta el 13 de octubre de 202325.

Es cierto que la norma establecía que la autoridad de segunda instancia debía decidir la apelación en un término de 45 días, el cual puede ampliarse en otro tanto en los casos allí previstos, sin embargo, la norma no prevé que el funcionario pierda competencia o que el asunto se deba resolver a favor del interesado, no es una causal de nulidad, a menos que opere el término de prescripción de cinco años y así lo ha señalado el Consejo de Estado al indicar: “(…) La Sala analizará si la entidad vulneró el debido proceso del demandante al incumplir el término de 45 días previsto en el Artículo 171 de la Ley 734 de 2002 para emitir la decisión disciplinaria de segunda instancia. Sobre el particular conviene indicar que, aunque los términos del proceso disciplinario constituyen una garantía para el disciplinado de obtener una oportuna decisión de la autoridad disciplinaria que defina su situación jurídica sin dilaciones injustificadas, el incumplimiento de estos no representa un quebrantamiento del debido proceso que amerite el archivo de las investigaciones, puesto que de ser así se pondría en riesgo la justicia como valor superior y como principio constitucional.

Siguiendo esta línea, la jurisprudencia de la Sección ha sido clara en señalar que la autoridad disciplinaria mantiene la competencia para decidir el proceso disciplinario mientras no haya vencido el término de prescripción de la acción disciplinaria de cinco años fijado en el Artículo 30 de la Ley 734 de 2002, tiempo que se computa desde el día de la actuación para las faltas instantáneas y desde el último acto para las de carácter permanente o continuado.

(…) Así las cosas, aunque la entidad no cumplió en estricto sentido con el término de 45 días para proferir el fallo de segunda instancia consagrado en el Artículo 171 de la Ley 734 de 2002, tal actuación no significó la vulneración de la garantía constitucional del debido proceso, puesto que, tal como se expuso, la 24 Archivo 04 fls. 1-24 25 Archivo 04 fls. 25 y ss Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 28 entidad demandada actuó dentro del término de prescripción de la acción disciplinaria”26.

Se advierte que la autoridad disciplinaria de segunda instancia sobrepasó ampliamente el término que prevé la norma, sin embargo, ello no constituye vulneración al debido proceso, pues lo que no debía operar era la prescripción, la cual se analizará más adelante, y la autoridad no perdió competencia en el asunto por haber incumplido el término señalado.

Ahora bien, el demandante expresa que en caso de vacío en la norma especial, debe acudirse a la Ley 1437 de 2011, el cual en el artículo 52 establece, que la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caducan a los tres (3) años de ocurrido el hecho, y como la norma especial no contempla qué sucede cuando el funcionario de la procuraduría no actúa dentro de los 45 días, debe aplicarse lo dispuesto en el CPACA.

Sobre el particular se advierte que el acto fundamenta su censura, en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, que establece: “Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria”. (subraya fuera de texto) Debe destacarse que esta norma es clara en señalar que la facultad sancionadora del Estado caduca en tres años de ocurrido el hecho, sin embargo, también prevé que ello se aplica, “salvo lo dispuesto en leyes especiales”, dentro de las que se halla la Ley 734 de 2002. 26 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 31 de enero de 2029. Radicado No. 1001-03-25-000-2011-00611-00(2364-11). CP Rafael Francisco Suárez Vargas Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 29 De igual forma, el artículo 2° (inciso final) del CPACA, señala que “las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.

En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código” (negrilla de la sala) y el artículo 47 ibidem que regula el procedimiento sancionatorio, especifica que “Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código.

Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes”. Por lo anterior, no es posible aplicar los términos de caducidad y prescripción previstos en la Ley 1437 de 2011, cuando están expresamente regulado en la norma especial, esto es, la Ley 734/02, lo que excluye de aplicación la norma general, y así lo ha considerado el Consejo de Estado, cuando dice que no puede aplicarse al régimen disciplinario los efectos de la caducidad de la facultad sancionatoria.

Al respecto indicó: “De modo que no resulta dable admitir que «[…] al no existir disposición legal en el Código Disciplinario Único que regulara el término para resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia […]» debe aplicarse el referido artículo 52 del CPACA, como, de manera errada, lo plantea la actora. Al estar explícitamente reglamentado, se concluye que esta circunstancia descarta, de plano, la aplicación del procedimiento administrativo sancionatorio general previsto en los artículos 47 y 52 del CPACA.

Ahora bien, si en realidad la voluntad del legislador del CPACA hubiera sido modificar la prescripción de la acción disciplinaria y el término para decidir en segunda instancia previstos en los artículos 30 y 171 de la Ley 734 de 2002, en su orden, los habría derogado en forma expresa en el artículo 309 de aquella, que se ocupa de las «[d]erogatorias», tal como lo realizó respecto de otras disposiciones de carácter legal; sin embargo, lo que se observa es que, pese a que este artículo preceptúa que se derogan «todas las disposiciones que sean contrarias a este Código», el 47 del mismo CPACA, por el contrario, dejó a salvo los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio «regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único» (se destaca), en sana hermenéutica jurídica.

(…) Entonces, no procede aplicar, por favorabilidad, al régimen disciplinario los efectos de la caducidad de la facultad sancionatoria previstos en el artículo 52 del CPACA, como lo sugiere la demandante, puesto que, se itera, esta codificación excluyó expresamente de su cobertura los procedimientos administrativos sancionatorios «regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único», y, respecto del plazo para decidir el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado contra la decisión que lo afecta, no existe vacío normativo que permita dar paso a aplicar la integración con el CPACA, comoquiera que, según el artículo 171 del CDU, «[e]l funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso.

Si lo considera necesario, decretará Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 30 pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto». La exclusión antes mencionada tiene soporte, entre otros motivos, en que los servidores estatales no podrían tener, a la vez, dos regímenes sancionatorios en sede administrativa, esto es, el consagrado en los artículos 47 a 52 del CPACA y el de la Ley 734 de 2002, puesto que el primero puede tener entre sus destinatarios a particulares que no desempeñan funciones públicas, mientras que el segundo está dirigido solo a quienes las desarrollan, de conformidad con la indicada Ley, (…).

Si bien ambos regímenes constituyen expresión de la potestad sancionatoria del Estado, la realidad es que la regulación contenida en el CPACA no resulta del todo compatible con la Ley 734 de 2002, por la exclusividad de los destinatarios de esta, que la hace una codificación especial, (…). De ahí que el legislador del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) fue cuidadoso en establecer en el artículo 21 que en lo no previsto en él se aplicaría, entre otros, «lo dispuesto en [el] Código Contencioso Administrativo […] en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario» (negrilla fuera del texto original).

Por tal razón, no resulta dable aceptar, a rajatabla y sin distinguir la naturaleza disciplinaria o no de la potestad general sancionatoria del Estado desarrollada en cada caso, la tesis de la demandante, con la que pretende que se declare prescrita la acción disciplinaria. (…) Todo para concluir que resulta improcedente aplicar al presente asunto los artículos 47 y 52 del CPACA, como lo asevera la actora para acceder a sus pretensiones;

(…)”27 De acuerdo con lo expuesto, no resulta procedente aplicar los artículos del CPACA que regulan la caducidad y prescripción, pues son figuran que se encuentran reguladas en la norma especial. (iii) El fallo de segunda instancia se profirió existiendo prescripción del proceso disciplinario. Sostiene el actor, que la apertura de la investigación ocurrió el 20 de diciembre de 2016 y el fallo de segunda instancia fue proferido el 13 de octubre de 2023, esto es, cuando ya habían trascurrido alrededor de siete años, y si se cuenta desde cuando ocurrió la presunta falta, pasaron casi nueve años, lo cual no es un término razonable, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional, que considera que para que no opere la prescripción debe quedar ejecutoriado el acto administrativo sancionatorio. 27 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia de 1 de julio de 2022. Radicado No. 25000-23-42-000-2014-01262-01 (1877-2020). CP Carmelo Perdomo Cuéter Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 31 Al respecto, se debe precisar que la prescripción es un fenómeno jurídico que constituye un castigo por la inactividad de la administración y una garantía para el investigado, pues conforme al artículo 29 de la Ley 734 de 2002 la acción disciplinaria se extingue si ha operado la prescripción. Al efecto, el artículo 30 ibídem, el cual para la época de la comisión de la falta disciplinaria endilgada al demandante (3 de julio de 2014), había sido modificado por la Ley 1474/11, establecía: “ARTÍCULO 132.

Caducidad y prescripción de la acción disciplinaria. El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: "La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique". Es decir, que la prescripción se contabilizaba desde el auto de apertura de la investigación, sin embargo, la norma no precisó el momento en que se interrumpe el término prescriptivo, circunstancia que fue definida por el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria se presentaba con la imposición de la sanción”.

El tema de la prescripción no había sido pacífico a nivel jurisprudencial, pues existían tesis encontradas entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por cuanto, la primera Corporación señala que el proceso disciplinario debe adelantarse y concluirse con decisión de mérito antes de los 5 años de prescripción, es decir, que “una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.”28, postura que 28 Corte Constitucional.

Sentencia C- 244 de 30 de mayo de 1996. Referencia: Expediente No. D-1058. MP Dr. Carlos Gaviria Diaz. Postura reiterada en sentencia C- 401 de 2010. MP Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la cual indicó que “La prescripción en materia disciplinaria es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción, y tiene operancia cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador, -5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito.

El Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 32 claramente incluye la decisión y notificación del acto que resuelve los recursos. Por otra parte, el H. Consejo de Estado sostiene que la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la expedición y notificación del fallo de primera instancia, sin que sea necesario haber resuelto los recursos contra la decisión inicial, pues así lo dispuso en pronunciamiento de Sala Plena contenido en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, con ponencia de la Dra. Susana Buitrago Valencia, que al respecto señaló: “Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.

Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. (…) Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.”29 (negrilla fuera de texto original) La anterior postura es la que se mantiene vigente en materia de prescripción de la acción disciplinaria, y así fue reiterada por la Alta Corporación en pronunciamiento de 18 de julio de 2018, radicado No.1001-03-25-000-2012-00043-00, con ponencia vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones.

El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, correspondiéndole al legislador establecer el plazo que se considera suficiente para que la entidad a la cual presta sus servicios el empleado o la Procuraduría General de la Nación inicien la investigación y adopten la decisión pertinente.” 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 9 de septiembre de 2009. Radicado No. 110010315000200300442 01. CP Dra. Susana Buitrago Valencia. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 33 del Dr. William Hernández Gómez, en la cual precisó, que “En conclusión, la acción disciplinaria prescribe cuando transcurren cinco años o más entre el día de la realización del último acto constitutivo de la conducta objeto de reproche, y el día en que se notifica el acto administrativo sancionatorio, sin que para tal fin interese la interposición y resolución de los recursos de la vía gubernativa.”, postura que acoge la Sala.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se observa que la investigación disciplinaria adelantada contra el demandante, tuvo origen en un contrato de prestación de servicios suscrito el 3 de julio de 2014, en su condición de Alcalde Municipal de Girardot, y como se advirtió para esa data se encontraba vigente la reforma efectuada por la Ley 1474 de 2011.

En ese sentido, el conteo del término de prescripción se iniciaba desde el auto de apertura de la investigación disciplinaria, que en este caso, fue proferido el 20 de diciembre de 201630, de lo cual se entiende que la administración tenía hasta el 20 de diciembre de 2021, para emitir el fallo de primera instancia, el cual fue proferido el 28 de septiembre de 202031, notificado por correo electrónico, al día siguiente 29 de septiembre de ese año32, es decir, que la decisión primigenia fue expedida y notificada dentro del término de prescripción de cinco años, razón por la cual no operó el fenómeno de prescripción de la acción disciplinaria que se adelantó en contra del señor Escobar Guinea.

(iv) Filtración fallo disciplinario. Aseveró el demandante, que fue candidato a la asamblea departamental de Cundinamarca, proceso electoral en el que ocupó el 4º lugar en la lista de aspirantes, sin embargo, previo a los comicios electorales llevados a cabo el 29 de octubre de 2023, e inclusive antes de que le fuera notificado el fallo de segunda instancia, la Procuraduría General de la Nación dio a conocer el proyecto de fallo condenatorio mediante la filtración de un documento sin firmas, lo que afectó su aspiración política, por cuanto confundió al electorado haciéndole creer que no podía ser elegido para ocupar una curul, situación que trasgredió sus derechos electorales. 30 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12,1ANEXO CONTESTACIÓN DDA.

Págs. 144- 148 31 Folios 43-292 32 Archivo “Cuaderno Original 3” de la carpeta expediente administrativo- págs. 26-29 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 34 Sobre el particular coincide la Sala con la entidad demandada, en que tal situación no se encuentra concebida como causal de nulidad en el artículo 137 del CPACA, y además para la época de los comicios electorales que señala el demandante, conocía que tenía un proceso disciplinario en su contra y que la actuación siguiente era la decisión de segunda instancia. Adicionalmente, no se encuentra probado que la entidad hubiera filtrado el documento, no obstante, aun cuando así hubiese sido, tal situación puede originar otro tipo de responsabilidad para los funcionarios que eventualmente estuvieran involucrados, pero de ninguna forma puede afectar la legalidad de los actos acusados, pues se itera no es una causal de nulidad.

(v) Indebida adecuación típica de la conducta. Señaló el demandante, que la entidad le reprochó su participación en la etapa contractual por haber suscrito el contrato de prestación de servicios 634 de 2014, que a juicio de la entidad generó una gestión antieconómica por haberse pactado un valor que no justificaba el servicio prestado, pero lo que debió reprocharse es si faltó alguna formalidad del contrato, o no se verificó la existencia de inhabilidades o incompatibilidades, o la competencia del servidor que suscribe el contrato, empero se le endilgó conductas propias de la etapa precontractual.

Sobre el particular, es procedente precisar, que el principio de legalidad se encuentra previsto en los artículos 6 y 29 Superiores, los cuales establecen que los servidores públicos solo “son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” y que no pueden ser juzgados sino “conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Igualmente, debe destacarse que otro aspecto importante del debido proceso y del principio de legalidad, es el principio de tipicidad, que se encuentra consagrado en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, según el cual “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.

Frente a este principio o proceso de subsunción típica en el proceso disciplinario, el H. Consejo de Estado ha sostenido: Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 35 “(…) el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.

Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico- jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.

Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede -y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

(…) En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones.”33 De conformidad con el auto de pliego de cargos, se observa que en el acápite de descripción de la conducta investigada, se precisó la conducta endilgada al demandante en su calidad de Alcalde Municipal, en los siguientes términos: “DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA (…) 4.2 respecto de la conducta en que pudo incurrir el señor DIEGO JOHANY ESCOBAR GUINEA, en su condición de Alcalde Municipal de Girardot, se concreta en los siguientes términos: Cargo Único “usted en su condición de Alcalde Municipal de Girardot, participó en la actividad contractual al suscribir el Contrato de Prestación de Servicios No. 634 del 03/07/2014, cuyo objeto giraba alrededor de la prestación de los servicios profesionales para asesorar, apoyar y acompañar el proceso de enajenación de 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 20 de septiembre de 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00447-00(1826-12). CP Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 36 4.419.183 acciones ordinarias del Banco Popular de propiedad del municipio, en donde al parecer se generó una gestión antieconómica, toda vez que se pactó y pago un valor de $350.000.000.oo M/cte. a favor del intermediario bursátil; suma que no justificaba el servicio prestado, coadyuvando con ello a configurar un detrimento al erario municipal”34 Luego se señalaron las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación y los medios de prueba en que se fundamentó el cargo, acápite en el que se indicó: “Bajo los anteriores razonamientos para la Procuraduría Provincial, es claro que independientemente del deber legal que le asistía al disciplinado de ejercer una labor de coordinación vigilancia y control de sus dependientes en materia de contratación estatal el legislador atribuyó directamente en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual a quien fungiera como ordenador del gasto y representante legal de la entidad y precisó que esa responsabilidad no puede ser trasladada a los comités de asesores, juntas o consejos directivos de la entidad.

Cabe precisar que la actuación precontractual que llevó a la suscripción del Contrato de Prestación de Servicios No. 634 de fecha 03/07/2014, materia de investigación si bien fue adelantada con la participación de otros servidores públicos en sus cargos, esta debió ser puesta a su disposición y conocida por el disciplinado en todas sus etapas, previa a la celebración y suscripción del compromiso contractual, pues en ese memento (sic) de su intervención dentro del proceso contractual que le surge el deber como representante legal de la Entidad Territorial y ordenador del gasto, conocer los límites legales de su actuación en orden a cumplir en debida forma los requisitos y procedimientos de la contratación estatal.

No desconoce esta instancia que la administración pública es por esencia compleja y requiere de la intervención de funcionarios de distintos niveles, con competencias específicas, pero a si mismo comprende que no por ello es posible desprenderse de ciertas responsabilidades, pues si así fuera quien es el supremo director de la administración siempre encontraría en ello una buena excusa para evadir los deberes que la constitución y la ley le imponen.

Que frente a la conducta reprochada al disciplinado en su condición de Alcalde Municipal de Girardot, este debió hacer la respectiva vigilancia de las diferentes actuación surtidas alrededor del proceso contractual objeto de evaluación disciplinaria, en especial las de la etapa preparatoria, antes de proceder en su condición de representante legal del Ente territorial a suscribir el pluricitado contrato de prestación de servicios en conde se asumió un compromiso contractual sin una justificación razonable respecto de los servicios profesionales requeridos, permitiendo que con ello se genera un detrimento al erario municipal con relación a los costos contratados y pagados a la firma G &H INVESTMENTS SAS, (…)” En ese sentido, precisó que el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734/02, establece que es falta gravísima participar en la etapa contractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal.

Y que en el sub lite el verbo rector fue participar, toda vez que suscribió el contrato 34 Archivo Cuaderno Original 2 de la carpeta expediente administrativo págs. 44-65. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 37 de prestación de servicio No. 634 de 2014, en su calidad de representante legal y ordenador del gasto del Municipio de Girardot.

Que en efecto, en el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, se establece el principio de responsabilidad, el cual al parecer se vulneró por haber suscrito el contrato y con ello generar un detrimento patrimonial por haber pagado un valor excesivo al contratista, que no justificaba el servicio contratado. Por su parte, en el fallo de primera instancia, se transcribió, tanto la conducta realizada por el demandante, como las normas violadas y el análisis de tipicidad expuesto en el pliego de cargos35 y se señaló que de acuerdo con el caudal probatorio obrante en el expediente, se acreditó que para la fecha de los hechos el demandante participó en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal, como lo fue el principio de responsabilidad contractual, en tanto como ordenador del gasto y representante legal del municipio, debía realizar la vigilancia y control con el fin abstenerse de la ejecución de cualquier acto que fuera perjudicial para los intereses y los bienes de la administración municipal.

De lo anterior se advierte que la conducta señalada tanto en el pliego de cargos, como en el fallo disciplinario, fue la prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que prevé que es falta disciplinaria: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

(…)”, donde además se indicaron los hechos correspondientes. El texto subrayado fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-818 de 2005, con ponencia del Dr. Rodrigo Escobar Gil, “en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios”.

Por lo cual, el Alto Tribunal concluyó, que se trata de un tipo en blanco y que “para convalidar el señalamiento de un principio como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta contra la debida preservación de la función pública, es necesario acreditar”: 35 Archivo PDF 9 de la carpeta 27 págs. 34-36 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 38 “(…) De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley.

Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República;

(b) o que a pesar de su generalidad, éste se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 199336. (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único.

Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio, sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o al precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento. Finalmente, (iii) teniendo en cuenta que el derecho disciplinario, como lo ha reconocido esta Corporación en sentencias C-1076 de 2002, C-125 de 2003 y C-796 de 2004, se somete al principio constitucional de proporcionalidad (C.P. arts. 1°, 2° y 13), es obligación del funcionario investigador determinar si el comportamiento reprochable en materia disciplinaria resulta excesivo en rigidez frente a la gravedad de la conducta tipificada.

De igual manera, le corresponde a dicho funcionario determinar si la irregularidad imputada al servidor público o al particular, se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, y hoy en día previsto en el artículo 5° de la citada ley, según el cual: “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro” (Negrillas y subraya fuera del texto original).

Teniendo en cuenta que la falta endilgada al actor es un tipo en blanco que requiere de la remisión a otras normas para ser complementada, se advierte que el principio de la contratación estatal a que hace referencia la falta, es el establecido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, como se dispuso en el pliego de cargos y en los 36 Dispone el artículo 23 de la citada disposición: “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

( )”. Más adelante, los artículos 24, 25 y 26 desarrollan algunos aspectos puntuales de dichos principios. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 39 fallos. Asimismo, se observa que la autoridad disciplinaria consideró vulnerado el principio de responsabilidad contractual al señalar: “(…) Por otro lado, en lo que corresponde al otrora Alcalde municipal de Girardot, Diego Johany Escobar Guinea, este despacho no hará mayor referencia a la existencia de la conducta irregular, por cuanto como se demostró en los párrafos que anteceden, efectivamente la administración municipal de Girardot de la época en cabeza y bajo la dirección del Alcalde, adelantó el proceso de selección que culminó con la contratación de G&H investments SAS y el pacto, reconocimiento y pago de los excesivos honorarios al contratista, constitutivos en consecuencia como detrimento patrimonial al municipio.

Ahora bien, manifestó el disciplinado en su versión libre que debían considerarse las 22 obligaciones asumidas por el contratista en desarrollo del contrato N° 634 de 2014 suscrito por él, respecto de lo cual esta autoridad disciplinaria se remite a lo ya señalado al respecto en relación con la señora Díaz Cartagena, reiterando que el contrato de Girardot no tiene diferencias de fondo con los suscritos por las Alcaldías de Santiago de Cali, Barranquilla, Neiva e Ibagué y la relación de costos ya analizada entre uno y otros efectuada previamente.

(…) Entonces, teniendo claridad que efectivamente el haber suscrito un contrato de prestación de servicios sin el requisito previo y esencial de realizar un serio estudio de sector económico y oferentes, que conllevó a un estudio de necesidad, oportunidad y conveniencia que no soportaba, valga la redundancia, conveniencia de contratar la banca de inversión en las condiciones que se hizo y que al ser el fundamento del proceso de selección y contratación suscrita finalmente con G&H investments SAS que generó un evidente detrimento patrimonial al municipio de Girardot, se demuestra la ocurrencia de la conducta irregular constitutiva de falta disciplinaria, y en consecuencia procede el análisis subjetivo de responsabilidad y culpabilidad del disciplinad Diego Johany Escobar Guinea en su calidad entonces de Alcalde municipal.

En primer lugar, hemos de señalar que la conducta irregular efectivamente se encuadra en la falta disciplinaria gravísima del que trata el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en haber participado en la actividad contractual (suscribiendo un contrato que adolecía de un estudio de necesidad, oportunidad y conveniencia serio, juicio, consistente y soportado), en detrimento del patrimonio público (al pactar una remuneración por los servicios profesionales de banca de inversión prestados bastante más onerosa de lo que debería haber sido de haberse realizado un serio estudio de sector y oferentes), desconociendo así uno de los principios de regulan la contratación estatal y la función pública, y la regla de obligatorio cumplimiento que lo sustenta, en el caso concreto el de responsabilidad de que trata el artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Es así como, la adecuación típica de la conducta se concreta en el caso concreto (principio de legalidad del artículo 4° del CDU)”. De lo anterior se concluye, que la autoridad disciplinaria se remite en la misma decisión, porque allí también se analizó el caso de otra persona, a algunos argumentos expuestos en el análisis de responsabilidad de la entonces Secretaria de Hacienda, quien fue sancionada por los mismos hechos, pero por participar en Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 40 la etapa precontractual al haber suscritos los estudios previos.

Sobre el particular se indicó: “Recordemos que, el documento suscrito por la señora Díaz Cartagena determinó sí, pero sin análisis ni soporte alguno, un presupuesto base de entre el 3% y el 4.5% del valor neto de venta y unos costos fijos de entre $250.000.000 y $600.000.000 por concepto de estructuración del negocio; acá se itera, que en parte alguna de la carpeta precontractual y contractual se establecieron, determinaron y concretaron los parámetros bajo los cuales la otrora Secretaria de hacienda municipal de Girardot, llegó a la conclusión que el presupuesto debía estar dentro ese rango presupuestal, que dicho sea de paso es excesivamente amplio para un tipo específico de contrato con unas obligaciones determinadas.

(…) Adicionalmente, manifestó la defensa como hecho exculpatorio de la responsabilidad de la señora Díaz Cartagena que ella había adelantado un estudio de mercado en los municipios vecinos, lo cual evidentemente si se hizo no lo fue de manera seria, rigurosa y juiciosa, en la medida que de haberse dado en dichas condiciones, habría tenido en cuenta no solo a municipios vecinos (Neiva e Ibagué), sino el histórico de honorarios pactados y pagados por otras entidades territoriales, tales como el Distrito especial de Barranquilla, el hoy Distrito especial de Santiago de Cali, para llevar a cabo la misma venta de acciones con un objeto y obligaciones del contratista en el fondo iguales o muy similares a las adquiridas por G&H investments SAS para con la Alcaldía de Girardot, no superó los 3%17 del valor de venta y los $349.700.000 de costos fijos por estructuración, e incluso fue bastante menor, salvo en el caso de la alcaldía de Neiva, tal y como se evidencia a continuación: (…) En este punto, es válido resaltar que si la entonces Secretaria de hacienda hubiese realizado el estudio de mercado que señala la defensa adelantó, de manera juiciosa y seria, así fuera única y precariamente en los municipios de Neiva e Ibagué, se habría dado cuenta que en el último de ellos el valor pactado fue de $80.000.000 menos que el establecido en el municipio de Girardot y que en todo caso, el rango de presupuesto para la contratación no sería de entre $250.000.000 y $600.000.000, sino entre $250.000.000 y $350.000.000¸en todo caso, como ya se ha señalado, excesivo comparativamente con los distritos de Santiago de Cali y Barranquilla.

Así las cosas, tal y como se refirió en el pliego de cargos por parte de la Procuraduría provincial de Girardot, la disciplinada desatendiendo no solo el mandato legal de analizar el sector económico y de oferentes, establecido en el artículo 15 del Decreto 1510 del 17 de julio de 2013 los criterios establecidos por parte de la Agencian nacional de contratación pública – Colombia compra eficiente y desconociendo no solo los registros en el SECOP sino los antecedentes próximos en tiempo y espacio que tenía a disposición fijo, sin criterio alguno, un rango de honorarios cuyo techo era caso el doble del máximo de referencia de otras entidades territoriales.

(…) Lo anterior, evidencia la falta de un estudio serio, juicioso y soportado del sector y los oferentes, estudio que no puede ser entendido como un largo documento que en su extensión en todo caso adolezca de lo esencial y primordial, como es tener las herramientas y parámetros claros y necesarios para adoptar una decisión que evitara, lo que en efecto sucedió en el caso que nos convoca, como fue, la afectación a los recursos del municipio, generándose un detrimento patrimonial en contra de la entidad territorial.

(…)” Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 41 Es decir, que para complementar el sentido del precepto, la autoridad acudió a una disposición de rango legal que lo desarrolló de manera específica, y por ello invocó el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que prevé: “ARTÍCULO

26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

(…)”. Siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, se observa que la norma que sirvió como complemento normativo de la falta disciplinaria prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734/02, es norma de rango legal a través de la cual se desarrolla el principio de la contratación considerado como vulnerado. Ahora bien, se destaca que los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al señor Escobar Guinea son: i) un verbo rector consistente en participar, (ii) el cual se refiere a una conducta que para su configuración requiere tomar parte en la etapa contractual o precontractual, la cual en este caso correspondió a la primera y (ii) tiene como condicionamiento que la conducta sea realizada en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de un principio que regule la contratación estatal y la función administrativa.

De conformidad con lo anterior, para la Sala, la conducta por la cual fue sancionado el actor, se subsume en los hechos descritos en el pliego de cargos y en fallos disciplinarios, toda vez que se especificó la conducta que iba a ser objeto de investigación y se indicó cuál era el principio desatendido, detallando la norma, los hechos disciplinariamente relevantes, de qué manera se cometió y las razones por las que se consideró vulnerado el principio de responsabilidad.

Lo anterior, por cuanto se especificó que en su condición de Alcalde Municipal y ordenador del gasto, suscribió un contrato que adolecía de un estudio de necesidad, oportunidad y conveniencia serio y soportado y que conllevó a un detrimento patrimonial al pactar una remuneración por los servicios profesionales de banca de inversión prestados, bastante más onerosa de lo que debería haber sido de haberse realizado un serio estudio de sector y oferente, lo cual deja ver que no existió una indebida adecuación típica.

Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 42 Tampoco es de recibo lo manifestado por el demandante cuando señala que lo que debió reprochársele fue que no hubiese verificado la existencia de inhabilidades o incompatibilidades, o si no tenía competencia para suscribir el contrato porque según su dicho esto es lo que puede ocurrir en la etapa contractual, no obstante no puede aceptarse este argumento, toda vez que lo reprochado fue que suscribió un contrato sin un estudio de necesidad y convencía y que conllevó a un detrimento patrimonial y es claro que la suscripción del contrato es propia de la etapa contractual, pues es con la que finalmente nace el contrato y valida el pago del mismo, y el actor como ordenador del gasto del municipio es quien dispone de los recursos municipales.

(vi) Indebida motivación. Aseveró el accionante, que el fallo sancionatorio omitió argumentar, por qué se encuentra probada la conducta endilgada, toda vez que el “A quo derivó su responsabilidad con base en los argumentos expuestos para determinar la responsabilidad de otro sujeto investigado”, en tanto el fallo se soportó en los juicios de valor contra la Secretaria de Hacienda, cuando las conductas endilgadas son diferentes, por lo cual el análisis debió ser disímil.

Agregó, que la conducta de la Secretaria fue enmarcada en la etapa precontractual mientras que la suya en la contractual, y por lo tanto, los argumentos para demostrar la irregularidad no pueden ser los mismos. Al respecto la Sala destaca, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado la falsa motivación como una causal de anulación autónoma e independiente de los actos administrativos, y que se configura cuando las razones invocadas son contrarias a la realidad.

Sobre el particular indicó: “El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó34: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;

(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados cómo fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado [ ] Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 43 Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, [ ]”37 En ese sentido, se materializa el vicio de falsa motivación cuando los supuestos de hecho expuestos en el acto, son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas, o porque el autor del acto les ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, o debido a que los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión38.

Como se extrae de los fallos disciplinarios, la entidad demandada acudió a algunas razones expuestas en el análisis de responsabilidad que hizo respecto de la Secretaria de Hacienda, en el mismo acto administrativo, para sustentar la responsabilidad del demandante, sin embargo, no se comparte la interpretación del actor, cuando afirma que los argumentos para demostrar la irregularidad no pueden ser los mismos, comoquiera que la falta endilgada fue la misma y tuvieron lugar por la falta de un estudio previo del sector y de los oferentes, en tanto que las pruebas allegadas dieron cuenta que en municipios vecinos y otros donde suscribieron contratos similares o con la misma finalidad, el valor de los honorarios de la empresa contratada fue mucho menor, lo que permitió evidenciar que los honorarios pactados en este caso “habrían sido aproximadamente un 64% mayores a los que debieron haber sido”, lo que conllevó al detrimento patrimonial.

Si bien es cierto, a la Secretaria de Hacienda se le endilgó la falta por haber participado en la etapa precontractual, dado que ella suscribió los estudios previos, y que al demandante se le endilgó la participación en la etapa contractual, ello se debió a que la falta se configuró cuando se suscribió el contrato de prestación de servicios con la empresa bursátil, lo cual ocurre necesariamente en la etapa contractual, y es por ello que a diferencia de lo analizado en el caso de la Secretaria de Hacienda, se tuvo en cuenta las responsabilidades y deberes funcionales de cada uno y en el caso del actor, se reprocha que él como representante legal del municipio y ordenador del gasto, no hubiera verificado que previamente se hubiese realizado un estudio previo del sector económico y oferentes, que justificara la contratación, pese a que ya existía un contrato con la empresa para vender las acciones que tenía el municipio en el Banco Popular, en tanto era quien debía suscribir el contrato respectivo y disponer los recursos como Alcalde Municipal. 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 19 de marzo de 2020. Radicado No. 52001-23-33-000-2015-00155-01(3093-16) CP. Dr. William Hernández Gómez 38 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, M.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000232400020080026501. Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 44 Es por lo anterior que la autoridad disciplinaria de segunda instancia, señaló: “En síntesis, esta Sala concuerda con los fundamentos del fallo apelado, toda vez que se encuentran probatoriamente sustentados, en ese sentido, es posible afirmar que DIEGO JOHANY ESCOBAR GUINEA y MARTHA LUCIA DÍAZ CARTAGENA, en sus calidades de alcalde y secretaria de hacienda, respectivamente, del municipio de Girardot Cundinamarca, participaron en la actividad contractual el primero (al celebrar el contrato No 634 de 2014) y en la etapa precontractual, la segunda (al elaborar los estudios previos), generando un detrimento al erario y con violación de principio de responsabilidad que regula la contratación estatal.

A ESCOBAR GUINEA no se le reprochó haber participado en la etapa previa de la contratación, como erradamente lo menciona su apoderado, su participación irregular está dada por celebrar un contrato innecesario e invertir en el $350.000.000, monto que resultó ser el daño que sufrió el erario, porque el objeto del bilateral podía ser desarrollado por el comisionista de bolsa que finalmente vendió las acciones que tenía el municipio en el Banco Popular.

En ese sentido, no se advierte que exista una indebida motivación como lo alega el demandante, en tanto la falta se originó en la misma situación fáctica, pero se endilgó de forma específica de acuerdo a la participación de cada uno en la etapa respectiva y teniendo en cuenta su deber funcional, por lo que no se evidencia una indebida motivación de los actos acusados.

(vii) Inexistencia de un criterio razonable para determinar el detrimento patrimonial en el caso concreto, que hace atípica la conducta. Señaló el actor, que la falta es la consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haber participado en la etapa contractual, debido a la suscripción de un contrato de prestación de servicios, en detrimento del patrimonio público, por lo cual, para la configuración de la falta, se requería “la obtención de un resultado gravoso para el patrimonio público”, es decir, era una falta de resultado Cuestionó que se haya comparado el contrato suscrito por él con contratos similares suscritos en otras ciudades, que fueron más económicos, porque se requiere un estudio técnico, y en este caso, el único estudio fue el que realizó la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la entidad, del que no se permitió su contradicción y tampoco se le tuvo en cuenta uno que aportó. Se considera necesario resaltar que la Corte Constitucional ha explicado que el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria, es la acreditación del incumplimiento de un deber funcional del servidor público; en otras palabras, la Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 45 presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado39.

En ese sentido, en materia disciplinaria, la antijuridicidad o ilicitud sustancial es materializada con la afectación al deber funcional por parte del servidor público, sin justificación legal, independientemente de si mediante la conducta objeto de reproche disciplinario, se produjo o no un daño, de conformidad con lo previsto en el artículo 5º del Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002.40 Se observa que, entre las pruebas que tuvo en cuenta la autoridad disciplinaria, se encuentran varios contratos con objetos contractuales similares con los cuales se hizo una comparación para establecer que si hubo el detrimento patrimonial y por ende el desconocimiento del principio de responsabilidad consagrado en la Ley 80/93.

Se indicó, que un estudio de mercadeo incluía verificar en otros municipios las condiciones e histórico de honorarios pactados y pagados por otras entidades territoriales, para efectos de determinar qué tipo de contratista necesitaba para realizar de la manera más eficiente y eficaz el proceso de enajenación de las acciones que la entidad territorial poseía en el Banco popular, y para determinar el valor de honorarios a pagar a quien resultara seleccionado dentro de parámetros razonables y justos.

Se dijo en el fallo de primera instancia, que se remitió al análisis realizado para la Secretaria de Hacienda, en lo relacionado con el detrimento patrimonial, lo siguiente: “Adicionalmente, manifestó la defensa como hecho exculpatorio de la responsabilidad de la señora Díaz Cartagena que ella había adelantado un estudio de mercado en los municipios vecinos, lo cual evidentemente si se hizo no lo fue de manera seria, rigurosa y juiciosa, en la medida que de haberse dado en dichas condiciones, habría tenido en cuenta no solo a municipios vecinos (Neiva e Ibagué), sino el histórico de honorarios pactados y pagados por otras entidades territoriales, tales como el Distrito especial de Barranquilla, el hoy Distrito especial de Santiago de Cali, para llevar a cabo la misma venta de acciones con un objeto y obligaciones del contratista en el fondo iguales o muy similares a las adquiridas por G&H investments SAS para con la Alcaldía de Girardot, no superó los 3%17 del valor de venta y los $349.700.000 de costos fijos por estructuración, e incluso fue bastante menor, salvo en el caso de la alcaldía de Neiva, tal y como se evidencia a continuación: 39 Sentencia C- 948 de 2002. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 27 de noviembre de 2020, Referencia: acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00445-01 (5963-2018) Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 46 1.

La Alcaldía de Santiago de Cali con la Compañía profesionales de bolsa SA 15 de julio del 2011 (para el acompañamiento en la estructuración legal y financiera del proceso de enajenación de las acciones en el Banco popular, incluidas las actividades de venta), honorarios a título de comisión de éxito equivalentes al 3% del monto total de venta de las acciones, tasados preliminarmente para efectos tributarios en $200.000.000. 2.

La Alcaldía de Barranquilla, igualmente con la Compañía profesionales de bolsa SA el 6 de agosto del 2012, con mismo objeto y obligaciones, honorarios de $160.000.000 más comisión de éxito por la venta equivalente al 2.25% del valor total de venta. 3. La Alcaldía de Neiva, con G&H investments SAS el 25 de octubre de 2013 con objeto y obligaciones iguales a las de la alcaldía de Girardot, con honorarios de $349.700.000, siendo esta, en apariencia la única que tuvo en cuenta la administración para la tasación final de honorarios a favor de la banca de inversión. 4.

La alcaldía de Ibagué con G&H investments SAS el 5 de junio de 2014, con objeto y obligaciones iguales a las de la alcaldía de Girardot, con honorarios de $270.000.000, siendo esta, en apariencia la única que tuvo en cuenta la administración para la tasación final de honorarios a favor de la banca de inversión (sic). En este último caso, si bien el contrato fue suscrito con posterioridad a la entrega de los estudios de necesidad, oportunidad y conveniencia por parte de la Secretaria Díaz Cartagena, lo fue antes de la firma del contrato N° 634 el 3 de julio de 2014, lo cual habría permitido a la administración municipal, revaluar los parámetros de tasación de los honorarios a ser reconocidos al contratista.

En este punto, es válido resaltar que si la entonces Secretaria de hacienda hubiese realizado el estudio de mercado que señala la defensa adelantó, de manera juiciosa y seria, así fuera única y precariamente en los municipios de Neiva e Ibagué, se habría dado cuenta que en el último de ellos el valor pactado fue de $80.000.000 menos que el establecido en el municipio de Girardot y que en todo caso, el rango de presupuesto para la contratación no sería de entre $250.000.000 y $600.000.000, sino entre $250.000.000 y $350.000.000¸en todo caso, como ya se ha señalado, excesivo comparativamente con los distritos de Santiago de Cali y Barranquilla”41.

De acuerdo con lo anterior, no encuentra la Sala la inexistencia de un criterio razonable para determinar el detrimento patrimonial, habida cuenta que la entidad comparó el contrato suscrito, con otros contratos efectuados por otras entidades territoriales, que contrataron servicios para la estructuración legal y financiera del proceso de enajenación de acciones también en el Banco Popular, incluso se advierte que el contrato suscrito por la Alcaldía de Barranquilla, que tenía el mismo objeto y obligaciones que el suscrito por el actor y en el que se iba a enajenar tres veces más acciones que las del Municipio de Girardot, tuvo un valor de $160.000.000, esto es, muy inferir al celebrado por el actor. 41 Archivo 04 págs., 15-16 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 47 Resulta razonable que la autoridad administrativa haya acudido a otros contratos de prestación de servicios suscritos por entidades territoriales, pues así se podía fijar un parámetro o rango de presupuesto para la contratación. De otro lado agregó el demandante, que no podía tenerse en cuenta el informe rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, pues no se le permitió ejercer su derecho de contradicción. Al respecto se advierte, que mediante auto de 22 de agosto de 201642, La Procuraduría decretó de oficio una prueba técnica consistente en pedir apoyo a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la PGN, para que rindiera informe técnico con el objeto de establecer: “a) La viabilidad de contratar un operador privado para asesorar, apoyar y acompañar la enajenación de acciones del Banco Popular de propiedad del Municipio de Girardot? b) La idoneidad de la Firma G&H INVESTIMENS S.A.S., para contratar la prestación de los servicios profesionales para asesora, apoyar y acompañar el proceso de enajenación de las acciones del banco popular de propiedad del municipio de Girardot? c) Precisar si la suma pactada como pago de los servicios profesionales de la sociedad G&HINVESTIMENS SAS.

Se ajusta a los servicios prestados con ocasión del Contrato de Prestación de Servicios No. 634 de Julio 3 de 2014 por un valor de $350.000.O00.0o M/cte.?” El anterior auto fue notificado al demandante el 23 de agosto de 201643. Por lo anterior, a través de auto de 1 de septiembre de 2016, se designó al ingeniero financiero Neil Felipe Cubides Ariza, para que dentro de su especialidad técnica se pronunciara sobre lo pedido44 y por auto de 22 de octubre de ese año, el Director Nacional de Investigaciones Especiales realizó una redistribución interna de cargas de trabajo y relevó al ingeniero mencionado y le asignó el asunto al Profesional en finanzas y comercio exterior Michael Reyes Martínez45.

Luego mediante auto de 20 de diciembre 2016, por el cual se dio apertura a la investigación disciplinaria, se solicitó nuevamente a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales rendir el informe técnico previamente solicitado. 42 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- págs. 114-115 43 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- pág. 116 44 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- pág. 195 45 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- pág. 196 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 48 El 25 de noviembre de 2016, se rindió el informe de apoyo y asesoría técnica por parte de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación46 y mediante Oficio SDNI No. 01996 de 22 de diciembre de 2016 fue allegado el informe técnico, junto con sus anexos, al expediente.

Por lo anterior, mediante auto No. 000010 de 11 de enero de 2017, la autoridad disciplinaria, en aras de garantizar el derecho de contradicción de las partes, ordenó correr traslado del contenido del referido informe técnico a los sujetos procesales, por el término de tres días, para que si a bien lo tenían pudieran solicitar complementación o aclaración47.

El anterior auto fue notificado al actor ese mismo día48. Se observa que solo la Secretaria de Hacienda descorrió el traslado del informe, por lo cual mediante auto No. 000128 de 31 de enero de 2017, se ordenó a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la PGN, resolver las aclaraciones planteadas por la investigada49, decisión que fue comunicada al demandante y a su apoderado ese mismo día50.

La aclaración del informe fue realizada el 17 de marzo de 201751 y fue remitida a la investigación disciplinaria a través de Oficio S-DNIE No. 000714 de 28 de marzo de 2017, por lo cual mediante auto No. 00478 de 4 de abril de 2017, la autoridad disciplinaria puso en conocimiento de los sujetos procesales el informe de aclaración52, decisión que fue notificada al investigado y su apoderado ese mismo día. El recuento expuesto deja ver que la entidad decretó de oficio el mencionado informe y corrió traslado del mismo para que los sujetos procesales pudieran ejercer su derecho de contradicción, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 263 y 265 de la Ley 600 de 2000, aplicable en virtud de la integración normativa prevista en el artículo 21 de la Ley 734/02, según la cual “En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, 46 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- págs. 202-206 47 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- págs. 231-232 48 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- pág. 233 49 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- pág. 228-249 50 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- pág. 250-251 51 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- pág. 261-266 52 Archivo “Cuaderno Original 1” de la carpeta 12.1 ANEXO CONTESTACIÓN DDA- pág. 268 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 49 Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”.

Los artículos 263 y 265 de la Ley 600 de 2000, establecen: “Artículo 263. Informes técnicos. Los funcionarios podrán requerir a entidades públicas o privadas, que no sean parte en la actuación procesal, informes técnicos o científicos sobre datos que aparezcan registrados en sus libros o consten en sus archivos, destinados a demostrar hechos que interesen a la investigación o al juzgamiento.

(…) Artículo 265. Traslado. Los informes se pondrán en conocimiento de las partes por el término de tres (3) días para que se puedan solicitar aclaraciones o complementaciones”. Teniendo en cuenta lo anterior, no se observa vulneración al debido proceso, pues contrario a lo expuesto por la parte actora, la entidad otorgó la oportunidad a los sujetos procesales de controvertir el informe técnico, de la cual no hizo uso el actor, pues no presentó solicitud de aclaración o complementación, no obstante, también se le dio a conocer el informe a través del cual se resolvió al solicitud de aclaración pedida por la otra investigada, es decir, que frente a esta prueba se le garantizó el derecho de defensa y contradicción, y en consecuencia era válido tenerla en cuenta para adoptar la decisión de fondo.

(viii) Indebida valoración probatoria. Manifestó el demandante, que no se tuvo en cuenta que al momento de los hechos no era abogado y no tenía conocimiento de la ley, “por lo que ninguna persona está llamada a conocer lo desconocido, así se ejerzan cargos de poder”; también se pasó por alto que el contrato de prestación de servicios se encontraba firmado por dos abogados: uno era el asesor externo para asuntos de contratación, y el otro, el Jefe de la Oficina de Contratación del municipio.

Añadió, que tampoco se tuvo en cuenta que lo contratado por el municipio fue una Banca de inversión y no un comisionista de bolsa, y que el contrato estuvo justificado en las 22 obligaciones contractuales pactadas, las cuales se cumplieron, y además la banca de inversión contratada permitió al municipio de Girardot recaudar 160 millones de pesos que tenía extraviados por parte del banco popular.

Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 50 Al respecto, la Sala debe precisar que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 prevé, que “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”, y a su vez el artículo 129 ibídem, impone al operador disciplinario la búsqueda de la verdad, para lo cual “deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad”, sin que ello exonere al investigado de solicitar o aportar las pruebas que pretenda hacer valer a su favor.

Igualmente, el artículo 141 ibídem, señala, que “Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. [y que] En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta”. Por su parte, el artículo 142 ejusdem, establece que no puede proferirse fallo sancionatorio, sin que exista prueba “que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”, teniendo en cuenta el principio de in dubio pro disciplinado.

Ahora bien, de las pruebas obrantes en el expediente, se colige que el actor en su calidad de Alcalde Municipal de Girardot suscribió el contrato de prestación de servicios No. 634 de 3 de julio de 2014 con la empresa G&H Investmentes SAS, para asesorar, apoyar y acompañar el proceso de enajenación de las 4.419.183 acciones de propiedad del ente territorial en el Banco Popular.

Asimismo, obra registro presupuestal expedido el 7 de julio de 2014 por la sección de presupuesto de la Secretaría de Hacienda municipal53 (fls. 16, 146), en la que consta que la entidad territorial pagó $350 millones a favor de G&H invesments S.A.S., por concepto de la prestación de servicios de asesoría y acompañamiento en el proceso de enajenación de las referidas acciones, así como el Certificado de disponibilidad presupuestal No. 214 por dicho valor, para cubrir el gasto del contrato.

Se observa que de las pruebas obrantes en la actuación disciplinaria, también se tuvieron en cuenta las carpetas precontractual, contractual y postcontractual digitalizada, del proceso de selección abreviada de menor cuantía N° 006-2014, y la Resolución N° 305 del 20 de junio de 2014, mediante la cual el actor designó a los miembros del comité técnico, asesor y evaluador del proceso de selección abreviada de mínima cuantía N° 006-2014.

Igualmente, obra Acuerdo N° 05 del 12 de marzo de 2014, mediante el cual el 53 Archivo Cuaderno Original 1 de la carpeta expediente administrativo- pág. 177 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 51 Concejo autorizó al Alcalde de Girardot para realizar la enajenación de las mencionadas acciones54, por lo que se advierte que el demandante tenía la competencia para suscribir el contrato de prestación de servicios.

En el material probatorio también se tuvo en cuenta el Informe presentado por la Dirección Nacional de Investigaciones especiales de la PGN el 25 de noviembre de 201655, en el cual se plasmó que se respondieron varias preguntas que efectuó la autoridad disciplinaria cuando decretó la prueba. Al respecto, en el informe se señala lo siguiente: “5.1 la viabilidad de contratar un operador privado para asesorar, apoyar y acompañar la enajenación de acciones del Banco Popular de propiedad del municipio de Girardot.

Concepto técnico del designado: Ahora bien, los estudios de necesidad, conveniencia y oportunidad antes señalados, dejan claro que el título a negociar (acciones del banco Popular, el cual es de baja bursatilidad) hace parte del mercado bursátil accionario Colombiano, dicho lo anterior, se pone de presente que las operación (sic) de compra y/o venta de acciones requiere de los servicios de un intermediario de valores, este intermediario debe contar con el registro y la autorización de la Bolsa de Valores de Colombia para realizar sus negociaciones; entre los intermediarios registrados y autorizados se encuentran las comisionistas de bolsa, sociedades que cuentan con personal especializado en el tema bursátil, los cuales ofrecen los servicios(entre otros) de asesoramiento y acompañamiento para la compra y/o venta de acciones, servicios que tienen como contraprestación el pago de una comisión. Dicho lo anterior, el designado observa que si era necesario el contratar un operador privado para la venta de las acciones toda vez, que el Municipio de Girardot no es un intermediario de valores que se encuentre registrado autorizado por la Bolsa de Valores de Colombia para realizar operaciones de mercado, por lo tanto, el único contrato necesario para la venta de las acciones del Banco Popular, fue el suscrito entre el Municipio de Girardot y CREDICORP CAPITAL (comisionista de bolsa); ahora bien referente a la viabilidad de contratar un operador privado para asesorar, apoyar y acompañar la enajenación de acciones del banco Popular(contrato suscrito entre el Municipio de Girardot y la Firma G&H INVESTIMENS SIAS) el designado conceptúa que desde el punto de vista técnico no era necesaria su contratación ya que estos servicios son prestados directamente pon las comisionistas de bolsas luego desde lo técnico no era necesaria su contratación, luego desde lo técnico no tiene justificación alguna que adicional al contrato con CREDICORP CAPITAL se halla (sic) suscrito el bilateral No. 634 de 2’14, lo que le significó a la entidad territorial una erogación de 350 millones de pesos, que se reitera no era necesario. 54 Archivo Cuaderno Original 1 de la carpeta expediente administrativo- pág. 174 55 Archivo Cuaderno Original 1 de la carpeta expediente administrativo- págs. 202-206 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 52 (…) 5.3 Precisar si la suma pactada como pago de los servicios profesionales de la sociedad G&H INVESTMENTS SAS, se ajusta a los servicios prestados con ocasión del Contrato de prestación de servicios No, 634 de julio 3 de 2014, por un valor de $350.000.000 M/cte.

Concepto técnico del designado: Como se conceptuó en el punto 51 del presente informe, los servicios prestados para asesorar, apoyar y acompañar la enajenación de acciones del banco Popular, si bien eran facultativos del municipio de Girardot, desde el punto de vista técnico no se hacían necesarios para la operación de venta que se llevó a cabo, luego no existe justificación alguna para la erogación de los 350 millones de pesos que tuvo que asumir la entidad territorial.

Sin perjuicio de lo anterior, revisados los estudios de necesidad, conveniencia y oportunidad" el punto 3 «Área Bursátil (técnica y comercial», estableció que la comisión para la venta del activo se encontraba en el orden del 3% al 4.5% y un costo fijo por la estructuración entre $250.000.000 a $600.000.000, valores que no se encuentran sustentados ni justificados en un estudio de mercado técnico.

Por lo anterior el valor de $350.000.000 no cuenta con fundamento o soporte alguno. Por otro lado, el designado conceptúa que resulta desproporcionado y lejos de cualquier razonabilidad que una operación de venta de títulos por valor de $1.793.373.200 se cancele una comisión de $350.000000 correspondiente al 19.52% de la operación, máxime que como se ha explicado no era necesaria esta intermediación. (…)” Obra aclaración al informe presentado por la Dirección nacional de investigaciones especiales de la PGN del 17 de marzo de 201756, en el cual se le solicitó al técnico, entre otros aspectos, precisar que si dentro del contrato de corretaje suscrito entre el municipio y CREDICORP CAPITAL, se incluyeron las 22 obligaciones, que figuran en el contrato suscrito con G&H INVESTMENT SAS.

Respecto a lo anterior, el técnico indicó: 56 Archivo Cuaderno Original 1 de la carpeta expediente administrativo- págs. 261-268 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 53 De igual forma obran los contratos de prestación de servicios suscritos por las Alcaldías de Neiva, Barranquilla, Ibagué y Cali, en los cuales se observa que dichos entes territoriales suscribieron los contratos con un intermediario bursátil que prestara asesoría, apoyo y acompañamiento al proceso de enajenación de acciones del Banco Popular de propiedad de esos municipios.

De tales contratos se observa que los municipios contrataron una sola empresa, tanto para el asesoramiento del proceso de enajenación, como para el proceso o acompañamiento de la venta de las acciones, e incluso se advierte que las acciones que se pretendía enajenar eran en cantidad similar a las enajenadas por el Municipio de Girardot.

También reposa el traslado del hallazgo fiscal de la Contraloría Departamental de Cundinamarca de 18 de julio de 201757, relacionado con la suscripción del contrato 634 de 2014 suscrito por el actor y la empresa G&H INVESTMENT SAS, de donde se observa que el ente fiscal manifestó que la administración municipal no dejó constancia y no publicó el análisis del sector económico o estudio de mercado del valor del contrato, que exige el artículo 15 del Decreto 1510 de 2013, 57 Archivo Cuaderno Original 1 de la carpeta expediente administrativo- págs. 277- 284 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 54 pese a que conocía que en otros municipios como en Barranquilla, se había hecho.

Agregó, el ente fiscal: (…) Concluyó, que se puede establecer un posible detrimento patrimonial, si se compara con procesos llevados a cabo en otras administraciones municipales y que el auditor consideró que el valor del proceso establecido por el Municipio de Girardot fue oneroso, teniendo en cuenta que el estudio no conllevaba ninguna complejidad, en tanto la asesoría se efectuó para elaborar unos actos administrativos y avisos de periódico, que prácticamente fueron entregados por el contratista en el primer mes.

Añadió la Contraloría lo siguiente: De parte del material probatorio analizado, se evidencia que no se realizó un estudio previo para determinar la viabilidad del contrato suscrito por el demandante, pues tanto el informe del Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, como los hallazgos de la Contraloría Departamental dejan ver que el valor del contrato se pactó sin soporte alguno o estudio de mercado.

Esas mismas pruebas evidencian que no era necesaria la contratación de otra empresa que prestara asesoría para la enajenación de las acciones, puesto que Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 55 estos servicios también son prestados por las comisionistas de bolsa y son estas las que finalmente tienen el registro y autorización de la bolsa de valores de Colombia para realizar las negociaciones y fungir como intermediarios bursátiles para la enajenación de acciones.

De lo anterior se colige que no se tuvo en cuenta el principio de responsabilidad contractual endilgado, pues se observa que el Municipio tenía contrato de prestación de servicios con un comisionista de bolsa, esto es, CREDICOPR CAPITAL, entidad que finalmente efectuó la negociación y venta de las acciones del banco popular de propiedad del municipio, empresa que también pudo prestar la asesoría necesaria en el proceso de enajenación y que no era necesario contratar otra para este fin.

Si bien es cierto, el demandante alega que el contrato tenía 22 obligaciones que fueron cumplidas, las obligaciones estaba relacionadas con el asesoramiento, apoyo y acompañamiento para la enajenación de las acciones, y que según el hallazgo de la Contraloría, tales actividades se cumplieron en el primer mes de contrato, no obstante, como quedó acreditado, no se justificaba la contratación de ese asesoramiento, pues ya se tenía un contrato con un comisionista de bolsa que podía prestar ese servicio.

Aunado a lo anterior, obran los contratos de prestación de servicios suscritos por otras entidades territoriales que tenía similares objetos al suscrito por el actor, y que la autoridad disciplinaria tuvo en cuenta para efectuar una comparación con el que aquí se analiza, de los cuales se advierte que fueron suscritos tanto para el asesoramiento y apoyo del proceso de enajenación, como para las negociaciones y venta de las acciones, es decir, en un solo contrato se incluyeron los dos aspectos, y fueron pactados por un valor inferior al del contrato del Municipio de Girardot, pues por ejemplo, en Cali, el contrato se pactó por un valor $200.000.000, en Barranquilla por $160.000.000 y en Ibagué por $270.000.000, lo que permite inferir que en efecto, existió el detrimento patrimonial y la responsabilidad disciplinaria del actor.

Concuerda la Sala con el Ministerio Público, en que el demandante como representante legal del Municipio y ordenador del gasto, debió verificar que los estudios previos existieran y que fueran acordes con la realidad, para proceder a suscribir el respectivo contrato, pues tiene la función de velar y disponer de los recursos municipales, en atención a que le ha sido asignada la función de ordenar el gasto, y en el presente caso no se realizó el estudio de necesidad, conveniencia y oportunidad que respaldara la contratación, y el valor pactado.

Por lo anterior, no es de recibo que afirme el demandante, que por no ser abogado Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 56 no tiene responsabilidad alguna, y aunque el contrato haya estado suscrito también por el asesor externo para asuntos de contratación y por el Jefe de la Oficina de Contratación del municipio, no lo exonera de su responsabilidad, pues en su cabeza recae la representación del municipio y el manejo del gasto público.

Además, la responsabilidad es subjetiva y no depende de que otras personas puedan ser investigadas y que eventualmente tengan responsabilidad, o que pueda liberarse de ella señalando a otros presuntos responsables, porque tenía el deber de analizar la razonabilidad de la contratación y del valor por el cual se contrató, y de averiguar su necesidad, en su condición de ordenador del gasto.

En ese orden de ideas, no se advierte que la entidad demandada hubiera efectuado una indebida valoración de pruebas, por el contrario, se observa que existían pruebas que daban cuenta de la comisión de la falta y que la conducta efectuada por el actor fue sustancialmente antijurídica, por cuanto como ordenador del gasto suscribió un contrato oneroso para la administración, que no tenía un respaldo o estudio previo juicioso para verificar la viabilidad del mismo, y omitió verificar el cumplimiento de tal requisito para su suscripción, lo que conllevó a que la administración pagara unos valores excesivos.

(ix) Deficiencias en la formación de la culpabilidad. Expresó el actor, que al momento de imputar la falta, se dijo que se cometió con culpa gravísima, bajo la modalidad de “violación de reglas de obligatorio cumplimiento” sin embargo, no existe normativa que sustente dichas reglas, es decir, que no se citaron las reglas o normas de obligatorio cumplimiento que se consideraron violadas.

Sobre el particular, el artículo 13 de la Ley 734/02, prevé que “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”. Por su parte, el parágrafo del artículo 44 de la misma ley, señala que se incurre en Culpa gravísima y en culpa grave, en los siguientes casos: “ARTÍCULO 44.

Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: (…)

PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 57 común imprime a sus actuaciones”.

De igual forma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y del Consejo de Estado, han reiterado, que en nuestro ordenamiento jurídico está proscrita la responsabilidad objetiva. Así lo precisó el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia C-155 de 2002, en la que indicó: “(…) Es decir, que en nuestro sistema jurídico ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la culpabilidad es “Supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga”.

Principio constitucional que recoge el artículo 14 del C.D.U. acusado, al disponer que “en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que “el hecho de que el Código establezca que las faltas disciplinarias solo son sancionables a título de dolo o culpa, implica que los servidores públicos solamente pueden ser sancionados disciplinariamente luego de que se haya desarrollado el correspondiente proceso – con las garantías propias del derecho disciplinario y, en general, del debido proceso -, y que dentro de éste se haya establecido la responsabilidad del disciplinado.(…)”.

En cuanto al contenido de la culpabilidad el Consejo de Estado, precisó: “(…) Por esto, cuando en una decisión de la autoridad disciplinaria no existe referencia alguna a la valoración subjetiva de la conducta del sujeto disciplinable, en otras palabras cuando se estructura la responsabilidad sin un estudio por lo menos formal de la culpabilidad estamos ante una aplicación de responsabilidad objetiva prohibida por el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 y, en ese miso orden, cuando a pesar del estudio formal de la culpabilidad de las pruebas del expediente se desprende que la conducta no fue cometida dentro de los grados de culpa descritos por la ley estamos ante la ausencia de culpabilidad en los términos del artículo 44 – parágrafo- de la Ley 734 de 2002.

En el presente caso se observa, que en el acápite de culpabilidad, se señaló que se confirmaba la calificación preliminar realizada del cargo, esto es, que sería en la modalidad de culpa, específicamente de culpa gravísima. Al respecto se indicó: “Por otro lado, en lo que concierne al grado de culpabilidad, es menester confirmar la calificación preliminar realizada en el cargo disciplinario, en la medida que, efectivamente nos encontramos ante la violación manifiesta de una regla de obligatorio cumplimiento, como lo es el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, norma esta que tiene tal calidad y condición al precisar una de los principios que rigen la contratación estatal, como es el de responsabilidad, más cuando el numeral 1 del referido artículo es expreso en señalar que los servidores públicos, como el Alcalde Municipal de Girardot para la época de los hechos, están obligados a proteger los derechos de la entidad (en este caso a no ser afectada patrimonialmente en detrimento de la misma persona jurídica Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 58 de derecho público y de la comunidad en general), y según el numeral 5 ibidem la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y los procesos de selección son del representante legal de la entidad, quien no puede trasladarla”58.

Se observa que la autoridad disciplinaria hizo referencia a que se desatendieron reglas de obligatorio cumplimiento como las previstas en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 Encuentra la Sala que la autoridad disciplinaria desarrolló el enunciado, al indicar que se desatendió puntualmente lo previsto en los numerales 1 y 5 del mencionado artículo, los cuales prevén los siguiente: “ARTÍCULO 26.- Del Principio de Responsabilidad.

En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (…) 5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

(…)” De acuerdo con la norma citada, resulta claro que el actor como servidor público y Alcalde del Municipio de Girardot debía acatar y tener presente lo previsto en los numerales citados al momento de efectuar cualquier contratación en representación del municipio, pues justamente la ley le asigna la responsabilidad del manejo y dirección de la actividad contractual de la entidad que representa, y además la norma es diáfana en prever que dicha responsabilidad no puede ser trasladada a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a los comités asesores, entre otras.

De manera que, aunque existan comités asesores u otros funcionarios que como en este caso, también plasmen la firma en el contrato, no releva de la obligación que tiene el funcionario que funge como ordenador del gasto y representante legal del ente territorial, de vigilar y verificar que se cumplan los presupuestos para la contratación, en la medida que la responsabilidad no puede ser traslada a otros funcionarios, pese a que eventualmente también puedan ser investigados. 58 Archivo 04 pág. 20 Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 59 Bajo ese contexto se advierte, que la entidad demandada si indicó cuáles eran las reglas de obligatorio cumplimiento que desatendió el demandante, y que configuraron la responsabilidad disciplinaria.

En ese sentido, considera la Sala que la decisión adoptada por la autoridad disciplinaria es producto de una interpretación razonada del material probatorio y de las normas aplicables al caso. En ese orden de ideas, dado que no se demostró ninguno de los cargos expuestos contra los actos acusados, se negarán las pretensiones de la demanda. 5.

Medida cautelar Se debe precisar que mediante auto de 4 de marzo de 2024, se decretó al suspensión provisional de los actos acusados y se ordenó oficiar a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para que cumpliera la medida cautelar decretada, respecto de la sanción disciplinaria que recaía sobre el señor Diego Johany Escobar Guinea, y tomara nota en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e inhabilidades (SIRI).

La anterior decisión fue reiterada en auto de 22 de marzo del año en curso, cuando se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la entidad demandada y se concedió el recurso de apelación. El Consejo de Estado mediante providencia de 8 de agosto de 2024, confirmó la medida cautelar59. Por lo anterior, se hace necesario hacer alusión al artículo 325 del CPACA, que prevé: “Artículo 235.

Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.

La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior. 59 Archivo 42 de la carpeta de medida cautelar Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 60 La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria.

La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales.” Lo anterior permite concluir, que el legislador faculta al juez para modificar o revocar la medida cautelar previamente decretada, en aquellos casos en que desaparecen o varían los fundamentos de hecho que generaron la medida, por lo cual es necesario tomar las acciones pertinentes.

De acuerdo con lo expuesto y teniendo en cuenta que se negarán las pretensiones de la demanda, en virtud de lo establecido en el art. 235 del CPACA, se revocará de oficio la medida decretada en auto de 4 de marzo de 2024. 6. Costas procesales. En lo referente a la condena en costas, en Sentencia del 12 de octubre de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda de la Alta Corporación de lo Contencioso analizó la conducta realizada por las partes, para resolver sobre la condena en costas, de la siguiente manera: “(…) Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia”60.

En ese sentido, la Sala no condenará en costas a la parte demandante, ya que no se observa que la demanda se hubiera presentado con una manifiesta carencia de fundamento legal61. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 12 de octubre de 2023, Radicado: 25-000-23-42-000-2018-01829-01 (4512-2022). 61 Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

Expediente: 25000-23-42000-2024-00015-00 61 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub Sección D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: REVOCAR de oficio la medida cautelar que se decretó en auto del 8 de febrero de 2024, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Comuníquese a las autoridades pertinentes.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, previa la liquidación correspondiente, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si lo hubiere, y solamente una vez realizado lo ordenado, archívese el expediente dejando las constancias del caso. Cópiese y notifíquese, y cúmplase. Para consultar su expediente, ingrese al siguiente link: 25000234200020240001500 Aprobado según consta en Acta de Sala virtual de la fecha.

Firmado electrónicamente ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado Ausente con permiso Firmado electrónicamente ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrada Magistrado ISP/Van CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la sala de la Subsección D, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de CPACA.