REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Ascenso y llamamiento a calificar servicios Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 1° de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES El medio de control. El señor Manuel Romero Díaz por conducto de apoderado judicial y a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), acudió ante esta jurisdicción con el fin de solicitar que se declare la nulidad de la Resolución No. 00003833 del 04 de junio de 2021, por medio del cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un personal de Suboficiales del Ejército Nacional, dentro de los que se encuentra el demandante.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar sin solución de continuidad al servicio activo del Ejército Nacional al señor Manuel Romero Díaz al mismo cargo del cual fue retirado o a otro de igual jerarquía, teniendo en cuenta la recomendación de reubicación laboral establecida en el Acta de Junta Médico Laboral No. 70828 del 23 de julio de 2014; ii) efectuar los ascensos a los grados superiores, empezando con el grado de sargento primero, teniendo en cuenta la recomendación de reubicación laboral antes mencionada; iii) efectuar el pago de todos los salarios, prestaciones Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 2 sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde que fue retirado del servicio activo por “llamamiento a calificar servicios”, esto es, desde el cuatro (4) de junio del 2021 y hasta la fecha en que se cumpla con el fallo condenatorio, con la correspondiente indexación; iv) ajustar del pago de los salarios y prestaciones que resulten a favor del actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 y siguientes del CPACA; v) pagar a favor del demandante la suma de 100 SMLMV, como daño moral ocasionado a su buen nombre, dignidad y prestigio personal y profesional, que originó su retiro del servicio activo del Ejército Nacional; vi) declarar que el señor Romero Díaz no deberá realizar devolución alguna de los dineros recibidos por concepto de asignación de retiro hasta cuando se efectúe su reintegro, ya que los mismos fueron recibidos de buena fe; vii) dar cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en los artículos 188, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y viii) condenar en costas a la demandada.
Fundamentos fácticos. El demandante como soporte del presente medio de control, señaló lo siguiente: Ingresó al Ejército Nacional el 6 de marzo de 2021, en el grado de cabo tercero. A través del Acta de Junta Médico Laboral No. 43846 del 12 de mayo de 2011, se indicó que las afecciones ostentadas por el actor no le producían diminución de la capacidad laboral.
Por medio del Acta de Junta Medico Laboral No. 70828 del 23 de julio de 2014, se determinó que el señor Manuel Romero presentaba síndrome de apnea hipopnea de sueño, generándole una incapacidad permanente parcial no apto para actividad militar, determinándose una disminución de la capacidad laboral del 28% y se recomienda su reubicación laboral.
Durante la permanencia en el Ejército Nacional obtuvo una larga lista de reconocimientos y felicitaciones por su labor en la Institución. Mediante Radicado No. 1412946 del 29 de octubre de 2020, el coordinador militar de Cremil expidió concepto de idoneidad profesional, refiriendo que el señor sargento viceprimero (RA) Manuel Romero Díaz debía ser considerado para ascenso al grado inmediatamente superior.
El 9 de febrero de 2021, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar le practicó al actor Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 3 revisión médico laboral, en la que se resolvió modificar los resultados de la Junta Médico Laboral No. 43846 del 12 de mayo de 2011 y en consecuencia, se resolvió que este presentaba incapacidad permanente parcial, declarándose no apto para actividad militar.
El 14 de marzo de 2021 se publicó Orden Administrativa de Personal de ascenso para el personal de suboficiales del Ejército Nacional sin que el accionante fuera incluido en la misma. A través de Radicado No. 2021305000674951 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1-1 del 5 de abril de 2021 el Comandando de la Fuerza Militar mediante Acta No. 106371 del 11 de febrero de 2021 recomendó el no ascenso del accionante al ser aplazado por no acreditar aptitud psicofísica.
Con Resolución No. 0003833 del 4 de junio de 2021, el actor fue retirado del servicio activo con novedad fiscal de ese mismo día por la causal de llamamiento a calificar servicios, acreditando al momento de su retiro un total de 21 años, 5 meses y 10 días, sin incluir los 3 meses de alta, la cual fue comunicada el 4 de junio de 2021. Actualmente el señor Manuel Romero percibe la asignación de retiro que es pagada por Cremil.
Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante dentro del escrito de demanda, citó como normas violadas: los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83, 123, 209 y 217 de la Constitución Política; los artículos 1, 3, 44 y 66 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006.
Señaló que, el acto administrativo demandado no fue expedido con la intensión de proteger el interés general, bajo el concepto de necesidad del servicio como motivo y buen servicio como finalidad, sino en obedecimiento a intereses individuales y motivaciones completamente contrarias al servicio público. Afirmó que el acto demandado se expidió con el fin de satisfacer el interés de quienes orquestaron y lograron la salida de la Institución de un suboficial de altísimas cualidades y quien siempre cumplió estrictamente con sus deberes.
Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 4 Aseguró que con la emisión del acto administrativo que aquí se demanda, se configuraron los siguientes cargos: ilegalidad, falsa motivación, falta de motivación, desviación de poder y ausencia de formalidades.
Contestación de la demanda. Surtida la notificación a la entidad demandada, se tiene que, a través de su apoderada judicial, contestó la misma dentro del término de traslado, manifestando que se opone a la prosperidad de las pretensiones. Adujo que, la estructura piramidal de las Fuerzas Militares tiene su fundamento en la necesidad de cumplir con la función que les es asignada dentro del Estado y las necesidades del servicio, lo que conlleva que no todos pueden llegar a ascender al grado más alto.
Afirmó que, las decisiones tomadas por el Ministerio de Defensa Nacional no son resultado de un procedimiento arbitrario, sino de una evaluación hecha por la Junta Asesora con la que se establece si se recomiendan o no los ascensos del personal militar. Indicó que, con el Decreto 1790 de 2000 se fijó por el Gobierno Nacional el número de oficiales y suboficiales que rige en un periodo, todos los actos administrativos de personal referentes a las promociones y ascensos deberán llenar las vacantes que se crean en cada uno de los grados sin sobrepasar las cantidades fijadas.
Puso de presente que con la Resolución No. 3833 del 4 de junio de 2021, se retiró al señor Manuel Romero Díaz del servicio activo de las Fuerzas Militares en forma temporal con pase a la reserva “por llamamiento a calificar servicios”. Precisó que, la permanencia del personal uniformado en la Institución no depende solamente de una hoja de vida en donde no se advierta la existencia de antecedentes penales o disciplinarios, sino de las necesidades de personal de un perfil determinado para ocupar los cargos con que se cuenta.
II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 5 sentencia proferida el día 1° de septiembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente: «[…] el Despacho considera que el procedimiento dispuesto en las normas precitadas, se cumplió según las formalidades establecidas para tal efecto, esto es, que el Señor Suboficial Manuel Romero Díaz, laboró al servicio de la Institución durante más de 19 años, según se desprende del extracto de hoja de vida visible a folios 12 a 21 del expediente; de manera que al momento de llamarlo a calificar servicios tenía el tiempo dispuesto por la Ley para ser retirado del servicio; sin que esto se pueda tomar como una sanción al uniformado; sino que al contrario, bajo la facultad discrecional que le otorga la Ley el Gobierno Nacional decidió separarlo del servicio para que fuera a disfrutar de una asignación de retiro.
Por lo anterior, el acto acusado no adolece de expedición irregular, en atención a que el demandante actualmente goza de una asignación de retiro, conforme al régimen de carrera del personal uniformado de las Fuerzas Militares, cumpliendo la limitación de tiempo de servicio, como es la de contar con más de quince (15) años para acceder a dicho beneficio. […] para condenar a la administración resultaba necesario que el accionante demostrara la utilización ilegal de la facultad discrecional que la ley confiere al Gobierno Nacional (Ministerio de Defensa Nacional) para retirar del servicio activo a un personal de las Fuerzas Militares y de Policía, evento que, para esta juzgadora, no fue acreditado en el sub judice. […] Así las cosas y si bien el demandante era un excelente miembro de la fuerza pública, tal como consta en el extracto de hoja de vida obrante en la unidad documental 009 del expediente digital, donde se evidencian las condecoraciones, distintivos, jinetas y felicitaciones otorgadas y, conforme lo sostenido por el testigo Juan Javier León Mendoza quien afirmó que “el trabajo del Sargento Romero, fue un trabajo sobresaliente, excelente…”19 y quien además, teniendo en cuenta el desempeño del señor Romero Díaz durante el tiempo que laboró con él en CREMIL firmó concepto positivo de idoneidad para que fuere considerado para ascender. […] Nótese además como, si bien en la demanda se hace alusión respecto de que el señor Romero Díaz tenía una condición en su salud y fue por esta que fue retirado del servicio, pues mediante Acta No. 106371 de 2021 al efectuarse su evaluación por estar postulado para el ascenso en marzo de 2021, se concluyó no recomendarlo por no acreditar la aptitud psicofísica, el Despacho se sirve advertir que, en ninguna parte del expediente y mucho menos en el contenido del acto administrativo objeto del presente control judicial, se evidencia que dicha condición haya sido motivo de discriminación por parte de la entidad demandada; es más el demandante fue diagnosticado con síndrome de apnea hipopnea de sueño, valorado con polisomnografía, tratado por neumología, clasificando sus lesiones en incapacidad permanente parcial, no apto y fue recomendada su Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 6 reubicación laboral desde el 23 de julio de 2014, tal como consta en el Acta de Junta Medica Laboral No. 70828 y aun así, no fue sino hasta el año 2021, que se le llamó a calificar servicios, permaneciendo en la entidad por un término de 21 años, 5 meses y 10 días, tiempo que le dio derecho a que le fuera reconocida la asignación de retiro de la que hoy disfruta.
Ahora, si lo que se pretende es acudir a la figura de la estabilidad laboral reforzada como garantía para el trabajador de conservar un empleo que provea a su propia subsistencia, le proporcione las garantías propias del Sistema General de Seguridad Social y le dignifique, resulta evidente que el mismo se cumple a cabalidad cuando la desvinculación tiene en cuenta el derecho del trabajador a obtener el reconocimiento de una prestación económica suficiente, como es la correspondiente al reconocimiento de la asignación de retiro. […] En síntesis, resulta evidente que el accionante no demostró la existencia de las causales de nulidad alegadas contra el acto referido, por lo mismo, no logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara, ello permite inferir que se ajustó a las normas superiores que regulan la remoción del personal de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, lo que conlleva a concluir, que las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad. […]» (sic).
III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante, interpuso recurso de apelación argumentando, entre otros: Manifestó que, el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad en materia laboral, el cual dispone optar por la situación más favorable al empleado, ya que el demandante fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares cuando tenía de tiempo de servicio un total de 21 años, 8 meses y 27 días, generando que al recibir su asignación de retiro obtuviera una cuantía del 74% del sueldo que devengó en actividad.
Aseguró que en el presente caso se configuró la falsa motivación en el acto de retiro, ya que no se tuvo en cuenta para ascenso al grado inmediatamente superior bajo el argumento de ser aplazado por no acreditar aptitud psicofísica, pero sin tener en cuenta que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar el 9 de febrero de 2021 consideró que el actor no era apto para actividad militar, pero recomendaba la reubicación laboral.
Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 7 Agregó que el señor Manuel Romero Díaz contaba con excelente desempeño y buena calificación durante su trayectoria en la Institución Militar, realizando actividades de apoyo en los procesos administrativos de la misma.
Finalmente, insistió en que los argumentos que se esbozaron en el acto administrativo de retiro, fueron engañosos y alejados de la realidad fáctica que rodeó el retiro del accionante, constituyéndose una falsa motivación. IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto por la parte demandante fue concedido mediante providencia del 24 de octubre de 2023 y admitido por este Despacho en providencia del 8 de julio de 2024, en las que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3°) y 201 de la Ley 1437 de 2011.
Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, se tiene que las partes procesales no efectuaron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal, no siendo así por parte del Ministerio Público, quien se pronunció presentando su concepto, según obra en constancia secretarial del 16 de agosto de 2024. Ministerio público. Presentó su escrito a través de correo electrónico el 30 de julio de 2024 (pdf. 062 y 064) indicando lo siguiente: «[…] El llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados; en tal sentido, el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal de la entidad castrense, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad.
El retiro por llamamiento a calificar servicios responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro. El ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio.
Por lo tanto, le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro. Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 8 En este caso no se logró probar la falsa motivación como tampoco la desviación de poder, pues la motivación y finalidad del acto demandado se ajustaron a la realidad fáctica y jurídica que establece las normas que regulan el llamamiento a calificar servicios de los integrantes de las Fuerzas Militares, y en el caso concreto, de los suboficiales del Ejército Nacional.
Con fundamento en lo expuesto, el Ministerio Público solicita confirmar la sentencia de primera instancia, pues quedó demostrado que el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios tuvo como fundamento: i) el tiempo de servicios cumplido, que le confería el derecho a la asignación de retiro, ii) la motivación adecuada a las necesidades del servicio y la finalidad que persigue el ejercicio de la causal de retiro, según la ley, la cual no logró ser desvirtuada dentro del proceso, y iii) la hoja de vida y el buen desempeño personal del demandante no limitan el ejercicio de esa facultad, ya que esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad. […]» (sic).
V. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado y sí al señor Manuel Romero Díaz, le asiste el derecho para que la entidad demandada lo ascienda al grado inmediatamente superior (sargento primero), sin solución de continuidad y lo reintegre al cargo que venía desempeñando en las Fuerzas Militares y le reconozca y pague todos y cada uno de los factores salariales y prestacionales dejados de percibir, debidamente actualizados conforme al grado que debía ascender, desde la fecha de su retiro hasta que se produzca el reintegro efectivo; así como los daños morales causados, o declarar en su defecto, que el acto administrativo goza de la presunción de legalidad.
Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, teniendo en cuenta que la entidad demandada 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 9 actuó de conformidad con las normas que rigen la materia frente a: i) la potestad de ascenso, cuya naturaleza comporta una facultad discrecional, más cuando la decisión de no ascenso deviene del concepto y la recomendación dada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, previa declaratoria de no aptitud dada por la Dirección de Sanidad y ii) la facultad de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, pues el demandante cumple con los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro y obra concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.
Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, a efectos de establecer la solución que en derecho corresponda respecto del caso concreto, entrará la Sala a estudiar los siguientes temas: (i) marco normativo y jurisprudencial de las Fuerzas Militares frente al proceso de evaluación, clasificación y ascenso de los oficiales y al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios;
(ii) acervo probatorio; (iii) caso concreto y (iv) condena en costas. i) Marco normativo. Al respecto, en relación con los requisitos y condiciones para el ascenso, así como el estudio normativo del proceso de evaluación y clasificación en las Fuerzas Militares, lo primero que ha de precisarse es que, en desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 217, se expidió el Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000, «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», en el que se condicionan los ascensos a la existencia de vacantes y el cumplimiento de los requisitos legales, con sujeción al reglamento de evaluación y clasificación. A su vez, en concordancia con los lineamientos legales de evaluación a los que se debe sujetar la promoción al grado superior, es procedente referir que, el Decreto 1790 de 2000, prescribe las disposiciones legales dirigidas a las autoridades encargadas de estudiar los ascensos de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (las Juntas Clasificadoras, Juntas Asesoras y Comandantes de Fuerza) con el fin de establecer las pautas necesarias para clasificar, ascender y retirar del servicio activo a los miembros de la Institución, de acuerdo a su calidad y disponibilidad de planta y con el fin de hacer más justo y equitativo el estudio de las hojas de vida de los aspirantes, señalando: Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 10 «Artículo 51.
Condiciones de los ascensos. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares.
ARTÍCULO 52. Requisitos comunes para ascensos. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina.
PARAGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tiempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada.(Negrillas de la Sala).
ARTÍCULO 53. Requisitos mínimos para ascenso de oficiales. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. […]».
En desarrollo de las referidas disposiciones normativas, señaló el máximo Órgano de la Jurisdicción, en sentencia del 20 de marzo de 2013, dentro del proceso con radicación No. 050012331000200103004-01 (0357-12), con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, frente a la evaluación de la hoja de vida, lo siguiente: Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 11 «[…] el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario.
En el caso de la Policía Nacional, como en el de otras instituciones de seguridad nacional, el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, que implican que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, lo cual justifica que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad el nominador pueda ejercer la facultad de libre remoción […].».
(Negrillas de la Sala). De los extractos normativos y jurisprudenciales citados, se extrae que, por expresa disposición legal, para ascender en las Fuerzas Militares, se requiere, entre otras, acreditar condiciones psicofísicas y contar con dicha aptitud conforme al reglamento vigente, luego entonces, si bien en casos de declaratoria de no aptitud por sanidad se podrá ascender previo cumplimiento de requisitos, ello no implica la obligatoriedad de dicho ascenso; adicionalmente, se tiene que, las calificaciones obtenidas de las evaluaciones llevadas a cabo durante el ejercicio de la carrera policial y el excelente desempeño en el ejercicio de las funciones son un aspecto adicional a tener en cuenta por parte de la Junta de Evaluación del Ministerio de Defensa, a efectos de determinar tanto la convocatoria o no de un oficial para ser llamado a curso de ascenso, como la decisión de retiro de la institución, pero no constituyen per se un fuero de estabilidad para permanecer en el cargo y/o grado militar o en el servicio activo, ni configuran una garantía o condición fundamental para la permanencia indefinida en el ejercicio de la profesión militar, debido a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para adoptar tal determinación, en atención a las necesidades del servicio y las vacantes a proveer en dicha carrera.
Además, es el ejecutivo quien goza de la potestad para otorgar los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, en efecto, el artículo 189 de la Constitución Política, entregó al presidente de la República la función de conferir grados a los integrantes de la Fuerza Pública, así como la obligación de someter a la aprobación del Senado los que corresponden a los Oficiales Generales y de Insignia, hasta el grado más alto.
Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 12 Finalmente, en relación con la facultad discrecional para el llamamiento a curso de ascenso, el Consejo de Estado, en sentencias del 22 de septiembre de 2011, proferida dentro del radicado 250002325000200508351-01 (2363-10), con ponencia de la consejera Bertha Lucía Ramírez de Páez y del 13 de febrero de 2020, proferida dentro del radicado No. 11001-03-25- 000-2016-00177-00 (0881-16), con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, adujo: «[…] la selección de los uniformados que van a adelantar los cursos de capacitación para ascenso comprende el ejercicio de una facultad discrecional, en cuanto se encuentra sometida a la existencia de vacantes y a las necesidades de la Institución. Por ello, no es obligación de la Policía Nacional convocar a esos cursos a todos los que aspiran a ingresar a un grado superior, incluso, el haber sido llamado a curso y su aprobación no impone el ascenso, puesto que ésta es una decisión discrecional del Gobierno Nacional. […] Se evidencia de lo expuesto, que el accionante no probó la desviación del poder alegada, ya que no aportó elementos probatorios que permitan establecer que la Policía Nacional, a través de la Junta de Evaluación y Clasificación, desbordó el ejercicio de su potestad discrecional al no evaluar por segunda vez la «trayectoria profesional» al señor TOVAR LOMBO para ser promovido al grado de «Teniente Coronel», como lo ha exigido la jurisprudencia de esta Corporación. […] En este sentir, se tiene que el accionante no acreditó que la intención de quien profirió los actos administrativos acusados se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.
Ello, por cuanto en primer lugar, la idoneidad para el ejercicio de un empleo y el buen desempeño de las funciones atribuidas, no otorgan por sí solos a su titular el derecho al ascenso; y segundo, porque la «evaluación de la trayectoria profesional» de los uniformados no sólo depende del mérito del aspirante, sino también de la existencia de vacantes y de las necesidades o conveniencias institucionales.
En consecuencia, esta última censura no prospera, por lo que se debe negar las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho […]». Por tanto, se entiende que la decisión de promover el cambio de grado mediante el ascenso obedece a una decisión de carácter discrecional por parte de la entidad y no opera en forma automática con el cumplimiento de los requisitos exigidos para cada grado, tanto así, que no se impone a la institución el llamamiento de todos sus miembros, aun con el cumplimiento de las condiciones para ello, máxime teniendo en cuenta que, el hecho de realizar curso de ascenso y su aprobación, no implica la materialización obligatoria del mismo.
Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 13 Estudio normativo del retiro por llamamiento a calificar servicios. Al respecto, es indispensable traer a colación lo preceptuado en el ya referido Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000, que precisa: «Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto». De igual manera el artículo 100 de la misma normativa, modificada por el artículo 5° de la Ley 1792 de 2016, señala como causal de retiro el llamamiento a calificar servicios, así: «Artículo 100.
Causales del retiro. «Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:» El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2.
Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3. Por llamamiento a calificar servicios. […]». (Destacado por la Sala). A su vez, la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios está definida por el artículo 103 ibídem, en los siguientes términos: «Artículo 103. Retiro por llamamiento a calificar servicios. «Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:» Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro». En igual sentido, respecto de los requisitos para obtener la asignación de retiro y la Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 14 procedencia del retiro por llamamiento a calificar servicios, es preciso indicar que el Decreto 991 del 15 de mayo de 2015, «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», derogatorio del artículo 14 del Decreto 4433 de 2012, indica lo siguiente: «Artículo 1°.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro […]».
Así las cosas, el llamamiento a calificar servicios ha sido concebido legalmente como una de las causales para que el personal de las Fuerzas Militares sea retirado del servicio y cesar en el ejercicio del grado que ostentan y en el cual se desempeñan; el llamamiento a calificar servicios es entonces, una forma legítima y una facultad discrecional de desvinculación de las Fuerzas Militares, prevista para oficiales y suboficiales, cuyo fundamento se encuentra en la normatividad antes citada.
En lo que corresponde a la figura del llamamiento a calificar servicios como aspecto que entraña el ejercicio de una facultad discrecional el H. Consejo de Estado2 se pronunció de la siguiente forma: «[ ] El apoderado de la parte demandante en su recurso de apelación señaló que el a quo debió tener en cuenta la hoja de vida del actor y las buenas calificaciones que este tenía y la trayectoria profesional.
Frente a esta aseveración, la Sala concluye que la misma no es de recibo, por cuanto la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento de los deberes por parte del funcionario. Se puede decir en el mismo sentido que por el hecho consistente en las buenas calificaciones y trayectoria en la entidad demandada del señor Luis Alberto Ortiz Quintero, él tiene un derecho de estabilidad. 2 Consejo de Estado, sentencia de 12 de octubre de 2017, Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01134-01(0866- 14), Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 15 Cuestión diferente, es que el a quo, en la sentencia de primera instancia dio relevancia a la temática de la discrecionalidad de la administración para tomar la decisión de llamamiento a calificar servicios del actor, en aras del buen servicio, lo cual se constituye en una presunción que se predica de ese tipo de actos y que ha sido ampliamente abordada y reiterada por parte de esta Corporación. Además, el acto demandado se fundamentó de conformidad con las normas establecidas en la ley, entre ellas se encuentra los artículos 55 y 57 del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, que señala «El personal de oficiales, Suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años de servicio», la cual es una causal de retiro del servicio activo.
Lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de la fuerza pública, conduciendo al cese de las funciones del señor Luis Alberto Ortiz Quintero dentro de la Policía Nacional, siendo esta, no una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. Lo anterior, atendiendo a la noción de evolución institucional, permitiendo el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la estructura jerárquica de la fuerza pública es piramidal, es decir, que en la medida en que se asciende se restringe progresivamente el número de cupos, por tanto, no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles. […] En ese orden, se puede afirmar que existe una presunción legal, en el sentido que los actos de llamamiento a calificar servicios se presumen emitidos en aras del buen servicio, los cuales no requieren ser motivados, toda vez que la motivación de los mismos está prevista en la ley.
Se pudo comprobar que el acto demandado se realizó conforme a las leyes prexistentes, que se efectuó de acuerdo con el debido proceso, que fue proferido por la presunción del buen servicio, en donde el Decreto 2219 de 21 de junio de 2010, expedido por el Ministro de Defensa Nacional mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional del demandante, se efectuó como producto de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional mediante Acta 009 de 14 de mayo de 2004.
Además, al demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales. Para finalizar la Sala reitera que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio.
También se ha insistido que quien considere que se profirieron con desviación de poder, esto es, que se inspiraron en razones ajenas o distintas al querer del legislador, corre en principio, con la carga de la prueba, cuestión que no se dio en este asunto. Tal como se dijo, lo manifestó tanto al a quo como la Agente del Ministerio Público».
(Negrillas propias) Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, proferida dentro de la acción constitucional de tutela bajo expedientes Nos. T- 4.862.375, T- Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 16 4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392, con ponencia del magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, unificó criterios señalando señaló que no es exigible la motivación de los actos administrativos que dispongan el llamamiento a calificar servicios y precisó: «3.9.
PRECISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA FRENTE A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. […] 3.9.2. En esta oportunidad, la Corte considera importante realizar un análisis más profundo de la figura del retiro por llamamiento a calificar servicio diferenciándolo tal y como se hizo en el acápite 3.7 de esta providencia, del retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General.
Lo anterior, debido que frente a estas dos causales de retiro de los funcionarios de la Fuerza Pública no existe claridad en la posición tomada por esta Corporación, ya que suelen confundirse e igualarse ambas cuando son diferentes en cuanto a efectos. Por lo tanto, la jurisprudencia en vigor resulta ajena a la verdadera naturaleza de la figura del llamamiento a prestar servicios y pone en riesgo la integridad y la finalidad de la Fuerza Pública. 3.9.3.
Con la finalidad de precisar que aunque ambas causales de retiro son consecuencia de la facultad discrecional que la Ley les ha otorgado al Gobierno y a las instituciones de la Fuerza Pública, su finalidad, sus requisitos, efectos y resultados son distintos, por tanto no se podrían exigir para ambas figuras los mismos requerimientos como es el caso de la motivación del acto de retiro, en particular porque lo que se busca con el llamamiento a calificar servicios es proteger la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública. 3.9.4.
Para tal fin, se pasará a analizar las diferencias entre las dos (02) figuras y las razones por las cuales no es necesaria una motivación adicional del retiro cuando se trata de la causal denominada llamamiento a calificar servicios, pues dicha motivación está contenida en el acto de forma extratextual, ya que claramente sus requisitos los determina la Ley.
En consecuencia, exigir una motivación adicional desnaturaliza la estructura jerarquizada y piramidal de la Fuerza Pública, así como su facultad discrecional de ascender a sus miembros. […] El llamamiento a calificar servicios sólo procede cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. […] 3.9.12.
Es importante llamar la atención que, si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 17 imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia. […]
3.10. CONTROL JUDICIAL POSTERIOR PARA LA FIGURA DEL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. 3.10.1. Ahora bien, antes de analizar cada uno de los casos y sí existió o no la vulneración alegada, es importante resaltar que en esta oportunidad la Corte Constitucional precisa la jurisprudencia en lo concerniente a la motivación de los actos de retiro de los funcionarios de la fuerza pública por la causal denominada llamamiento a calificar servicio. […] 3.10.2.
De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten». (Negrilla fuera de texto). Tales disposiciones, fueron reiteradas por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-26-S2 del 07 de abril de 2022, proferida dentro del expediente con radicado No. 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016), en la que se expuso: «[…] En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 18 su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 44 de la Ley 1437 de 201128), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora […]».
Conforme a lo expuesto en líneas precedentes, se tiene que el acto administrativo de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere estar fundado en razones objetivas y hechos que justifiquen la separación del servicio, ya que resulta suficiente que el integrante de la Fuerza Pública ostente los requisitos para ser beneficiario de la asignación pensional para que pueda operar sobre él la medida de retiro.
No obstante, esa modalidad de retiro puede ser objeto de control de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando el militar considere que el acto está viciado de nulidad por razones de persecución laboral, desviación de poder, falsa motivación o por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse; sin embargo, la carga probatoria reside en el demandante que invoca la nulidad. ii) Acervo probatorio.
En atención al material probatorio traído al plenario y conforme a los hechos constatados por el Tribunal, se destaca (pdf. 005 a ): a) Copia del expediente administrativo en el cual se encuentra el folio de vida del señor Manuel Romero, del que se logra extraer que durante su vida laboral ha obtenido varios reconocimientos y felicitaciones por su labor llevada a cabo en la Institución Militar. b) Acta de Junta Médica Laboral No. 43846 del 12 de mayo de 2011, la cual fue realizada al señor Romero Díaz Manuel y en la que se concluye que no se determina incapacidad laboral Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 19 y que es apto. c) Acta de la Junta Médica Laboral No. 70828 del 23 de julio de 2014, en la que se indica como conclusión que el actor tiene un síndrome de apnea hipopnea de sueño, declarándole una pérdida de capacidad laboral del 28% por enfermedad común, que le genera incapacidad permanente parcial y no apto, se recomienda reubicación laboral. d) Oficio No. 0097938 del 29 de octubre de 2020, expedido por el coordinador militar Cremil, con el cual recomienda al señor Manuel Romero para ser considerado para ascenso. e) Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar No. TML21-2-101 del 9 de febrero de 2021, del cual se desprende que el actor por voluntad propia asistió a valoración médica, indicando que no tenía valoraciones previas y en la que se concluyó que para la fecha de la revisión no contaba con ninguna disminución de la capacidad laboral.
Sin embargo, esta calificación fue sumada con una ya existente de 28% por enfermedad común, el cual le generó un resultado de no aptitud para el cargo y recomendación de reubicación laboral. f) Oficio No. 2021305000674951 del 5 de abril de 2021, con el cual se da respuesta a una solicitud del demandante, indicándole que «[…] Según consta en el Acta No. 106371 de fecha 11 de febrero de 2021, el Comando de la Fuerza conforma un comité de Estudio y Evaluación de los Suboficiales del Arma de Infantería, de acuerdo a criterios, objetivos y ceñidos única y exclusivamente al análisis de la trayectoria Militar, personal y profesional del personal considerado para ascenso, disponibilidad de planta, el cual recomienda al Comando de Fuerza, qué personal ascienda.
Estudio que para su caso, arrojó el no ascenso debido al ser APLAZADO POR NO ACREDITAR LA APTITUD PSICOFÍSICA […]». g) Resolución No. 00003833 del 4 de junio de 2021, a través de la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicio a un personal de suboficiales del Ejército Nacional, entre lo que se encuentra el señor SV Romero Díaz Manuel. h) Oficio con Radicado No. 2021116006449353 del 25 de mayo de 2021, suscrito por el director de negocios generales del Departamento Jurídico Integral del Ejército Nacional emitió concepto jurídico de retiro de oficiales y suboficiales, en donde manifestó que se hace Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 20 necesario retirar a 4 suboficiales del servicio activo, en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, entre los que se encuentra el demandante. iii) Caso concreto.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que el demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la intención de obtener la nulidad del acto administrativo, en virtud del cual se recomendó y materializó su no ascenso al grado inmediatamente superior y su retiro del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, aduciendo que dichos actos administrativos fueron expedidos de forma irregular, con desviación de poder y falsa y falta de motivación e incurrió en violación de las normas en que debían fundarse.
Como consecuencia de la pretensión de nulidad el demandante persigue, entre otros, que: i) se le reintegre al servicio activo del Ejército Nacional; ii) se le ascienda al grado de sargento primero, sin solución de continuidad y iii) se le paguen, a título de indemnización, todos los haberes dejados de percibir, desde que debió producirse su ascenso y desde la fecha de retiro del servicio, así como los daños morales padecidos.
En virtud de lo anterior, se colige que la demanda encuentra su sustento en el hecho que el demandante no fue ascendido al grado inmediatamente superior y posteriormente, fue retirado por llamamiento a calificar servicios; sin embargo, previo a analizar lo pertinente, es indispensable señalar que la decisión de ascenso es totalmente independiente a la de llamamiento a calificar servicios, por lo que, el fundamento para no recomendar el ascenso del demandante no tienen incidencia alguna en el retiro producido.
Ahora bien, se encuentra probado dentro del sub judice que, el señor Manuel Romero Díaz, ingresó como alumno suboficial de la escuela el 23 de marzo de 2000, siendo ascendido así: i) cabo tercero, mediante acto administrativo No. 1004 del 13 de febrero de 2001, ii) cabo segundo, mediante acto administrativo No. 1048 del 1° de marzo de 2004, iii) cabo primero, mediante acto administrativo No. 1053 del 19 de febrero de 2007, iv) sargento segundo, a través de acto administrativo No. 1120 del 26 de febrero de 2011 y v) sargento viceprimero, por medio de acto administrativo No. 1234 del 24 de febrero de 2016, acumulando un tiempo de servicio de veinte (20) años, dos (2) meses y veintiocho (28) días de servicio.
Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 21 Así mismo, se tiene que, mediante Acta de la Junta Médica Laboral No. 70828 del 23 de julio de 2014 y Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar No. TML21-2-101 del 9 de febrero de 2021, se indica como conclusión que el actor tiene un síndrome de apnea hipopnea de sueño, declarándole una pérdida de capacidad laboral del 28% por enfermedad común, lo que genera incapacidad permanente parcial, no apto y se recomienda reubicación laboral.
Así, en lo relativo a la pretensión de ascenso al grado de sargento primero, se debe precisar que, en forma general, los ascensos de los miembros activos de las Fuerzas Militares configuran una potestad discrecional del ejecutivo, según la cual, el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos legalmente, habilita al uniformado para ser convocado a curso de ascenso pero no implica, per se, la promoción al grado inmediatamente superior, pues además del cumplimiento de los requisitos, el ascenso se determina por las necesidades del servicio bajo la prerrogativa otorgada al ejecutivo.
Derivado de las pruebas aportadas, considera esta Sala que la decisión de no ascender al grado de sargento primero al señor Manuel Romero Díaz, se encuentra conforme a derecho, pues se considera que el hecho de no ascender al demandante no constituye una flagrante discriminación y constituye una decisión adoptada conforme a las disposiciones normativas aplicables, como quiera que la recomendación dada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares fue la de no recomendar el ascenso, aplazándolo por no acreditar la aptitud psicofísica, constituye para el caso específico una muestra de que la entidad contribuye para que las personas en situación de discapacidad se puedan incorporar a la vida productiva y aporte sus conocimientos en beneficio de la misma entidad, pero dicha situación no constituye desde ningún punto de vista un derecho adquirido o una estabilidad laboral reforzada.
Para concluir, se tiene que, en virtud de los requisitos del Decreto 1790 de 2000 y dando aplicación a la facultad discrecional, no se conceptuó en forma favorable el ascenso del demandante, pues si bien, tenía la expectativa de que sucediera como en pretéritas oportunidades, lo cierto es que, para el caso de ascenso al grado de teniente coronel, no se acreditó que hubiera cumplido la totalidad de requisitos previstos para su materialización, en cuanto a la aptitud psicofísica y el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 22 Por su parte, en torno al tema de debate en cuanto al llamamiento a calificar servicios, se destaca que jurisprudencialmente se ha reiterado que, éste se produce igualmente en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.
Conforme a lo expuesto, advierte la Sala, que en este caso la entidad demandada aplicó correctamente la normativa que regulaba el caso del demandante para proferir su acto de retiro, como quiera que sobre el llamamiento a calificar servicios se precisa que en la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado precitada, ha quedado sentado que esta figura jurídica no es un castigo sino una manera natural de salir de las fuerzas armadas que permiten la renovación de su personal, garantizándole su subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones y que no existe una vulneración de los derechos fundamentales, por cuanto el mínimo vital se garantiza con la asignación de retiro, previo cumplimiento de los requisitos para obtenerla; precisando que en el sub judice, se encuentra probado que el señor Manuel Romero Díaz, al momento de ser llamado a calificar servicios, ostentaba los requisitos para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, consagrados en el Decreto 1790 de 2000, pues ostentaba 20 años, 2 meses y 28 días de servicio.
De igual manera, es procedente aclarar que en el presente asunto, la entidad demandada realizó la desvinculación del servicio activo del demandante, amparado en la facultad legal contenida en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, que permite la separación del suboficial de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, al hallar reunidos los requisitos para aplicar dicha medida atendiendo al tiempo de servicios prestados y el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro; sin entrar a considerar o debatir la legalidad de las decisiones adoptadas en el proceso de evaluación y clasificación dentro del escalafón militar, esto es, sin que el motivo por el cual se produjo el retiro del servicio se encuentre fundamentado en vulneración alguna a las normas aplicables, o por omisión en la evaluación del demandante, ni tampoco en su capacidad sicofísica, circunstancias que además, se reitera, no fueron probadas dentro del proceso.
Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 23 De todo lo expuesto en precedencia, puede concluirse que la Sala no tiene certeza de que en el caso del señor Romero Díaz, la entidad demandada haya actuado con desconocimiento del ordenamiento jurídico, desviación de poder o falsa motivación, ni bajo ninguna causal que vicie de nulidad el acto administrativo demandado en relación con el retiro, por el contrario, se infiere que la actuación de la institución militar de retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, estuvo ajustada a derecho, ya que, al igual que el no ascenso, obedeció a la recomendación unánime de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares y adicionalmente, se encontraban configurados todos los requisitos para efectuar el llamamiento a calificar servicios, en cuanto al tiempo de servicio activo prestado y el cumplimiento de requisitos para obtener la asignación de retiro.
Por lo anterior, se considera que las decisiones de no ascender al grado inmediatamente superior y de llamar a calificar servicios al demandante, fueron adoptadas conforme a derecho y teniendo en cuenta las formalidades consagradas en la Constitución Política y en la normativa pertinente, luego entonces, no advierte esta Sala que el acto administrativo demandado, por el cuales, se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al señor Manuel Romero Díaz, se encuentre viciado de nulidad y conserva intacta su presunción de legalidad.
En ese orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas. iv) Condena en costas.
Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso».
Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que: Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 24 «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
De las normas transcritas se advierte, que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. En el presente asunto, para esta Sala no es procedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pues las partes esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 1° de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Manuel Romero Díaz contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas en las dos instancias.
Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Expediente: 11001-33-42-054-2022-00004-01 Demandante: Manuel Romero Díaz Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional 25 Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado PN