TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F” Magistrada Ponente: Beatriz Helena Escobar Rojas Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ Demandado: BOGOTÁ D.C - CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTÁ Litisconsorte necesario: FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA1 Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA2 1.1. PRETENSIONES El señor José Misael Torres Hernández, mediante apoderada judicial, promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C - Concejo Distrital de Bogotá, con el objeto de que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 344 del 29 de abril de 2019 y 421 del 24 de mayo de ese año. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demanda a reintegrarlo al cargo que desempeñó u otro igual o de superior jerarquía, con retroactividad, a partir del 27 de mayo de “2017” (sic).
Pidió que se ordene a la accionada reconocer y pagar los salarios y demás emolumentos salariales que dejó de percibir desde el 27 de mayo de 2017 hasta que se haga efectivo el reintegro al servicio. Reclamó que se condene a la entidad a que pague la suma de $6.000.000 por concepto de honorarios, los cuales tuvo que cancelar a su apoderado por la defensa de sus intereses.
Requirió que la condena sea actualizada aplicando los ajustes de valor (indexación), y se ordene el reconocimiento y pago de los intereses corrientes desde que se le desvinculó del servicio hasta la reincorporación efectiva del servicio. Solicitó que se declare que no hubo solución de continuidad, y que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1 Archivo No. 66 del expediente digital (Auto ordena vinculación como Litisconsorte necesario). 2 Archivo No. 1 del expediente digital (Fls 1 al 15). 2 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1.2.
HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: El accionante se inscribió en la Convocatoria No. 431 de 2016 del Concejo Distrital de Bogotá, para el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, la cual adelantó y tramitó la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC). La CNSC conformó lista de elegibles a través de la Resolución No. 20182130080625 del 9 de agosto de 2018 para proveer 3 vacantes del empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, en el sistema general de carrera del Concejo Distrital de Bogotá. El actor ocupó el puesto 5º de la lista de elegibles con 71.82 puntos.
Las personas que ocuparon el 1º y 2º lugar en la lista de elegibles no aceptaron el empleo, por lo que el Concejo Distrital de Bogotá realizó los nombramientos en estricto orden de mérito a quienes estaban en los puestos 4° y 5°, entre ellos el actor, quien ocupaba el 5° lugar en la lista. El Concejo Distrital de Bogotá nombró en periodo de prueba al actor en el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, a través de la Resolución No. 611 del 26 de octubre de 2018.
El actor tomó posesión del cargo el 27 de noviembre de 2018. El empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05 tenía como requisitos el título de formación académica o tecnológica y experiencia relacionada de 2 años. Además, al momento en que el actor tomó posesión del cargo acreditó tener título de Ingeniero Electrónico y 9 años de experiencia relacionada.
El periodo de prueba se ejecutó entre el 27 de noviembre de 2018 y el 26 de mayo de 2019, lapso en el cual el accionante percibió un salario mensual de $3.055.333, incluidas las horas extras autorizadas. El Concejo Distrital de Bogotá revocó el nombramiento en periodo de prueba del actor y ordenó su retiro del servicio mediante la Resolución No. 344 del 29 de abril de 2019, confirmada a través de la Resolución No. 421 del 24 de mayo de del mismo año. La resolución revocatoria se fundamentó en lo establecido en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, es decir, por no cumplir los requisitos para ejercer el cargo, pese a que el actor los “acreditó sobradamente”.
El señor José Misael Torres Hernández durante el periodo de prueba demostró “buena conducta, excelente capacidad de servicio, idoneidad, respeto a sus superiores y compañeros, habilidad y conocimiento en los asuntos sometidos a su cargo, al punto que jamás, mientras estuvo en servicio, se le llamó la atención o le iniciaron investigaciones disciplinarias”.
El Concejo Distrital de Bogotá realizó calificación parcial del periodo de prueba del actor respecto al tiempo comprendido del 27 de noviembre de 2018 al 30 de marzo de 2019, otorgando una calificación del 100% en los compromisos laborales y asignando una valoración de Muy Alto en las competencias comportamentales. 3 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN • Constitucionales: Preámbulo y artículos 2º, 13, 21, 25, 29 y 209. • Legales y reglamentarias: Artículos 2º de la Ley 909 de 2004, y 88 y 93 de la Ley 1437 de 2011. Afirmó que los actos administrativos enjuiciados desconocieron las anteriores disposiciones, así como los principios, valores, fines del Estado y “la fuerza vinculante del preámbulo” de la Constitución Política, ya que no garantizaron al accionante sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y a ocupar cargos de carrera administrativa.
Señaló que los actos administrativos enjuiciados fueron expedidos bajo las siguientes causales de nulidad: - Expedición de forma irregular por desconocimiento flagrante de la presunción de legalidad Dijo que el Concejo Distrital de Bogotá desconoció que la Resolución No. 611 del 16 de octubre de 2018 y el Acta de posesión No. 277 de 2018 gozaban de presunción de legalidad en virtud de lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, por lo que no podía revocarlos, ya que fueron expedidos con observancia de las disposiciones constitucionales y legales aplicables; además, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la autoridad judicial competente para suspender o anular sus efectos jurídicos. - Expedición del acto administrativo en forma irregular con infracción de las normas en que debían fundarse y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa por transgresión manifiesta del procedimiento de revocatoria directa Señaló que la Resolución No. 611 del 16 de octubre de 2018 es un acto administrativo de carácter particular y concreto que creó un derecho subjetivo, por lo que su revocatoria debía ceñirse al procedimiento establecido en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011.
Expuso que el Concejo Distrital de Bogotá no agotó el procedimiento de revocatoria directa del acto que nombró al demandante en periodo de prueba, es decir, no solicitó su consentimiento previo, expreso y escrito, “de hecho ni siquiera realizó el trámite o diligencia alguna tendiente a este propósito, vulnerando flagrantemente el debido proceso”.
Manifestó que, en atención al principio de seguridad jurídica, el Concejo Distrital de Bogotá debió demandar el acto administrativo de nombramiento a través del medio de control de lesividad si consideró que era contrario a la Constitución o la Ley. 4 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Expedición del acto administrativo con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa por violación directa del debido proceso, por indebido agotamiento de actuación administrativa Agregó: [E]l Concejo Distrital de Bogotá vulneró protuberantemente el debido proceso en lo concerniente a las garantías mínimas previas por indebido agotamiento de la actuación administrativa como etapa procesal obligatoria previa a la expedición del acto administrativo de revocatoria directa, puesto que la entidad omitió expedir un acto administrativo de trámite que diera inicio a la actuación administrativa, notificarlo personalmente al interesado que pudiera resultar afectado con la decisión, otorgar un término razonable a mi poderdante para aportar pruebas y controvertir las que se aportaren, permitir la asistencia técnica de un profesional del derecho que garantizara los derechos del señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ, generando con ello el rompimiento del equilibrio de la relación que surge del proceso y del procedimiento administrativo frente al derecho sustancial y los derechos fundamentales de mi poderdante.
Insistió que prueba del indebido agotamiento de la actuación administrativa de revocatoria directa y de la vulneración del debido proceso es que dicha actuación i) “inició con la práctica de pruebas, como lo evidencia el memorando 2019IE2126 de fecha 14 de febrero de 2019”; ii) se hizo en contravía del plazo razonable, ya que la demandada otorgó un término de 3 días para aportar pruebas; iii) no se permitió la asistencia técnica por medio de un profesional del derecho y iv) solo hasta el 12 de abril de 2019 se contextualizó en audiencia al demandante de la situación administrativa. - Expedición del acto administrativo en forma irregular por falta de competencia de quienes adelantaron la actuación administrativa Aseveró que la audiencia que se adelantó el 12 de abril de 2019 en el marco de la actuación administrativa para la revocatoria del nombramiento del actor, no fue desarrollada por el Director Jurídico del Concejo Distrital de Bogotá quien, por disposición del Manual de Funciones, es la autoridad competente para dirigir todos los asuntos jurídicos.
Por tal razón, se practicó sin el funcionario competente y de forma irregular. - Expedición del acto administrativo con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa por violación directa del debido proceso por infracción del principio de inmediación procesal Aclaró que el principio de inmediación procesal se requiere con el contacto directo durante la audiencia entre la autoridad administrativa y los sujetos procesales.
Dijo que la Mesa Directiva que constituye el Órgano de Dirección y de Gobierno del Concejo Distrital de Bogotá, autoridad quien expidió las decisiones enjuiciadas, no intervino en ninguna etapa de la actuación administrativa, “de manera que la resolución de revocatoria de nombramiento se expidió con desconocimiento de los elementos materiales probatorios y sin el contacto con los sujetos procesales” (sic). 5 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - Expedición del acto administrativo con falsa motivación por supuesto nombramiento sin cumplimiento de requisitos mínimos para el ejercicio del cargo Afirmó que la Resolución No. 344 de 2019 se expidió con falsa motivación, ya que se fundamentó jurídicamente en lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, esto es, de que el actor al momento de ser nombrado no cumplía los requisitos para el ejercicio del cargo, “cuando (…) acreditó sobradamente el cumplimiento de requisitos mínimos, como se desprende del acta de posesión No. 2277 del 27 de noviembre de 2018”. - Expedición del acto administrativo con falsa motivación por no haberse fundado la resolución de revocatoria directa en el precedente jurisprudencial que el Concejo de Bogotá invocó en dicho acto - Dijo que el Concejo Distrital de Bogotá, en la Resolución No. 344 de 2019, tomó como referencia la sentencia 9861-05 del 15 de marzo de 2007, proferida por el H. Consejo de Estado, a través de la cual se precisó que el nombramiento es un acto - condición, es decir, “que se expide no para el beneficio de la persona llamada a ocuparlo sino para la satisfacción del interés general”.
Aclaró que, si bien en dicho proveído se precisó que el acto – condición no crea a favor de la persona una situación jurídica de carácter particular y concreta, lo es también que tal circunstancia opera cuando no se hubiera efectuado la posesión en el cargo, situación que sí ocurrió en el sub judice, toda vez que mediante acta No. 277 del 27 de noviembre de 2018 el señor José Misael Torres Hernández tomó posesión del empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05.
II. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA 2.1. BOGOTÁ D.C. – CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTÁ3 La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamento jurídico, razón por la cual solicitó sean negadas y se condene en costas a la parte actora. Dijo que el retiro del accionante no obedeció a un mal desempeño de funciones, sino porque el señor Fabián David Hernández Triana tenía mejor derecho para ser nombrado en el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, según los criterios de desempate establecidos en el artículo 53 del Acuerdo No. 20161000001346 de 2016.
Afirmó que profirió las decisiones demandas con base en los artículos 5º de la Ley 190 de 1995, 40 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.1.13 del Decreto 648 de 2017, “por lo que no existe una supuesta falsa motivación”. Expuso que la CNSC, por medio del Acuerdo No. 20161000001346 de 2016, dio inicio a la convocatoria 431 de ese año, con el fin de proveer de manera 3 Archivo No. 13 del expediente digital. 6 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA definitiva 90 vacantes de la planta de personal del Concejo Distrital de Bogotá, entre las cuales había 3 empleos de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05.
Precisó que una vez agotadas las etapas del concurso de méritos, la CNSC expidió la Resolución 20182130080625 del 9 de agosto de 2018, a través de la cual conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 3 vacantes del empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, bajo la OPEC-34010, estando en el 5° lugar los señores José Misael Torres Hernández y Fabián David Hernández Triana, ambos con 71.82 puntos.
Aseveró que las primeras 2 personas que ocuparon los lugares de la lista de elegibles no aceptaron el nombramiento en empleo, por lo que llamó a las siguientes en estricto orden de elegibilidad, es decir, a los que ocuparon el 3º y 4º lugar. Sostuvo que a través de la Resolución No. 611 del 26 de octubre de 2018 nombró al actor en periodo de prueba en el empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado 05 de la planta de personal del Concejo Distrital de Bogotá, quien ocupo el 5 puesto en la lista de elegibles, “sin tener en cuenta que ese mismo puesto también había sido elegido el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA”.
Expuso que el señor Fabián David Hernández Triana solicitó el 3 de enero de 2019 información sobre el proceso de posesión de las personas que estuvieron en la lista de elegibles de la Convocatoria 431 de 2016. Tal petición fue atendida por la Directora Administrativa del Concejo Distrital de Bogotá, por medio del Oficio No. 2019EE-717 del 22 de enero de 2019, donde indicó que nombró al demandante por haber ocupado el 5º puesto, esto es, en estricto orden del mérito, tal como lo prevé la Resolución 20182130080625 del 09 de agosto de 2018.
Dijo que el señor Fabián David Hernández Triana solicitó el 23 de enero de 2019 información sobre los criterios aplicados para nombrar al accionante, “teniendo en cuenta que los dos, según la lista de elegibles, nos encontrábamos en la quinta posición de la misma”. Manifestó que la Dirección Administrativa del Concejo Distrital de Bogotá requirió al señor Fabián David Hernández Triana, por medio del Oficio No. 2019- EE-2177 del 14 de febrero de 2019, para que allegara los documentos pertinentes a fin de dar inicio al proceso de desempate, en virtud de lo establecido en el artículo 53 del Acuerdo No. 20161000001346 de 2016.
Además, en esos mismos términos requirió al señor José Misael Torres Hernández, a través del Oficio 2019-2126 de esa misma fecha, documentos que “fueron aportados bajo el radicado 2019IE-2501 del 20 de febrero del presente año”. Precisó que el artículo 53 del Acuerdo No. 20161000001346 de 2016, expedido por la CNSC, prevé el procedimiento de desempate mediante una serie de criterios, entre otros, aquel que acredite “el mayor puntaje en la prueba de competencias básicas generales”, que para el caso del demandante fue de 77.99 puntos y para el caso del señor Fabián David Hernández Triana fue de 80.45 puntos (Subrayado en negrilla por la Sala). 7 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Señaló que, debido al resultado anterior, citó al actor por medio de memorando IE-5480 del 11 de abril de 2019, para que compareciera el 12 de abril de 2019, a las 9:00 a. m., a fin de llevar a cabo audiencia y que durante la misma ejerciera su derecho de contradicción y defensa, ya que debía determinarse quién tenía mejor derecho para la provisión del empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05.
Expuso: En la audiencia se contextualizó al señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ sobre los antecedentes que dieron origen a la reclamación efectuada por el señor HERNÁNDEZ, quien manifestó que no contaba con más documentos distintos a los aportados mediante oficio IE-2501 del 20 de febrero de 2019, indicando además que se encontraba en período de prueba desde hace casi 5 meses y no sería justo que después de estar nombrado perdiera su empleo y que era necesario no perder de vista que la reclamación de la persona que envió la solicitud sea válida o no, ya que los documentos fueron enviados después de tres meses de él estar posesionado.
Por último, solicitó que se le fueran expuestos los documentos presentados por el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA, para lo cual se le pusieron de presente, sin formular tacha de falsedad o reclamación frente a los mismos. Precisó que valoró los documentos aportados tanto por el demandante como por el señor Fabián David Hernández Triana y evidenció que el último tenía mejor derecho para ser nombrado en el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, “puesto que según los criterios de desempate establecidos en el artículo 53 del Acuerdo 20161000001346 de 2016, obtuvo en su orden, mayor puntaje en la prueba de competencias básicas generales, y adicionalmente mayor puntaje en el siguiente criterio de desempate que corresponde a la prueba de competencias funcionales”.
Afirmó que, en virtud del derecho que tiene el señor Fabián David Hernández Triana, expidió la Resolución No. 344 del 29 de abril de 2029, acto a través del cual revocó el nombramiento en periodo de prueba del demandante y, como consecuencia, ordenó su retiro del servicio. Además, consignó en la parte considerativa de tal decisión que posterior al retiro del demandante nombraría a quien tenía mejor derecho para ocupar el cargo.
Aseveró que el accionante, el 22 de mayo de 2019 interpuso recurso de reposición contra la decisión, el cual resolvió negativamente a través de la Resolución No. 421 de 24 de mayo de 2019, “quedando ejecutoriada la decisión el 28 de mayo de 2019, por lo que mediante memorando con radicado IE7616 del 28 de mayo de 2019 se le comunicó su desvinculación a partir del 29 de mayo de 2019”.
Indicó que nombró en periodo de prueba al señor Fabián David Hernández Triana en el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, a través de la Resolución No. 461 del 5 de junio de 2019, y tomó posesión del cargo el 3 de julio de 2019. Citó varias sentencias sobre el procedimiento de la revocatoria directa, para luego indicar que revocó el nombramiento en periodo de prueba del demandante con base, entre otras normas, lo previsto en el artículo 2.2.5.1.13. del Decreto 648 de 2017.
Preciso: 8 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Esta revocatoria es una tipología de revocatoria aplicable exclusivamente a la revocatoria de nombramientos que se han efectuado sin cumplir con las disposiciones legales, en las cuales no se hace necesario contar con la aquiescencia del servidor cuyo nombramiento se va a revocar, pues ello implicaría dejar a la discrecionalidad de ese servidor que continúe vinculado al Estado, a pesar de que no cumple con los requisitos para el ejercicio del cargo.
Por el contrario, la entidad está autorizada para revocar el nombramiento apenas advierta la irregularidad, sin importar si ello ocurre días después del nombramiento o cuando ya ha transcurrido mucho tiempo, es decir, que tal revocatoria no está sujeta a un término de caducidad especial. Finalmente, presentó las excepciones de “inepta demanda por falta de los requisitos formales”, “falta de agotamiento del requisito previo para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa”, “ausencia de causales que invaliden los actos administrativos” y “genérica e innominada”.
2.2. FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA4 La parte se opuso a las pretensiones del actor. Indicó que en el puesto 5° de la lista de elegibles estaban empatados los señores José Misael Torres Hernández y Fabián David Hernández Triana, por lo que el Concejo Distrital de Bogotá, previo a llamar y posesionar al primero, debió agotar el procedimiento de desempate de que trata el artículo 53 del Acuerdo No. 20161000001346 del 2016, para posteriormente nombrar a quien demostrara el mejor derecho.
Aclaró que la finalidad material y procesal del procedimiento del desempate no se basa en el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo, ya que estos fueron acreditados en su momento por ambos concursantes, sino la aplicación de criterios establecidos para ejecutar el desempate. Agregó: [Q]uien acreditaba en principio el mejor derecho fue mi prohijado, según documentación aportada y que reposa tanto en la entidad encargada como en la C.N.S.C., por tanto era quien debía ser nombrado por la entidad en su momento y no el señor Torres Hernández; puesto que este último en su orden no clasificaba para las tres vacantes en su momento, ya que se encontraban cubiertas, situación que lo ubicaba en lista para que dentro de la vigencia de los dos años y en el evento de que uno de los empleos quedara vacante, la entidad encargada procediera a nombrarlo por ser el siguiente en el orden de la lista de Elegibles.
Manifestó que la parte actora debió solicitar el control de legalidad de las decisiones demandadas a través del medio de control de nulidad electoral, ya que los mismo están ligados a un nombramiento. Expuso que le corresponde al accionante acreditar la legitimidad del derecho subjetivo alegado en la demanda, esto es, el referente al nombramiento, “sea por haber obtenido el mayor puntaje o cualquier otro criterio establecido en la normatividad que ampara el mérito de la carrera administrativa”. 4 Archivo No. 71.1. del expediente digital (Fls 1 al 10). 9 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Afirmó que el señor José Misael Torres Hernández no tiene legitimidad del derecho que alega en la demanda, comoquiera que en el proceso de desempate que adelantó la accionada no acreditó tener mejor derecho que el señor Fabián David Hernández Triana para ser nombrado en periodo de prueba.
Finalmente, propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia del litisconsorte necesario e integración del contradictorio” e “ineptitud de demanda por indebida escogencia del medio de control”, III. RESOLUCIÓN DE EXCEPCIONES La A quo, por medio de auto del 19 de enero de 20215 declaró no probadas las excepciones de “inepta demanda por falta de requisitos formales y por falta del requisito previo para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa”, presentadas por la entidad demandada.
Así mismo, a través de auto del 3 de junio de 20226 declaró no probada la excepción de “ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control” que presentó el litisconsorte necesario en la contestación de la demanda. La Sala destaca que las decisiones fueron notificadas en estados sin que contra las mismas las partes hubieran interpuesto recurso alguno, motivo por el cual están en firme.
IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA7 El Juzgado Octavo (8°) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia del 29 de junio de 2023 declaró probada la excepción de ausencia de causales que invaliden los actos administrativos y negó las pretensiones de la demanda. Para adoptar esas decisiones, afirmó que se acreditó que el accionante participó en la Convocatoria No. 431 de 2016, que adelantó la CNSC mediante Acuerdo No. 2061000001346 del 12 de agosto de 2016, la cual tenía como fin proveer de forma definitiva por medio de concurso de méritos varios empleos vacantes de la planta de personal del Concejo Distrital de Bogotá, entre otros, el de Técnico Operativo código 314, grado 5, bajo la OPEC 34010.
Dijo que se probó que una vez se agotaron las etapas correspondientes del concurso, la CNSC expidió la Resolución No. 20182130080625 del 9 de agosto de 2018, a través de la cual conformó lista de elegibles para proveer 3 vacantes para el referido empleo, quedando en la posición No. 5° los señores José Misael Torres Hernández y Fabián David Hernández Triana tras haber obtenido 71.82 puntos.
Señaló que las primeras 2 primeras vacantes del empleo fueron ocupadas por las personas que se encontraron en el 3° y 4° puesto de la lista de elegibles. Por 5 Archivo No. 51 del expediente digital. 6 Archivo No. 83 del expediente digital. 7 Archivo No. 94 del expediente digital. 10 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA tal motivo, la entidad accionada, “sin tener en cuenta la existencia de dicho empate”, mediante la Resolución No. 611 del 26 de octubre de 2018 nombró al actor en periodo de prueba, quien tomó posesión el 27 de noviembre de ese año. Expuso que la demandada al evidenciar el empate existente requirió a los señores José Misael Torres Hernández y Fabián David Hernández Triana para que allegaran los documentos relacionados en el artículo 53 del Acuerdo No. 2061000001346 del 12 de agosto de 2016.
Posteriormente, la Directora Administrativa el 12 de abril de 2019 adelantó la audiencia de que trata el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005, a través de la cual garantizó el debido proceso. Manifestó que la accionada una vez agotó la audiencia “encontró que al último de ellos le asistía mejor derecho para ser nombrado en el empleo (…), ‘puesto que según los criterios de desempate establecidos en el artículo 53, ibídem, éste obtuvo en su orden, mayor puntaje en las pruebas de competencias básicas generales, y adicionalmente mayor puntaje en el siguiente criterio de desempate’”.
La A quo una vez analizó lo anterior, procedió a resolver los cargos de nulidad alegados en la demanda, así: - De la expedición irregular del acto e infracción de las normas en que debía fundarse Dijo que el procedimiento establecido en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, esto es, el de revocatoria directa, no es aplicable al caso del demandante, toda vez que existe norma especial que regula la situación fáctica, es decir, el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005, disposición que aplicó la accionada en su integridad para posteriormente proferir las decisiones enjuiciadas.
Precisó que de adelantarse el procedimiento administrativo de revocatoria directa “implicaría que el nombramiento sin el cumplimiento de los requisitos siguiera produciendo efectos en detrimento de quien conforme al sistema de carrera ostentaba un mejor derecho”. - Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa Expuso que, contrario a lo manifestado por el actor, se acreditó que la entidad demandada adelantó el trámite correspondiente para resolver el desempate, otorgando el término de 3 días a los señores José Misael Torres Hernández y Fabián David Hernández Triana para que aportaran los documentos relacionados en el artículo 53 del Acuerdo No. 2061000001346 del 12 de agosto de 2016, oportunidad donde ambos allegaron pruebas y expusieron los motivos de defensa, lo que significa que se garantizó el ejercicio del derecho de defensa.
Agregó: Al respecto se advierte que si bien, quienes expidieron los actos administrativos enjuiciados fueron el presidente, primer vicepresidente y segundo vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá y la 11 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA audiencia practicada por la Directora Administrativa Nancy Adriana Sandoval y los profesionales de la Dirección Jurídica, César Augusto Delgado Aguilar, Henry Mauricio Guevara Joya y Martha Valencia Gómez, lo cierto es que dicha situación no violenta el principio de inmediación alegado, ya que las pruebas recaudadas y que permitieron adoptar la decisión de revocatoria de nombramiento del actor, fueron documentales y fueron analizadas por la Mesa Directiva de la entidad, para proferir las decisiones censuradas, siendo este el órgano encargado, entre otras funciones, de remover a los empleados del Concejo de Bogotá en virtud de lo contenido en el artículo 20 del Acuerdo 348 de 2008 (En negrilla por la Sala). - De la falta de competencia de quienes adelantaron la actuación administrativa Afirmó que, contrario a lo manifestado por la parte actora, en el Manual de Funciones de la Dirección Jurídica no se encuentra establecida la función de adelantar la audiencia previa a la revocatoria del nombramiento, por tal razón dicho cargo de nulidad no tiene vocación de prosperidad. - De la falsa motivación Precisó que no es cierto lo alegado por la parte actora, ya que en ningún aparte de las decisiones demandadas se consignó que el señor José Misael Torres Hernández no cumplió los requisitos exigidos para desempeñar el empleo, “sino que se refirió a que no acreditó el cumplimiento del requisito relacionado con ostentar un mejor derecho respecto del señor Fabián David Hernández Triana, quien se encontraba en el mismo puesto y con el mismo puntaje en la lista de elegibles”.
Indicó que el hecho de que en las decisiones de demandadas se hizo referencia a jurisprudencia que no guardó identidad con el caso del actor, esta es, la de acto – condición, tal situación “no tiene la entidad de enervar la presunción de legalidad que cobija las decisiones censuradas, pues la jurisprudencia transcrita únicamente se empleó por la entidad como criterio auxiliar mas no fue el fundamento esencial tenido en cuenta para la revocatoria del nombramiento del actor”.
V. RECURSO DE APELACIÓN8 Inconforme con la decisión anterior, la parte actora la apeló solicitando sea revocada y, en su lugar, se acceda las pretensiones de la demanda. Formuló los cargos del recurso de apelación en los siguientes términos: - Expedición irregular del acto e infracción de las normas en que debía fundarse Dijo que es errónea la afirmación del Juez de primer grado sobre que el procedimiento de revocatoria del nombramiento del actor es el previsto en el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005, ya que dicha interpretación desconoce las reglas legales aplicables a la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular y concreto contenida en la Ley 1437 de 2011. 8 Archivo No. 102 del expediente digital (Fls 1 al 13). 12 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Precisó que erró la A quo al considerar que la norma aplicable al caso del demandante es el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005, desconociendo que por rango legal debe aplicarse la Ley 1437 de 2011, norma con mayor jerarquía frente a esta primera.
Insistió que teniendo en cuenta que el nombramiento en periodo de prueba es un acto administrativo de contenido particular y concreto que creó a favor del accionante una situación que produjo unos efectos individuales, no pueden ser revocado sin consentimiento expreso, tal como lo establece el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011. Hizo referencia a la sentencia del 29 de octubre de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo.
Exp. No. 2014-02217- 01, C.P. Dr. William Hernández Gómez, a través de la cual se precisó sobre el procedimiento de revocatoria directa regulado en el CPACA. Sostuvo que la A quo erró al analizar el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005, ya que hizo una interpretación aislada del resto del articulado, desconociendo el principio de la interpretación sistemática y armónica de las normas, al omitir hacer un seguimiento legal íntegro de las demás disposiciones consignas en el Título II denominado “RECLAMACIONES EN LOS PROCESOS DE SELECCION O CONCURSOS”.
Precisó que la Juez de primer grado no evidenció que la aplicación del artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005 recae sobre la revocatoria del nombramiento cuando se configuran una de las causales previstas en el artículo 14 de esa norma, la cual prevé, entre otras, la falta de acreditación de requisitos exigidos en la convocatoria, situación en la que no está inmerso el señor José Misael Torres Hernández, ya que al momento en que fue nombrado en periodo de prueba acreditó cumplir los requisitos mínimos exigidos para el empleo.
Manifestó que la A quo no se pronunció de fondo sobre la forma como la entidad accionada adelantó la audiencia de que trata el artículo 53 del Acuerdo No. 2061000001346 de 2016, omitiendo determinar i) si en la misma se salvaguardaron las garantías mínimas, ii) si hubo un adecuado agotamiento de la actuación administrativa como etapa procesal obligatoria previa a la expedición del acto administrativo de revocatoria directa, y iii) si se notificó personalmente al actor sobre la existencia del procedimiento para que pudiera aportar y controvertir pruebas a través de un profesional del derecho.
Dijo que en el fallo apelado no se dio ningún valor probatorio al memorando 2019IE5480 del 11 de abril de 2019, ya que el 11 de abril de 2019 la accionada comunicó al actor que debía comparecer a audiencia el día siguiente, es decir, el 12 de ese mismo mes y año, esto es, en menos de 24 horas, “lo cual pone de manifiesto que [en] la citada audiencia no se garantizó el debido proceso”.
Reiteró que prueba del indebido agotamiento de la actuación administrativa que adelantó la entidad, es que hasta el día de la audiencia se contextualizó al accionante de los pormenores y antecedentes del caso. 13 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sostuvo que la A quo erró en determinar qué funcionario ostentaba el mejor derecho para el empleo, es decir, entre el señor José Misael Torres Hernández y el señor Fabián David Hernández Triana, comoquiera que, previo a proferir la decisión apelada, el litigio se fijó solo sobre la legalidad de las decisiones demandadas.
Manifestó que la Juez de primer grado omitió advertir que la actuación administrativa para dirimir el desempate debió hacerse por parte de la accionada previo a nombrar al actor en periodo de prueba, “no solo por sentido común, sino por disposición expresa” del artículo 53 del Acuerdo No. 2061000001346 de 2016. Aseveró que la entidad demandada al haber nombrado al actor en el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, creó un derecho subjetivo.
Por tal razón, el señor Fabián David Hernández Triana tenía el deber legal de demandar el acto administrativo de nombramiento, ya que a través de este se vulneraron sus derechos, circunstancia que pasó por alto la Juez de primera instancia. - Expedición del acto administrativo de revocatoria directa en forma irregular por desconocimiento flagrante de la presunción de legalidad del acto administrativo de nombramiento Dijo que la Juez de primer grado omitió resolver dicho cargo de nulidad. - Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa Afirmó que el procedimiento administrativo que adelantó la accionada para dirimir el desempate desconoció los derechos de audiencia y defensa, así como el debido proceso, toda vez que la actuación inició con la etapa de pruebas y no con la notificación del acto administrativo de apertura del trámite. - Falta de competencia por quienes adelantaron la actuación administrativa Reiteró que la actuación administrativa que adelantó la accionada se hizo sin presencia del Director Jurídico de la entidad, quien, por disposición del Manual de Funciones, tiene la competencia de dirimir todos los asuntos jurídicos del Consejo Distrital de Bogotá. Aseveró que la Juez de primera instancia erró en concluir que el Acuerdo 492 de 2012 prevé el Manual de Funciones de la entidad accionada, ya que dicho acto modifica la estructura organizacional del Concejo Distrital de Bogotá; además, dicho manual para el empleo de Director Jurídico está previsto en la Resolución No. 717 de 2015, “de manera que la diligencia se adelantó sin el funcionario competente”.
Agregó: [S]i [se] llegaba a la conclusión de que el Director Jurídico sí era el funcionario competente para desarrollar la actuación administrativa, entonces se configuró el vicio de nulidad alegado, por cuando aquella se adelantó sin su presencia. Y si llegaba a la conclusión de que el Director Jurídico no era el funcionario competente, entonces al haber expedido la 14 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA citación, y citar a mi poderdante a su despacho para desarrollar la audiencia, también genera violación al debido proceso administrativo, extralimitación de funciones, y vicia de nulidad la audiencia realizada, porque no era él, el competente para iniciar la actuación administrativa.
Dijo que en el acta de la audiencia realizada por la accionada el 12 de abril de 2019 se consignó que el funcionario César Augusto Delgado Aguilar actuó en representación de la Dirección Jurídica; sin embargo, no se acreditó la respectiva delegación, configurándose una falta de competencia funcional para adelantar la diligencia. Alegó que, en virtud de lo previsto en los artículos 6° del Acuerdo No. 492 de 2012 y 20 del Acuerdo No. 741 de 2019, es la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Bogotá la autoridad nominadora competente para realizar la audiencia de desempate, “de manera que si en gracia de discusión no se aceptare la competencia funcional del Director Jurídico para dirigir todos los asuntos jurídicos (…), entonces la A quo ahí si debió aplicar el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005, para declarar probado el mencionado vicio de nulidad, por cuanto la audiencia se desarrolló sin la comparecencia de la mesa directiva en su condición de nominador”. - De la falsa motivación Consideró que las decisiones demandadas se expidieron con falsa motivación, comoquiera que se fundamentaron en lo previsto en el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, norma que establece sobre los nombramientos sin el cumplimiento de requisitos para el ejercicio del empleo, “cuando evidentemente, el señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ acreditó sobradamente el cumplimiento de requisitos mínimos, como se desprende del acta de posesión, No. 277 del 27 de noviembre de 2018”.
Sostuvo que dicho cargo de nulidad se configuró porque la Resolución No. 344 del 29 de abril de 2019 se fundó en un precedente jurisprudencial errado y que no era aplicable al asunto del actor, tal como lo es la figura del acto – condición. Dijo que la A quo erró al afirmar que el precedente jurisprudencial que empleó la entidad resultó ser un criterio auxiliar para fundamentar la decisión, desconociendo que en ningún aparte del acto enjuiciado se afirmó tal aseveración; por el contrario, se indicó que se acogía dicho criterio para revocar el nombramiento del accionante.
VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia9 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora10. En la presente instancia las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no rindió concepto. No encontrando causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo el presente caso. 9 Archivo No. 109 del expediente digital. 10 Archivo No. 111 del expediente digital. 15 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO El presente asunto se contrae a determinar si las Resoluciones No. 344 del 29 de abril de 2019 y 421 del 24 de mayo de ese año fueron expedidas i) con desconocimiento de las normas en que debieron fundarse, ii) de forma irregular, iii) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, iv) con falsa motivación y v) con falta de competencia. Además, de acreditarse alguna de dichas causales de nulidad, se establecerá si procede el restablecimiento del derecho consignado en la demanda.
Lo anterior, para determinar si se revoca o se confirma el fallo apelado.
7.3. TESIS DE LA SALA La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que se desvirtuó la presunción de legalidad de las decisiones enjuiciadas, ya que las mismas se expidieron de forma irregular y con infracción en las normas en que debía fundarse.
Por tal razón. hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda y, en lugar, a acceder parcialmente a las pretensiones del actor en los términos que ulteriormente se expondrán. La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes: 7.4.
HECHOS RELEVANTES QUE RESULTARON PROBADOS EN EL PROCESO 7.4.1. Sobre la Convocatoria No. 431 de 2016 - Según constancia del 19 de enero de 201711, expedida por el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (en adelante SIMO), el señor José Misael Torres Hernández se inscribió en la OPEC 34010, correspondiente al empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, de la Convocatoria No. 431 de 2016. - La CNSC conformó lista de elegibles para proveer 3 vacantes del empleo de carrera respecto de la OPEC 34010, Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, del Sistema General de carrera del Concejo de Bogotá, a través de la Resolución No. CNSC – 20182130080625 del 9 de agosto de 201812, en el siguiente orden: 11 Archivo No. 1 del expediente digital (Fls 17 y 18). 12 Ibídem (Fls 21 al 23). 16 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA POSICIÓN TIPO DOCUMENTO DOCUMENTO NOMBRES APELLIDOS PUNTAJE 1 CC - - - 79.24 2 CC - - - 77.61 3 CC - - - 72.91 4 CC - - - 71.97 5 CC 80809603 JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ 71.82 5 CC 80799795 FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA 71.82 6 CC - - - - - El Concejo Distrital de Bogotá nombró en periodo de prueba al accionante en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, a través de la Resolución No. 611 del 26 de octubre de 201813. - El demandante tomó posesión del cargo de Técnico, Código 314, Grado 05, por un periodo de prueba de 6 meses, en virtud del nombramiento efectuado a través de la Resolución No. 611 del 25 de octubre de 2018, acto que se protocolizó mediante Acta de posesión No. 277 del 27 de noviembre de 201814, en la cual se dejó la siguiente constancia: Cumplidos todos los requisitos y revisada la documentación por parte del Profesional Universitario 219 – 03 de Actos Administrativos y de los Asesores, se elabora la presente Acta de Posesión, para que el postulado tome juramento del cargo, prometiendo cumplir fiel y lealmente con los deberes y obligaciones a su cargo. 7.4.2.
Del procedimiento administrativo del desempate - El señor Fabián David Hernández Triana mediante escrito del 23 de enero de 201915 y radicado el 24 de ese mismo mes y año solicitó al Concejo Distrital de Bogotá se informe “sobre los criterios que se tuvieron en cuenta para el desempate en un cargo que se encuentra participando” de la Convocatoria No. 431 de 2016.
Dicha solicitud fue presentada en otros términos ese mismo día ante la CNSC16. - El Concejo Distrital de Bogotá requirió al señor Fabián David Hernández Triana, mediante el Oficio No. 2019EE2177 del 14 de febrero de 201917, para que allegara en el término de 3 días “los documentos pertinentes para el desempate según lo establecido en el artículo 53 del Acuerdo 20161000001346 del 12 de agosto de 2016“. - El señor Fabián David Hernández Triana dio respuesta el 15 de febrero de 201918 al requerimiento realizado por el Concejo Distrital de Bogotá y allegó los documentos “con los que se da cumplimiento a los criterios de desempate”, a saber: 1.
Certificado de votaciones 2018. 13 Ibídem (Fls 25 al 28). 14 Ibídem (Fl 33). 15 Archivo No. 15 (Fls 22 al 27) y archivo No. 71.1 (56 al 59) del expediente digital. 16 Archivo No. 71.1 (60 al 64 del expediente digital. 17 Archivo No. 15 del expediente digital Fl 38). 18 Ibídem (Fls 28 al 35). 17 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 2. Puntaje obtenido en las pruebas de concurso para la Convocatoria No. 431 de 2016. Competencias básicas generales. Competencias funcionales.
Competencias comportamentales. Valoración de Antecedentes. 3. Libreta Militar y Certificado de Tarjeta Militar - La Directora Administrativa del Concejo Distrital de Bogotá solicitó al actor, por medio de memorando No. 2019IE2126 del 14 de febrero de 201919, lo siguiente: En atención a la petición de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- con radicado No. 20192130071111 de fecha 13 de febrero de 2019 y la solicitud No. 1479422019 del señor Fabián David Hernández Triana, quien manifiesta que también ocupó el quinto lugar en la lista de elegibles de la Convocatoria 431 de 2016 del empleo Técnico Operativo, Código 314, Grado Salarial 05, OPEC 34010, de manera respetuosa le solicito hacer llegar a esta Dirección en el término de tres (3) días, al recibo del mismo, los documentos pertinentes para el desempate según lo establecido en el artículo 53 del Acuerdo 20161000001346 del 12 de agosto de 2016 -CNSC- del acuerdo a los criterios en su respectivo orden (En negrilla por la Sala). - El señor José Misael Torres Hernández dio respuesta el 20 de febrero de 201920 al requerimiento realizado por el Concejo Distrital de Bogotá y allegó los documentos “solicitados en el memorando (…), no sin antes mencionar que la mayoría de los documentos fueron entregados antes de mi posesión el día 27 de noviembre de 2018”. - El Concejo Distrital de Bogotá informó al actor, a través del memorando No. 2019IE5480 del 11 de abril de 201921, que debía comparecer a la Dirección Jurídica de la Corporación el 12 de ese mismo mes y año, a las 9:00 a. m., a fin de llevar a cabo la audiencia de desempate con el señor Fabián David Hernández Triana, quien también ocupó la posición No. 5 de la lista de elegibles.
Además, se indicó que en dicha diligencia “podrá ejercer su derecho de defensa y de contradicción en relación a los documentos aportados tanto por el señor FABIÁN DAVID HERNÁDEZ TRIANA y por usted, los cuales dieron origen a su nombramiento”. - La Directora Administrativa del Concejo Distrital de Bogotá realizó el 12 de abril de 201922 la audiencia de que trata el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005, en la que intervino el señor José Misael Torres Hernández, a través de la cual se registraron las siguientes intervenciones: Mediante memorando IE – 5480 del 11 de abril d 2019, suscrito por el Dr. Árlez Mogollón Zúñiga – Director Técnico Jurídico citó al señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ, Técnico Operativo 314-05, con el fin de realizar audiencia en la cual podrá ejercer su derecho de contradicción y defensa en relación con la solicitud efectuada por el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA, en relación con el nombramiento en periodo de prueba del señor JOSÉ MISAEL 19 Archivo No. 1 del expediente digital (Fl 63). 20 Archivo No. 15 del expediente digital (Fls 44 al 48). 21 Archivo No. 1 del expediente digital (Fl 55). 22 Ibídem (Fls 57 al 61). 18 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA TORRES HERNÁNDEZ en el cargo Técnico Operativo 314-05, en la medida que ocuparon el mismo puesto (5) en la convocatoria 431 de 2016, por lo que debe definirse quién tiene mejor derecho para la provisión de empleo Técnico Operativo 314-05, que corresponde a la OPEC 34010.
DESARROLLO Por parte del Dr. César Augusto Delgado Aguilar – en representación de la Dirección Jurídica se pone de presente el caso al señor José Misael Torres Hernández, para lo cual se hace lectura de los antecedentes del caso, así:
ANTECEDENTES Cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC expidió la Resolución No. 20182130080625 del 9 de agosto de 2018, por medio de la cual conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes del empleo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado Salarial 05, del Sistema General de Empleos de Carrera Administrativa del Consejo de Bogotá, D.C., bajo el No. OPEC 34010.
(…) En razón a la no aceptación del empleo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado Salarial 05, por parte de los elegibles que ocuparon el primer (1) y segundo (2) lugar, se nombró en periodo de prueba al señor CARLOS ANDRÉS PADILLA PINTO, quien ocupó el cuarto (4) lugar y mediante Resolución 0611 del 26 de octubre de 2018 a JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ, quien ocupó el quinto (5) puesto, tomando posesión el 27 de noviembre de 2018.
(…) Por lo anterior, mediante radicados IE-2126 y EE-2177 el 14 de febrero de 2019, suscrito por la Dra. EFVANNI PAOLA PALMARINY PEÑARANDA, Directora Administrativa, se le solicitó a los señores JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ y FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA, allegar a dicha Dirección en el término de tres (3) días, los documentos pertinentes para el desempate según lo establecido en el artículo 53 del Acuerdo 2016000001346 del 12 de agosto de 2016, para lo cual, aportaron la documentación que estimaron pertinente para establecer dichos criterios de desempate.
Previo [a] adoptar una decisión de fondo nos encontramos en esta audiencia para garantizar el debido proceso del señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ, quien podrá expresar sus opiniones frente a la actuación administrativa y si tiene a bien solicitar o aportar pruebas adicionales a las presentadas en el escrito antes referido, para lo cual se le concede el uso de la palabra.
Manifiesta el señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ, lo siguiente: “Los documentos que aporté son los mismos que se adjuntaron mediante el oficio IE-2501 del 20 de febrero de 2019, no tengo más documentos que aportar. El tema es que ya llevo casi 5 meses en periodo de prueba y toca mirar si la reclamación de la persona que envió la solicitud es válida o no es válida, no se hizo en el momento justo, como además ya pasó el tiempo, los documentos fueron enviados después de tres meses que yo ya estaba en periodo de prueba, y toca mirar esos temas, ya que no es justo que después de estar nombrado, perdiera mi empleo”.
(…) Se deja constancia que el señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ solicitó los documentos presentados por el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA, para lo cual se le puso de presente dichos documentos, quien manifestó que 19 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA observa que son los mismos que están contemplados en los criterios de desempate y que él aportó. Así las cosas, se le pone de manifiesto que el Concejo de Bogotá analizará y valorará las pruebas aportadas junto con lo manifestado por el señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ y procederá a tomar una decisión de fondo, para lo cual, del resultado del mismo podrá expedir el acto administrativo correspondiente el cual estará sujeto a la vía administrativa.
Se le pone de presente al señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ que conforme a lo manifestado en la presente audiencia y con la valoración de las pruebas adoptadas tanto por él como por el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA, se procederá a adoptar la decisión que en derecho corresponda, la cual les será notificada en los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011 (En negrilla por la Sala). 7.4.3.
Respecto de las decisiones demandadas - El Concejo Distrital de Bogotá D.C. revocó el nombramiento en periodo de prueba del accionante como Técnico Operativo, Código 314, Grado 04, y, como consecuencia, lo retiró del servicio, a través de la Resolución No. 344 del 29 de abril de 201923, en base en las siguientes consideraciones: Que cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, expidió la Resolución No. 20182130080625 del 9 de agosto de 2018, por medio de la cual conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes del empleo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado Salarial 05, del sistema General de Empleos de carrera Administrativa del Concejo de Bogotá, D.C., bajo el No. OPEC 34010, de la siguiente manera: POSICIÓN TIPO DOCUMENTO DOCUMENTO NOMBRES APELLIDOS PUNTAJE 1 CC - - - 79.24 2 CC - - - 77.61 3 CC - - - 72.91 4 CC - - - 71.97 5 CC 80809603 JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ 71.82 5 CC 80799795 FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA 71.82 (…) Que mediante Resolución No. 611 del 26 de octubre de 2018 se nombró a JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ, quien ocupó el quinto (5º) puesto junto con el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA, tomando posesión el 27 de noviembre de 2018.
(…) Que el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA el 23 de enero de 2019 radicó (…) petición (…) solicitando acceso a la información relacionada con [los] criterios para el nombramiento según Convocatoria 431, en los siguientes términos: “… se haga notificación por escrito, a través de la página web o por los medios a los que haya lugar qué consideraciones se tuvieron en cuenta para el nombramiento del SR. JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ para la convocatoria No. 431 de 2016 del Consejo de Bogotá, para el cargo denominado Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, con fecha de firmeza del 27 de agosto de 2018 teniendo en cuenta que los dos según la lista de elegibles nos encontrábamos en la quinta (5) posición de la misma”, petición que fue respondida por la Dirección Administrativa mediante oficio 2019EE-2177 del 14 de febrero (…). 23 Ibídem (Fls 47 al 53). 20 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Que el artículo el artículo 53 del Acuerdo No. 2016000001346 del 12 de agosto de 2016, expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil -CNSC, establece que “cuando dos o más aspirantes obtengan puntajes totales iguales en la conformación de la lista de elegibles ocuparan la misma posición en condición de empatados; en estos casos para determinar quién debe ser nombrado en periodo de prueba, se deberá realizar el desempate, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes criterios: (…)”.
Que de acuerdo a lo anterior, los documentos aportados por los señores JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ y FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA, pertinentes a establecer los criterios de desempate, fueron: No. CRITERIOS DE DESEMPATE - ARTÍCULO 53 DEL ACUERDO 20161000001346 DEL 12 DE AGOSTO DE 2016 JOSE MISAEL TORRES HERNÁNDEZ FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA 1 Con el aspirante que se encuentre en situación de discapacidad No aporta No aporta 2 Con el aspirante que demuestre la calidad de víctima, conforme a lo descrito en el artículo 131 de la Ley 1448 de 2011 No aporta No aporta 3 Con quien ostente derechos en carrera administrativa No aporta No aporta 4 Con quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2º del numeral 3º de la Ley 403 de 1997 Certificad electoral elecciones del 11 de marzo de 2018 Certificado electoral elecciones del 27 de mayo de 2018 Certificado electoral elecciones del 17 de junio de 2018 Certificad electoral elecciones del 11 de marzo de 2018 Certificado electoral elecciones del 27 de mayo de 2018 Certificado electoral elecciones del 17 de junio de 2018 5 Con quien haya realizado la judicatura en las casas de justicia o en los centros de conciliación públicos o como asesores de los conciliadores en equidad, en los términos previstos en el inciso 2º del artículo 50 de la Ley 1395 de 2010 No aporta No aporta Con quien haya obtenido el mayor puntaje en cada una de las pruebas del Concurso, en atención al siguiente orden: a. Con quien haya obtenido el mayor puntaje en la prueba de competencias básicas generales 77.99 80.45 b. Con quien haya obtenido el mayor puntaje en al prueba de competencias funcionales 72.42 74.44 c. Con la persona que haya obtenido mayor puntaje en las prueba de competencias comportamentales 88.25 79.75 d. Con el aspirante que haya obtenido mayor puntaje en la prueba de valoración de antecedentes 48.00 50.00 e. La regla referida a los varones que hayan prestado el servicio militar obligatorio, cuando todos los empatados sean varones No prestó servicio militar - Libreta militar de 2ª clase Sí prestó servicio militar - Libreta militar de 1º clase 6 Que en razón a lo anterior, mediante memorando IE-5480 del 11 de abril de 2019 (…), se citó al señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ (…), con el fin de realizar audiencia para ejercer su derecho de contradicción y defensa, en relación con la reclamación efectuada por el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA, en la medida que ocuparon el mismo puesto en la convocatoria 431 de 2016, y se debía definir quién tenía mejor derecho para la provisión del empleo (…).
(…) 21 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Que una vez valoradas las pruebas aportadas por las partes, se evidencia que el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA le asistía mejor derecho para ser nombrado en el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado Salarial 05, puesto que según los criterios de desempate establecidos en el artículo 53, Ibídem, este obtuvo en su orden un mayor puntaje en las pruebas de competencias básicas generales y adicionalmente mayor puntaje en el siguiente criterio de desempate.
(…) Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005 y en concordancia con el parágrafo del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, al señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ se le garantizaron los derechos de audiencia y defensa, concediéndole la oportunidad de manifestarse sobre los hechos objeto de la presente actuación y de aportar y solicitar pruebas.
El acto administrativo fue notificado personalmente al demandante el 30 de abril de 201924. - El señor José Misael Torres Hernández, a través de apoderado, presentó el 22 de mayo de 201925 recurso de reposición contra la anterior decisión y solicitó fuera revocada, al considerar, entre otros aspectos, que el acto administrativo de nombramiento goza de presunción de legalidad. - El Concejo Distrital de Bogotá resolvió el recurso de reposición, a través de la Resolución No. 421 del 24 de mayo de 201926, en el sentido de confirmar la decisión impugnada, con base en las siguientes consideraciones: [L]a actuación del Concejo de Bogotá D.C. se ajustó a derecho en el entendido que previamente a proferir la Resolución No. 344 del 29 de abril de 2019, por medio del cual revocó el nombramiento en periodo de prueba del señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ, se le dio la oportunidad de aportar todos los documentos que pudieran establecer quién tenía el mejor derecho en los criterios de desempate, como también, se le dio la oportunidad de ser escuchado en audiencia y de controvertir los documentos aportados, como de aportar nuevas pruebas.
Por lo tanto, no es procedente acceder a la petición principal del recurso y se ratificará la decisión de revocar el nombramiento en periodo de prueba del señor JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ (…), en el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado Salarial 05 de la planta global del Concejo de Bogotá D.C. (sic). - El Concejo Distrital de Bogotá – Dirección Técnica Jurídica certificó el 28 de mayo de 201927 que la Resolución No. 344 del 29 de abril de 2019 “quedó legalmente ejecutoriada el 28 de mayo de 2019, un día después de la notificación de la Resolución No. 0421 del 24 de mayo de 2019”. - El señor José Misael Torres Hernández hizo entrega de su puesto de trabajo al Concejo Distrital de Bogotá D.C. el 29 de mayo de 201928. 24 Archivo No. 11 del expediente digital (Fl 51). 25 Ibídem (Fls 59 al 67). 26 Ibídem (Fls 75 al 83). 27 Ibídem (Fl 84). 28 Ibídem (Fls 87 al 89). 22 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 7.4.4. Otros hechos relacionados - El Concejo Distrital de Bogotá evaluó el periodo de prueba del accionante sobre el lapso comprendido entre el 27 de noviembre del 2018 y el 24 de mayo de 2019, a través del Formato 11 CNSC del 24 de mayo de 201929, quien obtuvo una calificación total del 100 puntos y un nivel de calificación sobresaliente. - El Concejo Distrital de Bogotá nombró en periodo de prueba al señor Fabián David Hernández Triana dentro del Sistema de Carrera Administrativa de la Planta de Personal para ocupar el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, a través de la Resolución No. 461 del 4 de junio de 201930 - Según Acta de posesión No. 248 del 3 de julio de 201931, el señor Fabián David Hernández Triana tomó posesión del cargo de Técnico, Código 314, Grado 05, por un periodo de prueba de 6 meses, en virtud del nombramiento efectuado a través de la Resolución No. 461 del 5 de junio de 2019. - El señor José Misael Torres Hernández, a través de apoderado judicial, radicó el 16 de agosto de 201932 solicitud de conciliación extrajudicial en la Procuraduría General de la Nación, la cual fue avocada y tramitada por el Procurador 139 Judicial II Para Asuntos Administrativo de Bogotá D.C., quien declaró fallida la diligencia respectiva mediante constancia del 12 de noviembre de 201933.
La demanda se radicó el 16 de diciembre de 201934 7.5.
FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. Del Régimen de carrera administrativa Respecto del régimen de carrera, de ingreso y retiro de los servidores públicos, los artículos 123 y 125 de la Constitución Política establecieron:
ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 29 Ibídem (Fls 97 y 98). 30 Archivo No. 15 del expediente digital (Fls 40 al 42). 31 Ibídem (Fl 39). 32 Archivo No. 1.1. del expediente digital. 33 Ibídem. 34 Ver aplicativo SAMAI en el siguiente link: “https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100133350082019 00469001100133”. 23 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…) (En negrilla por la Sala). De lo anterior se concluye que, como regla general, los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y deberán ser provistos previa realización de concurso público de méritos.
La Sala destaca que, en desarrollo de los artículos constitucionales referidos, el H. Congreso de la República expidió la Ley 909 del 2004, "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones", previendo en los artículos 3°, 23, 27, 29 y 31 lo siguiente: ARTÍCULO 3°.
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales.
Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales. (…) (En negrilla por la Sala).
ARTÍCULO
23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. (…) Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.
ARTÍCULO 27. CARRERA ADMINISTRATIVA. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. 24 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (…)
ARTÍCULO 29. CONCURSOS. La provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa se hará mediante procesos de selección abiertos y de ascenso los cuales adelantará la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que esta delegue o desconcentre la función. En los procesos de selección o concursos abiertos para ingresar a la carrera podrán participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos.
(…) (En negrilla por la Sala).
ARTÍCULO
31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: 1. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> CONVOCATORIA. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. 2.
RECLUTAMIENTO. ( ) 3. PRUEBAS. (…)
4. LISTAS DE ELEGIBLES. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.
5. PERÍODO DE PRUEBA. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.
De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. (…)
PARÁGRAFO. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos (En negrilla por la Sala). De lo expuesto, se precisa que el proceso de selección es el mecanismo de escogencia y el mérito es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, por lo que, con la aprobación satisfactoria nace la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.
La Sala precisa que una vez agotadas las etapas de un concurso público de méritos y publicados sus resultados, el aspirante que haya obtenido el primer lugar en la lista de elegibles adquiere el derecho a ocupar el cargo ofertado, lo que obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes. Por lo tanto, con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito de que trata el artículo 125 de la Constitución Política, en la medida en que con este la administración debe proveer los cargos de carrera que se 25 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA encuentren vacantes o los que están ocupados en encargo o en provisionalidad, debidamente ofertados, en estricto orden descendente. 7.5.2.
Sobre la provisión de empleos de carrera administrativa El Decreto 1803 del 2015, “[p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, el cual entró en vigencia a partir del 26 de mayo de 2015 y derogó el Decreto 1894 de 2012, previó lo siguiente:
ARTÍCULO 2. 2.5.3.1. PROVISIÓN DE LAS VACANCIAS DEFINITIVAS. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.
(…) Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan (Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017) (En negrilla por la Sala).
ARTÍCULO 2. 2.5.3.2. ORDEN PARA LA PROVISIÓN DEFINITIVA DE LOS EMPLEOS DE CARRERA. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (…) 4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.
(..)
PARÁGRAFO 1. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
(…) (En negrilla por la Sala). Por otra parte, respecto a la lista de elegibles y el periodo de prueba, dicha norma dispuso:
ARTÍCULO 2. 2.6.20 LISTA DE ELEGIBLES. Dentro de un término no superior a cinco (5) meses contados a partir de la fecha de publicación de la convocatoria, con base en los resultados del concurso y en riguroso orden de mérito, la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad que adelantó el concurso de acuerdo con la respectiva delegación, elaborará la lista de elegibles para los empleos objeto del concurso.
La lista deberá ser divulgada a través de las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la entidad para la cual se realizó el concurso y de la entidad que lo realizó, así como en sitios de acceso al público de estas últimas entidades. 26 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles.
Si esta situación se presenta en el primer lugar el nombramiento recaerá en la persona que se encuentre en situación de discapacidad; de persistir el empate, éste se dirimirá con quien se encuentre inscrito en el Registro Público de Carrera, de continuar dicha situación se solucionará con quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2° numeral 3 de la Ley 403 de 1997.
(…) (En negrilla por la Sala)35.
ARTÍCULO 2. 2.6.21 ENVÍO DE LISTA DE ELEGIBLES EN FIRME. En firme la lista de elegibles la Comisión Nacional del Servicio Civil enviará copia al jefe de la entidad para la cual se realizó el concurso, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al envío de la lista de elegibles y en estricto orden de mérito se produzca el nombramiento en período de prueba en el empleo objeto del concurso, el cual no podrá ser provisto bajo ninguna otra modalidad, una vez recibida la lista de elegibles.
ARTÍCULO 2. 2.6.22 RETIRO DE LISTA DE ELEGIBLES. Quien sea nombrado y tome posesión del empleo para el cual concursó, con base en una lista de elegibles, se entenderá retirado de ésta, como también aquel que sin justa causa no acepte el nombramiento. La posesión en un empleo de carácter temporal, efectuado con base en una lista de elegibles no causa el retiro de ésta.
(…)
ARTÍCULO 2. 2.6.24 PERIODO DE PRUEBA. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.
ARTÍCULO 2. 2.6.25 NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa.
Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador (En negrilla por la Sala). 7.5.3. Sobre la Convocatoria No. 431 de 2016 Por medio del Acuerdo No. CNSC – 2016000001346 del 12 de agosto de 2016, “[p]or el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer 35 La Sala aclara que el último inciso del artículo en cita fue modificado por el artículo 11 de la Ley 2221 de 2022, el cual dispone: “ARTÍCULO
11. CRITERIO DE DESEMPATE EN CONCURSOS DE ENTIDADES PÚBLICAS. Haber prestado el Servicio Social PDET se considerará un criterio de desempate en la postulación a concursos de entidades públicas. Para ello, modifíquese el inciso 3 del Artículo 2.2.6.20 del Decreto 1083 de 2015, el cual quedará así: Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles.
Si esta situación se presenta en el primer lugar el nombramiento recaerá en la persona que se encuentre en situación de discapacidad; de persistir el empate, este se dirimirá con quien se encuentre inscrito en el Registro Público de Carrera, de continuar dicha situación se solucionará con quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2 numeral 3 de la Ley 403 de 1997; en caso de que el empate persista, se seleccionará al candidato que haya prestado el Servicio Social PDET”. 27 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal al Sistema General de Carrera Administrativa de las entidades del sector central, descentralizado y entes de control del Distrito Capital objeto de la presente convocatoria, ‘Convocatoria No. 431 de 2016 – Distrito Capital’”, modificado por el Acuerdo No. 20161000001456 del 17 de noviembre de 2017, se convocó a concurso abierto de méritos para proveer 1.509 vacantes, distribuidas en 899 empleos, de los cuales 5 corresponden al de Técnico Operativo, Código 314, Grado 5.
En dicho Acuerdo se dispuso: ARTÍCULO 6º. NORMAS QUE RIGEN EL CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS. El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, en el Decreto Ley 760 de 2005, en el Decreto 4500 de 2005, en el Decreto 1083 de 2015, en el Decreto 785 de 2005 y en la Ley 1033 de 2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las demás normas concordantes.
ARTÍCULO
52. CONFORMACIÓN DE LISTAS DE ELEGIBLES. La Universidad o Institución de Educación Superior que la CNSC contrate para el efecto, consolidará los resultados publicados debidamente ponderados por el valor de cada prueba dentro del total del Concurso abierto de méritos y la CNSC conformará las listas de elegibles para proveer las vacantes definitivas de los empleos objeto de la presente Convocatoria, con base en la información que le ha sido suministrada, y en estricto orden de mérito.
ARTÍCULO
53. DESEMPATE EN LA LISTA DE ELEGIBLES. Cuando dos o más aspirantes obtengan puntajes totales iguales en la conformación de la lista de elegibles ocuparan la misma posición en condición de empatados; en estos casos para determinar quién debe ser nombrado en periodo de prueba, se deberá realizar el desempate, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes criterios, en su orden: 1.
Con el aspirante que se encuentre en situación de discapacidad. 2. Con el aspirante que demuestre la calidad de víctima, conforme a lo descrito en el artículo 131 de la Ley 1448 de 2011. 3. Con quien ostente derechos en carrera administrativa. 4. Con quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2 numeral 3 de la Ley 403 de 1997. 5.
Con quien haya realizado la judicatura en las casas de justicia o en los centros de conciliación públicos, o como asesores de los conciliadores en equidad, en los términos previstos en el inciso 2 del artículo 50 de la Ley 1395 de 2010. 6. Con quien haya obtenido el mayor puntaje en cada una de las pruebas del Concurso, en atención al siguiente orden: a. Con quien haya obtenido el mayor puntaje en la prueba de competencias básicas generales b. Con quien haya obtenido el mayor puntaje en la prueba de competencias funcionales. c. Con la persona que haya obtenido mayor puntaje en la prueba de competencias comportamentales. d. Con el aspirante que haya obtenido mayor puntaje en la prueba de Valoración de Antecedentes. e. La regla referida a los varones que hayan prestado el servicio militar obligatorio, cuando todos los empatados sean varones. f. Finalmente, de mantenerse el empate, este se dirimirá a través de sorteo (En negrilla por la Sala).
ARTÍCULO
54. PUBLICACIÓN DE LISTAS DE ELEGIBLES. A partir de la fecha que disponga la CNSC, se publicarán oficialmente los actos administrativos que 28 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA adoptan las listas de elegibles de los empleos ofertados en “Convocatoria No. 431 de 2016. – Distrito Capital”, a través de la página www.cnsc.gov.co y/o enlace: SIMO.
(…)
ARTÍCULO
57. FIRMEZA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES. La firmeza de la lista de elegibles se produce, cuando vencidos los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación en la página web www.cnsc.gov.co y/o enlace: SIMO, “Convocatoria No. 431 de 2016. – Distrito Capital” no se haya recibido reclamación alguna ni solicitud de exclusión de la misma, en consonancia con lo previsto en el artículo 55° del presente Acuerdo, o cuando las reclamaciones interpuestas en términos hayan sido resueltas y la decisión adoptada se encuentre ejecutoriada.
Una vez en firme las listas de elegibles, la CNSC comunicará a cada entidad, la firmeza de los actos administrativos por medio de los cuales se conforman las listas de elegibles para los diferentes empleos convocados y los publicará en la página web www.cnsc.gov.co y/o enlace: SIMO, “Convocatoria No. 431 de 2016. – Distrito Capital”, la cual constituye el medio oficial de publicación para todos los efectos legales.
PARÁGRAFO: Las Listas de Elegibles solo se utilizarán para proveer los empleos reportados en la OPEC de esta Convocatoria, con fundamento en lo señalado en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, mientras éste se encuentre vigente. 7.5.4. Sobre la revocatoria del nombramiento La Ley 1437 de 2011, artículos 93 y 97, dispuso:
ARTÍCULO
93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2.
Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
ARTÍCULO
97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa (En negrilla por la Sala). El H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Exp. No. 66001-23-33-000-2013-00233-01, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, en sentencia del 24 de enero de 2019, precisó: 29 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA [L]a Corte Constitucional ha sostenido: “(…) esta Corporación comparte, en principio, el criterio expresado por el Consejo de Estado (Sentencia del 18 de julio de 1991).
Según el cual “los únicos actos de carácter particular que son susceptibles de revocación, sin el consentimiento expreso y escrito del titular, son los que resultan de la aplicación del silencio administrativo positivo”, ya que tanto las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, a las que remite el 73 ibídem, como la de haberse perfeccionado el acto por medios ilegales tienen por presupuesto que el acto objeto de revocación tenga el carácter de ficto, es decir, que pertenezca a la categoría indicada.
De lo contrario –esto es, si no se produjo en virtud del silencio administrativo positivo-, la revocación unilateral no procede, a menos que se trate de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada, cuya persistencia implique grave y actual quebranto al orden jurídico”. Es claro que no se trata de situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir o sospechar la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca, pue se exige que la decisión revocada directamente sea el producto de acciones o actuaciones contra la ley, fraudulentas, sobre las cuales la autoridad tiene la carga argumentativa para fundamentar su decisión de revocación. Por eso la jurisprudencia también sostiene: “En el caso de que resulte manifiesta la utilización de medios ilegales no solamente procederá la revocatoria sin necesidad del consentimiento del implicado, respetando en todo caso el procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A., sino que serán aplicables las sanciones a que haya lugar dentro del proceso penal o disciplinario respectivo, incluida la inhabilidad que establece el inciso 2 del artículo 5 atacado”.
Por regla general será solo con el consentimiento del interesado que se podrá revocar un acto administrativo de carácter particular y concreto, y solo de manera excepcional, frente a la actuación evidentemente fraudulenta del titular del derecho, la administración podrá prescindir de la obtención previa de su consentimiento (En negrilla por la Sala).
De lo expuesto en el proveído se colige que únicamente podrá la administración revocar sus propios actos cuando esté segura que la expedición de la decisión fue producto de acciones que van en contra de la Ley o, en su defecto, tenga conocimiento que se trató de una actuación fraudulenta del titular del derecho, de lo contrario deberá agotar el procedimiento de que trata los artículos 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011.
La Ley 190 de 1995, “[p]or la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”, dispuso: ARTÍCULO 5°. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. (…) (En negrilla por la Sala). 30 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Decreto Ley 760 de 2005, “[p]or el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”, ARTÍCULO 17.
Para la revocatoria de un acto administrativo de nombramiento en período de prueba o de ascenso, porque se demostró que la irregularidad fue atribuible al seleccionado, no se requerirá el consentimiento expreso y escrito de este.
ARTÍCULO 18. Producido el nombramiento o el encargo en un empleo de carrera sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio, la autoridad nominadora, realizará una audiencia con el presunto afectado en la cual este podrá ejercer el derecho de defensa y de contradicción. Comprobados los hechos, el nombramiento o el encargo deberá ser revocado.
En cualquiera de los casos anteriores procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, tramitará y decidirá en los términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo (En negrilla por la Sala). El Decreto 648 de 2017, “[p]or el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”, estableció:
ARTÍCULO 2. 2.5.1.13 REVOCATORIA DEL NOMBRAMIENTO. La autoridad nominadora deberá revocar el nombramiento en un cargo, cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados para el desempeño del mismo. Ante este evento la administración inmediatamente advierta el hecho procederá de conformidad con lo señalado en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan (En negrilla).
ARTÍCULO 2. 2.11.1.1. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce por: 1) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. 2) Declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa. 3) Renuncia regularmente aceptada. 4) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez. 5) Invalidez absoluta. 6) Edad de retiro forzoso. 7) Destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. 8) Declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. 9) Revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen. 31 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 10) Orden o decisión judicial. 11) Supresión del empleo. 12) Muerte. 13) Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes (En negrilla por la Sala).
ARTÍCULO 2. 2.5.1.11. MODIFICACIÓN O ACLARACIÓN DEL NOMBRAMIENTO. La autoridad nominadora podrá modificar, aclarar o corregir un nombramiento cuando: 1. Se ha cometido error en la persona. 2. Aún no se ha comunicado la designación. 3. Haya error en la denominación, ubicación o clasificación del cargo o recaiga en empleos inexistentes. 4.
Se requiera corregir errores formales, de digitación o aritméticos.
ARTÍCULO 2. 2.5.1.12. DEROGATORIA DEL NOMBRAMIENTO. La autoridad nominadora deberá derogar el nombramiento, cuando: 1. La persona designada no manifiesta la aceptación del nombramiento, no acepta, o no toma posesión del empleo dentro de los plazos señalados en la Constitución, la ley o el presente Título. 2. No sea viable dar posesión en los términos señalados en el presente Título. 3.
La administración no haya comunicado el nombramiento. 4. Cuando la designación se ha hecho por acto administrativo inadecuado.
ARTÍCULO 2. 2.5.1.13. REVOCATORIA DEL NOMBRAMIENTO. La autoridad nominadora deberá revocar el nombramiento en un cargo, cuando recaiga en una persona que no reúna los requisitos señalados para el desempeño del mismo. Ante este evento la administración inmediatamente advierta el hecho procederá de conformidad con lo señalado en el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y la Ley 1437 de 2011 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.
La Sala precisa que la Subdirectora Técnico Jurídica del Servicio Civil Distrital mediante concepto No. 2019EE1347 del 23 de mayo de 201936, atendiendo una consulta sobre la revocatoria de un nombramiento en periodo de prueba en un caso con los mismos contornos fácticos en que se basó la demanda, precisó: ENTORNO FÁCTICO A través de la solicitud elevada, manifiesta el peticionario que el Concejo de Bogotá efectuó su nombramiento en periodo de prueba y cuando estaba próximo a terminarlo se dio cuenta que había un empate con otro candidato y no se había llevado a cabo el procedimiento de desempate.
Agotado este trámite, se expidió un acto administrativo revocando su nombramiento. También señala que se encontraba a dos semanas de terminar el periodo de prueba y que en teoría tiene un derecho adquirido, razón por la cual 36 Ver concepto en el siguiente link: “https://serviciocivil.gov.co/sites/default/files/conceptos- juridicos/2019EE1347_revocatoria_de_nombramiento.pdf”. 32 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA espera contar con el apoyo de este Departamento ante la actuación desplegada por el Concejo. (…) Nótese que el artículo 53 del referido Acuerdo [No. 2016000001346 del 12 de agosto de 2016] es consistente con el artículo 2.2.6.20 del Decreto 1083 de 2015, en el sentido de establecer que el desempate se debe llevar a cabo para determinar quién debe ser nombrado en periodo de prueba, esto es, con anterioridad a la expedición del respectivo acto administrativo que nombra en el empleo al candidato que cumple con alguno de los elementos de desempate señalados por la Comisión y no con posterioridad al nombramiento.
(…) En efecto, si se verifica que un nombramiento se llevó a cabo sin el lleno de los requisitos señalados (procedimiento de desempate) resulta procedente su revocatoria, pero como bien lo advierte el inciso segundo de la anterior norma, [es decir, artículo 2.2.5.1.13. del Decreto 648 de 2017], haciendo uso de la normatividad que regula este tipo de revocatorias como lo es la Ley 1437 de 2011 (…), el cual establece lo siguiente para la revocatoria de los actos administrativos: “ARTÍCULO 97: REVOCATORIA DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO”.
(…). Bajo ese contexto normativo, el acto de nombramiento en periodo de prueba es un acto administrativo que crea una situación particular y concreta y, por lo tanto, para su revocatoria, se debe: A. Si el acto es contrario a la Constitución o la Ley: “1. Se debe solicitar la autorización de su titular de forma previa para su revocatoria” (En negrilla por la Sala).
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la entidad concluyó: V. Caso concreto (…) A. Una vez surtido un proceso de selección o concurso de méritos, la Comisión Nacional del Servicio Civil remitirá las listas de elegibles en firme a la entidad para la cual se adelantó el concurso. B. La entidad deberá verificar previo el nombramiento en periodo de prueba si se presenta algún empate entre los candidatos y si es el caso, adelantará el procedimiento que haya determinado la Comisión Nacional del Servicio Civil para desempatar y nombrar a quien acredite alguna de las condiciones de desempate.
C. Si una vez efectuado un nombramiento se verifica que el candidato no reúne los requisitos exigidos, se podrá revocar el acto administrativo de nombramiento, pero agotando de forma previa el procedimiento descrito en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 para los actos administrativos que crean situaciones de carácter particular y concreto” (En negrilla por la Sala). 7.5.5.
Nombramientos efectuados con vulneración a las normas de concurso La H. Corte Constitucional – Sala Cuarta de Revisión, Exp. No. T-225.290, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, en sentencia T-735 del 5 de octubre de 1999, preció: 33 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala observa que, efectivamente, quienes ahora ostentan la dignidad de magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander por disposición de la autoridad demandada, no tenían mejor derecho a ser nombrados en comparación con la demandante, pues estaban por debajo suyo en el Registro Nacional de Elegibles y también en la lista de candidatos a esa seccional, de manera que, atendiendo estrictamente al criterio del mérito en los términos arriba descritos, hubo una vulneración clara de los derechos invocados por la demandante que, como también antes se anotó, no cuentan con una acción judicial distinta a la de tutela para obtener una protección eficaz.
El juez de primera instancia dio oportunidad a los actuales magistrados de que, como terceros con interés dentro del proceso, ejercieran su derecho de defensa y participaran en él, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1° y 29 de la Constitución Política, quienes en un memorial conjunto manifestaron, en síntesis, que no se debía conceder el amparo solicitado por las siguientes razones: 1.- porque ellos habían sido designados de manera legítima y actualmente gozan de estabilidad en el empleo; 2.- porque la demandante cuenta con las acciones descritas en el Código Contencioso Administrativo para obtener una protección eficaz de los derechos invocados; 3.- porque la demandante había dejado pasar un año y cinco meses antes de demandar, y ello es contrario a la principal finalidad de la acción de tutela, cual es “la protección inmediata de los derechos”; y 4.- porque los intervinientes habían renunciado a otros cargos en la Rama Judicial, uno de ellos, incluso, inscrito en carrera (el doctor Edgar Enrique Bernal Jáuregui como juez Segundo Promiscuo de Familia de Arauca), de manera que sus derechos laborales no pueden depender del capricho o las conveniencias de la accionante.
Al respecto, la Sala considera que no tienen razón los intervinientes en sus alegaciones por lo siguiente: 1.- porque si el nombramiento de los funcionarios judiciales debe atender, única y exclusivamente, al mérito demostrado en el concurso, pues no hay legitimidad de una designación que desconoce abiertamente dicho criterio de selección, circunstancia demostrada en este caso con el hecho de que actualmente ocupan el cargo de magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, no quienes obtuvieron los primeros lugares en la lista, sino quienes ocuparon los puestos noveno y décimo. ¿Cómo pretender derivar legitimidad y estabilidad de un hecho ilegítimo y discriminatorio? (…) (En negrilla por la Sala). 7.5.6.
De los topes indemnizatorios En cuanto al alcance de la orden de restablecimiento del derecho que se profiere cuando se anulan actos de retiro del servicio de empleos de carrera, la H. Corte Constitucional en la Sentencia SU-556 de 2014 señaló: 8. El precedente constitucional sobre el reintegro y la devolución de salarios y prestaciones dejadas de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro del servicio, se aplica con independencia de la designación en provisionalidad o en propiedad respecto de un cargo de carrera (…) 8.3.
A diferencia de los asuntos que ha conocido la Corte sobre la materia referentes a personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera, el debate en este caso surgió por la ilegalidad del nombramiento el cual nunca debió ser en provisionalidad sino como un verdadero cargo de carrera administrativa, en tanto el funcionario cumplió y aprobó el concurso de méritos llevado a cabo por la entidad.
Aunque desde una primera mirada esta circunstancia pareciera marcar una diferencia en el análisis de la problemática, la Sala pasa a exponer las razones por las cuales considera 34 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA que este precedente se aplica indistintamente de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.
(…) Quiere decir lo anterior que independientemente de la expectativa de permanencia en el cargo o de la estabilidad que se predica en mayor o en menor medida en una u otra clase de vinculación, la premisa sigue siendo la misma, esto es, que el reintegro se realice sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado.
(iii) La Sala reitera que independientemente de la naturaleza del cargo, en el funcionario radica la responsabilidad de su propia subsistencia económica y, frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, sea cual fuere la razón y aún por un acto viciado de nulidad, aquel debe asumir la carga de su propio sostenimiento.
Bajo esa línea argumentativa, para el caso de los cargos en carrera el restablecimiento del derecho también debe ser respecto de lo efectivamente dejado de percibir, es decir, cuando existe una verdadera imposibilidad de generar un ingreso como retribución por el trabajo, porque de lo contrario, se estaría permitiendo que la persona reciba dos montos salariales y prestacionales durante un mismo periodo.
(…) 8.5. Con todo, a juicio de esta Corporación el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional cuando se ordena el reintegro y la devolución de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, se aplica con independencia de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.
( ) Ahora bien, el precedente que ahora se aplica sostiene que con el propósito de que la reparación corresponda al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
Esta última subregla no será acogida en esta oportunidad, en tanto para este caso el cargo que desempeñaba el demandante, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca y que no fue objeto de debate según se explicó previamente, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución (En negrilla por la Sala) La H. Corte Constitucional – Sala Plena, Exp.
No. T-5.882.857, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo, en sentencia SU-354 del 25 de mayo de 2017, expuso: 2.2.3. De acuerdo con lo anterior, es evidente que a diferencia de los asuntos que ha conocido la Corte sobre la materia referentes a personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera, el debate en este caso surgió por la ilegalidad del nombramiento el cual nunca debió ser en provisionalidad sino como un verdadero cargo de carrera administrativa, en tanto el funcionario cumplió y aprobó el concurso de méritos llevado a cabo por la entidad.
A pesar de ello y según lo expuesto, la Sala considera que el 35 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA precedente constitucional sobre la materia se aplica indistintamente de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.
La esencia del restablecimiento del derecho ordenado en favor del señor (…) es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó sus derechos. La condena de la cual será beneficiario está dirigida a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando y a pagarle los salarios y las prestaciones dejados de percibir, creando una ficción jurídica de que nunca fue retirado del servicio.
Siendo así, el señor (…) no puede recibir las sumas que se ordenan a título de restablecimiento del derecho y además los salarios y prestaciones de los cargos que ejerció en la Fiscalía y en la Defensoría, u otros que hubiere recibido ya sea del sector público o del privado, durante el mismo periodo, pues la esencia del restablecimiento del derecho es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó los derechos del ciudadano. Esto significa que el señor (…) es beneficiario del reintegro sin solución de continuidad, pero con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado.
(…) 9.3. Ahora bien, en este caso no es procedente acoger la subregla según la cual la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
Lo anterior, por cuanto el cargo que desempeñaba señor Ramírez Zuluaga, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución, lo que impide aplicar una regla como la señalada, establecida por la naturaleza propia de los cargos de provisionalidad. 9.3.1.1.
Bajo este análisis, la Sala concluye que en el caso concreto el Consejo de Estado desconoció el precedente constitucional sentado por este Tribunal sobre la materia, al disponer que para todos los efectos legales, los salarios y prestaciones dejados de percibir no constituyen doble asignación recibida del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, con lo percibido por el señor Augusto Ramírez Zuluaga desde la fecha de la insubsistencia hasta la fecha del reintegro a la Fiscalía General de la Nación (En negrilla por la Sala).
Finalmente, el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Exp. No. 11001-03-25-000-2017-00151-00, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, expuso: 66. En lo relativo a los descuentos a la condena por los salarios y prestaciones derivadas de otra relación laboral con el Estado, la mencionada regla fue reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 del 24 de julio de 2014 y SU-354 del 25 de mayo de 2017. 67.
Según las anteriores pautas, el pago de los salarios o prestaciones dejados de recibir por un empleado público hasta el momento en que sean reconocidos sus derechos de manera judicial, debe asimilarse a título de 36 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA restablecimiento del derecho; en consecuencia, procede descontar de este lo que la persona haya devengado o percibido como ingreso salarial y prestacional durante el mismo lapso, debido a que afecta al erario, que resulta ser la misma fuente de donde se originan los recursos que pagan la sentencia dictada en favor del accionante, y de este modo cobra sentido la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 superior.
(…) 94. Por lo anterior, se encuentran razonables y acordes con las normas constitucionales y legales, los descuentos que se ordenan respecto de la condena obtenida en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral, por los valores recibidos a título de salarios, prestaciones sociales provenientes de relaciones laborales con el Estado. 95.
En otros términos, los valores que por concepto de salarios y prestaciones sociales percibió el empleado nombrado en provisionalidad a quien se le declaró la nulidad del acto de retiro del servicio, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el periodo en el cual estuvo desvinculado del servicio, deben ser descontados de la suma total de los salarios y prestaciones sociales que se pagan por el restablecimiento del derecho que deviene de la nulidad del acto de retiro, esto es por el pago de la condena ordenada en el fallo. 96.
Como cierre de este capítulo, para la Sala es importante reflexionar que el erario comprende el conjunto de recursos que le pertenecen al Estado y que resultan necesarios para su funcionamiento. De este modo, en el escenario de la prohibición constitucional del artículo 128 superior, se tiene que el empleador resulta ser el mismo Estado, bien sea porque directamente remunera los servicios personales recibidos por el empleado público, o porque paga con cargo a sus recursos la sentencia que se le cobra a razón de haberse obtenido la nulidad de un acto de retiro del servicio.
De este modo, indistintamente de que se trate de entidades oficiales diferentes, en últimas se afecta dos veces el erario.
7.6. CASO CONCRETO La Sala advierte que no es objeto de discusión que el señor José Misael Torres Hernández participó en la Convocatoria No. 431 de 2016 que adelantó la CNSC a través del Acuerdo No. CNSC – 2016000001346 del 12 de agosto de 2016, a fin de optar por el empleo de carrera administrativa de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, bajo la OPEC 34010, de la Planta de Personal del Concejo Distrital de Bogotá; además, que quedó en la posición No. 5 de la lista de elegibles, al igual que el señor Fabián David Hernández Triana que fue nombrado en periodo de prueba, y que producto de un procedimiento administrativo de desempate obtuvo menos puntaje que el señor Hernández Torres.
El demandante afirma que debe declararse la nulidad de las Resoluciones No. 344 del 29 de abril de 2019 y 421 del 24 de mayo de ese año, mediante las cuales se revocó su nombramiento en periodo de prueba y se le retiró del servicio como Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, pese a haber aprobado todas las etapas del concurso de méritos que adelantó la CNSC a través del Acuerdo No. CNSC – 2016000001346 del 12 de agosto de 2016 y ostentar la posición No. 5° de la lista de elegibles conformada por dicha entidad mediante la Resolución No. CNSC – 20182130080625 del 9 de agosto de 2018.
La entidad accionada indica que las decisiones demandadas se fundamentaron en las disposiciones previstas en los artículos 5º de la Ley 190 de 37 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1995, 40 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.1.13 del Decreto 648 de 2017, comoquiera que nombró en periodo de prueba al señor José Misael Torres Hernández como Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, ya que ocupó la posición No. 5° en la lista de elegibles, “sin tener en cuenta que ese mismo puesto también había sido elegido el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA”.
Además, en el procedimiento administrativo de desempate garantizó al actor sus derechos al debido proceso, audiencia, defensa y contradicción. El litisconsorte necesario, señor Fabián David Hernández Triana, afirmó que también ocupó, al igual que el actor, la posición No. 5° de la lista de elegibles, por lo que ambos estaban empatados, situación que el Concejo Distrital de Bogotá, previo a llamar y posesionar señor José Misael Torres Hernández, debió enmendar con base en el procedimiento de desempate de que trata el artículo 53 del Acuerdo No. 20161000001346 del 2016.
Además, precisó que acreditó que en el proceso de desempate obtuvo un mejor puntaje que el demandante, razón por la cual tiene derecho a ejercer el empleo. Finalmente, alegó que la parte actora debía demandar las decisiones enjuiciadas a través del medio de control de nulidad electoral. La Juez de primer grado a través de la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda, al considerar, entre otros aspectos, que el procedimiento de desempate y revocatoria del nombramiento del actor se ajustó a las normas que aplicó la accionada, ya que previo a revocar el nombramiento del periodo de prueba se adelantó y agotó la audiencia de que trata el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005, en donde se garantizó el derecho de defensa, audiencia, debido proceso y contradicción. Además, concluyó que no era procedente la aplicación del procedimiento del revocatoria directa contenido en el CPACA, ya que había norma especial que reguló la situación fáctica del actor, esta es, el citado artículo.
La parte actora sostuvo en el recurso de apelación que la A quo incurrió en varios errores de hecho y de derecho al momento de resolver los cargos de nulidad que expuso en la demanda. Por tal motivo, se analizarán los mismos en los siguientes términos: Expedición irregular del acto e infracción de las normas en que debía fundarse. - El actor manifestó que la Juez de primer grado omitió advertir que la actuación administrativa para dirimir el desempate debió realizarse por la accionada previo a nombrar al actor en periodo de prueba, “no solo por sentido común, sino por disposición expresa” del artículo 53 del Acuerdo No. 2061000001346 de 2016.
Al respecto, esta Corporación Judicial considera que la Juez de primer grado erró al desconocer que, en efecto, el Concejo Distrital de Bogotá, previo a nombrar en periodo de prueba al señor José Misael Torres Hernández, debió iniciar, tramitar y llevar hasta su culminación el procedimiento de desempate previsto en el artículo 53 del Acuerdo No. CNSC – 2016000001346 del 12 de agosto de 2016, a fin de determinar cuál de las dos personas que ocupaban la 38 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA posición No. 5° de la lista de elegibles tenía mejor derecho, esto es, el demandante o el señor Fabián David Hernández Triana. Véase cómo la entidad, a través de la contestación de la demanda, afirmó que nombró en periodo de prueba al accionante por haber ocupado la posición No. 5° de la lista de elegibles, “sin tener en cuenta que ese mismo puesto también había sido elegido el señor FABIÁN DAVID HERNÁNDEZ TRIANA”.
De tal manera, queda claro que el Concejo Distrital de Bogotá omitió adelantar el proceso de desempate en la debida oportunidad procesal para ello, situación que a todas luces desconoce el derecho fundamental del debido proceso. Así mismo, el artículo 53 del Acuerdo No. CNSC – 2016000001346 del 12 de agosto de 2016 es claro al determinar que el trámite de desempate se efectúa “para determinar quién debe ser nombrado en periodo de prueba”, no como mecanismo para determinar o hacer viable la revocatoria directa de un nombramiento. - El demandante afirmó que el procedimiento de revocatoria que la entidad demandada debió aplicar a su caso no era el previsto en el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005, tal como lo consideró la A quo, sino el establecido en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, ya que el acto administrativo que lo nombró en periodo de prueba creó una situación que produjo unos efectos individuales que no podían ser revocados sin el consentimiento expreso del afectado.
Al respecto, la Sala considera que le asiste razón a la parte apelante al manifestar que la Juez desconoció el principio de interpretación sistemática y armónica de las normas, comoquiera que haciendo una lectura integral del título II del Decreto Ley 760 de 2005, denominado “RECLAMACIONES EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN O CONCURSOS”, se observa que ninguna de las disposiciones allí establecidas se enmarca en la situación fáctica del actor, ni mucho menos el citado artículo 18, el cual regula la revocatoria del nombramiento o encargo “sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio”.
Recuérdese que al momento en que el accionante se inscribió a la Convocatoria 431 de 2016, la CNSC debió revisar si cumplía o no los requisitos para optar por el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, tal como lo prevé el artículo 23 del Acuerdo No. CNSC – 2016000001346 del 12 de agosto de 201637. Además, esta Sala de Decisión no pasa por alto que el accionante fue admitido en el concurso e incluido en la lista de elegibles, por lo que en efecto sí acredito el cumplimiento de requisitos para el empleo.
Finalmente, través del Acta de posesión No. 277 del 27 de noviembre de 2018 la entidad 37 ARTÍCULO 23°. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS. (…) Los aspirantes que acrediten y cumplan los requisitos mínimos establecidos para el empleo al cual se inscribieron serán admitidos para continuar en el proceso de selección, y aquéllos que no cumplan con todos los requisitos mínimos establecidos serán inadmitidos y no podrán continuar en el concurso.
(…) (En negrilla por la Sala). 39 Nulidad y Restablecimiento Exp. No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA certificó que fueron “[c]umplidos todos los requisitos” y, por tal motivo, era procedente que “el postulado tome juramento del cargo”.
En ese orden de ideas, no es admisible aceptar la aseveración de la A quo respecto de que la norma que regula el caso del actor es la prevista en el artículo 18 del Decreto Ley 760 de 2005, ni tampoco los artículos 5° de la Ley 190 de 1995 y 2.2.5.1.13. del Decreto 648 de 2017, tal como lo afirmó la entidad demandada, toda vez que, se reitera, dichas disposiciones regulan la revocatoria del nombramiento por no cumplir los requisitos para el ejercicio del cargo, situación que no aplica al caso del señor José Misael Torres Hernández, quien acreditó cumplir los requisitos para desempeñar el empleo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05.
Por el contrario, tiene razón la parte actora en afirmar que el Concejo Distrital de Bogotá, previo a revocar el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba, debió agotar el procedimiento de revocatoria directa de que trata el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que se está en presencia de una decisión administrativa que creó una situación particular y concreta al demandante.
En otras palabras, la entidad accionada al momento en que evidenció que existía un empate en la lista de elegibles entre los señores José Misael Torres Hernández y Fabián David Hernández Triana, debió adelantar el proceso de desempate de que trata el artículo 53 del Acuerdo No. 2016000001346 del 12 de agosto de 2016, como en efecto lo hizo, y una vez determinó que era el segundo concursante quien obtuvo mayor resultado y, por ende, el derecho al cargo, tenía el deber legal de solicitar al primero su consentimiento para revocar su nombramiento del periodo de prueba, en aplicación del procedimiento de que tratan los artículos 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011.
Obsérvese que en los mismos términos se pronunció la Subdirectora Técnico Jurídica del Servicio Civil Distrital mediante concepto No. 2019EE1347 del 23 de mayo de 2019, sobre un caso con similares contornos fácticos a los expuestos en la demanda. La Sala aclara que en el evento de que el señor José Misael Torres Hernández no hubiera dado su consentimiento previo, expreso y escrito sobre la revocatoria del acto administrativo que lo nombró en periodo prueba, el Concejo Distrital de Bogotá tenía la facultad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a fin de solicitar el control de legalidad de su decisión y su nulidad, a través del medio de control de lesividad.
Así las cosas, el cargo de nulidad desarrollado en el presente ítem tiene vocación de prosperidad. Expedición del acto administrativo de revocatoria directa en forma irregular por desconocimiento flagrante de la presunción de legalidad del acto administrativo de nombramiento La Sala precisa que, pese a que la Juez de primer grado omitió pronunciarse al respecto, dicho cargo de nulidad debe ser concedido, ya que, en virtud de lo 40 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA establecido en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, la Resolución No. 611 del 26 de octubre de 2018, acto a través del cual se nombró en periodo de prueba al actor, goza presunción de legalidad al no haber sido anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Recuérdese que la entidad demandada no podía revocar dicha decisión con base en las normas que aplicó, estas son, artículos 18 del Decreto Ley 760 de 2005, 5° de la Ley 190 de 1995 y 2.2.5.1.13. del Decreto 648 de 2017, puesto que no se trataba del específico caso de falta de requisitos para el ejercicio del empleo, ya que, se reitera, debió agotar el procedimiento de revocatoria directa que prevé el CPACA.
Si bien es cierto que es el señor Fabián David Hernández Triana tenía mejor derecho que el actor a ocupar el cargo ofertado, y que a la luz de lo expuesto por la H. Corte Constitucional en las sentencias T-735 de 1999 y SU-466 de 2011 no se pueden predicar derechos legítimos al acceso a cargos públicos con vulneración del principio del mérito y desconociendo los derechos de quienes ocuparon mejores lugares en la lista de elegibles, lo cierto es que en estos casos fue la H. Corte Constitucional mediante sentencia, quien dejó sin efectos los nombramientos de las personas que accedieron a cargos públicos sin tener mejor derecho, No le es dable a las públicas, moto propio, arrogarse la facultad de dejar sin efectos actos administrativos que crean situaciones jurídicas particulares, salvo los casos específicos previstos en la Ley, los mencionados.
Cuando la administración encuentre que emitió un acto administrativo contrario a la Ley, que no sea susceptible de revocatoria directa, deberá demandar su propio acto. Demás cargos: Falsa motivación, Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y de la falta de competencia por quienes adelantaron la actuación administrativa La Sala advierte que se relevará de analizar los 3 últimos cargos de nulidad, comoquiera que la presunción de legalidad de las decisiones demandadas fue desvirtuada anteriormente, por lo que se hace innecesario emitir un análisis adicional al respecto.
En conclusión, debido a que la parte demandante logró acreditar que la actuación administrativa adelantada por la accionada fue contraria a derecho y, por ende, con la misma se incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse, la Sala dispondrá revocar el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Así las cosas, se declarará la nulidad de las Resoluciones No. 344 del 29 de abril de 2019 y 421 del 24 de mayo de ese año -actos administrativos demandados, al no estar debidamente motivados y por desconocer las normas que regulan la situación fáctica del actor. 41 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada reintegrar al señor José Misael Torres Hernández en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, o uno igual o equivalente, sin solución de continuidad, siempre que haya disponibilidad dentro de la planta de personal, ya que acreditó tener derechos de carrera según se desprende de la lista de elegibles de que trata la Resolución No. CNSC – 20182130080625 del 9 de agosto de 2018, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Lo anterior, si afectar el nombramiento efectuado al señor Fabián David Hernández Triana, mediante la Resolución No. 461 del 4 de junio de 2019. En caso en que no sea posible hacer el reintegro del accionante, la entidad deberá incluirlo en la posición No. 1 de una lista de elegibles para la provisión del referido cargo por un lapso de 1 año, 2 meses y 28 días, tiempo que hacía falta para el vencimiento de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. CNSC – 20182130080625 del 9 de agosto de 2018, desde del 29 de mayo de 2019 (momento en que entregó el cargo).
Así mismo, se ordenará a la accionada que reconozca y pague todos los salarios, primas y demás prestaciones dejados de percibir por el accionante desde su retiro, esto es, 29 de mayo de 2019, hasta la fecha en quede ejecutoriada la presente providencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente incluidos los honorarios percibidos por cualquier actividad, haya recibido el actor, en los términos de las sentencias SU-354 de 2017, proferida por la H. Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 del H. Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva.
Debe indicarse que las sumas que le corresponde pagar a la Entidad demandada con la decisión adoptada en esta sentencia deberán actualizarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, conforme a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final Índice Inicial En dicha fórmula, el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Finalmente, se advertirá al Concejo Distrital de Bogotá que el cumplimiento del presente proveído no implica que se desmejore y/o desconozca los derechos adquiridos del señor Fabián David Hernández Triana, ya que, se reitera, acreditó tener mejor derecho que el actor para ejercer el cargo de Técnico Operativo, 42 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Código 314, Grado 05. Por tal motivo, se instará a la accionada a que se abstenga a realizar cualquier actuación administrativa en contra de sus intereses al momento de dar cumplimiento al restablecimiento ordenado en este fallo.
7.7. CONDENA EN COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8°, comoquiera que no se encuentra comprobada la causación de costas en el sub lite, además que no se encuentra que las partes haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias38, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia, inclusive las agencias en derecho que tasó el actor en la demanda por concepto de honorarios en la suma de $6.000.000.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección "F", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo (8) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que NEGÓ las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En su lugar se dispone: 1.1. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 344 del 29 de abril de 2019 y 421 del 24 de mayo de 2019, expedida por el Concejo Distrital De Bogotá, por medio de las cuales se revocó el nombramiento del periodo de prueba efectuado al señor José Misael Torres Hernández y se resolvió un recurso de reposición, respectivamente, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 1.2.
A título de restablecimiento del derecho se CONDENA al Concejo Distrital de Bogotá a reintegrar al señor José Misael Torres Hernández en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, o uno igual o equivalente, sin solución de continuidad, siempre que haya disponibilidad dentro de la planta de personal. En caso en que no sea posible hacer el reintegro del accionante, la entidad deberá incluirlo en la posición No. 1 de una lista de elegibles para la provisión del referido cargo por un lapso no mayor de 1 año, 2 meses y 28 días, tiempo que hacía falta para el vencimiento de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. CNSC – 20182130080625 del 9 de agosto de 2018, desde del 29 de mayo de 2019 (momento en que entregó el cargo). 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 13 de febrero de 2020, Radicación: 76001-23-31- 000-2013-0007-01 (4468-18). 43 Nulidad y Restablecimiento Exp.
No. 11001-33-35-008-2019-00469-01 Demandante: JOSÉ MISAEL TORRES HERNÁNDEZ ____________________________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1.3. Se CONDENA al Concejo Distrital de Bogotá a reconocer y pagar al señor José Misael Torres Hernández todos los salarios, primas y demás prestaciones dejadas de percibir por desde su retiro, esto es, 29 de mayo de 2019, hasta la fecha en quede ejecutoriada la presente providencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente incluidos los honorarios percibidos por cualquier actividad, haya recibido el actor, en los términos de las sentencias SU-354 de 2017, proferida por la H. Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación del 9 de agosto de 2022 del H. Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva. 1.4.
ORDENA R que la suma a pagar sea ajustada, de conformidad con la fórmula planteada en la parte motiva de esta sentencia 1.5. La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEGUNDO: EXHORTAR al Concejo Distrital de Bogotá que el cumplimiento del presente proveído no implica que se desmejore y/o desconozca los derechos adquiridos del señor Fabián David Hernández Triana. Por tal motivo, ABTÉNGASE de realizar cualquier actuación administrativa que vaya en contra de sus derechos al momento de dar cumplimiento al restablecimiento ordenado en este fallo.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas en la instancia.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Firmado Electrónicamente PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado Electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 46 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 186 del CPACA.