Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Notas al pie · 14

1. 1.de la Resolución citada, para que fuera desvinculado de la investigación, con fundamento en la inexistencia de cargos, solicitud que fue rechazada con la Resolución No. 19924 de 2015; que mediante la Resolución No. 19923 de 2015 se ordenó la práctica de algunas pruebas solicitadas y rechazó prescindiendo y limitando otras solicitadas por algunos de los investigados, y que el 8 de abril de 2016 presentó el informe motivado en el que recomendó declarar administrativamente responsables y sancionar a Carvajal, Kimberly y Scribe por incurrir en la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y declararlo administrativamente responsable y sancionarlo entre otras personas, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado esas conductas. Manifiesta que la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución No. 54403 del 18 de agosto de 2016, le impuso sanción por infracción al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y también lo sancionó por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2005, en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), con multa de $1.378.910 -2 SMMLV-, y en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 con multa de $6.894.550 -10 SMLMV; y que el numeral 5.3.7 de la Resolución 90560 del 29 de diciembre de 2016 concluyó que el investigado toleró dicha práctica anticompetitiva, pues en su calidad de Gerente Comercial Nacional Línea Económica de Carvajal, estaba en la obligación de evitar que en la compañía se produjeran conductas ilegales, y no solo las permitió sino que además posibilitó su realización; pero que las pruebas tenidas en cuenta por el Superintendente para determinar su responsabilidad, no fueron debidamente valoradas y se omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido evaluados, la decisión habría sido diferente. Como pretensiones, solicita que se declare la nulidad de los artículos sexto, séptimo numeral 7.6, décimo y décimo primero numeral 11.6 de la Resolución No. 54403 del 18 de agosto de 2016 y de la resolución No. 90560 del 29 de diciembre de 2016, y que en consecuencia, se le devuelva el monto de la sanción, entre otras. Presenta como normas violadas, la Constitución Política (Artículo 29), el CPACA y el CGP, y los Decretos 2153 de 1992 y 1074 de 2015 modificado por el Decreto 1523 de 2015. Y en el concepto de la violación, menciona que la demandada incurre en falsa motivación y violación al debido proceso, al eliminar la presunción de inocencia y suprimir el derecho constitucional que tienen todas las personas, entre ellos los competidores, de reunirse 3 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno libremente pues con dicha decisión cualquier reunión que sostengan es sinónimo de cartel, mientras no se demuestre lo contrario; aduce que no le corresponde al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, pues es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad, que la SIC no valoró todas las pruebas en su conjunto, solo le dio valor probatorio a lo dicho y aportado por los delatores, que se le vulneró el debido proceso y el derecho de defensa pues en la resolución mediante la cual se inició la investigación no se presentaron los hechos y cargos en su contra, y que no se probó que hubiera facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado ninguna conducta de las tipificadas como restrictivas de la competencia.
2. 2.La contestación de la demanda La entidad se refiere (i.2-5 fl. 11-49) a su competencia, a los fines y propósitos de la protección del derecho a la libre competencia económica, a los carteles empresariales como la más escandalosa violación a las normas de competencia, y a los antecedentes administrativos del proceso sobre los cuales expone que la Superintendencia encontró probado que entre 2001 y 2014 existió un acuerdo anticompetitivo (cartel empresarial) para la fijación directa e indirecta de los precios de los cuadernos para escritura, cuyo participantes fueron Carvajal y Kimberly (desde 2001 y hasta 2011) y Carvajal y Scribe (desde 2011 hasta 2014); que dicho cartel operó como una verdadera estructura ilegal encubierta, destinada a burlar el régimen de protección de libre competencia económica y estuvo interiorizada en el ADN empresarial de sus participantes, al punto de ser incentivado y premiado entre sus empleados y más altos directivos, y que tuvo como finalidad violar la libre competencia económica, en detrimento del bienestar general de los consumidores colombianos, del buen funcionamiento de los mercados y los distintos sectores de la economía, así como de la eficiencia económica; decisión que se confirmó. Se opone a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos afirma que unos son ciertos, otros lo son parcialmente, otros no son ciertos y los demás no corresponden a presupuestos fácticos de la demanda; se pronuncia ante cada uno de los cargos de la demanda, y defiende la legalidad de los actos administrativos demandados.
3. 3.La sentencia apelada El Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá en sentencia del 30 de junio de 2020 (i.20), negó las pretensiones; sostuvo: “Ahora bien, en cuanto a la apreciación de estas pruebas, para el Despacho no cabe duda que analizadas de manera conjunta conducen a determinar un designio univoco de las empresas coludidas para lograr afectar el mercado por medio de acuerdos restrictivos de competencia. Además, bajo la óptica de la lógica y la sana critica, no se observa interés distinto de los miembros de Kimberly y Scribe de colaborar con las autoridades en el esclarecimiento de unos hechos reprochables, sin que se evidencie en sus declaraciones ánimo mendaz o torticero dirigido a afectar a la sociedad Carvajal; pues, por el contrario, las atestaciones de los declarantes coinciden con la información recolectada en las pruebas documentales, lo que conlleva que sean 4 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno merecedoras de total credibilidad, siendo demostrativas del acuerdo ilegal de no competencia leal entre las empresas desde el 2001 hasta el 2014,en la forma que lo halló probado la SIC. Teniendo clara la existencia del cartel empresarial, se efectuará el estudio de las conductas por las cuales fue sancionado el señor Álvaro de Jesús López, partiendo del correo electrónico del 13 de septiembre de 2011, el cual fue enviado por el actor en su condición de Gerente Comercial Nacional de la Línea Económica del Carvajal al señor Carlos Augusto Soto Cardona. En este mensaje electrónico se consignó lo siguiente: “Carlos por favor me informas cual es la recomendación para esta reunión, cual es mi papel? Que debo decir, que no debo decir”. En el asunto del mensaje claramente se lee “reunióncon (sic) Scribe” Del contenido de ese correo, queda claro que el señor Álvaro de Jesús López Moreno asistía a reuniones con personas de la marca Scribe que para esa época era uno de sus competidores en el mercado de los cuadernos. Además de ello, también queda en evidencia que pedía instrucciones al entonces Gerente Comercial de Carvajal acerca de lo que debía y no debía decir en esa reunión, aspecto que desde luego hace emerger que el objeto de esta no era social sino eminentemente comercial. En poyo de lo anterior, dentro del expediente administrativo se cuenta con la declaración del señor Fernando Rincón de Velasco, director de Marketing para México y Centro América, quien en versión rendida el 3 de julio de 2015, indagado por la finalidad de las reuniones efectuadas con el grupo Carvajal manifestó: “si, el acuerdo fue precisamente no entrar en una guerra de precios, no competir en promociones de descuentos o de productos sin costo”. Sumado a ello, el señor Rincón de Velasco aceptó haber venido a Colombia en septiembre de 2011 para sostener una reunión con personas del grupo Carvajal, fecha que coincide con la del correo electrónico arriba referenciado en el cual el señor López Moreno solicitaba instrucciones acerca de lo que debía decir en una reunión con Scribe. Otra prueba que demuestra el conocimiento y la participación en este tipo de reuniones por parte del señor Álvaro de Jesús López Moreno, lo constituye la declaración rendida por la señora Ángela Piedad Zapata Delgado, quien, en declaración del 14 de julio de 2015, afirmó que el aquí demandante asistió a una reunión con Kimberly en el año 2006, encuentro que tuvo por objeto, según la deponente, discutir temas del segmento Premium y el comportamiento en el mercado de D´VINNI. La deponente recuerda con claridad la asistencia del señor López Moreno a este encuentro, por cuanto indicó que fue su jefe cuando trabajaban en la empresa El Cid. La señora Zapata Delgado también da cuenta de otra reunión en la que participó el actor con el Grupo Scribe, en la que se acordó fijar una lista de precios que posteriormente fue enviada entre las partes vía fax. Lo anterior, derruye el argumento que ha esbozado la parte actora acerca de la intención de los correos y la finalidad de las reuniones con algunos de sus competidores, como quiera que lo que se puede deducir es una sistematicidad de parte de Carvajal de fijar precios por segmentos de mercado que por supuesto afectan la libre competencia. Con todo ello, es dable establecer que el señor López Moreno sí sabía del comportamiento contrario a derecho que se venía gestando por parte de, por lo menos, Carvajal y Scribe, con el ánimo de influir negativamente en la libre competencia del mercado de los cuadernos en Colombia. (…) En ese orden de ideas, considera el Despacho que la Superintendencia de Industria y Comercio no solo contaba con suficientes indicios y evidencias, sino con señalamientos directos de personas que participaron en distintas etapas de los acuerdos colusorios, que daban cuenta de la activa participación desde el año 2006 del señor López Moreno en esa organización. (…) 5 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno A su vez, frente al reparo del demandante según el cual la Superintendencia de Industria y Comercio está proscribiendo el derecho de reunión, el Despacho desestimará de plano esta afirmación, por cuanto es evidente que el ente de control no sancionó al actor por el solo hecho de encontrarse con otras personas, sino porque dicho evento se realizó entre directivos de empresas competidoras, dentro de un contexto de prácticas anticompetitivas, que se sustentaba en acuerdos cuyo fin era concertar condiciones para el mercado. En cuanto a la imputación de cargos, para el Despacho es claro que desde el inicio de la investigación se le atribuyó al señor López Moreno su presunta responsabilidad por haber infringido el contenido del numeral 1º del articulo 47 Decreto 2153 de 1992, por haber tolerado, facilitado o ejecutado prácticas restrictivas de la competencia en su condición de directivo del grupo Carvajal, luego los señalamientos de su presunto compromiso de responsabilidad en la organización estaban definidos de manera diáfana desde el principio de la investigación, y era respecto de esas precisas conductas que debía ejercer su defensa, por lo que el argumento atinente a la vulneración de la garantía constitucional no cuenta con vocación de prosperidad. Además, el tipo sancionatorio contiene tres verbos rectores, alternativos, no necesariamente concurrentes, razón por la cual basta la demonstración de una sola de las conductas descritas como prohibidas por las normas de competencia, para que se pueda sancionar al infractor, sin que sea necesaria la estructuración de todas ellas. (…) Puestas las cosas en ese estado, es evidente que los actos demandados fueron motivados de conformidad con los hechos probados en desarrollo de la actuación administrativa, y son el reflejo del actuar contrario de derecho en cuanto a normas de libre competencia por parte de las empresas comprometidas y de las personas que las representaban, entre ellos la desplegada por el señor Álvaro de Jesús López Moreno”. La sentencia condenó en costas al demandante y fijó agencias en derecho.
4. 4.El recurso de apelación El demandante (i.21) cuestiona que a las personas naturales se les debe juzgar por su propio comportamiento de manera independiente a la conducta que pueda imputarse a la empresa para la que labora, de ahí que independiente de la responsabilidad de la empresa Carvajal, en este proceso el análisis debe establecer sí su fue debidamente probada, no con base en los actos de Carvajal sino con los del propio demandante, pues de lo contrario se estaría desconociendo el principio de responsabilidad personal. Expresa que el Juzgado debió declarar la violación del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa cuando equivocadamente estimó que constituye una aceptación de responsabilidad de su parte por la ausencia de manifestación expresa en la demanda sobre la existencia o no de los hechos que dieron lugar a la investigación administrativa y su consecuente sanción, lo que con otras circunstancias, es violación de tales derechos por una indebida aplicación de la carga de la prueba. Manifiesta que la sentencia también desconoció el derecho fundamental al debido proceso y el derecho de defensa del demandante al señalar que la prueba indiciaria, como medio jurídicamente idóneo para acreditar la existencia de un acuerdo restrictivo de la competencia, permite inferir la 6 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno responsabilidad de una persona natural en una práctica anticompetitiva, sin detenerse a evaluar si los hechos indicadores se encuentran plenamente acreditados y que la Superintendencia y el Juez omitieron tener en cuenta las pruebas con las que la defensa desvirtuaba los indicios, lo que va en contra el investigado y constituye una indebida interpretación de la prueba indiciaria y desconocimiento de la presunción de su inocencia, que impone al Estado la obligación de acreditar más allá de toda duda, la responsabilidad del particular en la conducta que se le imputa. Critica que se valoraron de manera indebida las pruebas sobre las cuales se asigna su responsabilidad pues se le atribuye un significado que no tiene uno de los correos que envió el 13 de septiembre de 2011 como Gerente Comercial Nacional de la Línea Económica de Carvajal a Carlos Augusto Soto Cardona, que contrario a lo que señala el Juzgado, de este correo no se acredita su asistencia a reuniones con personas de Scribe ni que la reunión era ilegal. Critica el testimonio de Ángela Zapata sobre la reunión con D’IVINNI y el sentido que le dio el Juzgado a los de Silvio Castro Espadafora y Fernando Rincón de Velasco; y expone que el contenido de los correos que cita la providencia y sobre los cuales la SIC fundamentó la sanción, no prueban más allá de toda duda el alcance de su participación en los hechos y aduce que del testimonio de los delatores se presenta indebida valoración pues el Juez no consideró que al momento de rendirlos además de existir contradicción, ellos tenían interés en ser admitidos en el programa de beneficios por colaboración, motivo suficiente para exagerar o distorsionar la información a su favor, y que la SIC no tuvo en cuenta las pruebas que aportó ni las de los demás investigados, y tampoco manifestó el valor probatorio que les otorgó, solo las desconoció sin expresar las razones de ello, lo que constituye un evidente desconocimiento por la administración y del Juez de lo establecido en el artículo 176 del CGP; y que este le atribuyó un significado equivocado a la norma sobre prácticas restrictivas de la competencia que prohíbe los acuerdos de precios, y se refiere a la reunión de febrero de 2012, al testimonio de Juan Enrique Restrepo Gaviria, al interrogatorio de Eugenio Castro Carvajal (Vicepresidente Corporativo Carvajal) y a que no se tuvieron en cuenta pruebas que demuestran que las reuniones tuvieron un carácter social, y que en consecuencia, al no demostrarse que el demandante hubiera participado en un acuerdo a partir de estas reuniones, procede revocar la decisión de primera instancia.
5. 5.Trámite surtido en la segunda instancia El recurso de apelación fue admitido (i.4), y se ordenó traslado para alegatos y concepto del Ministerio público (i.8).
6. 6.Los alegatos de conclusión 6.1. El demandante (i.11) reitera los argumentos de la demanda y de la apelación y agrega que dado que el tipo sancionatorio consiste en facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre protección de competencia, la determinación de responsabilidad de 7 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno personas naturales es más exigente y contempla mayores elementos que la de personas jurídicas, pues se debe probar que hubo una infracción de las normas de competencia y que el investigado colaboró y toleró tal infracción; que la Resolución 7897 de 2015 no le formuló cargos concretos, claros y precisos, solo presentó un listado de las personas vinculadas con Carvajal, limitándose a señalar los empleos ocupados y las fechas en que los ejercieron; y que ni la investigación administrativa ni el Juzgado precisaron cuál de las conductas previstas en el artículo 26 de la Ley 1340 se le acusaba, por qué conductas restrictivas de la competencia habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado, qué hechos habría realizado para ello y qué pruebas existían de tales hechos. 6.2. La entidad (i.12) reitera los argumentos de la contestación de la demanda y agrega que no es cierto que exista confusión del Juez en cuanto a la responsabilidad del demandante, pues en la sentencia se deja claridad sobre el análisis que se hizo de cada una de las pruebas que llevaron a concluir que él era responsable por violar las normas de libre competencia en su calidad de Gerente Comercial Nacional de la línea económica de Carvajal, de ahí que no existe contradicción o desconocimiento en relación con la responsabilidad señalada en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
7. 7.Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno en esta instancia. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, pasa la Sala a decidir de fondo el presente proceso judicial.
8. 1.El problema jurídico Consiste en: ¿Procede revocar la sentencia de primera instancia, por las razones que expone el demandante en su recurso? Se analizarán los cargos de la impugnación respecto de las que considera son falencias de la providencia en cuanto a la valoración probatoria de las pruebas recaudadas en el expediente, la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso y su conducta particular en el procedimiento administrativo.
9. 2.Análisis de aspectos procedimentales 2.1. Sentencia de fondo. El proceso cumple con el cometido encargado a la Administración de Justicia de dirimir la disputa puesta a su consideración2. 2 Significa que se controló en forma exitosa la legalidad procesal en todos sus aspectos, como jurisdicción, competencia, demás presupuestos exigidos, y sin nulidades u otros trámites por decidir. 8 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno 2.2. Sobre las excepciones. El recurso de apelación no planteó reclamo en este tema. Y sobre excepciones de oficio, no se encuentra probada alguna para declarar (Artículo 187, CPACA)3. Respecto de la caducidad, el auto definitivo con la decisión que se demanda se notificó el 13 de enero de 2017 (i.2-2 fl. 494), el trámite conciliatorio se realizó entre el 19 de abril y el 6 de junio de 2017 (i.2-2 40-42), y la demanda se radicó el 14 de junio de 2017 (i.2-3), lo que significa que la acción judicial se instauró dentro del lapso legal de cuatro meses que se tenía para ello (Artículo 164.2.d, CPACA).
10. 3.Principales pruebas Del acervo probatorio allegado y valorado, se destacan las siguientes: a. Documentos de Expediente Administrativo Sancionatorio No. 14-151036 adelantado por la SIC, que contiene los actos demandados (Tera). b. Resolución No. 54403 de 2016 “Por la cual se impone unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia y se adoptan otras determinaciones” (i.2-2 fl. 43-317). c. Resolución No. 90560 de 2016 “Por medio de la cual se deciden unos recursos de reposición” (i.2-2 fl. 318-496).
11. 4.Caso concreto 4.1. El proceso se ocupa de analizar y decidir si son ilegales las Resoluciones No. 54403 de 2016 y No. 90560 de 2016 en los numerales demandados, en las que la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó al hoy demandante. La sentencia impugnada decidió que no le asiste razón a Álvaro de Jesús López Moreno sobre la nulidad pedida. No obstante, el demandante cuestionó dicha providencia, con el recurso que aquí se resuelve. Se fija que la SIC también sancionó a otras personas naturales y jurídicas. En este litigio, se decide solo la demanda de Álvaro de Jesús López Moreno. 4.2. Los cuestionamientos a la providencia de primera instancia4. Del recurso de apelación, se extrae que cuestiona lo siguiente: 3 CPACA hace referencia al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normativa que reemplazó al C.C.A, lo que a su vez, corresponde al Código Contencioso Administrativo, vigente hasta el 2 de julio de 2012 pero que se aplica en los procesos iniciados antes de esa fecha. Cuando se escriba C. Po, se hace alusión a la Constitución Política de Colombia; C.P.C es Código de Procedimiento Civil; CGP es Código General del Proceso; al mencionar C.C, es Código Civil, CST es Código Sustantivo del Trabajo, C. Co. es Código de Comercio y E. T. Estatuto Tributario. C. P. es Código Penal y CPP se refiere al Código de Procedimiento Penal. M.P. es el Magistrado Ponente en sentencias que se citan; de otra parte, “i” indica el número del registro o índice en donde se encuentra el documento o la prueba invocada en el expediente Samai. 4 Cuando se trata de resolver un recurso de apelación, y teniendo en cuenta que el principio tantum devolutum quantum apellatum (cuanto apela, tanto se decide) descansa sobre dos pilares: la congruencia y la facultad de disposición, significa que la segunda instancia -ad quem- deberá pronunciarse solo sobre aquellos cargos expresamente invocados contra la decisión del a quo (la primera instancia), pues frente a lo que no se cuestiona en la apelación, se tiene por aceptado y consentido; vale 9 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno - La errónea valoración probatoria realizada, al considerar que la responsabilidad del investigado en materia administrativa sancionatoria es individual y no colectiva; la vulneración del derecho a la defensa, como consecuencia de la indebida aplicación de la carga de la prueba, y la indebida interpretación de la prueba indiciaria, desconociendo la garantía de la presunción de inocencia; la indebida valoración de las pruebas, al darle plena credibilidad al testimonio de los delatores y al atribuirle un significado distinto al contenido de los correos que fundamentan la sanción impuesta, y la indebida interpretación de las normas aplicables al caso concreto. 4.3. Para decidir, se encuentra que la Constitución Política en el artículo 333 consagró que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. // La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. // La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. // El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. // La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. No obstante, desde la Ley 155 de 1959 se dispuso que quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. Por su parte, el Decreto 2153 de 1992 en el artículo 47, numeral 1, estableció que se considera contrario a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa e indirecta de precios, y precisó que se entiende como acuerdo “Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (art. 45). decir, que sólo es dable decidir y conocer aquellas circunstancias a las que ha limitado en forma concreta y expresa la apelación del recurrente, excepto cuando se trata de nulidades (art. 145, C.P.C; 137 del CGP), excepciones de oficio (art. 164, CCA; 180.6, 187 inc.2, CPACA), y sentencias inhibitorias o ilegales que se revocan y pueden ser desfavorables al apelante único, pues son temas que deben abordarse así no se planteen en el recurso de apelación; hay otras excepciones a la regla general (M. P. Danilo Rojas Betancourth, 17 de noviembre de 2016, exp. 1999-0200801) derivadas (i) de la facultad del ad quem para manifestarse sobre aspectos implícitos de los argumentos de la apelación y, (ii) de los cuerpos normativos que le imponen el deber de pronunciarse de oficio sobre un asunto en específico; también deben observarse principios de convencionalidad sobre el tema. 10 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno La Ley 1340 de 2009 le confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio la atribución de velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia, atender las reclamaciones por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar los propósitos de la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica; así mismo, estableció en el artículo 4 que “la presente ley y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen, constituyen el régimen general de protección de la competencia, aplicables a todos los sectores y todas las actividades económicas. En caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico”; en el artículo 6 señaló que conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las decisiones que correspondan por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia. Y Sobre el régimen sancionatorio, el artículo 26 consagró que la entidad podrá imponer multas a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, hasta por 2.000 SMMLV, teniendo en cuenta para efectos de graduar la multa la persistencia en la conducta infractora, el impacto que la misma tenga sobre el mercado, la reiteración de la conducta prohibida, la conducta procesal del investigado, y el grado de participación de la persona implicada. Y el Decreto 4886 de 2011 dentro de las funciones de la SIC, fijó que tendrá las de imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones, con base en la Ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable así mismo, la de ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, y la de vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre su protección en los mercados nacionales, respecto de quien desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independiente de su forma o naturaleza jurídica, entre otras (artículo 1, 3). El Consejo de Estado (M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, 23 de enero de 2003, rad. 25000-2324-000-2000-0665-01, 7909), en cuanto a los acuerdos contrarios a la libre competencia y su prueba, establece: “La citada disposición señala: “Artículo
12. 47.Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
13. 1.Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;” 11 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno Se establece así que hay violación de la libre competencia cuando se dan acuerdos cuyo objeto o efecto sea la fijación directa o indirecta de precios. La apreciación sistemática de la norma permite establecer que la locución acuerdos a que se refiere la norma ha de tomarse en el sentido que se define en el artículo 45, numeral 1, del mismo decreto en el cual se señalan varias definiciones “Para el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas previstas en la Ley 155 de 1959”. Al respecto se dice: “1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. De esas varias hipótesis posibles de dicho concepto, los hechos del sub lite se encuadraron en la última, esto es, en la de “práctica conscientemente paralela entre dos o más empresas”. (…) Así las cosas, la Sala estima que la conducta jurídicamente endilgada a la actora sí se realizó, toda vez que la situación descrita pone en evidencia una práctica paralela y consciente por parte de ella frente o con relación a la empresa DERILAC S.A. y cuyo efecto fue la fijación directa de precios con esta última, lo cual constituye un acuerdo contrario a la libre competencia, y como tal un comportamiento sancionable según la norma examinada, que por lo demás desarrolla la especial protección que la Constitución Política ( artículos 78 y 333, inciso segundo, principalmente ) y la ley le da a la libre competencia como un bien o un derecho colectivo, en particular de los consumidores. Por consiguiente no hubo violación al debido proceso en lo concerniente a la adecuación jurídica de la conducta investigada, de donde la sentencia se revocará en cuanto declaró la nulidad del acto enjuiciado al estimar que no se configuró tal infracción administrativa”. La Corte Constitucional, en sentencia C-616 de 2001, al referirse a la libre competencia, expresó: “La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita. A partir de la Constitución Política de 1991, el ejercicio de la libre competencia, que se consideró siempre, correspondía a la autonomía de la libertad y a la libertad contractual propia de la esfera del individuo, se estima como perteneciente a la estructura del Estado social y democrático de derecho, que se funda en un sistema de economía mixta y en un modelo de economía social de mercado. De este modo debe entenderse el principio establecido en el artículo 333, inciso segundo, de la Constitución Política, según el cual la libre competencia económica es un derecho 12 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno de todos que supone responsabilidades, en el sentido que el ejercicio del derecho individual de la libre competencia está limitado por la función social que debe cumplir. El derecho a la libre competencia es garantizado por la Constitución Política, que simultáneamente exige que en su ejercicio se imponga el respeto a la función social que le es propia. La libre competencia en Colombia se desarrolla dentro de una economía social de mercado, en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado se presenta como instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos para corregir las desigual dades sociales originadas por los excesos individuales o colectivistas. Elemento característico de la libre competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren. (…) En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia.” Para el caso concreto, se encuentra que mediante la Resolución No. 54403 del 18 de agosto de 2016 “Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia”, confirmada mediante la Resolución No. 90560 de 2016, Álvaro de Jesús López Moreno fue sancionado por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado y autorizado las prácticas restrictivas de la competencia desarrolladas por Carvajal, Kimberly y Scribe previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), así:. “7.7.3.1. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas con CARVAJAL (…) 7.7.3.1.6. ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO, Gerente Comercial Nacional Línea Económica de CARVAJAL ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO trabajó desde mayo de 1994 a septiembre de 2008 como Gerente Comercial Nacional de EL CID. Desde esa fecha hasta la actualidad, labora como Gerente Comercial Nacional Línea Económica de CARVAJAL. 13 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno La responsabilidad de ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO, quien como ya se dijo ingresó a CARVAJAL en mayo de 1994 y actualmente ocupa en esa compañía el cargo de Gerente Comercial Nacional de Línea Económica, se probó mediante correos electrónicos y declaraciones, que demuestran su participación en las prácticas restrictivas de la competencia objeto de la presente investigación, esto es, en la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa e indirecta de precios) y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general). En efecto: - Se demostró la participación de ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO en una reunión con KIMBERLY en 2006, donde se discutieron temas relacionados con los precios de cuadernos pertenecientes al segmento Premium, así como el comportamiento en el mercado de D’VINNI. De esto da cuenta la declaración rendida el 14 de julio de 2015 por ÁNGELA PIEDAD ZAPATA DELGADO (Gerente Comercial de SCRIBE), en la que indicó que recordaba la asistencia de ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO a dicha reunión ya que él fue su jefe por mucho tiempo, cuando ella estaba vinculada con CARVAJAL. (…) - Adicionalmente, se probó que ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO asistió en Bogotá a una reunión en 2007 con KIMBERLY, en la que se discutieron temas relacionados con los precios de los cuadernos del segmento premium. Lo anterior fue corroborado a través de las declaraciones de ÁNGELA PIEDAD ZAPATA DELGADO (Gerente Comercial de SCRIBE) y SILVIO ALBERTO CASTRO SPADAFORRA (Gerente General de SCRIBE) Así mismo, se acreditó que ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO asistió en Bogotá el 14 de septiembre de 2011 a una reunión con SCRIBE, en la que se discutieron los siguientes temas: (i) precios de cuadernos en el segmento premium; (ii) porcentajes a aplicar en las listas de precios; y, (iii) no patrocinar descuentos a las cadenas para los consumidores finales. De lo anterior dan cuanta las declaraciones rendidas por ÁNGELA PIEDAD ZAPATA DELGADO (Gerente Comercial de SCRIBE); MARÍA VÍRGINIA CABAL ESCOBAR (Gerente de Mercadeo de SCRIBE) y FERNANDO RINCÓN DE VELASCO (Director de Marketing para México y Centroamérica del GRUPO PAPELERO SCRIBE MÉXICO) (…). La asistencia y participación de ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO a la reunión de 2011, también se acreditó con un correo electrónico del 13 de septiembre de 2011, con el asunto: “Reunioncon (sic) Scribe”, remitido por ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO a CARLOS AUGUSTO SOTO CARDONA (Gerente Comercial Papelería Colombia CARVAJAL), en el que aquel indagó sobre el rol que debía desempeñar en dicha reunión. 14 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno - También obra evidencia en el expediente de la asistencia y participación de ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO a las reuniones celebradas entre CARVAJAL y SCRIBE en 2012 y 2013, respecto de las cuales se comprobó que se llegó a acuerdos anticompetitivos sobre sus estrategias de comercialización y mercadeo, así como de restricciones de abastecimiento del mercadeo. Respecto de la participación de ÁVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO en dichas reuniones, se cuenta con la declaración de ÁNGELA PIEDAD ZAPATA DELGADO (Gerente Comercial de SCRIBE) y MARÍA VIRGINIA CABAL ESCOBAR (Gerente de Mercadeo de SCRIBE). - Así mismo, ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO reconoció haber asistido a estas reuniones, pero afirmó que su objeto no consistió en celebrar acuerdos anticompetitivos. No obstante la negación del investigado, para el Despacho se probó que dichas reuniones sí tuvieron una connotación anticompetitiva. De otra parte, también se acreditó que ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO colaboró, facilitó, ejecutó, autorizó y toleró la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) - Prueba de lo anterior es la asistencia del investigado a la mencionada reunión del 14 de septiembre de 2011, en la que también se discutió el tema relacionado con la no compra de espacios de exhibición adicionales en los distintos canales de comercialización, tal y como lo indicó FERNANDO RINCÓN DE VELASCO (Director de Marketing para México y Centroamérica del Grupo Papelero SCRIBE México) en su declaración del 20 de noviembre de 2014, al referirse a reunión llevada a cabo en septiembre de 2011. En consideración de lo expuesto, este Despacho concluye que ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado y autorizado las prácticas restrictivas de la competencia desarrolladas por CARVAJAL, KIMBERLY y SCRIBE previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general)” Y más adelante, en cuanto a la sanción que se le impuso al hoy demandante, se precisó: “En cuanto a los criterios de graduación de la sanción a imponer a ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente: 15 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno En relación con la persistencia en la conducta infractora, se encuentra demostrado que el investigado participó en los acuerdos anticompetitivos (cartel empresarial y otras prácticas anticompetitivas) en el periodo comprendido entre 2001 y 2014, durante el cual ejerció varios cargos, entre ellos, Gerente Comercial Nacional de EL CID y Gerente Comercial Nacional Línea Económica de CARVAJAL. Frente al impacto de la conducta en el mercado, este Despacho acoge lo ya dicho en relación con el impacto de la conducta en el mercado analizada en el aparte 8.1.1. de este acto administrativo. Sobre la reiteración de la conducta prohibida, este Despacho no encontró que el investigado hubiese sido sancionado, con anterioridad al presente caso, en relación con la comisión de alguna de las conductas contrarias al régimen de protección de la libre competencia económica, que a la fecha constituya un antecedente sancionatorio. En cuanto a la conducta procesal del investigado, este Despacho advierte que se genera un efecto neutro sobre la dosificación de la sanción, habida cuenta que el investigado ejerció su derecho de defensa y contradicción sin que se presentara ninguna conducta procesal que condujera a la agravación de la sanción, como tampoco alguna actuación que ameritara conceder un beneficio por esta misma causa. Finalmente, en cuanto al grado de participación en las conductas reprochadas se encuentra demostrado, por lo expuesto anteriormente, que el investigado tuvo un rol activo y preponderante en las mismas, en su implementación y ejecución, durante todo el tiempo en que estas tuvieron lugar, tal y como se explicó con suficiencia en el aparte correspondiente al análisis detallado de la “responsabilidad de las personas naturales investigadas”, (Ver sección 7.7.3.1.6 de esta Resolución) y en relación con las conductas en que estuvo involucrado como Gerente Comercial Nacional de EL CID y Gerente Comercial Nacional Línea Económica de CARVAJAL. De conformidad con lo anterior, para el investigado ÁLVARO DE JESÚS LÓPEZ MORENO, se impondrá una multa de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.894.550.oo) equivalentes a DIEZ SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (10 SMMLV), por la infracción del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos para la fijación directa e indirecta de precios). Esta sanción equivale al 25.2% aprox. de su patrimonio líquido y al 3.1% aprox. de los ingresos de 2014, y al 0.5% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 16 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno Adicionalmente, se impondrá multa de UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.378.910.oo) equivalentes a DOS SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2 SMMLV), por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general). Esta sanción equivale al 5.1% aprox. de su patrimonio líquido y al 0.6% aprox. de los ingresos de 2014, y al 0.1% de la multa máxima potencialmente aplicable, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009”. Con los actos que aquí se cuestionan, la Superintendencia de Industria y Comercio también se declaró responsables y sancionó a Carvajal Educación SAS, Colombiana Kimberly Colpapel SA y Scribe Colombia SAS, por haber actuado en contravención del numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios), así como del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) en el mercado de producción, distribución y comercialización de los cuadernos para escritura en Colombia, y a personas naturales que en su momento hicieron parte de estas empresas y participaron en las conductas anticompetitivas cuestionadas. Y se resalta que también se encuentra en el numeral “7.2.3 El programa de Beneficios por Colaboración en el caso concreto” de la Resolución No. 54403 de 2016 que se demanda, que las empresas Kimberly y Scribe se vincularon en su momento a dicho programa, y en la misma se declaró que tales sociedades cumplieron integralmente con los requisitos establecidos en la norma jurídica y por consiguiente, se les exoneró del pago total de la multa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009, en el Decreto 2896 de 2010 y en el Acuerdo de Colaboración celebrado con la Superintendencia (fl. 47-48). 4.4. Revisado el expediente sobre el tema de la responsabilidad administrativa de la persona natural por la presunta infracción del régimen de prácticas restrictivas de la competencia, se establece que del contenido de la Resolución No. 54403 del 18 de agosto de 2016 mediante la cual se sancionó al hoy demandante, la Superintendencia de Industria y Comercio analizó la situación particular de cada una de las personas jurídicas investigadas esto es, Carvajal, Scribe y Kimberly, además de la situación particular de las personas naturales vinculadas al proceso dentro de ellas, Álvaro de Jesús López Moreno, y especificó de manera precisa la responsabilidad de quienes hacían parte del proceso administrativo sancionatorio, y la sanción respectiva a imponer, de manera independiente, pues cada uno responde desde su ámbito de participación colectiva, empresarial pero también individual, pues es claro que en el caso de las personas naturales en sus relaciones laborales, comerciales, civiles, pueden resistirse a hacer parte de la conducta irregular de su empleador, circunstancia limitatoria que solo se aplica en la milicia frente a algunos 17 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno casos de insalvables de obediencia debida; y exonerarlos por tratarse de un actuar colectivo, sería prohijar la impunidad frente a prácticas reprochables prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico, lo que horripila a la decencia, a la Justicia, a la Democracia, al Derecho y a la convivencia social. De ahí que aquí se respaldan las decisiones que en este sentido de analizar y sancionar en su estricta medida las conductas de cada uno de los participantes, ya a título de persona jurídica, ya de persona natural, adoptaron tanto la Superintendencia demandada como el Juez de primera instancia, máxime cuando para el caso, se determinó sancionar al hoy demandante por incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado y autorizado las prácticas restrictivas de la competencia desarrolladas por Carvajal, Kimberly y Scribe previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general), conductas expresamente tipificadas como sancionadas por la Ley. Respecto del cuestionamiento sobre la violación al derecho a la defensa al presentarse una indebida aplicación de la carga de la prueba, se establece del contenido de la sentencia impugnada, que el Juzgado lo que hizo fue precisar que “en el presente caso la Superintendencia de Industria y Comercio pudo corroborar, a partir de la delación realizada por empresarios de las sociedades Kimberly y Scribe, que desde el 2001 y hasta el 2014, la empresa Carvajal Educación celebró acuerdos anticompetitivos con dichas sociedades, hallazgo que no fue censurado en por la parte actora en la demanda. Por lo tanto, es claro que la infracción es una sola que perduró durante casi tres lustros, dentro de los cuales los empleados sancionados, a juicio del ente de control, tuvieron distintos momentos de intervención y grados de participación; y a reglón seguido indicó que esto no quiere decir que “los directivos de las empresas involucradas que hubieren trabajado durante dicho lapso deban ser considerados culpables de facto; empero, sí constituye un punto de partida para demostrar a través de prueba indiciaria, la responsabilidad que les quepa por su participación, colaboración o tolerancia en esa actividad ilícita”; de ahí que no tiene respaldo el apelante, porque la providencia no le asignó ninguna aceptación de responsabilidad por la ausencia de manifestación expresa en la demanda sobre el asunto, pues al contrario, estudió la situación personal, individual, del demandante frente a la investigación administrativa y a la sanción impuesta, y analizó cada uno de los cargos planteados contra los actos administrativos demandados; así, no se presentó en estos aspectos, violación alguna del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa. En cuanto a la crítica por supuesta indebida valoración probatoria, se determina que tampoco prospera este aspecto de la apelación, toda vez que el correo electrónico del 21 de agosto de 2001 que señala el demandante, el cual fue apreciado conforme con las reglas de la sana crítica y en su justo contenido, no fue la única prueba sobre la cual se erigió la 18 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno sanción, pues del expediente administrativo y del análisis que efectuó el Juzgado, se demuestra que hubo como debía ser, una valoración de otras pruebas, que fueron analizadas en conjunto, con lo que se estableció que Carvajal a través de varios de sus directivos, participó en acuerdos que tenían por objeto fijar políticas concertadas entre compañías, anticompetidoras en aras de afectar el libre desarrollo del mercado de cuadernos; por lo tanto, se evidencia que la sentencia de primera instancia no le atribuyó un significado equivocado a la norma jurídica sobre las prácticas restrictivas de competencia y tampoco confundió el concepto de intención en realizar una conducta -Que después quedó demostrado que se concretó en acuerdos-, con las conductas que por objeto o por defecto distorsionaban la competencia del mercado. También se determina que se desvirtúa que el a quo (La primera instancia) desconociera el derecho al debido proceso y el de defensa del demandante respecto de la naturaleza y valor asignado a la prueba indiciaria, por cuanto los hechos indicadores se encuentran plenamente acreditados dentro de la actuación administrativa que dio lugar a la sanción, que permitieron corroborar en conjunto y con todo el acervo probatorio, que el hoy demandante incurrió en la responsabilidad que se deriva del numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992; además, se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas por la defensa y situación diferente es que no se acogieran, pero la inconformidad no significa error alguno de parte del Juez. Sobre la prueba indiciaria en los casos como el que aquí se debate, el Consejo de Estado (M.P. Alberto Yepes Berreiro, 14 de junio de 2018, rad. 25000-2324-000-2010-00291-01) ha precisado: “Como bien se advirtió, las prácticas restrictivas de la competencia se dividen en acuerdos, actos y conductas de abuso de la posición dominante, que pueden ser expresos o tácitos. Dentro de los acuerdos tácitos, se encuentran las “prácticas concertadas” y las “conscientemente paralelas” cuya conceptualización fue inicialmente desarrollada por el derecho de la competencia norteamericano. En dicho país, la sección primera de la Ley Sherman establece que cualquier contrato o conspiración tendiente a generar una restricción en el mercado es ilegal. Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo. En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia. Esta metodología dio origen a la doctrina de las “prácticas conscientemente paralelas”, que tiene dos elementos fundamentales: (i) La ocurrencia de una conducta paralela; y (ii) la demostración del elemento consciente. En principio, se entiende que la práctica conscientemente paralela se configura cuando varias empresas presentan comportamientos económicos coincidentes durante un periodo de tiempo determinado. Sin embargo, es preciso anotar que la 19 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno mera ocurrencia de una conducta paralela no es entendida por la doctrina internacional sobre derecho de la competencia ni por la misma SIC, como una conducta violatoria del régimen de Libre Competencia. De esta manera, para que una práctica paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado dichos comportamientos de manera consciente, es decir, que no han adoptado sus determinaciones de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente de conocimiento y connivencia con sus competidores. En consonancia con lo anterior, para probar la existencia de casos de paralelismo consciente es necesario demostrar, además del paralelismo, unos factores adicionales que no son otra cosa que indicios de la existencia de un acuerdo entre las compañías investigadas. Estos indicios pueden ser comunicaciones verbales o escritas entre los competidores que indican un ánimo de llevar a cabo una conducta comercial que tiene efectos sobre la competencia. Puede tratarse, por ejemplo, de comunicaciones o reuniones en las cuales los competidores se intercambian información sensible (información actual y desagregada) sobre aspectos estratégicos tales como precios, zonas de influencia, fechas de lanzamientos de nuevos productos, etc.” De lo anterior, se establece que la prueba indiciaria sí es un medio jurídicamente idóneo para demostrar la existencia de acuerdos restrictivos de la competencia, y mediante la cual se establece la responsabilidad de una persona en una práctica anticompetitiva, tal como se expuso en la sentencia apelada, en la que además, se adelantó el estudio de los hechos junto con las pruebas que fueron allegadas al proceso, dentro de ellas, el correo electrónico del 13 de septiembre de 2011, la declaración del 3 de julio de 2015 de Fernando Rincón de Velasco, la declaración rendida por Ángela Piedad Zapata Delgado el 14 de julio de 2015, el testimonio del director general del grupo Scribe México, y la declaración rendida el 17 de junio de 2015 por María Virginia Cabal Escobar, y con las cuales se logró determinar la plena responsabilidad de los investigados sancionados, dentro de ellos, López Moreno, derivada de la infracción prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 por la participación en las prácticas restrictivas de la competencia señaladas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y que dio lugar a la sanción que se le impuso, al evidenciar que sí asistió a varias reuniones con personas que para esa época pertenecían a empresas competidoras en el mercado de los cuadernos, y que estas reuniones no eran de carácter social sino que tenían por objeto adelantar acuerdos anticompetitivos. Así, con las pruebas que fueron allegadas al proceso se ratifica la responsabilidad del demandante por la infracción referida, pues en efecto y como se decidió en la sentencia apelada, se encuentra demostrada su conducta en el caso sancionado. Dentro de ellas, se destacan: i) Álvaro de Jesús López Moreno asistió a una reunión con Kimberly en 2006, con personal de la competencia en el mercado de cuadernos y en la que se discutieron temas relacionados con los precios de los mismos, lo 20 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno anterior se demostró con la declaración rendida por Ángela Piedad Zapata Delgado, Gerente Comercial de Scribe el 14 de julio de 2015, mediante la cual se ratificó del testimonio que rindió el 22 de agosto de 2014 durante la investigación preliminar objeto del presente debate, así5: “PREGUNTADO: Recuerda usted qué empresas hay en el mercado que sean competencia de Scribe. CONTESTADO: Carvajal, Primavera, Lukis, Eco, pues son, Paleantartis, Fabrifolder y hay otros muy pequeñitos, empresas que fabrican pues volúmenes muy pequeños, muchos, pero esos son los más importantes, hoy, esos son hoy los competidores, anteriormente estaba D’vinni pero D’ivinni salió del mercado. (…) PREGUNTADO: Ángela, en le tiempo en que laboró en Kimberly tuvo usted conocimiento de reuniones o intercambio de información con competidores en la línea de cuadernos. PREGUNTADO: Si, cuando entré a Kimberly, vuelvo y te digo eso fue paulatinamente (…), cuando ya pasé a Kimberly a trabajar con cuadernos, cual fue como mi primera sensación de que sí había algún vínculo, conversación interna, cuando yo entré había una necesidad de buscar la lista de precios de Carvajal, de Norma, que era el que manejaba pues los precios en ese momento para los cuadernos de Scribe colocarlos al mismo precio o parecidos para no salirnos del mercado, entonces había una presión por parte de mi jefe, consigámonos la lista (…). Entonces todos los años era como esa misma dinámica para poder nosotros sacar nuestra lista de precios, saber cuál era nuestro su competidor, más o menos en el año, no recuerdo, 2000, dos mil algo, empecé a ver que ya esa presión no existía, no había ninguna necesidad de conseguir la lista, y de pronto pues en el pasillo, en las conversaciones con mi jefe se dejaba entrever que alguna reunión se estaba gestando pues porque la lista ya llegaba muy fácil, ya nosotros no teníamos que conseguir la lista los venderos, yo era vendedora, sino que la lista llegaba, Juan Enrique que era mi jefe pues nos facilitaba, ya nos otorgaba la lista y no había ninguna necesidad de conseguirla, ahí es cuando yo me empiezo a ver pues o de pronto a él se le salía algún comentario que dejaba entrever que sí había, esa fue como el primer indicio que yo tuve, y después pues obviamente participando de las reuniones lo pude comprobar (…). PREGUNTADO: Ángela, durante el tiempo que usted estuvo en Kimberly participó alguna vez en alguna reunión con los competidores. CONTESTADO: Si. PREGUNTADO: Hacia qué año. CONTESTADO: No tengo el año claro, pero debió haber sido más o menos 2007, 2008, 2006 aproximadamente. PREGUNTADO: Con quién se reunió usted, Ángela. CONTESTADO: Esa primera reunión, la tengo, tengo recuerdos muy, tengo un recuerdo muy claro, muy claro, fue un impacto obviamente cuando me invitaron a esa reunión, yo estaba ascendiendo en la empresa y me sentí pues muy importante a que me hubieran invitado (…), recuerdo que conocía, perdón, que me encontré con Álvaro López que fue mi jefe cuando yo estaba en El Cid, él fue jefe mío del 90 al 92, creo que fue un año jefe mío, y él siguió trabajando, yo me vine, yo empecé en Medellín, me vine a trabajar a Bogotá y el siguió como gerente de Medellín, entonces pues en esa reunión me lo encontré, pues era pues una, un encuentro agradable porque había sido mi jefe y pues yo había logrado pues como llegar a tener pues una posición importante, me acuerdo que fue agradable. Fui con Luis Fernando Palacio, también debió haber estado Juan Enrique, no tengo pues así, fue muy vaga porque yo era invitada y básicamente pues iba pues a observar y no era pues actor importante en la reunión. PREGUNTADO: Recuerda usted sí asistió alguna otra persona de Carvajal, CONTESTADO: La ingeniera Regalado, no estoy pues vuelvo y te digo había mucha gente, básicamente estaba Gladys, Álvaro López, Manuel lo recurso muchísimo. (…) PREGUNTADO: Ángela, qué temas se discutieron o se hablaron en esa reunión. CONTESTADO: Pues como te digo yo llegué a una reunión donde entendí que ya pues había familiaridad, entonces básicamente era observar, no tomé mucha nota ni puse mucho cuidado, lo que sí recuerdo es que Manuel mencionó pues que ya había una empresa pues que se estaba fortaleciendo 5 14-151036 CUADERNOS, CP RESERVADOS, SCRIBE REC, SCRIBE cr 2, Ángela zapata delgado (3). 21 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno mucho que, era D’vinni, y que sería bueno pues como invitarlos o hacerlos participes de esto, porque estaban pues como dañando el mercado pues que eso fue como básicamente lo que recuerdo de esa reunión, se hablaba, ellos hablaban pues como de cómo está el mercado pero no era, no tomé pues como mucha atención ni mucha nota de esa reunión. PREGUNTADO: Recuerda usted sí asistió alguna otra de Carvajal. CONTESTADO: Gladys Elena Regalado, no estoy, pues vuelvo y te digo, básicamente estaba Gladys, Álvaro López, Manuel (…) creo que es Álvarez, Francisco Ramírez, pero no más, no tengo más claridad de esa primera reunión quien más estaba. (…) PREGUNTADO: Ángela qué temas se discutieron o se hablaron en esa reunión, CONTESTADO: (…) Pero claramente si la reunión era básicamente para hablar de precios, ya Juan Enrique me contaba, pues ya me habían informado pues que ese tipo de reuniones se hacía pues con ese fin (…). PREGUNTADO: Ángela, los vendedores de Kimberly conocían de estas reuniones con los competidores. CONTESTADO: Pues mira como que yo me asentaba a decirle nosotros hacemos, no, porque pues se trataba de que fuera, no fuera pública (…)” ii) López Moreno asistió a otra reunión en el año 2007 con personal de la empresa Kimberly, en la que se plantearon temas relacionados con los precios de los cuadernos del segmento Premium, lo que se probó, además de la declaración de Ángela Piedad Zapata Delgado, con la declaración de Silvio Alberto Castro Spadaforra (Gerente General de Scribe) rendida en diligencia del 17 de junio de 2015 para ratificar las declaraciones que previamente había rendido dentro del trámite administrativo, adujo6: “PREGUNTADO: Infórmele por favor a esta superintendencia si ha trabajado usted con la empresa Kimberly de Colombia. CONTESTADO: Si. PREGUNTADO: Puede indicar que cargos ocupo y en que duración. CONTESTADO: Ingresé a Kimberly S.A.S. en Julio 1 de 1994 (…), y en el año 2007 me responsabilicé de toda el área de toda el área de (…). PREGUNTADO: Señor Silvio, cuales son los competidores que concurren al mercado de cuadernos en Colombia. CONTESTADO: Está Norma como el líder del mercado, obviamente Scribe, hay dos productores nacionales también que son Fabrifolder y Eco (…). PREGUNTADO: Nos puede informar por favor la firma norma a que empresa o que grupo pertenece. CONTESTADO: A Carvajal S.A. PREGUNTADO: D’vinni fue competidor de Kimberly y de Scribe. CONTESTADO: Si, fue competidor y existió hace, hasta el año creo que 2009-2010 cuando dejo de ser competidor en el negocio de cuadernos, hoy ya no existe como competidor. PREGUNTADO: Quien convocó la reunión del 2007. CONTESTADO: (…) Quien ha convocado la reunión era los señores de Carvajal para invitar a un nuevo actor que en el mercado estaba que era D’ivinni. PREGUNTADO: Sabe usted quien específicamente en Carvajal convocó esa reunión de 2007. CONTESTADO: No. PREGUNTADO: Cuáles empresas asistieron a esa reunión. CONTESTADO: Carvajal, D’vinni y Scribe. PREGUNTADO: Recuerda usted qué personas en representación de esos competidores asistieron a esa reunión. CONTESTADO: Pues algunos, por parte de Carvajal recuerdo que estaba Gladys Regalado, Francisco Ramírez y habían por lo menos 3 ó 4 personas más que no recuerdo sus nombres, de Carvajal (…). Esa reunión era una continuidad de algo que ya venía desde antes, yo entiendo que desde tiempo atrás, no conozco el origen de cómo se dio, pero de tiempo atrás ya venían haciendo conversaciones entre personal de Norma y de Kimberly de la parte de cuadernos (…). PREGUNTADO: Recuerda usted si en esa reunión se llegó a algún acuerdo con los competidores. CONTESTADO: Pues en esa que yo asistí básicamente se habló de acordar unos descuentos a los canales específicos, ese acuerdo se dio en la reunión y ya salimos a aplicarlos todos ese descuento en el 6 14-151036 CUADERNOS, CP RESERVADOS, SCRIBE REC, SCRIBE cr 2, Silvio Alberto Castro Spadaforra. 22 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno mercado (…) Las reuniones básicamente se daban para acordar incrementos de precios en la línea de Premium (…), se habló también en alguna reunión de limitar el número de impulsadoras que teníamos en el punto de venta (…), también se hablaba de temas de piratería (…), también hablamos de no dar obsequios en el punto de venta (…), de algunos acuerdos como no patrocinar descuentos en las cadenas (…) se acordaba la lista de precios base, y en el canal tradicional pues de pronto como hacer acuerdos para definir topes máximos de descuentos para clientes en algunas ciudades del país. (…) Complementar que me reuní, las cuatro ocasiones en las que me reuní, digamos que de parte de Scribe asistimos Ángela Zapata, (…) y yo, de parte de Carvajal asistió Jairo Nel, asistió María Leida, asistió Álvaro López, asistió Carlos Augusto Soto y asistió Álvaro López, y que la última reunión nuestra fue hacia finales del 2013, pues prácticamente es eso (…)”. iii). Álvaro de Jesús López Moreno también asistió el 14 de septiembre de 2011 a una reunión con personal de la empresa Scribe, en la que se discutieron temas relacionados con los precios de los cuadernos en el segmento Premium, entre otros temas, lo que también se demuestra con la declaración rendida por Ángela Piedad Zapata Delgado (Gerente Comercial de Scribe) el 14 de julio de 2015, mediante la cual se ratificó del testimonio rendido durante la investigación preliminar, y en la que expuso7 “(…) Nosotros ya salíamos de Kimberly y ya en agosto 30 del 2011, 31 del 2011, nosotros ya dejamos de pertenecer a Kimberly y el 1 de septiembre empezábamos a hacer parte del grupo papelero Scribe México, y por esos días Carvajal y nosotros hacíamos lanzamientos, en septiembre, entonces recuerdo muy bien, muy bien una reunión que se hizo en el Hotel Cosmos donde ya no estuvo, pues donde conocimos, llegó el remplazo de Gladys Regalado (…), se sugirió una reunión que se hizo en Bogotá porque ellos causalmente estaban en Bogotá porque estaban en lanzamiento, se hizo en el Hotel Cosmos (…), entonces a esa reunión asistió claramente me acuerdo de Jairo Nel, Álvaro López, María Leida, Francisco Chaux (…) y entonces hablamos de la lista (…) recuerdo que en esa reunión no me entregaron la lista sino que la estaban acabando de pulir pues acabando de revisar que iban a pedir, te la mandamos, y de creo que a los días, al mes o a los 20 días mandaron el fax con la lista. (…) Mínimo se hacía una reunión al año, mínimo, para definir la lista de precios de la temporada A que era la más importante (…) máximo 3 (…)”. Y con la declaración del 3 de julio de 2015 de Fernando Rincón de Velasco (Director de Marketing para México y Centroamérica del Grupo Papelero Scribe México), manifestó8: PREGUNTADO: Conoce usted sí, o sabe o le consta sí esa Gerencia Comercial tuvo reuniones con los competidores del mercado de cuadernos de aquí de Colombia. CONTESTADO: Sí, sí, claro que sí tuve un par de reuniones, no sabría decirle cuantas ni cuándo pero sí hubo reuniones. PREGUNTADO: Como se enteró de esas reuniones. CONTESTADO: Específicamente cuando yo recién me incorporé a la compañía, yo entré a esta compañía el 1 de septiembre de 2011 y mi primer semana, a la siguiente semana yo viajé a Colombia, porqué razón, teníamos, estábamos empezando a planear el lanzamiento de todo el portafolio, de toda la temporada escolar del 2012, enero de 2012, y tenían el lanzamiento para distribuidores y para fuerza de venta, me hicieron el favor de invitarme y el último día que yo regresaba a 7 14-151036 CUADERNOS, CP RESERVADOS, SCRIBE REC, SCRIBE cr 2, Ángela zapata delgado (3). 8 14-151036 CUADERNOS, CP RESERVADOS, SCRIBE REC, SCRIBE cr 2, Fernando Rincón de Velasco. 23 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno México en la agenda estaba una reunión con los competidores de Carvajal, entonces yo estuve presente en esa reunión. Posterior eso sé que había unas pláticas informales, yo no asistí a más, sé que tuvieron un par de reuniones no sabría decirle cuantas más. PREGUNTADO: En esa reunión a la que usted asistió recuerda que temas se trataron: CONTESTADO: (…) Nos juntamos para ver si ambos teníamos esa preocupación y teníamos el interés de mantener los precios arriba para no desvalorizar ni afectar la categoría (…) PREGUNTADO: Para claridad nos puede indicar que empresas usted dice ambas empresas, cuales empresas exactamente. CONTESTADO: Ambas, sí claro que sí, Carvajal y Scribe (…). PREGUNTADO: De esa reunión en la que usted nos comenta que asistió, llegaron a algún acuerdo con su competidor en ese momento, con ese competidor que usted reconoce. CONTESTADO: Si, el acuerdo fue precisamente no entrar en una competencia de precios, en una guerra de precios, no competir en promociones de descuentos o de productos sin costo (…) PREGUNTADO: (…) Con respecto a la reunión en la que usted asistió fue en el 2011. CONTESTADO: Fue en septiembre de 2011 y de esa me acuerdo perfectamente porque le mencionaba fue justo una semana después de cuando yo me incorporé a la compañía y yo me incorporé el 1 de septiembre (…) fue en un hotel en Bogotá. (…) PREGUNTADO: Recuerda usted el rol de los otros participantes en esa reunión (…). CONTESTADO: El rol principal lo llevaron ambas partes de las demás cadenas (…)”. Además, en ratificación de la asistencia del hoy demandante a la reunión con Scribe el 14 de septiembre de 2011, también se encuentra un correo electrónico de Álvaro de Jesús López Moreno a Carlos Augusto Soto Cardona (Gerente Comercial Papelería Colombia Carvajal), de fecha 13 de septiembre de 2011, con el asunto: “Reunioncon (sic) Scribe”, en el que se describió “Carlos por favor me informas cual es la recomendación para esta reunión, cual es mi papel? Que debo decir, que no debo decir.” iiii). El demandante asistió y participó en reuniones adelantadas entre Carvajal y Scribe en 2012 y 2013, lo que se evidencia con las declaraciones de la ya citada Ángela Piedad Zapata Delgado del 14 de julio de 2015, y María Virginia Cabal Escobar (Gerente de Mercadeo de Scribe), declaración rendida el 17 de junio de 2015 para ratificar del testimonio rendido durante la averiguación preliminar9: PREGUNTADO: Durante el tiempo en que trabajó en Scribe participó usted en reuniones con los competidores. CONTESTADO: Si, participé en dos reuniones. PREGUNTADO: Nos puede indicar si recuerda la fecha, esto es, el año o los meses en que se realizó estas reuniones. CONTESTADO: Esta reunión, la primera reunión que recuerdo se hizo en mayo de 2012 con la llegada de Silvio Castro a Scribe, Silvio me contó que iban a hacer una reunión con Norma y el principal objetivo era revisar los precios con lo que íbamos a salir para la siguiente temporada, esta reunión se realizó en el Club de Ejecutivos en Cali, de parte de Scribe estuvimos Silvio Castro, Ángela Zapata y yo, y de parte de Norma estuvo Jairo Nel Hernández, María Leida Osorio, Álvaro López, Francisco Ramírez (…). PREGUNTADO: Nos puede indicar si recuerda la fecha de la segunda reunión que nos indica que asistió. CONTESTADO: La segunda reunión si mal no recuerdo fue en junio de 2013 para empezar la temporada B 2013, esa reunión también se realizó EN Club de Ejecutivos de Cali, por parte de Escribe estuvimos Silvio, Ángela y yo, y por parte de Norma estuvo Jairo Nel Hernández, María Leida Osorio, Álvaro López, Francisco Ramírez y Carlos Augusto Soto (…). PREGUNTADO: Listo, entonces vamos a hablar de la primera reunión que 9 14-151036 CUADERNOS, CP RESERVADOS, SCRIBE REC, SCRIBE cr 2, María Virginia Cabal Escobar. 24 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno nos comenta que asistió que es mayo de 2012 (…) podría aclararle al despacho cual fue el motivo de la reunión. CONTESTADO: El motivo de la reunión era revisar cuales iban a hacer los precios con los que se iba a salir (…) la temporada B 2012 y generalmente los precios que se definían para esa temporada B eran los mismos que se utilizaban para la A siguiente (…). En esta primera reunión inició con una discusión entre Ángela Zapata que era la Gerente Comercial de Escribe y María Leida Osorio la Gerente Comercial de cuadernos de marca de Norma, de los no cumplimientos de los acuerdos que se habían hecho en reuniones pasadas (…) Cuando ya intervino Silvio Castro y Jairo Nel Hernández que eran la cabeza de la compañía para decir, bueno esto es pasado, vamos a arrancar de cero, vamos a hacer unos nuevos acuerdos, vamos a ratificar los que tenemos y de aquí en adelante vamos a cumplirlos porque esto es por el bien de las dos compañías, estamos aquí sentados para que las dos compañías tengan un mejor desempeño, tengan unas mejores ganancias y pues ese era el objetivo, hacer acuerdos donde le convenía a las dos compañías. El segundo punto que yo recuerdo tratado en esta reunión era la definición del precio de los cuadernos económicos (…) El otro punto que oí que se tocó en la reunión fue la no re facturación de la mercancía (…), otro acuerdo fue la venta de cuadernos obsoletos (…), otro acuerdo que escuche que se hizo fue el incremento de la lista de precios de marca (…), oí también que se discutió sobre el crecimiento de Primavera (…), la otra cosa que oí en la reunión es que decían vamos a continuar no pagando espacios adicionales en las cadenas (…), lo otro que también decían es vamos a continuar no dando descuentos adicionales a consumidor final (…).PREGUNTADO: Empecemos con el mismo ejercicio de la primera reunión. Cual fue el motivo de esta reunión, de esa segunda reunión que nos indica que fue. CONTESTADO: Esa reunión fue en junio de 2013 para empezar la temporada B 2013, también fue en el Club de Ejecutivos (…), por parte de Scribe estuvimos Ángela Zapata, Silvio Castro y yo, y por parte de Norma estuvo Jairo Nel Hernández, María Leida Osorio, Álvaro López, Francisco Ramírez y Carlos Augusto Soto. El objetivo de esa reunión era definir los precios para salir en la temporada B 2013 (…). En esta reunión ratificaron acuerdos que se habían hecho con anterioridad (…) De otro lado, no puede favorecer al hoy demandante lo que él mismo manifestó en su favor en el interrogatorio de parte que rindió el 4 de junio de 2015 dentro del trámite administrativo10, toda vez que el objeto de esta prueba es que las respuestas del interrogado “produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria” (Artículo 191, CGP). De conformidad con lo expuesto, en el expediente se demostró más allá de toda duda razonable, que Álvaro de Jesús López Moreno actuó contrario a derecho respecto de las normas jurídicas de libre competencia, pues como Gerente Comercial Nacional de la Línea Económica del Carvajal efectivamente, asistió y participó en reuniones con personal de la competencia en el mercado de cuadernos, reuniones que tenían por objeto concretar acuerdos anticompetitivos y que restringían la libre competencia en el mercado de cuadernos, incurriendo en la responsabilidad señalada en el numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar y/o tolerar dicha conducta anticompetitiva. De ahí que no le asiste razón al apelante al señalar que se valoraron de manera indebida las pruebas sobre 10 14-151036 CUADERNOS, CP RESERVADOS, CARVAJAL RC, CARVAJAL REC8, 14151036- 040615. 25 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno las cuales se fundamenta su responsabilidad, ya que no se les atribuyeron un significado que no tienen y no se presenta indebida interpretación de la prueba indiciaria y desconocimiento del principio de presunción de inocencia, pues como se demostró, las varias pruebas analizadas son claras y logran demostrar las conductas anticompetitivas que desarrolló y que son sancionables por la Ley. También se recalca que revisado el expediente, se encuentra que en efecto, fue demostrado que los acuerdos anticompetitivos iniciaron en el año 2001, lo que resalta el valor del correo electrónico del 21 de agosto de 2001 remitido por Germán Varela a Gladys Regalado y a Manuel Álvarez, del Grupo Carvajal, con lo cual se demostró que la “intención” de efectuar acuerdos anticompetitivos se concretó, contrario a lo que manifiesta el apelante, como se ratifica con las pruebas expuestas en consideraciones precedentes y con la declaración de Juan Enrique Restrepo Gaviria rendida el 27 de mayo de 2015 dentro de la investigación preliminar, quien desempeñaba el cargo de Gerente de ventas de Kimberly, manifestó11: “PREGUNTADO: Durante el tiempo que trabajó en Kimberly sostuvo reuniones con sus competidores. CONTESTADO: Si. PREGUNTADO: Cual era el motivo de esas reuniones. CONTESTADO: Simplemente hablar en términos de fijar condiciones y establecer alianzas que permitieran manejar mejor el mercado. PREGUNTADO: Recuerda usted si en esas reuniones además de discutir los temas que han mencionado se llegaron a compromisos de los asistentes. CONTESTADO: Si, si, básicamente, aunque habían muchos temas básicamente si se tuvo en el tema de precios. (…) PREGUNTADO: Cuál fue la primera vez en que se reunió con sus competidores: CONTESTADO: La primer vez que hubo una reunión formal fue en el 2002, en febrero, el cual hubo una reunión entre los directivos de Carvajal y los directivos de Colombiana Kimberly Colpapael para precisamente hablar del entorno del mercado y que se podía hacer (…)”. También con el correo electrónico remitido por Restrepo Gaviria el 5 de febrero de 2002 a Ricardo Mejía, Federico Restrepo y Fernando Restrepo, con asunto “REUNION DE DIRECTIVAS CARVAJAL”, en el que se describe: “Desde hace un mes estábamos en el plan de conseguir con las directivas de Bico Internacional, empresa del Grupo CARVAJAL dedicada a los productos escolares (Norma) y de expresión social (Kiut), una reunión para analizar el mercado de cuadernos y la mejor manera de optimizar el manejo de este ya que entre las dos compañías se controla la mayor parte del mercado nacional donde en los dos últimos años han participado actores extranjeros. Papelesa del Ecuador y Pap Nacional de Perú, con manejo solo de precios, y una parte importante del mercado de Ecuador y Venezuela. Con el Dr. German Varela, Gerente General de Bico Internacional hemos estado coordinando esta reunión, a la cual asistirá el Dr. Jaime Prado Presidente de Bico Int, jefe de los gerentes de Bico Int. (Norma) y Productos el Cid y el Dr. Eugenio Carvajal Presidente de la junta Directiva de Bico Int. y miembro de las juntas de Carvajal y Propal. El encuentro será el día de Febrero, Martes, en la ciudad de Cali, en reunión con Almuerzo en el restaurante los Girasoles a las 12:00 p.m. 11 14-151036 CUADERNOS, CP RESERVADOS, KIMBERLY, Juan Enrique Restrepo. 26 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno El objetivo de la reunión es: Buscar mejorar la rentabilidad de los negocios, buscando un mejor esquema de precios y plazos. La prioridad es el mercado Colombiano, pero también se quiere contemplar los mercados de Ecuador y Venezuela. Además del conocimiento de las personas y estrechar relaciones entre las Directivas de las dos empresas. Juan Enrique Restrepo G” Y el correo del 18 de febrero de 2002 remitido por Germán Varela Villegas a Mauricio Zapata Caicedo, Manuel Eugenio Álvarez Sinisterra, Eugenio Isaza Restrepo con copia Jaime Prado Rodríguez y Eugenio Castro Carvajal, con asunto “Reunión pasada semana con Kimberly”, en el cual se menciona: “De la reunión con las personas de Kimberly de la pasada semana quedó como objetivo principal el promover el aumento de precios en Venezuela, Colombia y Ecuador. Con base en lo anterior se ve una clara decisión de Kimberly Colombia de participar mucho mas en los negocios de los otros dos países. Me parece que es muy importante ADhablar con ellos para evitar que por desconocimiento de las prácticas comerciales de los países extiendan practicas que son muy comunes en Colombia y que no aplican para los otros países, como devoluciones, compra de espacios y descuentos especiales por ubicación, espacios asignados, volúmenes de compra y otros. (…) Con respecto a Colombia debemos coordinar una reunión a comienzos del mes de marzo para definir las condiciones del calendario B, le solicito el favor a Manuel de coordinarla dado que yo voy a estar por fuera las próximos tres semanas. Antes de finalizar el mes tendremos información un poco más precisa con respecto a alzas para la temporada.” De conformidad con lo anterior, contrario a lo que aduce el demandante, el correo electrónico del 21 de agosto de 2001, además de la intención, demuestra que a partir de este año se adelantaron reuniones en las que se realizaron acuerdos anticompetitivos en el mercado de cuadernos y que afectaron el libre desarrollo de este mercado, lo que se ratifica con las demás pruebas que se relacionaron en estas consideraciones. En consecuencia, no prospera el recurso en estos aspectos y con lo que también se desvirtúa la apreciación sobre que luego de aquel correo electrónico, no existe ninguna otra prueba o indicio que la referida génesis hubiere dado frutos, pues por el contrario, se demostró con pruebas idóneas y suficientes la conducta sancionada. Se agrega que contrario a lo que expone el apelante, para la primera instancia y se ratifica en la segunda, quedó claro la activa la participación de Álvaro de Jesús López Moreno en las prácticas anticompetitivas que se le reprocharon en el proceso administrativo y por las cuales se le sancionó, ya que con las pruebas que fueron allegas al proceso y bien valoradas en conjunto, se demostró que asistió a reuniones con personal de la marca 27 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno Scribe que para esa época eran competidoras en el mercado de los cuadernos y en dichas reuniones se trataron y se llegaron a acuerdos sobre temas relacionados con el precio de los cuadernos, entre otros, acuerdos que son restrictivos de la competencia y que además López Moreno sabía que este comportamiento se realizaba con le ánimo de influir en la libre competencia del mercado de los cuadernos en Colombia, era contrario a derecho; de ahí que no es cierto que el Juez reconozca que el contenido de los correos que cita en su providencia no prueban el alcance de su participación en los hechos, ya que la sentencia expuso lo contrario. Sobre el cuestionamiento del recurso, que no se tuvieron en cuenta pruebas que demuestran que las reuniones tuvieron un carácter social, en el expediente quedó demostrado con correos electrónicos y declaraciones todas creíbles, reseñadas arriba, que Álvaro de Jesús López Moreno asistió a las reuniones en las que también participaron personas de Carvajal, Kimberly y Scribe, que estas no tenían carácter social, pues en las mismas se pactaron acuerdos anticompetitivos para el mercado de cuadernos en Colombia; y es claro que las declaraciones que contra toda evidencia rindieron Eugenio Castro Carvajal12 (Presidente de la Junta Directiva de Bico Internacional, entre otros) rendida el 1 de junio de 2015, Germán Varela Villegas 13 (Gerente Global de Mercadeo de Carvajal Educación) rendida el 5 de junio de 2015 y Jairo Nel Hernández (Empelado de Carvajal) rendida el 3 de junio de 2015, no podían ser acogidas como ciertas ni espontáneas, pues además tenían un marcado interés en el resultado del procedimiento, ya que para esa época estas personas eran investigados en el mismo trámite administrativo sancionatorio que se cuestiona. Y la declaración del 22 de junio de 2015 rendida por Luis Fernando Palacio (Gerente Comercial de Kimberly), en la que se ratificó de las declaraciones que rindió dentro de la investigación preliminar, luego de evasivas reconoció que en la reunión del año 2010 sí se establecieron algunos precios en los cuadernos económicos para la temporada del año; además, frente al correo electrónico del 5 de febrero de 2002 que se le pudo de presente, expuso: “PREGUNTADO: Nos puede explicar por favor el contexto en el cual se dio origen o porque este correo electrónico. CONTESTADO: A ver, yo la verdad no tengo mucho conocimiento, en ese momento yo me estaba pasando para consumo masivo en el año 2002 por eso me copiaron, creo que era la copia del e-mail como tal, si, yo creo que se está buscando, pues lo que veo en contexto es que se está buscando una reunión con Carvajal para establecer precios y costos por el estilo, es lo que tengo conocimiento como tal.” Con todo lo que se ha demostrado, se establece que ni la entidad demandada ni el Juzgado efectuaron una indebida valoración probatoria que desconociera el debido proceso o el derecho de defensa del hoy demandante, o que riñera con la sana crítica y la libre y correcta apreciación 12 14-151036 CUADERNOS, CP RESERVADOS, CARVAJAL RC, CARVAJAL RES-8, 14151036- 010615. 13 14-151036 CUADERNOS, CP RESERVADOS, CARVAJAL RC, CARVAJAL RES-8, 14151036- 050615. 28 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno de las pruebas, pues con la aceptación de los hechos reprochables que hicieron dos de las tres empresas sobre las cuales se inició la investigación administrativa, misma donde resultó sancionado el hoy demandante, y con todas las pruebas recaudadas en el procedimiento administrativo y en este proceso judicial, se demostraron las conductas anticompetitivas que se le reprochan al demandante, de ahí que no se desconoció lo establecido en el artículo 176 del Código General del Proceso y tampoco procede este cuestionamiento frente a la providencia de primera instancia. Finalmente, se destaca que la sentencia apelada evaluó en debida forma las declaraciones que el apelante reprocha de los delatores; y consideró que “bajo la óptica de la lógica y la sana critica, no se observa interés distinto de los miembros de Kimberly y Scribe de colaborar con las autoridades en el esclarecimiento de unos hechos reprochables, sin que se evidencie en sus declaraciones ánimo mendaz o torticero dirigido a afectar a la sociedad Carvajal; pues, por el contrario, las atestaciones de los declarantes coinciden con la información recolectada en las pruebas documentales, lo que lleva que sean merecedoras de total credibilidad”. En esta instancia se corrobora y respalda la conclusión del Juzgado, pues en efecto, se establece que se les otorga credibilidad ya que fueron rendidas de manera espontánea, son congruentes y concuerdan con las pruebas documentales que fueron aportadas al proceso, y que al momento de ser valoradas lo fueron de manera conjunta y determinan sin lugar a dudas, el conocimiento y la participación de manera activa del hoy demandante en los acuerdos restrictivos de competencia que afectaban el libre desarrollo del mercado de cuadernos. De ahí que en este proceso, se demostró que Álvaro de Jesús López Moreno incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, ejecutado y autorizado las prácticas restrictivas de la competencia desarrolladas por Carvajal, Kimberly y Scribe, previstas en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios) y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general). En consecuencia, se establece que no prospera el recurso de apelación. 4.5. Por lo tanto, ante el problema jurídico planteado, se responde que no procede revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar, se confirmará.
14. 5.Costas No se produce condena en costas por el trámite en esta instancia, ya que conforme con el artículo 188, CPACA, no hay obligación de condenar a 29 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno alguien por este concepto, toda vez que la expresión “dispondrá” no significa condenar ni imponer sino “Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse”, “preparar”, “Ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute. Testar acerca de ello” (DLE). Es decir, lo que manda dicha norma jurídica es analizar y decidir si se impone o no; lo que a su vez, implica que no es jurídico condenar a la parte vencida en forma inexorable u objetiva. Y menos, cuando el artículo 365, CGP, también exige incluso en caso de su numeral 1, que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, y aquí ni aparece que se causaron ni hay comprobación alguna, ante lo que el Juez no puede suponer ni asumir. Y desde el punto de vista de apreciación subjetiva, no se encuentra conducta reprochable de alguna de las partes en el proceso para aplicarlas, como acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, que si fuera el caso, ahí sí podría operar la remisión a los artículos 365 y 366 del CGP, como lo ha indicado el Consejo de Estado (Entre otras sentencias, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, 12 de agosto de 2019, rad. 81001-2333-000-20130003301, 2346- 14; M.P. Gabriel Valbuena Hernández, 21 de mayo de 2020, rad. 81001- 23333-000-2014-00002-01, 0966-2015). Y tampoco procede la aplicación del artículo 188, CPACA, cuando prescribe de nuevo desde la Ley 2080 de 2021, -“dispondrá”- que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, por cuanto si bien la demanda al final no fructificó, no se presenta esta circunstancia en el escrito inicial. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, el 30 de junio de 2020. SEGUNDO. DECLARAR que no hay condena en costas en esta instancia. TERCERO. ORDENAR que en firme la presente providencia, se devuelva el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. 30 Proceso: 11001 3341 045 2017 00112 01 Demandante: Álvaro de Jesús López Moreno CUARTO: RECONOCER a la abogada Carolina Valderruten Ospina, como apoderada en el proceso. La presente providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado Ausente con excusa FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Firma electrónica ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma electrónica del Consejo de Estado denominada SAMAI, en consecuencia, se garantiza autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.