TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B AUTO INTERLOCUTORIO Nº2024-12-332 NYRD Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 25000 23 41 000 2024 00782 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: MUNICIPIO DE SOGAMOSO (BOYACÁ) ACCIONADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILARIOS TEMAS: ACTO ADMINISTRATIVO QUE TOMA POSESIÓN DE EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ASUNTO:
RESUELVE
MEDIDA CAUTELAR MAGISTRADO PONENTE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Vista la constancia secretarial que antecede, procede la sala Unitaria en esta oportunidad a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar propuesta por el actor de la demanda. I.
ANTECEDENTES El municipio de SOGAMOSO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, con el objeto de controvertir la legalidad de la Resolución No. SSPD 20231000866565 del 27 de diciembre de 2023, mediante la cual, se “ordena la toma de posesión de la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. E.S.P”.
RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Igualmente, en escrito aparte del libelo principal, la parte activa de esta litis solicita que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo objeto de controversia.
Mediante providencia del 06 de septiembre de 2024 (Archivo 12 Expediente Digital) se admitió la demanda y en esa misma fecha se corrió traslado a la entidad demandada para que se pronunciara sobre la medida cautelar de suspensión de la de los efectos jurídicos de los actos administrativos enjuiciados, que fue presentada con el escrito de demanda el cual fue notificada el 17 de septiembre de 2024 (Archivo 13 Expediente Digital).
Dentro del término previsto en el inciso 2 del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se pronunció sobre las medidas cautelares deprecadas, solicitando que no se acceda a tal solicitud, cuyos argumentos en particular serán abordados a continuación. Para resolver, la Sala unitaria desarrolla las siguientes I. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, establece que la decisión de adoptar medidas cautelares debe ser emitida por el Magistrado Ponente, así: “(…)
ARTÍCULO 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.
Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.
En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso. (…)” No obstante, debe decirse que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido pacífica en sus interpretaciones del alcance del referido artículo 233 y de los artículos 125 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que incluso al interior de una misma Sección del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, coexistían dos interpretaciones: 1) que es el Magistrado Ponente el competente para proveer sobre la solicitud de medida cautelar que se formule en cualquier etapa del proceso, y; 2) que es la Sala de decisión de la Corporación la competente para resolver esas solicitudes cuando el proceso es de primera instancia. Ahora en atención a la Reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011) introducida a través de la Ley 2080 de 2021, en su artículo 20, dispuso: “Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125.
De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniegue o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. (…)”, de esta manera se unifica por el legislador esta divergencia interpretativa estableciendo claramente que la providencia mediante la cual se decide en primera instancia una medida cautelar será de ponente, con la excepción de los de nulidad electoral, que corresponden a la Sala, si se trata de juez colegiado.
De acuerdo con el marco normativo, doctrinal y jurisprudencial, para que proceda el decreto de medidas cautelares, es necesario que se constaten los siguientes elementos. RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2.3 Medida cautelar solicitada.
El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. SSPD 20231000866565, emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), que dispone la toma de posesión de la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A. ESP (COSERVICIOS S.A. ESP), al considerar que dicho acto administrativo vulnera, entre otros, el derecho al debido proceso, por cuanto, su decisión carece de una justificación legal al estar basada, únicamente, con argumentos inconsistentes y sin respeto a la normatividad aplicable.
De igual manera resaltó que, la Resolución No. SSPD 20231000866565 fue expedida sin observar las normas que deben regir la actuación administrativa en el ámbito de los servicios públicos, en particular, señala que la Resolución No. CRA 993 de 2023, mediante el cual, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) emitió el concepto favorable para la toma de la posesión de la empresa, no se encuentra fundamentada en hechos verificables ni en pruebas objetivas que demuestren la necesidad de la medida sancionatoria, es decir, no justifica la configuración de las causales establecidas en la Ley 142 de 1994 que lleven a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a intervenir la empresa.
Al respecto, alude que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), principalmente, hizo referencia a aspectos del servicio de aseo prestado por COOSERVICIOS S.A. E.S.P, sin embargo, la autoridad fundamenta su decisión por falencias relacionadas a los servicios de acueducto, alcantarillado y alumbrado público, demostrando, así, una incoherencia que genera confusión sobre la motivación del acto administrativo.
Asimismo, considera que el argumento relacionado con la orden proferida por CORPOBOYACA consistente en el cierre del relleno sanitario “Terrazas del Porvenir” por las presuntas falencias ambientales, no fundamenta la decisión de la toma de la posesión de la empresa, ya que esta circunstancia obedece a situaciones ajenas a las falencias que la resolución señala.
En este sentido, el demandante subrayó que las falencias ambientales mencionadas por la SSPD son incidentes menores y recientes que no afectan de manera grave la continuidad o calidad de los servicios prestados, por lo que no justifican una intervención de la magnitud de la tomada por la SSPD, en especial, cuando la Ley 142 de 1994 es clara en establecer que las medidas sancionatorias RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho deben ser progresivas y proporcionales, y que en este caso, la intervención objeto de esta litis resulta ser desproporcionada y afecta de manera irreparable a la empresa sin que exista una base sólida para tal medida.
Conforme lo anterior y ante la falta de la motivación adecuada en el acto administrativo, específicamente, sobre la configuración de las causales que justifican la toma de posesión de la empresa la Resolución objeto de controversia no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994, y con ello, carente de tipicidad y controvirtiendo el principio de legalidad al no identificar una causal específica que justifique la intervención de la empresa.
Además, considera que el acto administrativo no se encuentra sujeto a lo previsto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, ya que no se allegó un concepto previo y vinculante para la intervención en los servicios públicos que no fueran el servicio de aseo, así como, no atendió el voto no aprobatorio de uno de los comisionados expertos en contra de la Resolución No. CRA 993 de 2023, lo que constituye una omisión relevante en el análisis de los elementos que sustentan la intervención. Según el demandante, la falta de respuesta a esta objeción refleja una actitud negligente por parte de la SSPD, que refuerza que su decisión haya sido arbitraria.
Destacó que, el Municipio de Sogamoso (Boyacá), en su calidad de accionista mayoritario de COSERVICIOS S.A. ESP, ha sido gravemente afectado por la decisión de la SSPD, pues esta no solo ha vulnerado sus derechos como parte interesada, sino que ha obstruido su capacidad de defensa dentro del proceso administrativo, sino de velar por la correcta prestación de los servicios públicos al municipio y en la toma de decisiones respecto a la empresa pública, lo que representa una grave lesión a sus derechos.
Asimismo, subraya que la resolución impugnada no solo afecta a la empresa y sus directivos, sino que también perjudica directamente a los funcionarios públicos que fueron removidos de sus funciones sin una notificación debida, en este sentido, señaló que la SSPD vulneró lo dispuesto en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, y en los artículos 3, 66 y 67 de la Ley 1437 de 2011, que garantizan el respeto al debido proceso y la notificación adecuada de los actos administrativos que afectan derechos individuales, la omisión de notificar a los funcionarios directamente afectados, según el demandante, es un vicio grave que invalida el acto administrativo en cuestión. RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Finalmente, reitera que las sanciones impuestas en la Resolución No. SSPD 20231000866565 son claramente desproporcionadas, al no ajustarse a los principios de gradualidad, proporcionalidad y legalidad establecidos por la Ley 142 de 1994, ya que las actuaciones de la SSPD no solo son erróneas en cuanto a la interpretación de las causas que justifican la intervención, sino que también son excesivas, generando un daño irreparable a la empresa, a sus empleados y a la comunidad a la que se prestan los servicios, en este contexto, el demandante solicita que se suspendan provisionalmente los efectos de la resolución impugnada, dado que los argumentos presentados demuestran la existencia de graves irregularidades que afectan el debido proceso, los derechos de defensa y los intereses legítimos de las partes involucradas.
De otra parte, alude que el artículo undécimo de la Resolución acusada señala que debe notificar al representante legal de la compañía COSERVICIOS S.A. E.S.P de la decisión de la toma de posesión, sin embargo, no tuvo en cuenta sobre que la sanción consistente en la separación de la junta (directores, asesoría legal, revisor fiscal, etc.) producía efectos jurídicos frente estos muy distintos a las que recibe la persona jurídica intervenida. 2.3 Pronunciamiento de la parte demandada.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) contestó a la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo, argumentando que los planteamientos de la parte demandante no constituyen un fundamento válido para la adopción de la medida cautelar solicitada, ya que se constituyen en una reiteración de los razonamientos inicialmente presentados en la demanda, sin aportar elementos adicionales ni pruebas suficientes que justificaran la procedencia de la medida, de acuerdo con la demandada, las pretensiones relacionadas con la medida cautelar debían ser diferenciadas de aquellas que se referían a los méritos del fondo del asunto, lo cual implicaba una exposición separada y fundamentada de los motivos para solicitar dicha medida, ya que su finalidad es distinta, buscando garantizar la efectividad de una eventual sentencia y no anticipar la resolución del fondo del asunto tal como en su momento lo señaló el H. Consejo de Estado mediante sentencia de 25 de noviembre de 2021.
En este contexto, la SSPD resaltó que la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. SSPD 20231000866565 de 27 de diciembre de 2023, carecía de la justificación necesaria para que se adoptara la medida cautelar, al no demostrarse de manera clara y razonada que la adopción de dicha la solicitud de suspensión RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho provisional es indispensable para la protección de los derechos invocados por la parte demandante, como tampoco se configura un perjuicio irreparable en caso de no concederse la suspensión, sin que el demandante haya logrado una justificación suficiente para su decreto.
La SSPD también refutó las alegaciones del Municipio de Sogamoso en relación con la legalidad y el procedimiento de adopción de la medida de toma de posesión de la empresa COSERVICIOS S.A. E.S.P. Señaló que la Resolución No. SSPD 20231000866565 fue expedida conforme a los procedimientos establecidos en la Ley 142 de 1994, que regula los servicios públicos domiciliarios en Colombia, y que las acciones adoptadas eran necesarias para garantizar la continuidad y calidad en la prestación de los servicios de aseo en el municipio.
En particular, la SSPD hizo énfasis en que la toma de posesión se había fundamentado en el incumplimiento por parte de COSERVICIOS S.A. E.S.P. de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la disposición de residuos en el Relleno Sanitario "Terrazas del Porvenir", lo cual representaba un riesgo significativo para el medio ambiente y para la salud pública.
Además, la SSPD destacó que el acto administrativo que se impugnaba tenía un carácter provisional y no irreversible, de acuerdo con la normativa vigente, la toma de posesión es una medida temporal que se adopta mientras se resuelven las causas que originaron la intervención, en consecuencia, la adopción de esta medida no implicaba un perjuicio irremediable para la empresa COSERVICIOS S.A. E.S.P., ni para los usuarios del servicio de aseo en el municipio, ya que se trataba de una medida diseñada para salvaguardar el interés público, en cumplimiento de las obligaciones legales de la empresa.
En igual forma refutó los argumentos relacionados con el debido proceso y la falta de notificación, aseguró que la toma de posesión se había realizado conforme a los principios de publicidad y transparencia establecidos en la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA), y que la Resolución SSPD 20231000866565 había sido debidamente publicada, tal como lo exige la legislación aplicable, de igual manera, la SSPD defendió que, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 2418 de 1999, que regula el procedimiento de intervención y liquidación de entidades de servicios públicos domiciliarios, no era necesario realizar una notificación personal a la junta ejecutiva de COSERVICIOS S.A. E.S.P. para la adopción de la medida de toma de posesión, pues esta notificación se entendía realizada mediante la publicación formal del acto administrativo en los medios establecidos.
RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Por otro lado, la SSPD enfatizó que la parte demandante no había logrado demostrar la existencia de un perjuicio irreparable que justificara la suspensión del acto administrativo, ya que no se presentan pruebas suficientes para acreditar que la suspensión de la medida causaría daños que no pudieran ser reparados en el futuro, en caso de que el Tribunal fallara a su favor.
En este sentido, la SSPD hizo referencia al artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, que establece que para decretar una medida cautelar debe existir una justificación clara de que la medida solicitada es necesaria para evitar un perjuicio irreparable o para asegurar la efectividad de la sentencia que se dictará en el proceso principal. En su opinión, no se cumplía con este requisito, ya que la parte demandante no había presentado pruebas contundentes que demostraran la gravedad de los perjuicios que se alegaban.
La SSPD también cuestionó el hecho de que la parte demandante no hubiera explicado adecuadamente por qué la medida de toma de posesión sería desproporcionada o innecesaria. Al respecto, la Superintendencia reiteró que la medida había sido adoptada en cumplimiento de las normativas vigentes, específicamente de la Ley 142 de 1994, que establece los procedimientos para la intervención de empresas de servicios públicos domiciliarios en casos de incumplimiento de sus obligaciones, por lo tanto, la SSPD consideró que no existía un fundamento jurídico suficiente para considerar que la adopción de la medida causaría un perjuicio grave o irreparable para la empresa COSERVICIOS S.A. E.S.P. o para los usuarios del servicio de aseo en el municipio de Sogamoso.
En relación con la forma en que la SSPD había gestionado el proceso, la entidad defendió la legalidad de las resoluciones emitidas, tanto la Resolución CRA 993 de 2023 como la Resolución SSPD 20231000866565 de 2023 según la SSPD, ambas resoluciones habían sido adoptadas conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, y no existían razones suficientes para cuestionar su validez.
En particular, explicó que la Resolución CRA 993 de 2023, que avala la intervención de COSERVICIOS S.A. E.S.P., se basó en el incumplimiento de las recomendaciones emitidas por la SSPD en relación con la disposición final de residuos en el Relleno Sanitario "Terrazas del Porvenir", este incumplimiento constituía un riesgo para la salud pública y el medio ambiente, lo que justificaba la adopción de la medida de toma de posesión. RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho También destacó que, de acuerdo con el artículo 238 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares deben ser adoptadas en función de una justificación razonable y la acreditación de perjuicios evidentes, en su intervención, la SSPD argumentó que la parte demandante no había cumplido con estos requisitos, ya que no había demostrado que la suspensión provisional de la Resolución No. SSPD 20231000866565 fuera necesaria para evitar perjuicios irreparables, además, la Superintendencia refutó las acusaciones de que el acto administrativo vulneraba el principio de proporcionalidad, al señalar que la medida adoptada se ajustaba al principio de mínima intervención, siendo esta la menos gravosa para los intereses públicos y privados involucrados.
Finalmente, sostuvo que la solicitud de suspensión provisional debía ser rechazada, ya que no se había probado la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la medida cautelar solicitada ya que el acto administrativo impugnado se encontraba debidamente fundamentado en la normativa aplicable y que, por lo tanto, debía mantenerse en vigor hasta que se resolviera el fondo del asunto. 2.4 Pronunciamiento del tercero con interés, Ingeniero Jorge Eliecer Caro Bello.
Para el apoderado del tercero con interés, la solicitud cautelar solicitada por el acto no cumple con los requisitos para su decreto, pues esta no se encuentra debidamente sustentada y en la que no se señaló la necesidad de que estas sea adoptadas, como tampoco se advierte que de no decretarla se pondría en peligro el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. En igual forma, resalta que la medida adoptada por la Superintendencia es de carácter preventivo en las que cuenta con los informes de las direcciones correspondientes que detallan los aspectos facticos y jurídicos que justifican la toma de posesión con fundamento en la causal contemplada en el artículo 59.1 de la Ley 142 de 1994, resaltando, la inadecuada operación del relleno sanitario y el concepto favorable emitido mediante la Resolución CRA 993 de 2023. 2.5 Examen de los requisitos para el decreto o denegación de la medida 2.5.1.
Requisitos de procedibilidad. RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Para que proceda toda medida cautelar, es necesario en primer lugar que se configuren inicialmente, los requisitos de procedibilidad que tratan el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, que dispone.
“ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.” El artículo 231 de la misma norma, establece lo siguiente con respecto a los requisitos para el decreto de medidas cautelares. “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.”. En este orden, se deberá analizar si la medida cautelar solicitada cumple con los requisitos para su decreto, a saber: 2.5.1.1 Que se trate de un proceso declarativo (Art.229 del CPACA).
Este aspecto se cumple a cabalidad, como quiera que el medio de control invocado con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho es de carácter declarativo y por ende se tramita conforme a lo establecido en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 2.5.1.2. La medida guarde relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda (Art 230 del CPACA).
RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Como se aprecia la medida cautelar solicitada tiene por objeto dejar provisionalmente sin efectos la resolución No. SSPD 20231000866565 del 27 de diciembre de 2023.
Así las cosas, el contenido y alcance de la medida cautelar tiene una relación diáfana con las pretensiones de la demanda, que precisamente, controvierten la legalidad de los artículos de las resoluciones en mención. 2.5.1.3 La medida haya sido solicitada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso (artículo 229 del CPACA).
Presupuesto cumplido en atención que la medida fue presentada anexo al escrito de demanda. 2.5.1.4 De fondo: Presupuestos del artículo 231 del CPACA i). Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; ii). Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; iii) Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; iv) Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones – a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Cuando la medida cautelar tenga por objeto la suspensión provisional de los actos demandados y el demandante justifica su procedencia indicando que los cargos de nulidad propuestos se acreditan con las pruebas aportadas en el libelo y que su ilegalidad salta a la vista al confrontar su contenido y las normas en que debían fundarse. De este modo, es menester verificar que cumplan con los presupuestos indicados en el artículo 231 ibidem que señala: “Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
(…)” En ese orden de ideas se procederá a analizar si la medida cautelar solicitada, cumple con los presupuestos indicados en el primer inciso del artículo 231 en cita (de suspensión provisional de los actos demandados), puesto que el argumento principal de procedencia que esgrime el demandante hace referencia explícita a una contradicción entre las disposiciones referidas en las normas y los actos administrativos impugnados, por haber sido expedidos con infracción de normas superiores, violación del derecho al debido proceso y con falsa motivación. 2.5.1.4 La violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
De la revisión del escrito de la medida cautelar, se observa que la demandante presentó en debida forma los argumentos de hecho y de derecho los hechos y las pretensiones, así como también señaló el concepto de violación que a su juicio vician de nulidad de la resolución referenciada anteriormente. De allí que la demanda formulada por la demandante fue admitida mediante auto del 6 de septiembre de 2024 (archivo 18).
Sin embargo, debe recordarse que el concepto de violación de los actos administrativos demandados no suple el requisito de sustentación de las medidas cautelares1, pues corresponde al actor argumentar y acreditar el cumplimiento de los presupuestos procesales que demuestren al juez la necesidad de su decreto. Situación que, a su vez, garantiza el derecho de defensa de la entidad demandada quien podrá pronunciarse sobre los argumentos que llevaron al actor presentar la solicitud cautelar, situación que en esta oportunidad se presenta, toda vez que, el extremo actor allegó la solicitud de medida cautelar en escrito aparte del libelo de demanda, de igual manera se debe resaltar que, los fundamentos de la solicitud de medida cautelar son conceptos argumentativos de los plasmados en el concepto de violación del escrito de demanda.
En ese sentido, corresponde analizar si es procedente declarar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. SSPD 20231000866565 del 27 de diciembre de 2023, por medio de la cual, se ordenó la toma de posesión de la Compañía de Servicios Públicos de Sogamoso S.A ESP, ya que, a juicio de la 1 Consejo de Estado, Sección Primera Rad.
No. 11001-03-24-000-2012-00317-00, CP Guillermo Vargas Ayala, Prov. 21 de octubre del 2013 RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho demandante, dicho acto administrativo vulnera, entre otros, el derecho al debido proceso (art. 29 y 209 de la C.P) y se encuentra viciado de falsa motivación ya que su decisión carece de una justificación legal al estar basada, únicamente, en argumentos inconsistentes y que van en contravía de los artículos 59.1, 81.7, 121 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta que: a) La omisión de notificar a los funcionarios directamente afectados, según el demandante, es un vicio grave que invalida el acto administrativo en cuestión. b) El concepto técnico emitido mediante de la Resolución Cra 993 de 2023, solo analizó la presunta falla del servicio de aseo, sin embargo, la decisión adoptada por la administración alude a falencias relacionadas a los servicios de acueducto, alcantarillado y alumbrado público, demostrando, así, una incoherencia que genera confusión sobre la motivación del acto administrativo. c) La Administración no atendió el voto no aprobatorio de uno de los comisionados expertos en contra de la Resolución No. CRA 993 de 2023 referente a la toma de la posesión de la empresa. d) La medida adoptada es desproporcional al no ajustarse a los principios de gradualidad, proporcionalidad y legalidad establecidos por la Ley 142 de 1994, ya que las actuaciones de la SSPD no solo son erróneas en cuanto a la interpretación de las causas que justifican la intervención, sino que también son excesivas.
Así las cosas, la sala unitaria analizará cada uno de estos argumentos y las pruebas que obran hasta este momento, con el fin de establecer si se vislumbra una violación del análisis del acto administrativo demandado y su confrontación entre las normas superiores invocadas (debido proceso) y las disposiciones que rigen la materia. a. Sobre la presunta indebida notificación del acto administrativo.
En primer lugar, se debe examinar el procedimiento de notificación de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, particularmente, en su artículo 121 que dispone: RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho “(…)
ARTÍCULO 121. PROCEDIMIENTO Y ALCANCES DE LA TOMA DE POSESIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto devolutivo.
La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta Ley. Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado.
Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa.
Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.
Asimismo, el artículo 66 y 67 del C.P.A.C.A disponen lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO
66. DEBER DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes.
ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. <Ver Notas del Editor> Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos (…)”.
Conforme la norma en cita, la Superintendencia de Servicios Públicos deberá notificar el acto administrativo que decide sobre la toma de la posesión al representante legal de la empresa afectada y aun cuando, la Junta Directiva constituida por directores de diferentes áreas, revisor fiscal, etc., se ven directamente afectados por la decisión de la toma de posesión al desvincularlos de sus cargos actuales, de acuerdo con la disposición normativa no es obligación expresa de la autoridad demandada notificar de forma individual a cada uno de estos, ya que la decisión va dirigida en contra de la empresa, siendo su representante legal quien representa también los intereses de COSERVICIOS S.A. como también los de la mencionada Junta Directiva si se tiene en cuenta las facultades y limitaciones previstas en el certificado de existencia y representación legal, entre las cuales, se encuentra: (i) Cumplir y hacer cumplir las disposiciones emanadas de la asamblea general de accionistas de la junta directiva de la Ley y de las entidades de control de vigilancia;
(ii) Representar a la empresa como persona jurídica y autorizar con su firma los actos y contratos en que ella tenga que intervenir; (iii) Informar obligatoriamente a la junta directiva de cualquier operación que comprometa el patrimonio económico de la empresa y que se aparte de los gastos normales establecidos en el presupuesto aprobado para el RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho respectivo ejercicio, sin importar su cuantía;
(iv) Ejercer las demás funciones que le asignen o deleguen la asamblea general o la junta directiva, así como aquellas que por la naturaleza de su cargo le corresponden (pág. 48 a 55 del archivo “05 Pruebas”). De esta manera, tenemos que el legislador establece que este tipo de actos administrativo de toma de posesión de las empresas de servicios públicos tiene varios impactos.
El primero y más relevante, referente a incluir, modificar o suprimir algunas de las gestiones o actuaciones llevadas a cabo por estas entidades en la prestación del servicio, en este caso, acueducto, aseo y alcantarillado con la finalidad de suprimir los fallos que llevaron a la Superintendencia de Servicios Públicos adoptar su decisión, tanto así, que de acuerdo al referido artículo 121,la autoridad podrá ordenar la liquidación de las mismas, en caso tal de que estos errores encontrados y relacionados en el concepto de la comisión de la CRA que la fundamentó no se hayan podido subsanar.
El segundo impacto hace referencia a la desvinculación de quienes contaban con labores directivas en la entidad, acción necesaria para que la Superintendencia, a través de los funcionarios que designe, pueda tomar la posesión integral de las operaciones de la empresa, no obstante, como se dijo en líneas anteriores, estos por sí solo no implica que el acto administrativo deba ser individualizado y notificado a cada uno de estos, ya que la decisión controvertida se extiende a la estructura organizacional de COSERVICIOS S.A. E.S.P., no limitándose a decisiones particulares que afecten a miembros específicos de la junta sino a la empresa de servicios públicos en su integralidad, que se encuentra representada por el Municipio de Sogamoso a través de su Alcaldía como en efecto se ordenó notificar en el numeral décimo primero de la Resolución 20231000866565 (Pág. 95 archivo 05 “Pruebas”).
De este modo, en esta etapa procesal, no es posible advertir una vulneración entre el acto administrativo y el primer párrafo del artículo 121 de la Ley 142 de 1992, que lleve a concluir que la falta de notificación del acto administrativo a los miembros de la junta directiva lleve a suspender sus efectos, no sin olvidar que argumento también al ser parte de uno de los cargos de nulidad deberá ser analizado en sentencia, sin que lo aquí expuesto, se configure como prejuzgamiento. b. Fundamentación fáctica y jurídica del acto administrativo.
RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho En esta causal se analizarán los argumentos del actor consistentes en la indebida valoración del concepto de la CRA y en el voto no aprobatorio del comisionado experto para la toma de la posesión de la empresa, por lo que, a su juicio, considera que el acto administrativo carece de una fundamentación fáctica y jurídica adecuada.
El artículo 121 Ley 142 de 1994, anteriormente citado, establece que la toma de posesión de una empresa prestadora de servicios públicos debe estar precedida por un estudio técnico que demuestre la existencia de deficiencias que afecten la calidad del servicio, su continuidad o el cumplimiento de las normas. A su vez, el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 establece las causales bajo las cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede intervenir una empresa prestadora de servicios públicos, entre ellas, a la imposibilidad o negligencia de la empresa para prestar el servicio con la calidad y continuidad debidas, especialmente cuando tal deficiencia pudiera afectar el orden público o la economía. “ARTÍCULO 59.
CAUSALES, MODALIDAD Y DURACIÓN. El Superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos: 59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros. 59.2.
Cuando sus administradores persistan en violar en forma grave las normas a las que deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos. 59.3. Cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia, o a las personas a quienes éstas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla. 59.4.
Cuando se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que la empresa de servicios públicos haya obtenido para adelantar sus actividades, si ello constituye indicio serio de que no está en capacidad o en ánimo de cumplir los demás y de acatar las leyes y normas aplicables. 59.5. En casos de calamidad o de perturbación del orden público; 59.6.
Cuando, sin razones técnicas, legales o económicas de consideración sus administradores no quisieren colaborar para evitar a los usuarios graves problemas RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho derivados de la imposibilidad de otra empresa de servicios públicos para desempeñarse normalmente. 59.7.
Si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el pago de sus obligaciones mercantiles. 59.8. Cuando la empresa entre en proceso de liquidación”. (…) Asimismo, el artículo 81 numeral 7 establece que la toma de posesión en una empresa de servicios públicos o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas en este régimen (amonestaciones y multas) no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
De esta manera tenemos lo siguiente, el artículo 81 hace referencia a las sanciones que puede imponer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las diferentes empresas, por su parte, el artículo 121 en la que se fundamenta el acto administrativo establece la toma de posesión como un instrumento para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del SSPD, como una medida preventiva que garantiza la continuidad y calidad de la prestación del servicio público.
Realizada esta precisión, la medida referida busca salvaguardar el interés general, tanto así, que una de sus causales es la referida imposibilidad de prestar el servicio con la continuidad y calidad debidas. Al respecto, debe recordarse que la toma de posesión tiene dos finalidades (i) para administrar la empresa con el fin de garantizar la continuidad y calidad del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida y ii) para liquidar cuando no se superan los problemas que justificaron la intervención, por lo que la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa, para proteger justamente el interés general, preservar el orden público, el orden económico y evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios afectados por problemas en la gestión de las empresas de servicios públicos domiciliarios.2 De este modo, atendiendo a los postulados del artículo 121 y 59 ibidem, es necesario que la autoridad competente realice el concepto referente a la configuración de las causales de la toma de posesión, en atención a los servicios prestados por COSERVICIOS SA E.S.P, la Comisión de Regulación de Agua Potable y 2 Corte Constitucional Sentencia C-895 de 2012.
RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Saneamiento Básico se encontraba facultada para realizar la debida experticia de acuerdo con el numeral 2 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994. “74.2. De la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: a) Promover la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad.
La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. b) Establecer, por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de las entidades competentes.”.
Por tal razón, mediante oficio 20231004110751 de 25 de octubre de 2023, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitó ante la CRA concepto para la toma de posesión de la empresa por la configuración de la causal 59.1 de la Ley 142 de 1994, toda vez que: Referente al servicio de Aseo, señaló. • Las visitas realizadas los días de 31 de mayo, 1 y 2 de junio de 2022, informe detallado y requerimientos emitidos por la entidad que dan cuenta a las deficiencias relacionadas con la disposición final como una cobertura diaria de residuos insuficiente en el frente de trabajo, falta de compactación inmediata de los residuos descargados, una densidad de compactación menor y ausencia de monitoreos diarios de la máxima área descubierta en los años 2020, 2021 y junio de 2022. • Reglamento Operativo del Relleno Sanitario no cumple con los requisitos especificados en la Resolución 938 de 2019, debido a la falta de bitácoras y registro de monitoreo y la infraestructura del relleno sanitario carece de un cerramiento perimetral completo.
RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho • El sitio de disposición fue bloqueado por la comunidad cercana del lugar, el 6 de diciembre de 2022. • Posteriormente, en las visitas de inspección del 2 y 3 de febrero de 2023, se evidenció la presencia de lixiviados en varios puntos, lo que sugiere la posible saturación de la masa de residuos y si sistema parecía insuficiente, incumpliendo con lo establecido en el numeral 5 de la parte III del artículo 2.3.2.3.11 del Decreto 1784 de 2017, sin llevar a cabo la extracción forzada de los mismos. • A pesar de los requerimientos realizados por la entidad COSERVICIOS no precisa de manera concreta la ejecución de las actuaciones requeridas en la Terraza No. 02. • Mediante Resolución 1080 del 25 de mayo de 2023, suspendió temporalmente la actividad de disposici6n final en el relleno sanitario debido a incumplimientos en el Plan de Manejo Ambiental.
Los cargos formulados a la compañía COSERVICIOS S.A. E.S.P. incluyen el incumplimiento de obligaciones establecidas en resoluciones anteriores asociadas al Plan de Manejo Ambiental y la generaci6n de saturaci6n de lixiviados e inestabilidad en áreas clausuradas. • Destaca los impactos ambientales relacionados con el manejo inadecuado de las lixiviados, coma brotes en áreas clausuradas, vertimientos al suelo fuera del área de influencia directa del relleno sanitario, y se establece que, COSERVICIOS S.A E.S.P., ha incumplido de manera reiterada las obligaciones del Plan de Manejo Ambiental.
Frente el servicio domiciliario de acueducto y alcantarillado señaló • Incumplimiento en el indicador de gestión de pérdidas de agua, incumpliendo lo establecido en el artículo 83 de la Resolución No. 1096 del 2000. En virtud de lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante Resolución CRA 003 de 20 de diciembre de 2023 emite concepto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para la toma de posesión de COSERVICIOS S.A.E.S.P en el que concluye lo siguiente.
RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho “(…) Que por todo lo anterior, el análisis de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD concluye que el prestador ha incumplido reiteradamente su obligación de operar el relleno sanitario Terrazas del Porvenir de manera adecuada, lo que se traduce en la no prestación del servicio de disposición final con la continuidad y calidad debidas, generando con ello alteraciones del orden público y perjuicios que afectan tanto a los usuarios del servicio, así como a terceros.
Que por las consideraciones expuestas, esta Comisión de Regulación considera que se configura la causal para la toma de posesión de la COMPAÑIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SOGAMOSO S.A.E.S.P.COSERVICIOS S.A. E.S.P., por parte de la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios - SSPD, tipificada en el numeral 59.1 del artículo 59 de la Ley 142 de 1994 la cual se puede invocar cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios a terceros.
Que dado que la causal mencionada anteriormente es el fundamento de derecho que sustenta la intervención de la autoridad competente, por ocurrencia de lo señalado en el numeral 59.1 del artículo 59 de la Ley 142 de 1994, la Comisión debe emitir concepto previo para la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD de conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la citada ley;
Que el presente concepto otorga impulso a la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, por lo que no decide sobre el asunto debatido, pero instrumenta la decisión final o definitiva y la prepara, para que la entidad de vigilancia y control pueda llegar al fin de procedimiento, adopte la decisión Y resuelva la actuación, la cual estará sujeta a los recursos y acciones de impugnación correspondientes;
Que en Sesión de Comisión Ordinaria No. 307 de 20 de diciembre de 2023, se analizó la situación expuesta por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, referente a la COMPAÑIA DE SERVICIOS PUBLICOS DE SOGAMOSO S.A E.S. P COSERVICIOS S.A E.S.P.; (subrayado y negrilla fuera de texto) Asimismo, debe ponerse de presente que en la sesión de comisión Ordinaria No. 307 de 20 de diciembre de 202, uno de los comisionados expertos de la CRA manifestó. RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho “Doctor LEONARDO ENRIQUE NAVARRO JIMÉNEZ – Experto Comisionado de la CRA, manifestó: La causal alegada por la SSPD hace referencia a que la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, pero lo que se evidencia en el documento es que la empresa, más allá de las situaciones que llevaron al cierre temporal del relleno “Terrazas del Porvenir”, ha venido prestando el servicio público de aseo, incluyendo la actividad de disposición final, con continuidad y calidad, al llevar los residuos a un relleno autorizado como el Parque Ambiental Pirgua.
En este sentido, los problemas evidenciados por la SSPD, en la actividad de disposición final, se refieren a un relleno que no está en operación, pero esta situación no ha impedido que la empresa esté prestando el servicio, por lo que no se ve configurada la causal de toma de posesión, en los argumentos expresados en la propuesta de resolución. Cabe aclarar, que las supuestas afectaciones tarifarias o de vida útil, no son criterios que tengan relación con la causal alegada por la SSPD.
Adicionalmente, el documento hace referencia a unos hechos muy recientes y puntuales asociados a la actividad de recolección y transporte, sobre los cuales considero que la SSPD debe evaluar, de forma previa a una toma de posesión, la aplicación de otros mecanismos de inspección, vigilancia y control, como la imposición de amonestaciones, multas, suspensiones, entre otros, en los términos del artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
En este sentido, considero que la toma de posesión es una medida desproporcional ante la supuesta falla en la operación, de la cual ni siquiera hay evidencia si afectó o está afectando el cumplimiento de las frecuencias y horarios de recolección, razón por la cual no puede considerarse de manera ligera como una afectación de la continuidad y calidad del servicio de aseo, tal como lo exige el numeral 59.1 del artículo 59 de la Ley 142 de 1994 En consecuencia, mi voto es no aprobatorio.
(…)” Sea lo primero a señalar que el Concepto de la Comisión solo aludió a la problemática ambiental del relleno sanitario, sin referirse al otro punto de la solicitud realizada por la Superintendencia de Servicios Públicos correspondiente al servicio de Acueducto y Alcantarillado. Asimismo, de la revisión de este, se advierte que, únicamente, describe en su acto administrativo los acápites relacionados en la solicitud de la autoridad demandada, como si se tratara simplemente de transcribir un juicio de otro, y no propio y sin enfatizar sobre la práctica de alguna visita en la que los funcionarios de la CRA pudieran advertir o verificar lo señalado por ella en su solicitud de 25 de octubre de 2023 o siquiera contrastar.
RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Lo anterior, resulta de la mayor relevancia como quiera que la CRA emite un concepto favorable para la toma de la posesión de la empresa COOSERVICIOS en base a las medidas o actuaciones administrativas que se han dirigido en contra de la entidad demandante por el impacto ambiental que ha generado el relleno sanitario, esto es, en una de sus muchas operaciones que no solo resultan en el manejo de residuos sino en la prestación de servicios de acueducto y alcantarillado, al igual que en el mantenimiento, expansión y repotenciación de alumbrado público.
Además, después de relacionar lo señalado en la solicitud realizada por la SUPERSERVICIOS no alude justificación motivada y detallada del porqué la empresa no puede continuar brindado el servicio en todas sus operaciones de aseo, acueducto, alcantarillado, teniendo en cuenta, que tal como lo señala el experto comisionado, se debe a un problema de un relleno que no se encuentra en operación, pero que no evitó que la empresa continuara con la prestación del servicio en el otro relleno sanitario “de Pirgua”.
Debe precisarse, que esta Corporación no puede pronunciarse sobre la suspensión de las operaciones del relleno sanitario ubicado en Sogamoso ni mucho menos, se busca desvirtuar la responsabilidad de la empresa en el cumplimiento de cada una de sus obligaciones legales para que este pueda ser reabierto. No obstante, en la exposición del concepto emitido por la CRA no se evidencia un impedimento de la empresa para continuar con el servicio que estaba prestando a la comunidad, por ejemplo, la recolección continúa de basuras que si bien no se dirigían al relleno sanitario de Sogamoso, que tal como se señala su operación fue suspendida mediante Resolución No. 1080 del 25 de mayo de 2023, persistió en el tiempo tanto que así que no obra prueba en el expediente- en esta etapa procesal, que acredite que esta no recogía los residuos iban dirigidos a otro lugar de disposición que si daría lugar a la toma de la posesión de dicha empresa.
Para ejemplificar los argumentos que deben justificar la decisión de la toma de posesión ya sea para fines de administración o liquidación, la Sentencia C-895 de 2012 proferida por la Corte Constitucional, señala que. “La figura de la toma de posesión con fines de liquidación tiene como fundamento proteger el interés general, preservar el orden público, el orden económico y evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios afectados por problemas en la gestión de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Más que la protección de los intereses de los acreedores, esta medida está orientada a garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho problemas que dieron origen a la medida.
Lo cual coloca a las empresas de servicios públicos domiciliarios bajo toma de posesión, incluso con fines liquidatarios, en un ámbito distinto al de las empresas comerciales sometidas a procesos de intervención como el de reestructuración de pasivos y de reorganización empresarial. Adicionalmente, la situación de crisis que conduce a un proceso de toma de posesión de una empresa de servicios públicos domiciliarios, no está necesariamente asociada a dificultades financieras, o incumplimiento de obligaciones mercantiles, como quiera que puede ser resultado de hechos imputables a los administradores de la empresa, como cuando persistan en violar en forma grave las normas a las que deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos, o han rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia de Servicios Públicos, o se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que la empresa de servicios públicos, entre otras razones.
Esta circunstancia también justifica un tratamiento diferente para las empresas de servicios públicos domiciliarios. Otra diferencia relevante que justifica la diferencia de trato, surge de la posibilidad de continuar con su objeto social. Dado que lo que se privilegia es la continuidad y calidad de la prestación del servicio público domiciliario, el proceso de toma de posesión con fines liquidatorios incluye la adopción de medidas para que las empresas de servicios públicos domiciliarios continúen desarrollando su objeto social.
En ese evento, la autoridad competente procederá a celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación o a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para asegurar la continuidad en la prestación del servicio.
Además, el hecho de que en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, participen particulares, pero también entidades públicas, incluso en forma monopolística, señala la necesidad de un régimen distinto, incluso en materia tributaria. (…)” Bajo estos elementos, de la revisión previa del concepto de la CRA, si bien alude al incumplimiento de normas ambientales frente al relleno sanitario, lo cual si bien puede controvertir la normatividad vigente y puede ser una pauta considerable para la toma de la posesión, lo cierto es que esta medida al ser considerada extrema por ser la última ratio debe ser analizada conforme a todas circunstancias que rodea la prestación del servicio, por ejemplo, si el incumplimiento de las disposiciones legales que se atribuyen al referido relleno de sanitario de Sogamoso impide o no a COOSERVICIOS S.A. continuar prestando los servicios de aseo a la comunidad.
A estos elementos, se le suman otros factores de vital importancia que permiten establecer si la empresa no puede prestar el servicio público con la continuidad y RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho calidad debida y si esta medida evita perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros y que en esta oportunidad procesal no se encuentran acreditados en el expediente, como lo son: a) la imposibilidad técnica en este caso si la empresa al momento de que se emitió el concepto no podía o no contaba con los equipos, instrumentos necesarios para recoger los residuos o tener un lugar para su almacenaje, puntos en los cuales, también puso analizarse periodos en los que no fue prestado el servicio o simplemente si lo fue, pero no se recogieron en su integralidad, que trae un perjuicio a la comunidad.
En este punto, si bien la entidad demandada señaló que las irregularidades y falencias encontradas en el relleno sanitario “Terrazas del provenir” impactarían en la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado que se presta a la comunidad del servicio del Municipio de Sogamoso impactando en los costos y las tarifas de los usuarios, ello no se encuentra sustentado en el concepto emitido por la CRA y en este momento procesal, no se cuenta con las pruebas que dan fe de esta afirmación. b) crisis financiera, no se realizó un estudio del balance financiero que acreditara el municipio tuviera incapacidad de solvencia económica en la que no pudiera cubrir con los gastos de sus operaciones. c) asuntos jurídicos como una insolvencia o deuda externa que pongan en peligro su objeto social, que precisamente, busca sanear esta toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para garantizar la prestación eficaz de un servicio domiciliario a la comunidad.
En igual forma, la SUPERSERVICIOS no tuvo en cuenta que COOSERVICIOS E.S.P. también presta el servicio de alumbrado público para el Municipio de Sogamoso, en consecuencia, también le era obligatorio solicitar el concepto técnico de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de conformidad con lo reseñado en el Decreto 943 de 20183 y con ello, no era posible realizar de una forma integral la toma de posesión por todo los servicios prestados, porque ello iría en contravía del mencionado artículo 121 de la Ley 142 de 1994, en especial, como ya se dijo el concepto CRA 993 solo abarcó la solicitud de la Superintendencia de Servicios 3 “Por el cual se modifica y adiciona la Sección 1, Capítulo 6 del Título III del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, relacionado con la prestación del servicio de alumbrado público" RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Públicos Domiciliarios frente una de las múltiples operaciones que desarrolla la entidad referente a la suspensión del relleno sanitario de Sogamoso sin tener en cuenta que el servicio de aseo se seguía prestando solo que los residuos tenían otro destino, haciendo precisión, que los comisionados expertos tampoco se manifestaron sobre concepto favorable frente las inconformidades que presentaba el Acueducto y Alcantarillado.
Debe precisarse que este estudio previo no es posible dirimir de fondo las circunstancias expuestas tanto en libelo como en la contestación, ya que después del decreto de pruebas se observará sobre el análisis realizado por la autoridad para adoptar la decisión controvertida, solo que en esta oportunidad procesal se advirtió la vulneración de las normas alegadas como infringidas al confrontarse con la Resolución No. 20231004110751 de 25 de octubre de 2023. c. La proporcionalidad de la medida adoptada Conforme lo señalado en líneas anteriores, es de destacar que las medidas sanitarias aludidas por la demandada referente al relleno sanitario de Sogamoso, cuentan, al parecer, con las medidas administrativas respectivas en las que se ha impuesto obligaciones a la entidad para dar cumplimiento a las disposiciones legales y si bien es una acción que resulta necesaria para preservar los servicios públicos domiciliario – referente a lo que sucedía con la Terraza 2 el provenir”, tal como se ha reiterado a lo largo de esta providencia, con el concepto emitido por la CRA no se logra vislumbrar la necesidad e impostergabilidad de adoptar la medida de intervención extrema de la toma de posesión de COSERVICIOS.
Lo primero a señalar es que el fundamento del acto administrativo, principalmente, se encuentra en lo señalado en la solicitud que realiza la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la Comisión de Regulación de Agua, para que esta emita un concepto favorable para la toma de la posesión de la empresa, como se indicó ut supra, se transcribe los elementos de la interesada en el concepto favorable y no un juicio propio que permita comprender, dimensionar y valorar por sí misma como órgano colegiado de máximos expertos la gravedad de los hechos, su prueba, la afectación grave o riesgo alto de afectación del servicio(s) que presta la ESP, la necesidad, proporcionalidad e impostergabilidad de la medida más severa o de última ratio, el respeto del debido proceso del procedimiento de inspección y vigilancia previo a la petición de concepto favorable.
RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asimismo, cuando la Superintendencia resalta algunas estadísticas sobre el componente técnico del servicio público domiciliario del acueducto, lo cierto es que este no fue estudiado por la CRA y sin embargo señala su concepto favorable para que la Superintendencia procediera con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994.
De otro lado, si bien establece que la empresa no presta los servicios de acueducto y aseo con las calidades debidas, no explica la forma que directamente le ha impedido continuar con la prestación del servicio y cuando se basa en un concepto que no analiza, de forma propia, las situaciones técnicas, financieras y jurídicas que presenta la entidad, en todas sus operaciones.
Es importante destacar que la medida preventiva de toma de posesión constituye un recurso de última ratio, y en este caso no se evidencia que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios haya otorgado a COSERVICIOS S.A. E.S.P. la oportunidad de presentar un plan de mejoramiento para subsanar las deficiencias observadas en el manejo del relleno sanitario "Terrazas del Porvenir".
Asimismo, se constata que solo acreditó el concepto técnico de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), y no el de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), los cuales resultaban pertinentes para evaluar adecuadamente la idoneidad de la medida de toma de posesión. En conclusión, tras el análisis de confrontación entre el acto administrativo impugnado y las disposiciones normativas que la parte actora considera vulneradas, este Despacho considera que dicho requisito ha sido acreditado.
Como se ha señalado previamente, la Resolución No. 20231000866565 del 27 de diciembre de 2023 incumplió el trámite previsto en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994. Además, la motivación del acto presenta vacíos sustanciales, dado que no se sustentó adecuadamente con los conceptos técnicos requeridos para proceder con la toma de posesión de la empresa COSERVICIOS S.A. E.S.P. De igual manera, el concepto técnico emitido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) el 20 de diciembre de 2023, se reitera, no da justificación clara del concepto favorable, de manera que se aprecian un bonus fumi iuris del cuarto cargo de nulidad y una contradicción con los fundamentos normativos superiores que debían guiar la actuación administrativa.
En consecuencia, se accederá a la solicitud cautelar de SUSPENDER PROVISIONALMENTE la Resolución No. 20231000866565 del 27 de diciembre de RAD. 25000 23 41 000 2024 00782 00 Demandante: Municipio de Sogamoso (Boyacá) Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2023, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no sin antes recordar que esta no constituye prejuzgamiento.
En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
PRIMERO. - SUSPENDER PROVISIONALMENTE todos los efectos de la Resolución No. 20231000866565 del 27 de diciembre de 2023, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, hasta tanto se dicte sentencia.
SEGUNDO. - Cumplido lo anterior, continúese con el trámite correspondiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Nota: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 y conserva plena validez, conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999.