TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Bogotá D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro 1.
ASUNTO Decide la sala el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 2. PRETENSIONES La señora Dora María Bello Gómez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante MEN-FNPSM, con el fin de obtener lo siguiente: 2.1 La nulidad de la Resolución No. 11542 de 18 de noviembre de 2022, en virtud de la cual la entidad le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada, a: 2.2 Reconocer y pagarle la pensión de jubilación docente por aportes de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003. 2.3 Reconocer y pagarle las sumas dejadas de percibir por concepto de pensión de jubilación por aportes, desde el momento en que la demandante adquirió el estatus pensional, tomando como base el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del derecho, incluyendo la totalidad de los factores percibidos. 2.4 Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. 2.5 Ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 del CPACA. 1Doc. 3 Samai.
Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 2 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM 2.6 Condenar en costas a la entidad demandada conforme con el artículo 188 del CPACA. 3.
HECHOS Los relacionados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes: 3.1 La demandante labora como docente oficial afiliada al FNPSM y ha venido prestando sus servicios así: TIEMPO DE SERVICIOS ENTIDAD DONDE LABORÓ 04/08/1988 – 31/03/2006 Semanas cotizadas en Colpensiones –Tiempos discontinuos 01/02/1992 – 30/09/1992 Secretaría de Educación de Arauca 01/05/1993 – 30/11/1993 Secretaría de Educación de Arauca 01/02/1994 – 31/12/1994 Secretaría de Educación de Arauca 01/03/1995 – 30/09/1995 Secretaría de Educación de Arauca 19/01/2007 – 31/10/2022 Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 3.2 Para el 31 de octubre de 2022, fecha en la cual fue expedido el último certificado de tiempo de servicios, la demandante contaba con un tiempo de 25 años, 2 meses y 15 días, por tanto, adquirió el estatus pensional el día 10 octubre de 2019. 3.3 Explicó que la demandante al haber ingresado al servicio de educación oficial antes del 27 de junio de 2003, fecha de vigencia de la Ley 812 de 2003, la pensión debe ser reconocida según lo establecido en la Ley 71 de 1988, es decir con 55 años de edad y 20 años de servicios, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición de su estatus pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados, la que es compatible con el salario. 3.4 A través del acto administrativo demandado, la entidad le negó el reconocimiento de la pensión.
4. NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se aducen como transgredidos por el acto acusado, los siguientes preceptos: - Artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política. - Leyes 33 y 62 de 1985. - Ley 71 de 1988. - Ley 91 de 1989. - Acto Legislativo 01 de 2005. - Art. 279 de la Ley 100 de 1993. - Decreto 2285 de 1955. - Decreto 224 de 1972. - Decretos 1042 y 1045 de 1978. - Decreto 2277 de 1979.
Manifestó que, el acto administrativo demandado desconoce el contenido de las normas que en el presente asunto le resultan aplicables, pues es claro que los docentes que logren acreditar los requisitos para el sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 3 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM junio de 2003, deben ser cobijados por las disposiciones normativas anteriores a la Ley 812 de 2003, entre otras, la Ley 71 de 1988.
Por tanto, si la docente se encontraba laborando como tal con anterioridad al 26 de junio del año 2003, y estuvo aportando a alguna caja de previsión del sector público o al ISS, es preciso indicar que se le debe respetar el régimen de transición que contiene el artículo 81 de Ley 812 de 2003.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1 N-MEN-FNPSM La N-MEN-FNPSM presentó escrito de contestación de demanda2, en el cual se refirió a los hechos relacionados por la parte demandante, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Luego de hacer referencia a la normativa que regula el régimen del servicio de educación oficial, para el caso concreto indicó que de acuerdo con lo acreditado la vinculación de la demandante al servicio docente oficial se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por ende, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989.
Indicó que de conformidad con el artículo 2.º de la citada ley, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes de la promulgación de la Ley 91 de 1989 serán atendidos por el FNPSM y, serán automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la ley, lo que quiere decir que la demandante estaba vinculada al FNPSM.
Por tanto, la demandante en su condición de docente nacional vinculada al FNPSM tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación según el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B del numeral 2.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y para calcular el ingreso base de liquidación se deben tener en cuenta los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales haya efectuado aportes. 5.2 Secretaría Distrital de Educación (SDE) La entidad vinculada SDE contestó oportunamente la demanda3, en escrito mediante el cual se opuso a las declaraciones y condenas formuladas por la parte actora, y se pronunció en relación con cada uno de los hechos señalados en la demanda.
Como argumentos de defensa, expuso que las peticiones de la presente demanda no deben prosperar debido a que la entidad al expedir los actos administrativos demandados no incurrió en ninguna violación de orden jurídico que implique acceder a la nulidad de estos, ni mucho menos a un restablecimiento del derecho como equivocadamente lo pretende la parte demandante, advirtiendo que mediante la resolución por medio de la cual la entidad resolvió el reconocimiento de la prestación pensional lo hizo aplicando la normativa vigente al caso en concreto, por ende, está ajustada a derecho.
Adicionalmente, indicó que la entidad vinculada SDE carece de legitimación en la causa por pasiva, porque la que está llamada a responder respecto del eventual reconocimiento de la prestación pensional de la demandante sería el FNPSM, y la Fiduprevisora como administradora de esa cuenta especial, en tanto que la entidad territorial solo estaría 2 Doc. 10 Samai. 3 Doc. 11 Samai.
Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 4 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM obligada de acuerdo con la ley anti trámites a la elaboración y remisión del acto administrativo, que en todo caso lo debe aprobar el FNPSM, quien en últimas es el que hace el análisis de la normativa para conceder la prestación pensional.
6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en la audiencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)4 accedió a las pretensiones de la demanda. Fijó como problema jurídico a resolver, determinar si la parte demandante trajo las razones jurídicas y especialmente las de orden probatorio que permitan acreditar la ilegalidad propuesta en contra de la Resolución No. 11542 del 18 de noviembre de 2022, por la cual le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
En primer término, hizo referencia a las causales de nulidad de los actos administrativos conforme con lo señalado en el CPACA, en especial aquella relacionada con el vicio de infracción de las normas en que debería fundarse. Posteriormente, se refirió al marco normativo que regula el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, haciendo énfasis en los requisitos que debe acreditar para fines del reconocimiento.
Al analizar el caso concreto, y conforme con las pruebas legalmente recaudadas, consideró que a la demandante le asiste el reconocimiento a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, al haberse vinculado al servicio de la docencia oficial con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y cumplir los requisitos exigidos en dicha normativa, debido a que adquirió el estatus pensional el 10 de octubre de 2019.
Por lo anterior, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la entidad vinculada SDE. Así mismo, declaró la nulidad de la Resolución No. 11542 de 18 de noviembre de 2022, y como restablecimiento del derecho ordenó a la N-MEN-FNPSM reconocer y pagar en favor de la señora Dora María Bello Gómez la pensión de jubilación por aportes a que tiene derecho de conformidad con la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, en un monto equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, calculado sobre el promedio de los factores salariales respecto de los cuales la demandante realizó aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, comprendido entre el 11 de octubre de 2018 y el 10 de octubre de 2019, con efectos fiscales a partir del 08 de noviembre de 2019, por prescripción trienal, así como con los respectivos reajustes a que haya lugar.
7. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada N-MEN-FNPSM interpuso el recurso de apelación, solicitando que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Como argumentos del recurso, indicó que en el presente asunto la demandante Dora María Bello Gómez ingresó como docente con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, 4 Doc. 20 Samai.
Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 5 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM por tal motivo, la accionante está sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos en dicha ley y no a la normativa anterior. Para sustentar lo anterior, expuso que la demandante según el certificado laboral que fue aportado al expediente, se vinculó al FNPSM a partir del 19 de enero de 2007 en periodo de prueba mediante la Resolución No. 5486 del 1.° de diciembre de 2006, y a partir del 20 de junio de 2008 en propiedad mediante la Resolución No. 2157 del 20 de junio de 2008, por lo que le es aplicable la Ley 812 de 2003.
En ese orden, teniendo en cuenta que la demandante no cuenta aún con 60 años de edad, no hay lugar al reconocimiento pretendido bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, además, teniendo en cuenta la fecha de vinculación, la actora se acoge a los derechos pensionales del régimen de prima media establecidos en la Ley 100 de 1993, con los requisitos previstos para el goce, por lo que, se deben negar las pretensiones de la demanda.
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 2 de febrero de 20245, y mediante providencia de 23 del mismo mes y año6 fue admitido el recurso de apelación impetrado. En ese proveído y, conforme con el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.7 Ahora bien, una vez revisadas las pruebas documentales que fueron aportadas tanto por la parte demandante como por la entidad demandada, pruebas a las que se les otorgó valor probatorio en la audiencia inicial celebrada el veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023), se advirtió que el certificado de salarios que fue allegado por la demandante, relaciona los factores salariales devengados a partir del año 2019 en adelante.
Por tanto, y con el fin de dilucidar aspectos que guardan relación con los factores de salario devengados por la actora respecto de los cuales pretende que le sean incluidos en el reconocimiento pensional solicitado, y dado que cumplió 55 años de edad el 10 de octubre de 2019, mediante auto del 22 de octubre del año en curso8, se ordenó requerir a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., con la finalidad que se ampliara el certificado de salarios a que se hizo referencia previamente, para que cobijara lo devengado por la señora Dora María Bello Gómez durante el año 2018.
La mencionada prueba documental, fue allegada y se encuentra visible en el archivo No. 36 del expediente digital Samai, de la que se corrió traslado a las partes, quienes dentro de la oportunidad procesal guardaron silencio9. 9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 9.1 Competencia 5 Doc. 26 Samai. 6 Doc. 28 Samai. 7 Doc. 30 Samai. 8 Doc. 33 Samai. 9 Doc. 40 Samai.
Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 6 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP. 9.2 Problema jurídico planteado Corresponde determinar a la sala si, ¿la señora Dora María Bello Gómez tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes en su calidad de docente, conforme con el régimen de los empleados públicos consagrado en las Leyes 33 y 71 de 1988 por acreditar el cumplimiento de las exigencias que prevén tales normas, y ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, o si, por el contrario, no hay lugar a la concesión del derecho pretendido al no cumplir los requisitos para el efecto, tal como lo señaló la entidad demandada en el recurso de apelación? 9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico 9.3.1 Tesis de la parte demandante Considera que se debe acceder a las súplicas de la demanda, como quiera que satisface los requisitos contemplados en las normas vigentes con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003 que cobija a los docentes, para ser acreedora de la pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988. 9.3.2 Tesis del juzgado de instancia Accedió a las pretensiones de la demanda, en consideración a que la demandante cumple los requisitos previstos para los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, a quienes les resulta aplicable el régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes, entre éstas, la Ley 71 de 1988. 9.3.3 Tesis de la sala Se debe confirmar la sentencia de primera instancia, como quiera que la actora cumple los requisitos exigidos para que le sea reconocida la pensión por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, en razón a que: (i) se vinculó como docente con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003;
(ii) cuenta con más de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, y (iii) cumplió 55 años de edad. Sin embargo, se modificará la orden impartida, para especificar los factores salariales que se deben incluir en el reconocimiento pensional de la demandante. 10.
HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 10.1 La señora Dora María Bello Gómez nació el 10 de octubre de 1964. Documental: Copia de la cédula de ciudadanía (Documento No. 3, fl. 22 – Expediente Digital Samai). Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 7 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM 10.2 La demandante ha laborado al servicio de la docencia oficial, así: Entidad nominadora Tipo de vinculación Desde Hasta Secretaría de educación de Arauca Contrato de prestación de servicios 1/02/1992 30/09/1992 1/05/1993 30/11/1993 1/02/1994 31/12/1994 01/03/1995 30/09/1995 Secretaría Distrital de Educación de Bogotá Nombramiento en periodo de prueba 19/01/2007 19/06/2008 Secretaría Distrital de Educación de Bogotá Nombramiento en propiedad 20/06/2008 31/10/2022 El formato de historia laboral fue expedido el 31 de octubre de 2022 por la SDE, fecha para la cual la demandante se encontraba activa en el servicio.
Por otra parte, se observa que la demandante laboró al servicio de diversas empresas y entidades, en las cuales realizó aportes a pensión al ISS – Colpensiones, así: Empresa Desde Hasta PESSACA DE PAREJA GR 04/08/1988 02/11/1988 ORDEN DE LA COMPANIA 01/02/1996 29/02/1996 01/03/1996 31/01/1997 ORDEN DE LA GUIA DE 01/02/1997 31/01/1998 ORDEN DE LA COMPANIA 01/02/1998 28/02/1998 01/04/1999 30/04/1999 01/06/1999 30/06/1999 01/02/2000 31/01/2001 01/02/2001 31/10/2001 01/11/2001 30/11/2001 01/12/2001 31/01/2002 01/02/2002 31/03/2002 01/04/2002 30/11/2003 01/12/2003 31/12/2003 MULTIVASOS SAS 01/03/2006 31/03/2006 Documentales: - Certificación expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Arauca.
(Documento No.3, fls. 30-32 – Expediente Digital Samai). - Formato único para la expedición del certificado de historia laboral, elaborado por la SDE el 31 de octubre de 2022 (Documento No. 3, fls. 34- 35 – Expediente Digital Samai). - Reporte de semanas cotizadas en pensiones, expedido por Colpensiones (Documento No. 3, fls. 25- 29 – Expediente Digital Samai). 10.3 A través de la petición radicada el 8 de noviembre de 2022, la demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada.
El FNPSM expidió la Resolución No. 11542 del 18 de noviembre de 2022, a través de la cual negó el reconocimiento pensional, al considerar que la accionante se encuentra vinculada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en ese sentido se le debe aplicar la Ley 100 de 1993. Documental: Copia acto administrativo (Documento No. 3, fls. 23- 24 – Expediente Digital Samai). 10.4 Conforme el certificado de salarios allegado por la entidad, la demandante durante el año 2018 devengó los factores de: sueldo, bonificación mensual, bonificación pedagógica, primas de servicios, vacaciones y navidad.
Documental: Formato único para expedición de certificado de salarios. (Doc. 36 Expediente Digital Samai). Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 8 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM
11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 11.1 Del régimen pensional de los docentes La Sección Segunda del Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 201910, fijó las reglas para tener en cuenta en la pensión de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial.
Para el efecto, refirió que la aplicación de cada uno de los regímenes estaría condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: 11.2 Régimen pensional contenido en Ley 33 de 1985 y normas concordantes “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
En vista de lo anterior, se tiene que la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
Por tanto, la norma vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003 es la Ley 91 de 1989, que en materia pensional dispuso: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio 10 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2015-00569-01, abr. 25/2019. SUJ-014-CE-S2-19. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 9 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.
De manera que, los docentes vinculados con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1.º estableció el derecho a la pensión para los empleados oficiales que hayan laborado veinte (20) años continuos o discontinuos, así: “Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. A su vez, el artículo 3.º ibidem estableció la base de liquidación de la prestación pensional en los siguientes términos: “Artículo 3º.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La anterior disposición fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 en el sentido de agregar además de los ya establecidos, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. 11.3 Régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen, conforme con la remisión establecida en la Ley 812 de 2003 Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado: “Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 10 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” 11. Lo expuesto en precedencia, además, se encuentra consagrado en el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, el que señaló en el parágrafo transitorio 1.º que: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. A su vez, el Consejo de Estado12 definió en síntesis los siguientes parámetros: (i) Régimen pensional contenido en Ley 33 de 1985 y normas concordantes: “el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
(ii) Régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y demás normas que la modifiquen, conforme a la remisión establecida en la Ley 812 de 2003: “los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85% 11 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2015-00569-01, abr. 25/2019. SUJ-014-CE-S2-19. 12 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2014-00249-01, mar. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 11 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna”. 11.4 De la pensión de jubilación por aportes Aclarado lo anterior, es preciso indicar que cuando el docente oficial ha servido a entidades del sector público y privado, su situación pensional queda cobijada por las disposiciones que en materia pensional estipula la Ley 71 de 1988, que en el artículo 7.º creó la pensión de jubilación por aportes, en los siguientes términos: “Artículo 7.- A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, que reiteró lo relativo a la edad (60 años para los hombres y 55 para las mujeres), y la cantidad de cotizaciones o aportes necesarios para adquirir el derecho (20 años).
Así mismo, se tiene que los artículos 6.º y 8.º ibidem, indicaron el salario base y el monto de la pensión en los siguientes términos: “Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. (…) Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
Respecto de esta prestación, el Consejo de Estado en sede de tutela ha explicado que: Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 12 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM “en los eventos en los cuales existan tiempos cotizados en el sector privado y en el sector público, la normatividad aplicable es la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo relacionado a la pensión por aportes y, en ese sentido, dicha norma precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de servicio de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre y cuando cumplieran 60 años de edad, en el caso de los hombres, y 55 años, si se trataban de mujeres”13.
De igual manera, la subsección A de la sección segunda de la misma corporación indicó en un caso como el presente, que: “debido a la condición especial de docente oficial que detenta la demandante, resulta aplicable a su caso de reconocimiento pensional la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de abril de 2019, por lo que en efecto, a esta le asiste el derecho a que el FNPSM le otorgue y pague una pensión de jubilación de conformidad con los preceptos de las Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985, con inclusión de los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes, tal como lo prevé la segunda norma en comento que enlista de manera taxativa los emolumentos que deben conformar el IBL de la pensión”14.
Para mayor claridad, la citada providencia explicó lo siguiente: “Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: (…) Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Corporación mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia”15. 13 C.E., Sec. Quinta, Sent. 2021-00867-00, abr. 29/2021. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 14 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2014-00249-01, mar. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. 15 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2014-00249-01, mar. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 13 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM Sumado a lo expuesto, la corporación de cierre aclaró en dicha sentencia que: “los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibídem”16. 11.5 Factores por incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentes Mediante la sentencia de unificación proferida por la sala plena del máximo órgano de lo contencioso administrativo el 28 de agosto de 201817, la citada corporación rectificó la posición asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 201018 en relación con los criterios interpretativos planteados respecto de la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen de transición, a efectos de precisar el periodo de liquidación del IBL y los factores a tener en cuenta para establecerlo.
En la mencionada providencia, el Consejo de Estado precisó que la regla y la primera subregla allí establecidas: “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición”. En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del sistema integral de seguridad social a los afiliados al FNPSM. No obstante, la citada corporación en dicha providencia fijó una segunda subregla sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión cuando se trate del régimen de la Ley 33 de 198519, normativa aplicable al reconocimiento de la pensión jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, sin embargo, no hizo precisiones sobre el reconocimiento del personal docente afiliado al FNPSM.
Por ello, el órgano de cierre de esta jurisdicción en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201920 dio alcance a la subregla fijada en la providencia del 28 de agosto de 201821, pero esta vez en relación con los docentes22, fijando la siguiente subregla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del 16 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2014-00249-01, mar. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. 17 C.E., S. Plena, Sent. 2012-00143, ago.28/2018. M.P. César Palomino Cortés. 18 C.E., S. Plena, Sent. 2006-07509 (0112-09), ago.4/2010. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 19 Pero lo hizo en relación con las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. 20 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2015-00569-01, abr. 25/2019. M.P. César Palomino Cortés. 21 C.E., S. Plena, Sent. 2012-00143, ago.28/2018. M.P. César Palomino Cortés. 22 Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 14 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
En consecuencia, la sala aplicará la sentencia de unificación reseñada, pues si bien esta no se refirió puntualmente a las pensiones reconocidas en virtud de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, lo cierto es que se considera que las subreglas allí fijadas resultan igualmente aplicables a todos los regímenes existentes con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional en su precedente uniforme y consolidado sobre la materia, posición que viene prohijando esta subsección. De este modo, la sala hará observancia de la sentencia de unificación reseñada, atendiendo las reglas y subreglas allí fijadas, por tanto, para la liquidación de la pensión de la docente que aquí se debate se deberán tener en cuenta únicamente los factores que se encuentren enlistados taxativamente en la ley, y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes.
12. CASO CONCRETO 12.1 Régimen pensional aplicable Al respecto, la parte actora refiere que tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que su vinculación como docente oficial ocurrió con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por su parte, el FNPSM estima que, según la historia laboral de la demandante, se vinculó al servicio como docente oficial en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la pensión de jubilación se le debe reconocer con el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no siendo aplicable a su caso la Ley 71 de 1988, por lo que las pretensiones de la demanda no cuentan con fundamento legal para acudir a esta última normativa.
Así las cosas, y para dilucidar este primer punto, es preciso recordar que el Consejo de Estado fijó unas reglas en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 201923 respecto del régimen pensional de los docentes, diferenciando aquellos que se hubiesen vinculado antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2003. En tal sentido, para aquellos que contaran con vinculación docente anterior a la normativa en mención, gozarían del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que rige para los servidores públicos del orden nacional, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, entre ellas, la Ley 71 de 1988.
En efecto, el Consejo de Estado en un caso similar al presente explicó: 23 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2015-00569-01, abr. 25/2019. SUJ-014-CE-S2-19. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 15 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM “para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación”24.
Ahora bien, una situación diferente ocurre con aquellos docentes que ingresan a prestar el servicio oficial de educación con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pues en este evento el régimen pensional es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres25.
Para el caso concreto, y en lo que respecta a la fecha de vinculación de la demandante al servicio docente, considera la sala que no le asiste razón a la entidad demandada en lo que al respecto planteó en el recurso de apelación, pues consideró como válida únicamente aquella que se produjo a partir del 19 de enero del año 2007 para establecer el régimen pensional, debido a que desconoce que la señora Dora María Bello Gómez prestó sus servicios como docente en la Secretaría de educación del departamento de Arauca, bajo el sistema de solución educativa, vinculada mediante contratos de prestación de servicios según lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, conforme lo certificó esa entidad territorial, por los siguientes periodos: (i) del 1.° de febrero de 1992 al 30 de septiembre de 1992;
(ii) del 1.° de mayo al 30 de noviembre de 1993; (iii) del 1.° de febrero al 31 de diciembre de 1994; y (iv) del 1.° de marzo al 30 de septiembre de 1995. Conviene señalar que, los periodos de vinculación de la demandante mediante contratos de prestación de servicios deben ser tenidos en cuenta para completar el tiempo de servicios del requisito pensional, aspecto sobre el cual el órgano de cierre de esta jurisdicción, sección segunda, subsección A26, al realizar el análisis de esta forma de vinculación de los docentes oficiales, sostuvo que si bien de tiempo atrás la corporación de cierre negaba el derecho cuando no se reclamaban oportunamente las prestaciones causadas durante el tiempo de servicios prestados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, lo cierto es que dicha postura fue rectificada en tratándose del reconocimiento de prestaciones periódicas, como la pensión de jubilación, así: “No obstante, dicha postura jurisprudencial ha sido rectificada por la Sección en varios pronunciamientos, en donde ha tenido en cuenta el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como lo es por ejemplo la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones: “En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión 24 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2014-00249-01, mar. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. 25 i) C.E., Sec. Segunda, Sent. 2015-00569-01, abr. 25/2019. SUJ-014-CE-S2-19, ii) C.E., Sec. Segunda, Sent. 2014- 00249-01, mar. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. 26 C.E., Sec. Segunda, Sent. 81001-23-33-000-2014-00002-01, may.21/2020. M.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 16 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolonga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».
En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).
Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado».
De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]», y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]».
En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 17 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia”.
El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado”.
Debido a lo anterior, esa corporación concluyó que, “en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”.
En igual sentido, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en la sentencia de 18 de mayo de 2023, al referirse a las vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia de un docente, señaló que la modalidad de contratación no es imputable al servidor y, por tanto, las labores desarrolladas bajo esta figura deben ser computadas para efectos pensionales, dado que el docente “cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia”, lo que resulta igualmente aplicable a este asunto, al tratarse de prestaciones pensionales de estos servidores27; al efecto, razonó de la siguiente manera, que aunque lo fue respecto de la pensión gracia, mutatis mutandi resulta igualmente aplicable al presente asunto: “Se resalta que esta Corporación, en la Sentencia de la Sección Segunda del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, señaló las reglas para el reconocimiento de la pensión gracia de docentes y la posibilidad de computar tiempos de servicio laborados como docente hora cátedra, en virtud de orden de autorización laboral, pese a que no medió acto administrativo de nombramiento, pues la modalidad de contratación no es imputable al docente, para el efecto, se citó a la Corte Constitucional, que en sentencia C-517 de 1999, indicó lo siguiente: 27 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 54001-23-33-000-2017-00226-01, may.18/2023. M.P. César Palomino Cortés. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 18 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM “en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”.
Igualmente, en la sentencia de 2 de junio de 202228 la citada corporación de cierre indicó: “22. En cuanto a los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, vale la pena señalar que la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, consideró que los tiempos de servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente debían ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia. (…) 23.
El anterior criterio jurisprudencial fue reiterado por la misma Corporación en sentencia del 19 de enero de 2017, en la que se razonó: «en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]», y si el intérprete judicial, «[ ] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP [ ]».
(…) 24. Es importante mencionar, que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación, siendo por ende, el factor importante para definir su procedencia. 25.
Así las cosas, los tiempos laborados por un docente con una vinculación a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de las pensiones gracia”. Pues bien, de acuerdo con lo anterior y atendiendo las disposiciones antes relacionadas y los parámetros jurisprudenciales que han sido fijados sobre la materia, la sala considera que el tiempo de vinculación de la demandante con la Secretaría de educación departamental de Arauca, esto es, los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, deben ser computados para el reconocimiento de la pensión reclamada por la accionante, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al señalar que ello es procedente, lo que la hace beneficiaria del régimen de la pensión ordinaria de jubilación para los 28 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 54001-23-33-000-2012-00182-02, jun.02/2022. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 19 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM servidores públicos previsto en las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y demás normas concordantes, en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.
En efecto, es de precisar que ni la Ley 812 de 2003 ni el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, y mucho menos la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, señalan que solo sea posible contar la última vinculación sin solución de continuidad para determinar el régimen pensional.
De ahí que, la única condición que establece la normativa citada, la que por demás no tiene ningún vacío, es que exista una vinculación docente anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, requisito que cumple la actora a cabalidad. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha indicado29: “Como se aprecia a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora (…) a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 1.° de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual aseguró que debía aplicarse como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993, de suerte que incluso aseguró que la demandante tenía que haber acreditado el retiro definitivo del servicio.
Esta errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento legal y reglamentario mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, aquella data se consolidó de hecho y con efectos jurídicos, desde la ejecución del primer contrato de trabajo suscrito con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), al haberse desempeñado específicamente como educadora en instituciones públicas de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia a partir del 15 de marzo de 2001.
Lo anterior, se reitera, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria). Aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, el cual en todo caso fue el de educadora de planteles públicos de un ente territorial.
Tal hecho es el que efectivamente define la calidad de docente estatal, ello por mandato constitucional del artículo 53 Superior que predica la primacía de la realidad sobre la forma, sin que por tal motivo se declare la existencia automática de una relación laboral en esta instancia por respeto y garantía del derecho de defensa y contradicción de la parte demandada, debido a la limitación de competencia que el litigio objeto de debate fijó. De acuerdo a lo reseñado hasta este punto, resulta adecuado asentir que la entidad demandada debió tener en cuenta el 15 de marzo de 2001 como fecha a partir de la cual la demandante adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, aplicar el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, por presentarse una acumulación de aportes privados y públicos”. 29 C.E., Sec.
Segunda, Sent. 2014-00249-01, mar. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 20 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM Por tanto, la sala al encontrar demostrado que la señora Dora María Bello Gómez se vinculó como docente oficial a partir del 1.° de febrero de 1992, quiere decir que ocurrió con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), en consecuencia, el régimen pensional aplicable a su situación es el anterior, esto es, el contenido en Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, como es la Ley 71 de 1988, la que corresponde aplicar por tener acreditados aportes públicos y privados.
Así las cosas, encontrándose claras las exigencias hechas en la normativa para acceder a la pensión por aportes, procede la colegiatura a resolver si la demandante cumple dichos requisitos. 12.2 Edad El artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 dispuso que la edad requerida para obtener el derecho pensional es de 55 años en el caso de las mujeres.
En tal medida, se recuerda que la accionante nació el 10 de octubre de 1964, por tanto, cumplió cincuenta y cinco (55) años el 10 de octubre de 2019, satisfaciendo este primer requisito contemplado en la normativa. 12.3 Tiempo de servicios Así mismo, el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 establece que el trabajador requiere acreditar veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, para acceder a la pensión de jubilación por aportes.
En relación con este tópico, es preciso señalar que la actora laboró para entidades del sector público y privado, así: (i) Al servicio de la docencia oficial: Entidad nominadora Tipo de vinculación Desde Hasta Tiempo Secretaría de educación de Arauca Contrato de prestación de servicios 1/02/1992 30/09/1992 8 meses. 1/05/1993 30/11/1993 7 meses. 1/02/1994 31/12/1994 11 meses. 01/03/1995 30/09/1995 7 meses.
SDE Nombramiento en periodo de prueba 19/01/2007 19/06/2008 1 año, 5 meses, 1 día. SDE Nombramiento en propiedad 20/06/2008 31/10/2022 14 años, 4 meses, 12 días. Tiempo total: 18 años, 6 meses, 13 días Ahora, según el formato de historia laboral expedido por la SDE el 31 de octubre de 2022, para esa fecha la demandante se encontraba en servicio activo.
(ii) Al servicio de diversas empresas en las cuales realizó aportes a pensión al ISS – Colpensiones, conforme con la certificación expedida por dicha entidad, así: Empleador Desde Hasta Total PESSACA DE PAREJA GR 04/08/1988 02/11/1988 2 meses, 29 días ORDEN DE LA COMPANIA 01/02/1996 29/02/1996 1 mes 01/03/1996 31/01/1997 11 meses, 1 día Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 21 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM ORDEN DE LA GUIA DE 01/02/1997 31/01/1998 1 año, 1 día ORDEN DE LA COMPANIA 01/02/1998 28/02/1998 1 mes 01/04/1999 30/04/1999 1 mes 01/06/1999 30/06/1999 1 mes 01/02/2000 31/01/2001 1 año, 1 día 01/02/2001 31/10/2001 9 meses, 1 día 01/11/2001 30/11/2001 1 mes 01/12/2001 31/01/2002 2 meses, 1 día 01/02/2002 31/03/2002 2 meses, 1 día 01/04/2002 30/11/2003 1 año, 8 meses 01/12/2003 31/12/2003 1 mes, 1 día MULTIVASOS SAS 01/03/2006 31/03/2006 1 mes, 1 día Tiempo total: 6 años, 6 meses, 7 días Conforme con lo anterior, corresponde sumar los tiempos anteriores hasta completar los 20 años de servicios, el que se obtiene según el siguiente recuadro, así: Entidad Desde Hasta Total Colpensiones 04/08/1988 02/11/1988 2 meses, 29 días Secretaría Departamental de Arauca 1/02/1992 30/09/1992 8 meses 1/05/1993 30/11/1993 7 meses 1/02/1994 31/12/1994 11 meses 01/03/1995 30/09/1995 7 meses Colpensiones 01/02/1996 29/02/1996 1 mes 01/03/1996 31/01/1997 11 meses, 1 día 01/02/1997 31/01/1998 1 año, 1 día 01/02/1998 28/02/1998 1 mes 01/04/1999 30/04/1999 1 mes 01/06/1999 30/06/1999 1 mes 01/02/2000 31/01/2001 1 año, 1 día 01/02/2001 31/10/2001 9 meses, 1 día 01/11/2001 30/11/2001 1 mes 01/12/2001 31/01/2002 2 meses, 1 día 01/02/2002 31/03/2002 2 meses, 1 día 01/04/2002 30/11/2003 1 año, 8 meses 01/12/2003 31/12/2003 1 mes, 1 día 01/03/2006 31/03/2006 1 mes,1 día Secretaría Distrital de Educación de Bogotá 19/01/2007 19/06/2008 1 año, 5 meses, 1 días 20/06/2008 11/10/2017 9 años, 3 meses, 22 días Tiempo total: 20 años Así las cosas, la señora Dora María Bello Gómez completó 20 años de aportes públicos y privados el 11 de octubre de 2017, es decir, reúne este requisito indicado en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación por aportes. 12.4 En conclusión, la demandante cumple los requisitos señalados en la Ley 71 de 1988 para ser beneficiaria de la pensión de jubilación por aportes, de manera que es procedente ordenar el reconocimiento de tal prestación; ahora bien, como quiera que la edad requerida para acceder a la prestación fue cumplida por la actora el 10 de octubre de 2019, esta es la fecha de consolidación del estatus pensional, por edad, pues para ese momento contaba con más de 20 años de servicios. 12.5 Liquidación pensión Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 22 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM Como quedó indicando en el acápite anterior, la pensión de jubilación por aportes se liquidará con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que para el caso concreto se encuentra comprendido entre el 11 de octubre de 2018 al 10 de octubre de 2019.
Ahora bien, para determinar los factores salariales que se deben tener en cuenta, se hace necesario analizar los certificados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, y confrontarlos con aquellos dispuestos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y demás normas concordantes, así: Factores Ley 62 de 1985 y otras normas que otorgan incidencia pensional Factores certificados30 como devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional (11 de octubre de 2018 al 10 de octubre de 2019) 1.
Asignación básica 1. Asignación básica 2. Bonificación mensual (Decretos 123 de 2016 y 983 de 2017) 2. Bonificación mensual 3. Prima de servicios 4. Prima de vacaciones 5. Prima de navidad 3. Gastos de representación 6. Bonificación pedagógica 4. Prima de antigüedad 5. Prima técnica 6. Prima ascensional 7. Dominicales 8.
Horas extras 9. Bonificación por servicios 10. Trabajo suplementario En razón a lo anterior, los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes que se ordenará reconocer serán únicamente la asignación básica, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, al ser los consagrados en las normas referidas como base de aportes para pensión. En efecto, respecto de la bonificación mensual es preciso aclarar que fue creada por el artículo 1.º de los Decretos 126 de 2016 y 983 de 2017, y se debe incluir como factor salarial, pues los mencionados preceptos le concedieron naturaleza salarial y dispusieron que sobre ella se debían hacer aportes obligatorios de conformidad con la legislación vigente.
Dicho artículo dispuso en los decretos referidos: “ARTÍCULO 1. (…) La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. 30 Fls. 36-37 Doc. 3;
Fls. 2-4 Doc. 36 Samai. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 23 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM Ahora bien, en el expediente no se encuentra acreditado si respecto de dicha bonificación mensual se realizaron o no aportes a pensión. Sin embargo, ello no es óbice para incluirla en la pensión de jubilación, puesto que los numerales 4.° y 5.° del artículo 5.º de la Ley 91 de 1989, establecen como objetivos del FNPSM, los siguientes: “4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones”. Así las cosas, en caso de que se haya presentado la omisión en realizar los aportes, lo cierto es que ello constituye un yerro del empleador, por tanto, las consecuencias no se pueden imputar al trabajador, por lo que dicho factor debe ser considerado a efectos de reconocer la pensión de jubilación por aportes de la demandante, sin que sea procedente ordenar descuento alguno por concepto de cotizaciones sobre el mismo.
Lo anterior, por cuanto al FNPSM le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro o traslado de los aportes para pensión que no hubiesen sido efectuados respecto de la bonificación por parte del empleador, que en este caso es la Secretaría de Educación de Bogotá. En cuanto a la bonificación pedagógica, se tiene que esta fue creada por medio del Decreto 2354 de 19 de diciembre de 2018 y, por tanto, se comenzó a pagar desde ese mes y año a los docentes que cumplieran las condiciones allí establecidas, de manera que, como su creación fue con anterioridad a la adquisición del estatus pensional del demandante, que se recuerda ocurrió el 10 de octubre de 2019, tiene derecho a la inclusión de esta en la mesada pensional.
Por otra parte, no es procedente incluir la prima de servicios, pues no fue enlistada en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985; aunado a lo anterior, el legislador no le otorgó incidencia pensional en el artículo 5.º del Decreto 1545 de 201331. Lo mismo ocurre con las primas de navidad y de vacaciones, pues tampoco fueron enlistadas en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985 como factores a incluir en la pensión de jubilación; aunado a ello, sobre estos no se encuentra demostrado que se hubiesen realizado deducciones para pensión. En ese orden de ideas, a la parte actora le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación por aportes a partir del 10 de octubre de 2019, por contar con veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, y cincuenta y cinco (55) años de edad, en cuantía del 75% de los factores de salario promedio que sirvieron de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (11 de octubre de 2018 al 10 de octubre de 2019), esto es, la asignación básica, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica. 31 “ARTÍCULO 5.
Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece• en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1. Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones. 3. Cesantías. 4. Prima de Navidad”. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 24 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM Teniendo claro lo anterior, se hace necesario indicar que la suma que deberá pagar la entidad accionada por concepto de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a favor de la parte actora se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) entre el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Índice Final Índice Inicial Se debe señalar que por tratarse de pagos periódicos dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 12.6 Prescripción Al respecto, advierte la sala que el derecho pensional de la actora se causó a partir del 10 de octubre de 2019, cuando cumplió los requisitos para acceder a la pensión por aportes, mientras que la petición para que le fuera reconocida la elevó el 8 de noviembre de 2022, por tanto, es claro que en este asunto operó la prescripción de las mesadas no reclamadas en término, pues entre estas actuaciones transcurrieron más de tres años, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, de manera que, se declararan prescritas las mesadas causadas con antelación el 8 de noviembre de 2019. 12.7 Efectividad de la pensión Finalmente, como quiera que la pensión a reconocer a la señora Dora María Bello Gómez lo es dada su condición de docente oficial, se debe precisar que el pago de las mesadas que se ordenará a partir del 8 de noviembre de 2019 es compatible con el servicio de la docencia, por lo que no requiere el retiro del servicio para gozar de dicha prestación. Lo anterior, por cuanto si bien el art. 128 de la Constitución Política y el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 establecieron que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, también es cierto que esta última normativa consagró una excepción en el literal g), que corresponde a: “Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.
En tal sentido, se tiene que el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992, Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente, dispone: “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.
Por su parte, el Consejo de Estado32 ha referido al respecto lo siguiente: 32 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2014-00249-01, mar. 18/2021. M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 25 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM “Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios.
Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de una docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.
Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta”. 13.
CONCLUSIONES La sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la actora cumple los requisitos exigidos para que le sea reconocida la pensión por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, en razón a que: (i) se vinculó como docente con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003;
(ii) cuenta con más de 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, y (iii) cumplió 55 años de edad. Sin embargo, se modificará la orden impartida para especificar los factores salariales que se deben incluir en el reconocimiento pensional de la demandante.
14. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La sala modificará la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
15. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre este aspecto, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. De igual forma, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del CPACA, para establecer que: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
En tal medida, teniendo en cuenta que en el trámite procesal no se evidenció un actuar dilatorio, de mala fe o con manifiesta carencia de fundamento legal de la parte apelante, la sala se abstendrá de condenarla en costas. Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 26 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM 16.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales ordinales cuarto y quinto de la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual quedará así: “CUARTO: CONDÉNESE a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora Dora María Bello Gómez, identificada con cédula de ciudadanía No. 39.536.361, la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, por contar con más de veinte (20) años de aportes y cincuenta y cinco (55) años de edad, teniendo en cuenta el 75% de la asignación básica promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (11 de octubre de 2018 al 10 de octubre de 2019), incluyendo los factores de: asignación básica, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, de conformidad con las consideraciones previas.
Se precisa que, la demandante no requiere del retiro del servicio para gozar de la prestación reconocida, pues en virtud de lo dispuesto en la ley, el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación por aportes.
QUINTO: CONDÉNESE a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a la señora Luz Stella Niño González, antes identificada, las mesadas pensionales causadas a partir del 11 de octubre de 2019. La suma que deberá pagar la entidad accionada por concepto de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a favor de la parte actora se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) entre el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh Índice Final Índice Inicial Debe aclararse que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Expediente: 11001-33-35-022-2023-00015-01 Página No. 27 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Dora María Bello Gómez Demandado: N -MEN -FNPSM Circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Dora María Bello Gómez contra la Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las consideraciones precedentes.
TERCERO: Sin condena en costas en este asunto, por las razones expuestas en la parte motiva.
CUARTO: Una vez en firme, por la secretaría de la subsección devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el sistema de información Samai de la Rama Judicial. Esta providencia, fue estudiada y aprobada en sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Magistrada Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador