República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Demandante: Rosalba Vergara De Romero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación Expediente: 252693333001-2020-00010-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 30 expediente digital) contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2023, por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá (archivo 28 expediente digital), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la señora Rosalba Vergara De Romero, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la petición presentada el 5 de junio de 2018, que negó “el reconocimiento y pago de la mesada pensional adicional del mes de junio o también denominada mesada 14”.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la parte demandada al pago de la mesada adicional del mes de junio o mesada 14, desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante. Pide que se ordene el ajuste de valor sobre las sumas adeudadas conforme al IPC; el pago de intereses corrientes y moratorios sobre los dineros dejados de cancelar; y se condene en costas a la parte demandada.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 2 2. Hechos Manifiesta que la demandante nació el 25 de julio de 1950. Indica que la Secretaría de Educación de Cundinamarca le reconoció pensión de jubilación, mediante Resolución No. 1266 del 17 de noviembre de 2005. En el acto administrativo se estableció que el estatus de pensionada lo obtuvo el 25 de julio de 2005, fecha en que acreditó los requisitos de tiempo de servicios y edad.
Precisa que el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia del 18 de mayo de 2009, declaró la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional y ordenó el reajuste de la prestación. La Entidad territorial cumplió el fallo, a través de Resolución No. 1959 del 17 de noviembre de 2010.
Afirma que el 5 de junio de 2018, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la mesada 14; petición que no fue resuelta por la Entidad. 3. Normas violadas y concepto de la violación Estima como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 26, 29, 42, 46, 48, 53, 54, 85 de la Constitución Política; 2512 y siguientes del Código Civil; las Leyes 33 y 62 de 1985; las Leyes 57 de 1985, 91 de 1989; y el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.
Sostiene que el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, creó una mesada adicional para los pensionados que se paga en el mes de junio de cada anualidad, la cual se extendió a los docentes por jurisprudencia (mesada 14). Refiere que el inciso 8° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que las personas que causen el derecho a la pensión a partir de su vigencia, solo podrán devengar 13 mesadas pensionales al año; y según el artículo 2, dicha disposición legal rige a partir de la fecha de su publicación. Esgrime que el Acto Legislativo se corrigió por medio del Decreto 2576 de 2005, por lo que la fecha que se debe tener en cuenta para la vigencia de la norma es el 29 de julio de 2005, como se desprende del Diario Oficial No. 45984.
Solicita que a efectos de establecer la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, se tenga en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencias Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 3 C-986 de 2006, SU-555 de 2016 y T-370 de 2016, donde se determinó que su publicación data del 29 de julio de 2005.
Manifiesta que la Secretaría de Educación de Cundinamarca reconoció pensión de jubilación a la demandante por laborar como docente, a través de la Resolución No. 1266 del 17 de noviembre de 2005; acto administrativo en el cual se estableció que el estatus de pensionada lo adquirió el 25 de julio de 2005, fecha en que acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios.
Expone que “el acto legislativo de forma textual dispuso que se respetaran los derechos adquiridos, como también las expectativas legítimas, las cuales gozan de una protección constitucional”. Destaca que, debido a que la demandante consolidó el derecho a la pensión con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ostenta el derecho a devengar la mesada del mes de junio o mesada 14, a partir de la fecha en que se reconoció el derecho, por no operar el fenómeno de la prescripción. Agrega que se debe tener en cuenta “lo dispuesto por el Código Civil, en el artículo 2512, el cual define la prescripción como un modo de adquirir el dominio de las cosas o un modo de extinción de los derechos y de las acciones, la cual debe ser alegada como lo reza el artículo 2513; también es importante mencionar que, se puede presentar una renuncia expresa o tácita de la prescripción, renuncia que en el caso específico se materializo una vez el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció el derecho a la Mesada 14 y lo pagó en los años 2006 - 2007 -2008 - 2009 - 2010 -2011 - 2012 - 2013 - 2014-2015 - 2016- 2017; por lo que se interrumpió la prescripción el 5 de junio de 2018.
Ahora bien, el artículo 2517 del mismo estatuto, plasma que las reglas de la prescripción se aplican de igual forma a la Nación”. 4. Contestación de la demanda 4.1. Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación. La apoderada de la Entidad territorial se opuso a las pretensiones de la demanda. Considera que la demandante no cumple los requisitos contenidos en la norma vigente para el reconocimiento y pago de la mesada 14 (archivo 8 expediente digital).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 4 Afirma que la Secretaría de Educación se limita a la expedición de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG y el pago recae en la Fiduciaria la Previsora S.A., sociedad que administra los recursos del Fondo, por lo que, de accederse a las pretensiones de la demanda, el Departamento de Cundinamarca no sería el responsable de la condena.
Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “no cumplimiento de los requisitos para acceder a la mesada 14” y “genérica”. 4.2. Ministerio de Educación Nacional - FOMAG. La Cartera Ministerial no contestó la demanda. 5. Trámite de primera instancia. El Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante providencia del 18 de abril de 2023, resolvió “declarar no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de hecho o formal propuesta por la parte demandada – Departamento de Cundinamarca” y “posponer el estudio de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva -material-, propuesta por la parte demandada - Departamento de Cundinamarca -, la que se resolverá al dictar sentencia” (archivo 17 expediente digital). 6.
La sentencia recurrida El Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, profirió sentencia el 15 de diciembre de 2023, en la cual negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (archivo 28 expediente digital). El a quo manifiesta que el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, prevé que los pensionados ostentan el derecho a devengar la mesada 14, equivalente a 30 días de pensión, la cual se pagará con la mesada de junio de cada año. Enfatiza que, en principio se creó para las personas que consolidaron el derecho a la prestación con anterioridad al 1 de enero de 1988, pero la Corte Constitucional en sentencia C-409 de 1994, “amplió el espectro de aplicación a todos los pensionados, ello en virtud del principio de igualdad”.
Expone que la Ley 238 de 1995, estableció que dicha norma se extendía a los regímenes exceptuados. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 5 Señala que el Acto Legislativo 01 de 2005, suprimió la mesada 14 para los pensionados que adquirieron el derecho a la pensión a su entrada en vigencia, esto es, 25 de julio de 2005, tal como se desprende del Diario Oficial No. 45980, con excepción de las personas que se pensionen hasta el 31 de julio de 2011, que perciban una mesada pensional igual o inferior a 3 SMLMV.
Menciona que en el expediente está demostrado que la demandante nació el 25 de julio de 1950 y se vinculó al servicio docente el 9 de marzo de 1979. Indica que, mediante Resolución No. 1266 del 17 de noviembre de 2005, la Secretaría de Educación de Cundinamarca le reconoció pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, a partir del 26 de julio de dicho año, toda vez que el estatus de pensionada lo adquirió el 25 de julio de 2005, fecha en que cumplió 55 años de edad y 20 años de labor.
Enfatiza que para “la fecha en la que se adquirió el estatus pensional coincide con la entrada en vigor del AL. 01/2005, razón por la que, en primera medida, a la demandante no le asiste derecho a devengar la prestación pedida, pues a partir del 25 de julio de 2005 se aplica la prohibición prevista en el inc. 8° del art. 1°, esto es que las pensiones no podrán recibir más de 13 mesadas” (negrilla ajena al texto).
Indica que a la demandante no le resulta aplicable la excepción contenida en el parágrafo transitorio del referido acto legislativo, pues si bien consolidó el derecho a la pensión antes del 31 de julio de 2011, lo cierto es que la prestación se reliquidó por medio de la Resolución No. 1959 de 2010, por lo que la mesada se ajustó a la suma de $1.984.678, monto que supera los 3 SMLMV.
Concluyó que la demandante no tiene derecho a la mesada 14. 7. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (archivo 30 expediente digital). Sostiene que el a quo negó a la demandante el reconocimiento de la mesada 14, al considerar que “solo se puede pagar a aquellos docentes que hubiesen sido vinculado[s] con anterioridad al primero de enero de 1981 o quienes hubiesen adquirido su estatus pensional en los términos de la ley 100 de 1993 y antes del año 2011 siempre que la mesada no supere los tres salarios mínimos”; sin embargo, omitió realizar un debate sobre la vigencia del Acto Legislativo 01 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 6 2005, a efectos de establecer si la demandante ostentó el derecho a la mesada adicional del mes de junio.
Refiere que en el caso bajo estudio no tiene relevancia la fecha en que la demandante se vinculó al servicio oficial, “lo que realmente se discute, es primero la fecha de entrada en vigencia del acto legislativo 01 del 2005, segundo la fecha de cumplimiento de estatus pensional de la demandante y tercero las expectativas confianza legítima creadas por la ley y a la vez defraudadas por el tránsito normativo”.
Indica que tampoco se debatió las expectativas legítimas y el derecho adquirido por la demandante a devengar la mesada 14, toda vez que consolidó el derecho a la pensión el “25 de junio de 2005” (sic). Manifiesta que el Acto Legislativo 01 de 2005, entró en vigencia el 29 de julio de 2005, “toda vez que su verdadera publicación en el diario oficial es la número 45984 y no la que se realizó de forma errada el 25 de julio del 2005, publicada en el diario oficial con número 45980”.
Enfatiza que la Corte Constitucional en sentencias C-986 de 2006, C-740 de 2006, C-530 de 2013, SU-555 de 2014 y T- 370 de 2016 determinó que el referido Acto Legislativo entró a regir el 29 de julio de 2005. Expone que “no puede ser posible que la Corte Constitucional aplique la fecha de vigencia como 29 de ju[l]io de 2005 y en los despachos judiciales se aplique la fecha de vigencia del 25 de julio de 2005, la cual se basa en una publicación de diario oficial que fue corregida y por tanto vuelta a publicar donde incluso ni siquiera se publica en debida forma lo ordenado por el acto legislativo”.
Agrega que “si se tuviese en cuenta como fecha de vigencia del mencionado acto legislativo el 25 de julio de 2005, también se le debe reconocer la mesada 14 a la demandante, toda vez que se deben proteger sus derechos adquiridos y expectativas legítimas, ya que simplemente el día de su cumpleaños se despertó sin un derecho menos, algo bastante injusto para retribuir más de 30 años de trabajo al estado colombiano”.
Menciona que la demandante acredita los presupuestos para el reconocimiento y pago de la mesada 14, incluso con la excepción prevista en el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 7 Agrega que debe declararse la nulidad del acto ficto, toda vez que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la mesada 14.
Reitera que no procede la prescripción de las mesadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 2512 del Código Civil, toda vez que el FOMAG le pagó a la demandante la mesada 14 en los “años 2006, 2014 – 2015”. 8. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá; y previa sustentación del recurso, se admitió (archivo 6 expediente samai) y se dispuso notificar al Ministerio Público en forma personal.
No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera. 1.
Problema jurídico Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón a la parte demandante al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe reconocer a su favor la mesada 14. Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1.
Mesada catorce (14). El artículo 15, numeral 2°, de la Ley 91 de 1989 dispuso el reconocimiento de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional adicional, a los docentes pensionados que se vincularon a partir del 1º de enero de 1981, así: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.
Pensiones: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 8 (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
(Negrilla fuera de texto). Así mismo, el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 estableció el derecho de los pensionados a percibir una mesada pensional adicional del mes de junio de cada año en los siguientes términos: “ARTÍCULO 142. Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º.) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los 30 días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.
PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.” Así las cosas, la mesada adicional de medio año fue establecida para docentes vinculados a partir de 1 de enero de 1981 y para los empleados del régimen general, por lo que los docentes vinculados antes de la mencionada fecha, en principio no tenían derecho a percibirla, en razón a lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establecía una restricción, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
(…)” (Negrilla fuera de texto) La Corte Constitucional, en sentencia C-461 de 1995, efectuó un análisis sobre la vulneración al derecho a la igualdad que generaba la imposibilidad de los docentes a acceder a la mesada catorce; sentencia en la cual la Corte declaró Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 9 exequible la excepción de aplicar la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, se reconozca a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional, un beneficio similar”.
Al hacer el análisis de exequibilidad, la Corte explicó que la mesada adicional prevista en la Ley 100 fue creada como un mecanismo de compensación de la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones; y que la mesada de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 constituye un beneficio asimilable a dicha mesada adicional de junio, establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993; así mismo, precisó que los docentes con pensión gracia no tienen derecho a ella, en consideración a que el beneficio económico que reporta, cuando se otorga como complemento de la pensión ordinaria de jubilación, suple los efectos que produce la mesada adicional en la búsqueda del mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión. Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional precisó: “(…) la Corte advierte que el beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b, de la Ley 91 de 1989, según el cual los pensionados vinculados al Fondo con posterioridad al 1º de enero de 1981, "gozarán ( ) adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional", puede asimilarse a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.
En el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley 91 de 1989, se dispone que los pensionados del Magisterio tienen derecho a la prima de medio año allí establecida, "adicionalmente" a la pensión de jubilación - pensión ésta que de manera inmediatamente anterior, concede el mismo artículo para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981-.
El monto de la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es el mismo que el de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya que existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100), teniendo en cuenta que como mesada pensional se conoce aquel pago mensual (30 días) que recibe un pensionado en virtud de su derecho a la pensión. Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 Ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 Ley 100 de 1993), que son prestaciones equivalentes.
Sin embargo, es menester tener en cuenta que la prima adicional de medio año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sólo cobija a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, luego de la sentencia C-409 de 1994, no está condicionado por aspectos temporales.
Ahora bien, los docentes vinculados al fondo de pensiones antes del 1 de enero de 1981 pueden ser "gratificados" con la llamada pensión de gracia. Si bien la pensión de gracia no equivale de manera exacta a una mesada adicional, dado que aquella es una forma especial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 10 de pensión de jubilación que no tiene el carácter general de ésta, - tal como claramente se deduce de las condiciones impuestas como requisitos para acceder a ella en la Ley 114 de 1913 -, el beneficio económico que reporta, cuando se otorga como complemento de la pensión ordinaria de jubilación, suple los efectos que produce la mesada adicional en la búsqueda del mantenimiento del poder adquisitivo de la pensión. Ahora bien, su naturaleza es más la de recompensa otorgada a algunos maestros pensionados, que la de un derecho que se adquiere en condiciones de igualdad, pues sólo se otorga a los pensionados que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley 114 de 1913. 9.
Examinada la legislación en materia pensional anterior a la Ley 100 de 1993, y en especial las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y 91 de 1989, no se encuentra un beneficio equivalente o similar a la mesada adicional de la Ley 100 de 1993, o a la prima adicional de medio año contemplada en la Ley 91 de 1989, para aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 que no sean acreedores a la pensión de gracia. 10.
El análisis anterior permite a la Corte verificar la existencia de un tratamiento diferenciado que consiste en la exclusión de un sector de pensionados - aquellos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad al 1 de enero de 1981, que no son acreedores de la pensión de gracia - de un beneficio igual o equivalente a la llamada mesada adicional, al cual tiene derecho el conjunto de los pensionados.
Este tratamiento diferenciado, se encuentra configurado en la Ley 91 de 1989, y fue mantenido por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Justificación y razonabilidad constitucional del trato diferenciado (…) 15. El análisis de la legislación existente, teniendo en cuenta los efectos que el beneficio de la mesada pensional adicional busca producir, lleva a la Corte a concluir que no existe, en materia pensional, para aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia, un beneficio sustantivo que produzca los mismos efectos de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100.
En consecuencia, la Corte advierte que la razón constitucional que justifica la consagración de un régimen pensional especial para las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio - la protección de derechos adquiridos -, no se hace extensiva a la materia de la mesada adicional que consagra el artículo 142 de la Ley 100.
Esto es así dado que el régimen especial (Ley 91 de 1989) que se exceptúa del régimen general de la Ley 100, no otorga ningún beneficio que pudiere compensar la mesada adicional de que trata el artículo 142 de aquélla, para las personas que se vincularon al Fondo antes del 1º de enero de 1981 y que no son acreedoras a la pensión de gracia. (…) 20.
Del análisis anterior se deduce la configuración de una discriminación consistente en la consagración de una excepción arbitraria que excluye a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes del 1° de enero de 1981 que no son acreedores a la pensión de gracia, de algún beneficio similar o equivalente a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100, que obre como compensación por el deterioro que causa la inflación sobre el poder adquisitivo de las pensiones.
(…) Esta Corporación ha sido clara al determinar que este tipo de discriminación es contraria al derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta. (…) Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.” (Negrilla fuera de texto) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 11 Pronunciamiento al cual hizo referencia el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 20191, en la que señaló: “La Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz precisó que la sentencia C-409 de 1994 amplió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, precisando que para los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual prevé el pago de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que es asimilable a la mesada catorce de la Ley 100 de 1993.
Por estos motivos, según la Corte Constitucional no existe un argumento válido para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la Ley 100 de 1993.” Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que los pensionados del régimen general, al igual que los docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981, que no sean acreedores de la pensión gracia, tienen derecho a una mesada en junio, en los términos del artículo 142 de la Ley de 1993; mientras que la fuente normativa que permite a los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1981, el reconocimiento de una mesada adicional en junio de cada año, es el artículo 15 Ley 91 de 1989.
No obstante lo anterior, los derechos establecidos en las normas antes mencionadas fueron limitados con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005. En efecto, el parágrafo transitorio primero del citado Acto Legislativo señaló que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, “…vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta…”.
Agregó la citada norma que los docentes vinculados a partir de su vigencia, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes que contemplan el sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 ibídem. A partir de las disposiciones previamente transcritas, es menester establecer si la mesada adicional creada por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 desapareció del mundo jurídico con la expedición del Acto Legislativo 01, con la excepción prevista en el parágrafo transitorio sexto o si, por el contrario, permaneció incólume en virtud de lo consagrado en el parágrafo transitorio primero, según el cual, el régimen pensional de los docentes vinculados con anterioridad la Ley 812 de 2003, es el contenido en las normas anteriores a dicha Ley. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, expediente No. 05001-23-31-000-2011-01551-01(0319-14).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 12 Frente a lo anterior, la Sala considera que quienes adquieran el derecho a pensionarse a partir del 25 de julio del 20052 únicamente percibirán trece (13) mesadas pensionales, con excepción de quienes obtengan una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos, los cuales tendrán derecho a catorce (14) mesadas siempre y cuando la pensión se haya causado antes del 31 de julio de 2011.
Si bien es cierto, el concepto No. 1857 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 22 de noviembre de 2007 y su aclaración efectuada el 10 de septiembre de 2009, dejó en claro que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003 sería el contemplado en las normas vigentes a dicha fecha, ello no permite afirmar que la mesada adicional subsistió para los docentes que se encuentran inmersos en el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989, habida cuenta que el inciso 8º del acto legislativo eliminó la citada mesada, para todas las personas, sin salvedad alguna para algún régimen pensional especial.
Sin embargo, en criterio de la Sala, la anterior situación no soslaya la aplicación del inciso 8º del Acto Legislativo 01 de 2005, pues cuando se eliminó el pago de la mesada adicional, no se especificó si se excluía de su aplicación a las personas que hacían parte del régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989. Contrario a ello observa la presente instancia que la disposición fue contundente en señalar que “…Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año…”, es decir, que la prohibición se hizo extensiva para todos aquellos que cumplan con los requisitos legales para acceder al reconocimiento de una pensión. La Sala advierte que cuando el Acto Legislativo 01 de 2005 reguló el tema de las mesadas adicionales, determinó que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia de dicho acto, no podían recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año, es decir, se refirió a todas las personas, sin hacer salvedad alguna, de manera que esta norma de rango constitucional eliminó del mundo jurídico toda mesada adicional, sea que estuviese regulada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (régimen general) o en cualquier régimen especial y solo dejó a salvo a aquellas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) 2 Fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 13 salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011. La anterior conclusión tiene asidero en la sentencia C-277 de 2007,3 en la cual la Corte Constitucional indicó que el legislador sólo dejó a salvo de la eliminación de la mesada 14 a aquellas personas que reúnen la exigencia descrita en el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.
Al respecto señaló la Corte: “…vale decir que, el contenido que no se aprobó inicialmente, relativo al inciso 8° del acto legislativo en mención, tenía el alcance de eliminar totalmente la mesada catorce. Y, como ese era su alcance, eso fue justamente lo que no se aprobó por parte de la Plenaria del Senado. De otro lado, el contenido que se sometió a votación al día siguiente, relativo al mismo inciso, tenía por el contrario el alcance de eliminar la mesada catorce salvo a aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán 14 mesadas pensionales al año. Esto quiere decir que hubo una decisión negativa respecto de un texto, pero una positiva respecto de otro texto sobre el mismo tema ” Así las cosas, la mesada adicional prevista en la Ley 91 de 1989 tiene la misma connotación que la mesada 14 establecida en la Ley 100 de 1993; por ende, las disposiciones adoptadas por el Acto Legislativo 01 de 2005, le son aplicables en iguales condiciones.
La Sala advierte que el inciso octavo del Acto Legislativo 01 de 2005, se concibió para todos los regímenes pensionales existentes, de manera que no hay razón alguna que permita afirmar que los docentes que se encuentran inmersos en el régimen pensional consagrado en la Ley 91 de 1989 escapan a la prohibición constitucional, máxime cuando la Corte Constitucional estableció en sentencia de constitucionalidad que la prima de medio año que se reclama es la equivalente a la mesada catorce del régimen general.
Por lo tanto, ha de concluirse que quienes adquieran el derecho a pensionarse a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 únicamente percibirán trece (13) mesadas pensionales, con excepción de quienes obtengan una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos, los cuales tendrán derecho a catorce (14) mesadas siempre y cuando la pensión se haya causado antes del 31 de julio de 2011. 3 MAGISTRADO PONENTE: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 14 1.2. Vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Como se estableció en el acápite anterior, el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó el artículo 48 de la Constitución Política. El artículo 2 prevé que “rige a partir de la fecha de publicación” y la norma fue publicada en el Diario Oficial No. 45980 del 25 de julio de 2005.
No obstante, dicha norma presentó un error mecanográfico al momento de su publicación, toda vez que se incorporó que corresponde al “PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NÚMERO 01 DE 2005” (negrilla fuera del texto). En consecuencia, el artículo 1° del Decreto No. 2576 de 2005, corrigió el yerro contenido en el título, el cual quedó, así: “ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
El artículo 2° de dicho Decreto, estableció “[p]ublíquese en el Diario Oficial el Acto Legislativo 01 con la corrección que se establece en el presente decreto”. Por su parte, el artículo 3° dispuso: “[e]l presente decreto rige a partir de su publicación”. El Decreto No. 2576 de 2005 se publicó en el Diario Oficial No. 45984 del 29 de julio de 2005.
En la parte considerativa del Decreto, se precisó que el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913, estableció que la corrección de “[l]os yerros caligráficos o tipográficos en las citas o referencias de unas leyes a otras no perjudicaran, y deberán ser modificados por los respectivos funcionarios, cuando no quede duda en cuanto a la voluntad del legislador” (negrilla fuera de texto).
Igualmente, citó la sentencia C-520 de 1998, en la cual la Corte Constitucional “admitió la posibilidad del Presidente de la República de corregir errores caligráficos o tipográficos de las leyes, cuando estos no alteren su contenido”. La Corporación Judicial en la sentencia referida, fue clara en señalar: “la publicación de la ley con la corrección del error o la expedición de un decreto que ponga de presente el error y su correspondiente corrección -los cuales no afectan la vigencia y validez de la inicialmente publicada-, actuaciones que le corresponde ejecutar al Presidente de la República, porque a él le está atribuida la función de promulgación de las leyes (artículo 189, numeral 10 de la Constitución)”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 15 La Corte Constitucional en sentencia C-178 de 2007, en acción de inconstitucionalidad promovida contra el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que “[a]ún cuando el Acto Legislativo hubiere sido publicado con yerros caligráficos en su título, éste nació a la vida jurídica.
Cosa diferente es que después el Presidente hubiera expedido un decreto que corregía su título”. Concluyó: “La corrección consistió en a) suprimir la expresión “proyecto de”, habida cuenta de que la reforma ya había sido aprobada por el Congreso en las dos vueltas exigidas por la Constitución y, por lo tanto, ya era Acto Legislativo, no proyecto de acto legislativo; b) suprimir la fecha 22/07/2005 y c) suprimir la expresión “segunda vuelta”.
La corrección hizo que el título de la norma reflejara lo que había sucedido en el trámite en el Congreso, es decir, que se trataba de un acto que había finalizado su trámite de conformidad con la voluntad del Congreso. Por lo tanto, el yerro consistía en un error mecanográfico que calificaba de una forma manifiestamente incorrecta el Acto.
El título - “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”- corresponde a una mera identificación del artículo de la Constitución adicionado y fue el aprobado en las dos vueltas por el Congreso. La corrección del yerro respeta la voluntad expresa del Congreso y apunta a asegurar que dicha voluntad, definitiva en razón de la conclusión de la formación del Acto Legislativo, no sea calificada con palabras que le darían un carácter provisional, contraevidente y adverso a lo efectivamente decidido por el reformador de la Constitución” (negrilla fuera del texto).
De la jurisprudencia en cita se concluye que la corrección de una norma por yerro mecanográfico no afecta su vigencia, tal como ocurrió con el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la cual se concluye que entró a regir el 25 de julio del 2005, fecha de publicación en el Diario Oficial. 2. Caso concreto En el caso de autos la Sala encuentra demostrado que la demandante se vinculó por primera vez al servicio docente oficial el 9 de marzo de 1970 (f. 14 archivo 1 expediente digital), esto es, con anterioridad al 1° de enero de 1981; además se acreditó que mediante la Resolución No. 1266 del 17 de noviembre de 2005, la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció una pensión de jubilación a la señora Rosalba Vergara De Romero, acto administrativo en el que se estableció como fecha de estatus de pensionada el 25 de julio de 2005 (f. 14 archivo 1 expediente digital), data en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que, en esa fecha, se publicó la norma en el Diario Oficial No. 45980.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 16 En el recurso de apelación se, afirma que, el Acto Legislativo entró a regir el 29 de julio de 2005, “toda vez que su verdadera publicación en el diario oficial es la número 45984 y no la que se realizó de forma errada el 25 de julio del 2005, publicada en el diario oficial con número 45980”.
La parte demandante solicita se tenga en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional C-740 de 2006, C-986 de 2006, C-530 de 2013, SU-555 de 2014 y T- 370 de 2016. La Sala advierte que, no es procedente restar eficacia jurídica al Acto Legislativo desde la fecha en que se publicó en el Diario Oficial No. 45980 del 25 de julio de 2005, toda vez que la corrección mecanográfica que se realizó a través del Decreto No. 2576 de 2005, se circunscribió a eliminar la frase “PROYECTO DE”, de forma que no modificó el sentido de la norma, tal como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-178 de 2007, en la cual se precisó que el yerro caligráfico en su título “respeta la voluntad expresa del Congreso y apunta a asegurar que dicha voluntad, definitiva en razón de la conclusión de la formación del Acto Legislativo, no sea calificada con palabras que le darían un carácter provisional, contraevidente y adverso a lo efectivamente decidido por el reformador de la Constitución” (negrilla fuera de texto).
En este caso, no resultan vinculantes la sentencias que cita la parte demandante, toda vez que distan del objeto de debate. La Corte Constitucional en sentencias C-740 de 2006, C-986 de 2006, C-530 de 2013, se declaró inhibida para conocer de la acción pública de inconstitucionalidad promovida contra apartes del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que, a efectos de estudiar la caducidad de la acción conforme a lo previsto en el artículo 379 de la Constitución Política, tomó la fecha de publicación del Decreto No. 2576 de 2005; sin embargo, se trató de un aspecto procedimental y no sustancial frente a los efectos de la norma.
Respecto a la sentencia SU-555 de 20144 y T- 370 de 20165, cabe destacar que si bien la Corporación tomó como referencia el 29 de julio de 2005, como fecha vigencia del Acto legislativo en temas relacionados con pensiones convencionales y régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, en sentencia SU-023 de 2018, que estableció las reglas jurisprudenciales en torno al IBL, determinó que “[e]l régimen de transición tenía como fecha final el 31 de julio de 2010, excepto para quienes hubiesen cotizado, al menos, 750 semanas al 25 de julio de 2005, momento en el cual entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005…”. 4 Se analizaron casos de trabajadores que pedían el reconocimiento pensional convencional. 5 Se solicitó aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Acuerdo 040 de 1993. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 17 El Consejo de Estado en un caso de similares características al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia proferida el 12 de septiembre de 2019, precisó: “En el sub lite se tiene que el accionante alcanzó el estatus pensional el mismo día en que el acto legislativo 1 de 2005 fue promulgado (diario oficial núm. 45980 de 25 de julio de 2005), pues para esa fecha cumplió 55 años de edad y tenía más de 20 de servicios (ingresó al servicio público el 31 de diciembre de 1981), es decir, que se encuentra en el supuesto de hecho de la norma constitucional que eliminó la mesada 14, pues esta es clara en disponer que «Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año» (se destaca); asimismo, en su artículo 2° estableció que «El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación», la cual tuvo lugar, se insiste, el 25 de julio de 2005.
Resulta oportuno aclarar que, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913, sobre el régimen político y municipal, «La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción». Acerca de esta disposición, la Corte Constitucional, en sentencia C-932 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, precisó que «En el ordenamiento jurídico colombiano la promulgación de la ley equivale a su publicación, y que si bien no es un requisito para la validez de la misma, si lo es para su vigencia y obligatoriedad, es decir, para que ésta vincule a los asociados.
En esa medida la jurisprudencia constitucional ha relacionado los conceptos de promulgación de la ley -que se materializa mediante su publicación en el Diario Oficial- y de eficacia jurídica o vigencia de la misma, entendidas estas últimas como fuerza o capacidad para producir efectos jurídicos de una norma, pues como antes se señaló los mandatos legales sólo serán oponibles a los asociados -y por ende éstos sólo resultarán afectados por sus consecuencias jurídicas- a partir de su publicación, por lo tanto una ley mientras no haya sido publicada es inoponible y no produce efectos jurídicos» (negrilla de la Sala).
Ahora bien, la expresión «a partir de», de acuerdo con el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, significa «desde (I denota el punto del que procede algo) es decir, que al establecer el acto legislativo 1 de 2005, en sus artículos 1° y 2°, «a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo» y «rige a partir de la fecha de su publicación», ha de entenderse que su entrada en vigor incluye el día de la publicación, fecha desde la cual surte efectos para todos los asociados y, por ende, las personas que hayan adquirido el estatus pensional ese día, como el actor, están sujetas a la condición de que su pensión sea igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) para poder recibir catorce mesadas al año…”6 (negrilla fuera del texto original).
La anterior decisión fue debatida en sede de tutela por cuanto se atribuía defecto sustancial por desconocimiento del precedente y en sentencia proferida el 23 de julio de 2020, el Consejo de Estado precisó que, pese a que existan casos aislados donde el Juez Constitucional determinó que el Acto Legislativo entró en vigor con la fecha de publicación del decreto que lo corrigió, las decisiones que se adoptaron no pueden tomarse como referente, toda vez que “los reiterados pronunciamientos tanto de esta Corporación en materia contenciosa, como del juez Supremo en el ámbito constitucional, de que la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 12 de septiembre de 2019, M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente No. 25000-23-42-000-2012- 01228-01 (2442-2014).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 18 2005 fue el 25 de julio de esa anualidad y no el 29 como lo acotó el actor en las diferentes instancias”7 (negrilla y resaltado del texto). En cuanto a la publicación de la norma, indicó: “Para el análisis del escrito tutelar se tiene que el señor… adquirió su estatus pensional el 25 de julio de 2005.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, los ciudadanos que hubiesen cumplido con los requisitos para acceder a la pensión antes de la entrada en vigor de esta norma continuarían siendo beneficiarios de la mesada catorce; en contraposición aquellos que lo hicieran con posterioridad, solo podrían ser beneficiarios de este emolumento si su mesada era igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La norma constitucional fue publicada en el Diario Oficial N°. 45.980 de 25 de julio de 2005; empero, debido a un error mecanográfico, el documento quedó titulado como Proyecto de Acto Legislativo, y fue rectificado el 29 de julio de 2005 mediante Decreto 25768 divulgado en el Diario Oficial N°. 45.984. Sobre ello es importante precisar que la corrección únicamente fue en la forma y no en lo sustantivo del Acto.
Atendiendo esta irregularidad, el accionante adujo que la fecha de vigencia del Acto Legislativo fue de 29 de julio de 2005 y que es a partir de esta fecha que surtió sus efectos, por lo que no hay duda de su derecho a la mesada catorce. Situación que ha sido reiterada en sus argumentos dentro de las instancias ordinarias como en las constitucionales (…) [L]a providencia que arguyó el a quo -C-178 de 2007- para dejar en evidencia la falta de semejanza entre la situación jurídica del actor con el fallo que refirió como desconocido, fue mucho más precisa en indicar que el Decreto 2576 de 2005 únicamente modificó y subsanó los errores mecanográficos en los que incurrió el legislador pero que en nada afectó el cuerpo normativo, ni la voluntad de este, ni mucho menos los efectos allí contenidos, prueba de ello es que el mismo Decreto así lo argumentó en su parte considerativa (…) De esta manera, queda probado que el Decreto no modificó la fecha de vigencia del Acto Legislativo, lo único que pretendió fue corregir el título; así como se explicó en la sentencia C-178 de 2007 “la corrección del yerro respeta la voluntad expresa del Congreso y apunta a asegurar que dicha voluntad, definitiva en razón de la conclusión de la formación del Acto Legislativo, no sea calificada con palabras que le darían un carácter provisional, contraevidente y adverso a lo efectivamente decidido por el reformador de la Constitución”.
La Corporación Judicial destacó que desde el año 2012, el Consejo de Estado de forma pacífica tiene en cuenta la fecha en que se publicó el Acto Legislativo 01 de 2005, para determinar la vigencia de la norma, a efectos de establecer los beneficiarios de la mesada 14. Destacó: “Ahora bien, desde el año 20129, la Sección Segunda del Consejo de Estado – propiamente reconocida como la idónea para dirimir controversias en asuntos laborales 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 23 de julio de 2020, C.P. Dr. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente No. 11001-03-15-000-2020-00829-01(AC). 8 “Por el cual se corrige un yerro en el título del Acto Legislativo número 01 de 2005, ‘por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 19 de enero de 2012, proceso No. 1997-00013, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 19 administrativos – tanto en sede ordinaria10 como de tutela11, ha mantenido una jurisprudencia pacífica en la que señala los supuestos bajo los cuales se da el reconocimiento de la mesada catorce: “a) La continuaran recibiendo quienes al momento de la publicación del acto legislativo venían pensionados, y su publicación fue hecha en el diario oficial 45980 del 25 de julio de 2005; b) así mismo será reconocida a las personas que, aunque no le hubiere sido reconocida su pensión antes de la publicación, su derecho se hubiera causado con antelación; c) finalmente, la percibirán las personas que se les hubiere reconocido pensión antes del 31 de julio de 2011, o que se hubiera causado su derecho antes de esta fecha, siempre y cuando su mesada pensional sea igual o inferior a 3 SMLMV”.
(Énfasis de la Sala) Así las cosas, el Decreto No. 2576 de 2005 no afectó la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que desde el 25 de julio de 2005 empezó a regir sus efectos jurídicos, de forma que, los docentes que consolidaron el derecho a la pensión con anterioridad a dicha fecha ostenta un derecho adquirido a devengar la mesada 14 y los trabajadores que logren el estatus con anterioridad al 31 de julio de 2011, tienen una expectativa legítima a percibirla si la mesada pensional es inferior a 3 SMLMV.
La Sala advierte que no le asiste razón a la parte actora al sostener que la demandante consolidó el derecho a la pensión con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que los requisitos de edad y tiempo de servicios que exige la Ley 33 de 1985 los cumplió el 25 de julio de 2005, como se desprende del acto de reconocimiento.
Igualmente, se evidencia que aunque la demandante obtuvo su estatus de pensionada con anterioridad al 31 de julio de 2011, la mesada le fue reconocida en un monto superior al que fijó el Acto Legislativo, toda vez que en la Resolución No. 1266 del 17 de noviembre de 2005, se determinó que, a partir del 26 de julio de 2005, devengaría la suma de $1.353.416, valor que supera los 3 SMLMV, como quiera que para el año 2005, el salario mínimo legal mensual vigente ascendía a la suma de $381.500 y 3 salarios correspondían al monto de $1.144.500.
Según extracto de pagos expedido por la Fiduciaria la Previsora S.A., la demandante percibió la mesada 14 en los años 2006, 2014 y 2015 (f. 24 archivo 1 10 Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: 20 de octubre de 2019, proceso No. 2011-01441, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; 31 de julio de 2019, proceso No. 2014- 00406, M.P. William Hernández Gómez; 28 de noviembre de 2018, proceso No. 2011-01441, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: sentencia de 28 de febrero de 2019, proceso No. 2018-04596, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 20 expediente digital), la cual se dejó de pagar en los años siguientes, por lo que no se puede establecer que tenga un derecho adquirido a continuar devengándola, toda vez que la mesada pensional que percibe supera el tope establecido por la ley.
Al respecto, es menester destacar que la prestación se reliquidó por medio de la Resolución No. 1959 de 2010 (f. 17 archivo 1 expediente digital), en “cumplimiento a un fallo proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá Sección Segunda de fecha 18 de mayo de 2009, que ordena declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1266 del 17 de noviembre de 2005 y a título de restablecimiento del derecho ordenó ajustar la pensión de jubilación de la docente… equivalente al 75% del promedio de todos los salarios devengados, teniendo en cuenta en forma proporcional los factores salariales que se acreditaron en el proceso, y no incluyeron en su momento, como son el sobresueldo del 25%, la prima de vacaciones, la prima de alimentación, la prima de navidad y horas extras percibidas entre el 25 de julio de 2004 y el 25 de julio de 2005 a partir del 26 de julio de 2005, aplicando los reajustes legales anuales conforme a la ley, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”.
En la parte resolutiva, se determinó que, a partir del 26 de julio de 2005, la mesada pensional corresponde a la suma de $1.984.678. Cabe destacar que, si bien la demandante acreditó la edad para la pensión el día en que entró a regir el Acto Legislativo No. 01 de 2005, lo cierto es que no ostentó una expectativa legítima a devengar la mesada 14, comoquiera que dicha disposición impuso límite temporal para percibirla y para obtener el derecho se estableció un régimen de transición para los trabajadores que con anterioridad al 31 de julio de 2011 devengaran menos de 3 SMLMV, requisito que la demandante no demostró. En consecuencia, los argumentos de apelación no se encuentran llamados a prosperar, pues, como lo determinó el a quo a la demandante no le resulta aplicable la excepción contenida en el parágrafo transitorio del referido acto legislativo, por cuanto la prestación se ajustó a la suma de $1.984.678, monto que supera los 3 SMLMV.
Así las cosas, no le asiste razón a la recurrente al sostener que la demandante acredita los presupuestos para el reconocimiento y pago de la mesada 14, incluso con la excepción prevista en el parágrafo transitorio 6º del artículo 1º del Acto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 21 Legislativo 01 de 2005.
En suma, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3. Costas La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).
Sobre el particular, las Subsecciones A12 y B13 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo14 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida15, es así como en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición 12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357- 00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 13 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. 14 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 15 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”;
CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 22 del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
(…) En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.”16 Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes” 17; tesis que nuevamente varió para indicar que se debe observar que la parte vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.”18 En ese escenario jurisprudencial, la Sala adoptó la tesis establecida en la Ley, que aplica la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en 16 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001-23-33-000- 2019-00419-01. 17 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016-02750-01. 18 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000-020-2022- 00059-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 252693333001-2020-00010-01 Pág. No. 23 atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la procedencia de la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal de la parte vencida, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2023, por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.