República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Demandante: José Armando Pinto Delgado Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Expediente: 110013335020-2022-00076-01 Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2023 (archivo 47 expediente digital), por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que condenó a la Entidad demandada a sustituir al demandante la pensión que devengaba su compañero permanente y se abstuvo de condenar en costas.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor José Armando Pinto Delgado, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 026151 del 30 de septiembre y 034249 del 16 diciembre de 2021, por medio de las cuales la Entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional.
A título de restablecimiento del derecho, pide: i) se sustituya a favor del demandante, en calidad de compañero permanente la pensión de vejez que devengaba el señor Joaquín Alfredo Alzamora Campo (q.e.p.d.); ii) el pago de los intereses de mora por el no pago oportuno de las mesadas pensionales; iv) la indexación de la condena; y v) pagar las costas y agencias en derecho.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 2 2. Hechos El apoderado de la parte actora refiere que el demandante convivió de forma permanente e ininterrumpida con el señor Joaquín Alfredo Alzamora Campo (q.e.p.d.) compartiendo techo, lecho y mesa, desde el 10 de abril de 2004 hasta el 25 de mayo de 2021, fecha en que falleció el causante debido a un infarto.
Indica que cada uno de los compañeros adquirió un crédito hipotecario para la compra del apartamento y a la fecha el actor continúa pagando las cuotas que están pendientes. Expone que desde el 21 de mayo de 2008, el demandante afilió como beneficiario al causante en el plan de medicina prepagada de Emermédica. Precisa que el actor organizó el sepelio del causante y asumió los costos fúnebres.
Manifiesta que el demandante solicitó a la UGPP la sustitución pensional por el deceso de su compañero permanente; petición que fue negada mediante Resolución RDP 026151 del 30 de septiembre de 2021, decisión en contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado en Resolución No. RDP 034249 del 16 de diciembre de 2021, que confirmó el acto. 3.
Normas violadas y concepto de la violación Señala como vulnerados los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 29, 42, 48 de la Constitución Política; 13 y 47 de la ley 797 de 2003 y 40 de la Ley 1437 de 2011. Afirma que el causante devengó pensión de vejez reconocida por la extinta Cajanal; prestación que debe ser sustituida al demandante, dado que se encuentra entre el orden de beneficiarios establecido en la ley, toda vez que convivió de forma permanente con el de cujus por más de 5 años anteriores a su muerte.
Sostiene que los actos demandados adolecen de nulidad, dado que la Entidad no realizó una investigación exhaustiva para establecer la convivencia efectiva entre la pareja, por lo que debió ejercer los medios de prueba establecidos en el CGP. Puntualiza que las resoluciones que negaron la sustitución de la pensión se fundamentaron en la investigación realizada por la firma Cosinte Ltda., la cual contiene entrevistas someras realizadas a las hermanas del causante que no son determinantes para negar el reconcomiendo de la prestación. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 3 4.
Contestación de la demanda El apoderado judicial de la Entidad demandada manifiesta que no se encuentra demostrada la convivencia del demandante con el causante por más de 5 años anteriores a su muerte como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por lo tanto, no tiene derecho a la sustitución de la pensión que reclama.
Expone que el informe técnico de investigación de la sociedad Cosinte Ltda. concluyó que “[d]e acuerdo con la información verificada, cotejo de documentación y entrevistas se estableció que el señor José Armando Pinto Delgado (solicitante) en su declaración aseguró haber convivido con el señor Joaquín Alfredo Alzamora Campo (causante) desde el 10 de abril de 2004 hasta el 25 de mayo 2021 que falleció el causante.
Sin embargo, los familiares del causante afirmaron que entre los implicados no existió ninguna convivencia, únicamente una relación de amistad. Adicionalmente, el fallecido no tenía compañera sentimental ni hijos”. Propone las excepciones de “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “prescripción de mesadas” y “genérica”. 5.
La sentencia recurrida El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia del 15 de junio de 2023, condenó a la Entidad demandada a sustituir al demandante la pensión que devengaba su compañero permanente y se abstuvo de condenar en costas. La Juez de primera instancia indicó que en el proceso está probado que: a) la extinta Cajanal reconoció pensión de vejez al causante, mediante Resolución 17456 del 2 de septiembre de 2004; b) el pensionado falleció el 25 de mayo de 2021; c) el demandante solicitó la sustitución de la pensión en calidad de compañero permanente del de cujus; y d) la UGPP negó el reconocimiento de la prestación, al considerar que el informe técnico de investigación realizado por Cosinte Ltda. concluyó que no existió convivencia entre la pareja 5 años anteriores a la muerte del causante.
Sostiene que en el Informe Técnico de Investigación No. 332095 del 29 de septiembre de 2021, se dejó constancia de las entrevistas realizadas a los hermanos del causante, quienes aseguraron que entre el demandante y el causante solo existió Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 4 una relación de amistad; sin embargo, los medios probatorios obrantes en el plenario desvirtúan dicha afirmación, por las siguientes razones: Las declaraciones rendidas por los amigos de la pareja y por las personas que prestaban servicios de conducción y oficios varios, fueron coincidentes respecto: a) los domicilios donde convivió la pareja de forma permanente y sin interrupción; b) los cuidados médicos que prestó el actor al causante por su condición delicada de salud a causa de un edema pulmonar; y c) los familiares y amigos de cada uno conocían la relación. En el informe técnico de Cosinte Ltda. se incorporó las entrevistas realizadas a una de las primas del causante y a la administradora del edificio donde la pareja residía, quienes afirmaron que la pareja convivió hasta la fecha en que falleció el de cujus. El demandante y el causante elevaron ante la Notaría 39 del Círculo de Bogotá, escritura pública de compraventa de un inmueble con hipoteca abierta, que demuestra las obligaciones financieras que cada uno adquirió en el Banco BBVA. El certificado de afiliación expedido por Emermédica, certifica que el causante era beneficiario del actor.
Los reportes de atención médica domiciliaria, evidencian que el demandante fungía como responsable del causante. Las conversaciones de la aplicación WhatsApp del 15 de diciembre de 2017, al 24 de mayo de 2021, demuestran el trato cariñoso entre la pareja. Refiere que los medios probatorios demuestran que entre el demandante y el de cujus existió una convivencia efectiva, con ayuda económica y auxilio mutuo desde el año 2004 hasta el deceso del causante (2021).
Puntualiza que está demostrado que el demandante antes de conformar la vida en pareja con el causante contrajo matrimonio, y que ostentó un cargo directivo por lo que pudo verse presionado a ocultar su vida íntima a la sociedad. Destaca que uno de los testigos precisó que “en ámbitos privados o de confianza, ellos tenían muestras de afecto y que en público eran más reservados”, por lo que recordó que el Consejo de Estado Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 5 en sentencia de 19 de enero de 20231 «enfatizó sobre el rigor de las exigencias probatorias para demostrar la convivencia entre las parejas del mismo sexo, “[…] por cuanto resulta incuestionable que en las más de las veces estas parejas mantienen sus relaciones de manera oculta dado el veto social, laboral e incluso familiar al que han sido sometidas […]» Afirmó que de los testimonios practicados se advierte que el causante y sus hermanos no eran cercanos, por el contrario, su relación se fracturó desde una celebración de cumpleaños, por lo que al comparar las entrevistas que realizó el investigador de Cosinte Ltda. y las declaraciones rendidas ante el Despacho Judicial, se evidencian inconsistencias que impiden tener por ciertas las afirmaciones de los familiares del de cujus.
Concluyó que el hecho que los hermanos del causante indicaran que entre la pareja solo existió una amistad, dicha situación no es óbice para desacreditar los demás elementos probatorios que acreditan el requisito de tiempo de convivencia de 5 años anteriores a la muerte del pensionado, para el reconocimiento de la sustitución de la prestación al demandante en calidad de compañero permanente.
Agregó que no se configuró el fenómeno de la prescripción, toda vez que el causante falleció el 25 de mayo de 2021, el actor elevó reclamación de reconocimiento de sustitución pensional el 21 de junio de dicho año y la demanda se radicó el 9 de marzo de 2022, por lo que no transcurrió un lapso superior a 3 años. 6. Recursos de apelación 6.1.
Parte demandante. Inconforme con la sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 57 expediente digital). Solicita que se condene a la Entidad demandada al pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, citando jurisprudencia de las Altas Cortes y al pago de las costas procesales. 1 Consejo de Estado – sala de lo contencioso administrativo – sección segunda - subsección “B”, sentencia 19 de enero de 2023, expediente 54001-23-33-000-2017-00245-01(6142-2019), Consejero ponente: Cesar Palomino Cortés. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 6 6.2.
Parte demandada. La apoderada de la Entidad demandada solicita se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que los actos administrativos demandados no adolecen de nulidad, dado que se expidieron conforme a la norma que debían fundarse. Afirma que no se encuentra acreditado el derecho que le asiste al demandante a ser beneficiario de la pensión de vejez que devengó el causante.
Alude que la investigación realizada por la Sociedad Cosinte Ltda. es concluyente respecto a la relación de amistad que mantuvo el causante con el demandante, por lo que no se encuentra acreditada la convivencia de 5 años anteriores a la muerte del pensionado de ayuda mutua, espiritual y económica que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
Solicita que “sin que se acepten los hechos y pretensiones de la demanda, en el hipotético caso en que se confirme la sentencia, se solicita a la sala del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda ordene los respectivos descuentos por los aportes a salud los cuales son de carácter obligatorio y no fueron ordenados por el a quo”. 7.
Trámite en segunda instancia: Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación de los recursos, se admitieron y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (archivo 4 índice samai). No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera. 1. Problema jurídico. La Sala encuentra que la controversia está orientada a establecer: i) si le asiste razón a la parte demandada al señalar que contrario a lo planteado por la Juez de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 7 primera instancia el demandante no acreditó el requisito de convivencia que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 para sustituir la pensión de vejez que devengó el causante por el reconocimiento efectuado por la extinta CAJANAL.
De determinarse que el actor tiene derecho a sustituir la prestación, se analizará: ii) si debe ordenarse el descuento de los aportes para salud; y ii) si está llamado a prosperar el argumento de la parte demandante de condenar a la Entidad al pago de los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993, así como al pago de costas y agencias en derecho.
Para desatar la inconformidad previamente citada, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 2. Sustitución pensional. El Consejo de Estado ha precisado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.
Es importante indicar que, como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, que las normas que regulan la sustitución pensional, son las vigentes al momento del deceso, pues es este el momento en que nace para los beneficiarios el derecho a sustituirse como asignatarios de la pensión2. En ese sentido, se tiene que en el caso sub examine el causante falleció el 25 de mayo de 2021 (f. 11 archivo 3 expediente digital), por consiguiente, la norma aplicable es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que preceptúa lo siguiente: “Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación 11 de agosto de 2022, expediente No. 23001-23-33-000-2014-00444-01 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 8 b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)” (Negrillas adicionales). De la normatividad en cita, se concluye que para el caso del compañero permanente mayor de 30 años, el único requisito para ser beneficiario de la sustitución pensional de manera vitalicia es “acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”; sin que se exija, acreditar la dependencia económica. 2.1.
Sustitución pensión en parejas del mismo género. Unión marital de hecho conformada por personas del mismo sexo. La Corte Constitucional en sentencia C-075 de 2007, en ejercicio de acción pública de inconstitucionalidad contra la Ley 54 de 1990, que regula las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, declaró la exequibilidad de la norma “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”.
Resaltó que “en relación con la situación patrimonial de las parejas homosexuales existe un déficit de protección a la luz del ordenamiento constitucional, llevan a la conclusión de que el régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de 2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales y excluye de su ámbito a las parejas homosexuales, resulta discriminatorio.
Así, no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja, y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del año 1990 a establecer este régimen de protección, fundadas en la necesidad de proteger a la mujer y a la familia, no Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 9 es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado” (negrilla ajena al texto).
Igualmente, en sentencia C-336 del 16 de abril de 2008, la Alta Corporación al estudiar la constitucionalidad de la expresión “compañera o compañero permanente” contenida en artículo 47 de la referida Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, declaró la exequibilidad “en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales” (negrilla fuera de texto).
Consideró que debe darse prevalencia a las garantías constitucionales a la dignidad humana (artículo 12), igualdad (artículo 13) y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16) frente a la protección que debe primar sobre la familia conformada por personas del mismo género. Estableció que “la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual pueda acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo, configura un déficit de protección del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar pareja”.
Criterio reiterado por la Corporación en sentencia T-176 de 2022, en la cual indicó que “las parejas del mismo sexo tienen derecho a acceder en igualdad de condiciones a las prestaciones que contempla el Sistema General de Pensiones para proteger a las personas ante las contingencias que pueden ocurrir como consecuencia de la muerte de los afiliados o pensionados.
Para tal efecto, estas parejas deberán cumplir los requisitos que contempla la Ley 100 de 1993 para ser beneficiarias de estas prestaciones” (negrilla ajena al texto). Así mismo, en sentencia C-151 de 2023 estableció que “a la luz de la jurisprudencia constitucional, es claro que el régimen jurídico de la unión marital de hecho se aplica también a las parejas de personas del mismo sexo y, por ende, los términos compañero y compañera permanente no comprenden únicamente a las personas heterosexuales, sino también a las personas del mismo sexo que han decidido hacer comunidad de vida permanente y singular” (negrilla fuera del texto original).
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 10 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 15 de octubre de 2020 analizó el caso de una persona que mantuvo una unión marital de hecho con otra persona del mismo género que falleció, a quien en sede judicial le negaron la sustitución pensional con fundamento en el ordenamiento jurídico imperante para la fecha en que falleció el causante.
Destacó que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas emitió dictamen en el que estableció “que el Estado Colombiano violó el artículo 26 del Pacto y tiene las obligaciones «de adoptar medidas para impedir que se cometan violaciones análogas del Pacto en el futuro»”; por lo que dispuso “que se vuelva a examinar su solicitud de una pensión sin discriminación fundada en motivos de sexo u orientación sexual”.
La Corporación Judicial concluyó: “[N]o se puede soslayar que, de acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los principios de igualdad y no discriminación previstos, entre otros, en los artículos 26 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incumplidos por el Estado colombiano en este caso, pertenecen al ius cogens3, por lo que son una prioridad y un valor esencial para toda comunidad internacional y nacional, por cuanto protegen intereses fundamentales.
(…) 88. En este punto, resulta pertinente mostrar que, pese a la protección formal que se consiguió con la sentencia C-336 de 2008, en la práctica las parejas del mismo sexo continuaron afrontando obstáculos que la misma Corte Constitucional logró identificar y buscó aminorar con varias órdenes en la sentencia T-051 de 2010. Situación que, como se vislumbró en el acápite panorama colombiano, no ha mejorado y hace evidente que el Estado colombiano no ha tomado las acciones necesarias para evitar vulneraciones análogas a las sufridas por el demandante, tal como lo solicitó, en su caso, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en el Dictamen Comunicación 1361/2005. 89.
Lo anterior, explica por qué la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un caso análogo al del actor…, a pesar de evidenciar los avances que ha tenido el país con miras a superar el ilícito internacional que comportaba tener normas y jurisprudencia excluyentes, que impedían la sustitución pensional de parejas del mismo sexo (sentencias C-336 de 2008 y T-051 de 2010), concluyó que el «Estado es responsable por la violación al derecho a la igualdad y no discriminación contenido en el artículo 24 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento», en la medida en que aún no están dadas las condiciones para garantizar que la víctima recibiría en su integridad lo que le corresponde, esto es, el retroactivo desde «el momento en que éste fue objeto del trato diferente».
Por lo anterior, ordenó, como medida de restitución, que «en caso de otorgársele la pensión al señor Duque, la misma deberá comprender la suma equivalente a todos los pagos, incluyendo los intereses correspondientes de conformidad con la normatividad interna colombiana». (…) 96. Para la Sala es claro que, como aún no ha cesado el ilícito internacional en el caso del demandante, lo que corresponde en esta instancia es ponerle fin, 3 Orden normativo superior que no puede ser derogado, salvo por otra disposición del mismo rango.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 11 ordenando las medidas necesarias para asegurar su extinción, así como (i) la reparación integral de los daños que afrontó la víctima como consecuencia de la desigualdad y discriminación de que fue sujeto y (ii) las garantías de que los procederes descritos no se repetirán”4 (negrilla fuera del texto).
En el caso que decidió el Órgano de Cierre se estableció la necesidad de identificar y eliminar los obstáculos que impiden a las parejas del mismo sexo acceder a la sustitución de la pensión, por lo que a título de reparación ordenó la adopción de medidas que garanticen el reconocimiento de la prestación sin discriminación por su género y se difunda la decisión a efectos que no se menoscaben los derechos a la libertad de conformación de la familia.
Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B en sentencia del 10 de febrero de 2022, refirió que debe prevalecer el vínculo familiar, independientemente si la conforman personas del mismo género, dado que no existe justificación para privar a un miembro de sustituir la pensión que en vida devengó su compañero permanente.
Precisó que debe prevalecer la garantía de la libertad de conformación de la familia, derecho protegido a nivel interno por la Corte Constitucional, y en el orden jurídico internacional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Indicó: “En cuanto al ámbito internacional sobre la materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha instado a los Estados parte de la Convención Americana de Derechos Humanos a proteger los derechos de las parejas homosexuales, al considerar que “(…) el vínculo familiar que puede derivar de la relación de una pareja del mismo sexo se encuentra protegido por la Convención Americana.
Por tanto, estimó que todos los derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar de parejas del mismo sexo deben ser protegidos, sin discriminación alguna con respecto a las parejas entre personas heterosexuales. La Corte consideró que esta obligación internacional de los Estados trasciende a la protección de las cuestiones únicamente patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos, reconocidos a parejas heterosexuales, tanto internacionalmente como en el derecho interno de cada Estado (…)”.
Y así, a través de la jurisprudencia, las Altas Cortes, realizando el control de convencionalidad, han acogido dichos pronunciamientos en los casos en los cuales se ha discutido el reconocimiento de los derechos de integrantes de la comunidad LGBTIQ+ y, por lo cual, se han podido vincular a sus decisiones las normas de instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano, las decisiones de órganos internacionales, y además, dar lugar a posturas que pretenden avanzar en la protección de las parejas del mismo sexo, a pesar de los vacíos que hay al respecto, y que por lo cual, se ha acentuado la discriminación hacia las parejas del mismo sexo. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de octubre de 2020, M.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, expediente No. 25000 23 42 000 2012 00038 02 (3759-2015).
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 12 Descendiendo este panorama al caso en concreto se concluye que las parejas del mismo sexo tienen igual derecho a la sustitución pensional que las parejas heterosexuales, toda vez que no existe justificación constitucional o legal en el ordenamiento jurídico colombiano que avale el trato diferenciado hacia las personas que, por ejercer su libre desarrollo de la personalidad y su orientación sexual, se decidan por conformar una pareja con personas de su mismo sexo”5 (negrilla fuera del texto).
De la jurisprudencia en cita, se concluye el derecho a la sucesión pensional ha evolucionado por el pluralismo y diversidad de modelos de familia, de forma que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que protege al compañero permanente del pensionado que fallece, abarca también a las parejas del mismo género, por lo que goza de libertad probatoria para demostrar la condición de beneficiario de la prestación en los términos que exige la ley. 3.
Caso concreto En el caso de autos, está probado que la extinta Cajanal reconoció pensión de vejez al señor Joaquín Alfredo Alzamora Campo (q.e.p.d.), mediante Resolución No. 17456 del 2 de septiembre de 2004 (f. 22s archivo 9 expediente administrativo); prestación reliquidada a través de la Resolución No. 12328 del 20 de abril de 2005 (f. 72s archivo 9 expediente administrativo).
Así mismo, se acreditó con Registro Civil de Defunción que el causante falleció el 25 de mayo de 2021 (f. 11 archivo 3 expediente digital). El señor José Armando Pinto Delgado en escrito radicado el 21 de junio de 2021 (f. 264 archivo 9 expediente administrativo), solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de compañero permanente del causante, petición que fue negada, mediante Resolución No. RDP 026151 del 30 de septiembre de 2021 (f. 72 archivo 3 expediente digital).
Acto administrativo que se fundó en la investigación realizada por Cosinte Ltda. (f. 115 archivo 9 expediente administrativo), en la cual se concluyó: “De acuerdo con la información verificada, cotejo de documentación y entrevistas se estableció que el señor José Armando Pinto Delgado (solicitante) en su declaración aseguró haber convivido con el señor Joaquín Alfredo Alzamora Campo (causante) desde el 10 de abril de 2004 hasta el 25 de mayo 2021 que falleció el causante.
Sin embargo, los familiares del causante afirmaron que entre los implicados no existió ninguna convivencia, únicamente una relación de amistad. Adicionalmente, el fallecido no tenía compañera sentimental ni hijos”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2022, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente No. 760012333000201300632 01 (3423-2020).
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 13 El investigador estableció que entre el señor Joaquín Alfredo Alzamora Campo (causante) y el señor José Armando Pinto Delgado (solicitante) no existió convivencia, por las siguientes razones: 1. “Se entrevistaron a todos los hermanos del causante quienes aseguraron que entre los implicados nunca existió una relación amorosa, pues únicamente hubo una amistad”. 2.
“Se realizó labor de campo en la dirección registrada en Fopep, pero la dirección no existe y con los vecinos dialogados no conocieron a los implicados”. 3. “Se realizó labor de campo en donde se dio los últimos años de vida del causante, donde un guarda de seguridad indicó que no le conoció compañera sentimental al fallecido y tampoco hijos”. 4.
“Los testigos que confirman la convivencia entre los implicados fueron aportados por el solicitante”. 5. “Se entrevistó a la señora Mercedes Cecilia Del Socorro Alzamora de Campo quien es la hermana del causante y la persona que se encargó de los trámites fúnebres, quien afirmó que ella fue la persona encargada de la salud del fallecido y nunca vio al solicitante conviviendo como pareja con el causante o pendiente de su estado de salud”. 6.
“El solicitante fue casado con la señora María Elsa de quien se separó legalmente en el año 2018, fecha inmersa en los extremos de convivencia con el causante. Sin embargo, según testimonio del solicitante indicó que estaban separados años atrás”. 7. “El solicitante no suministró fotografías que confirmen una convivencia con el causante”. 8.
“Entre los implicados hubo una diferencia de edad de más de 15 años”. No asiste razón a la Entidad demandada al fundarse en los 8 aspectos que tuvo en cuenta el investigador de la Sociedad Cosinte Ltda., por las siguientes razones: 1. En el informe del investigador se incorporaron las entrevistas realizadas a los hermanos del causante, quienes afirman que entre éste y el demandante no existió una convivencia como compañeros permanentes, pues solo eran amigos; sin embargo, sus relatos no pueden dar certeza en torno a que entre la pareja no existió una relación marital, toda vez que en la labor de campo se indagó a otras personas Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 14 que coinciden en sostener que el actor y el de cujus vivieron de forma permanente en la Carrera 16 No. 93-65, Apartamento 404 y en la Calle 103 A, No. 19 A – 88, Apartamento 801, Barrio Chico Navarra de la Ciudad de Bogotá, donde actualmente reside el demandante.
Destacaron que si existió una unión marital de hecho entre el causante y actor, así: La señora Rosa Lilia Abondano Alzamora, prima del de cujus, expuso que “convivieron como pareja” y conoció la relación desde “hace nueve años”, compartiendo “techo, lecho y mesa hasta la fecha de muerte del causante”. El entrevistador le preguntó “[p]or qué los hermanos del causante aseguraron que entre los implicados no hubo una convivencia”, y contestó “[p]orque no querían aceptar la situación que existía entre el causante y el solicitante”. La señora Silvia Yamile Hernández Coca, Administradora durante 7 años del conjunto donde está ubicado el apartamento en que convivió el causante y el demandante, expuso que los conoce desde que inició a prestar sus servicios en la unidad residencial, “fueron pareja” y “compartieron techo, lecho y mesa hasta la fecha de muerte del causante”.
Respecto a la pregunta orientada a que informara si “[l]os familiares del causante visitaban al fallecido”, sostuvo que “[n]o, poco lo visitaron y poco los vio en el edificio”. La señora María Cenaida Guevara Granados, quien fungió como “Empleada de servicio”, refirió que el tiempo de convivencia de la pareja fue de “17 años”, “compartieron techo, lecho y mesa hasta la fecha de muerte del causante”.
En cuanto a la pregunta orientada al “[p]or qué los familiares del causante aseguraron que los implicados eran únicamente amigos: No tiene conocimiento, debido a que ellos conocieron de la unión de los implicados”. En audiencia de testimonio, relató que los hermanos del causante conocían la relación que mantenía con el demandante “siempre supieron que era su pareja, ellos viajaban, hacían planes familiares”.
Resaltó que “tenían una muy buena relación al comienzo, siempre tuvieron una muy buena relación, pero después de una época tuvieron un inconveniente entonces se alejaron”, agregó que “ellos se distanciaron en un cumpleaños de don Joaquín, porque la señora Mercedes quería imponer su santa voluntad ese día y no quería que lo celebrarán con don Armando, él les pidió que lo esperaran y la señora no quiso, entonces se fracturó la relación”.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 15 2. No le asiste razón al investigador al sostener que en el antiguo domicilio del causante, esto es, en la Carrera 16 No. 93-65, Apartamento 404, dirección registrada en algunos documentos del Fopep, no exista prueba de la relación que mantuvo con el actor, toda vez que en la labor de campo se entrevistó a la señora Berta Cortés, Guarda de Seguridad, quien “manifestó haber conocido a los implicados quienes vivieron en el lugar hace más de cinco o seis años y al parecer eran pareja”.
La señora María Cenaida Guevara Granados expuso que el causante era el propietario del referido inmueble, donde convivió la pareja de forma continua hasta la fecha que adquirieron un apartamento que compraron los dos en la Calle 103 A, No. 19 A – 88. 3. Si bien el señor Dimas Antonio Borja Bernal, quien laboró como Guarda de Seguridad del conjunto residencial ubicado en la Calle 103 A, No. 19 A – 88, donde vivió el de cujus “indicó que no le conoció compañera sentimental al fallecido y tampoco hijos” (negrilla fuera del texto), lo cierto es que dicha afirmación no desnaturaliza la permanencia de los lazos familiares entre el causante y el demandante como lo enfatiza el investigador de Cosinte Ltda., toda vez que el entrevistado también afirmó que “compartieron techo, lecho y mesa hasta la fecha de muerte del causante” y afirmó que “si tuvo conocimiento” que entre la pareja existió una relación amorosa. 4.
La unión maritalis que existió entre el demandante y el causante no se desvirtúa por el hecho que los “testigos que confirman la convivencia entre los implicados fueron aportados por el solicitante”, pues al tenor de lo preceptuado en el artículo 167 del CGP, “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Además, la señora María Cenaida Guevara Granados ratificó lo expuesto en la entrevista realizada por el Investigador de Cosinte Ltda., toda vez que en audiencia de testimonio afirmó que realizó labores de aseo en la residencia del causante, en principio dos días a la semana y desde el año 2011 hasta la fecha que falleció el señor Joaquín Alfredo Alzamora Campo, trabajó de lunes a viernes.
Sostuvo que “conocí a don Armando Pinto como la pareja de él… consiguieron apartamento y decidieron irse a vivir”, le consta que convivieron de forma continua “en el apartamento de la 93 y luego en el de la 103”. Resaltó que la última vivienda la compró la pareja y evidenció “muchas muestras de cariño”. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 16 El anterior testimonio es coincidente con la declaración rendida por el señor Jaime Alonzo Molina López, quien afirmó conoció al demandante por razones de trabajo y luego fueron amigos, visitó frecuentemente a la pareja desde el año 2006 y compartían en eventos sociales, le consta que “no solo convivían en la misma vivienda, sino que compartían absolutamente todo.
Uno no tenía que ser demasiado imprudente, para saber que entre los dos había una relación matrimonial o de pareja, ellos compartían la misma habitación, dormían en la misma cama… siempre fue una convivencia continua… permanente”. Aclaró que “era visiblemente evidente una relación de pareja, en términos afectivos, se saludaban de beso, el aspecto más sobresaliente es que dormían en la misma cama”.
Así mismo, el señor German Cardona Castaño, quien prestó sus servicios como Conductor personal desde el año 2011 hasta el 25 de mayo de 2021, fecha en que falleció el causante, afirmó que evidenció una “relación de pareja como de un hombre y una mujer, siempre se saludaban cariñosos” y almorzaban juntos. Manifestó que “como yo era de confianza entonces podía entrar a las habitaciones, entonces yo iba a su casa y siempre estaba acostado don Joaquín en la misma cama donde dormía don José Armando”.
La Sala destaca que los testigos fueron coincidentes en afirmar que el demandante estaba con el causante en el momento que falleció y fue la persona que lo auxilio y contactó al servicio médico. 5. Pese a que la señora Mercedes Cecilia del Socorro Alzamora Campo en la entrevista afirmó que fue la persona que asistió a su hermano en su enfermedad, la Coordinación de Gerencia de Clientes de Emermédica certificó que el demandante afilió como beneficiario en el Plan Integral de Salud al causante (f. 321 archivo 3 expediente digital) y en la historia clínica del de cujus expedida por dicha Entidad, se incorporó que el actor fungía como su responsable (f. 18 archivo 3 expediente digital).
La señora María Cenaida Guevara Granados en la audiencia de testimonios refirió que el demandante era la persona que realizaba los cuidados médicos que requería el causante desde el año 2011 “que tuvo una embolia” hasta la fecha que falleció. Agregó que el actor “llamaba a la unidad médica y lo llevaba, se iba con él a la clínica”, y el día en que murió el pensionado con ocasión de un “paro un infarto fulminante” el demandante estaba con él. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 17 El señor Jaime Alonzo Molina López resaltó que el causante era una persona con un estado de salud delicado y el tiempo que estuvo vivo obedeció al cuidado permanente que le brindaba el demandante.
Aclaró que “cuando ameritaba hospitalización, quien estaba al pie de todo era José Armando”. El señor German Cardona Castaño, afirmó que debido a que prestó el servicio de transporte a la pareja de compañeros, se encargaba llevarlo a las citas médicas y el actor atendía los problemas de salud del de cujus; indicó “que a mí me conste, lo que siempre vi era don José Armando Pinto, siempre estaba pendiente, yo no vi otra persona que estuviera pendiente de la salud de él”.
Respecto al pago de los gastos fúnebres del causante, se evidencia lo siguiente: Extracto de la cuenta corriente del demandante, expedido por el Banco Itaú, en el que se evidencia que realizó un pago denominado “compra funeraria La Candelaria” por el monto de $3.275.954, en donde se incorporó que el pago se realizó por medio de tarjeta de crédito (f. 86 archivo 3 expediente digital). Recibo de Caja del 27 de mayo de 2021, de gastos de servicios funerarios del fallecido Joaquín Alfredo Alzamora Campo (q.e.p.d.), por valor de $3.275.954 (f. 88 archivo 9 expediente digital). Factura electrónica de venta emitida por la Funeraria la Candelaria por los servicios funerarios del causante por valor de $4.542.631, facturada a la señora Mercedes Cecilia del Socorro Alzamora de Campo -hermanada del de cujus- (f. 255 archivo 9 expediente digital). Certificación expedida por la Central Cooperativa de Servicios Funerarios – Coopserfun sobre el servicio exequial prestado al causante, en el que consta que la hermana del causante cedió los derechos fúnebres por valor de $4.542.631 a la referida Cooperativa (f. 225 archivo 9 expediente digital). Resolución No. RDP 027568 del 15 de octubre de 2021, por medio de la cual la UGPP reconoció a favor del cesionario el auxilio funerario (f. 155 archivo 9 expediente digital).
Como puede verse existen dos pagos por concepto de servicios funerarios, uno de ellos efectuado por el demandante, tal como lo expusieron los testigos. Por lo tanto, no se puede establecer que de forma exclusiva la hermana del causante asumiera dichos gastos. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 18 6.
En el Registro Civil de Nacimiento del actor obra anotación del matrimonio con María Elsa Gómez, así mismo se observa anotación del 15 de febrero de 2018 de cesación de efectos de matrimonio católico y liquidación de sociedad conyugal (f. 284 archivo 9 expediente administrativo); sin embargo, el hecho que el demandante contrajera matrimonio con anterioridad a la unión que conformó con el causante no altera la convivencia exclusiva y efectiva entre la pareja.
La señora María Cenaida Guevara Granados manifestó que trabajó para la pareja por “17 años”, conoció que el demandante estuvo casado con una persona diferente al causante y aclaró que la relación que mantuvo fue antes de iniciar su unión con el de cujus. Testimonio que se acompasa con lo expuesto por el demandante, pues, afirmó que la señora María Elsa Gómez fue su esposa “desde el año 94, diciembre, yo me separo de cuerpos de ella en el 2004, cuando me voy a vivir con Joaquín Alfredo, y posteriormente, nos separamos legalmente, eso fue en diciembre de 2017”.
Así las cosas, se concluye que existió una separación de hecho entre la señora María Elsa Gómez y el demandante en el año 2004, vigencia en que el actor inició su relación marital permanente y continúa con el causante, surgiendo desde ese momento la sociedad patrimonial entre la pareja hasta que falleció el pensionado (25 de mayo de 2021), por lo que no existió una convivencia simultánea. 7.
En el informe del investigador se incorporaron registros fotográficos de las gafas y ropa del de cujus, implementos suministrados por el actor al entrevistador, así como de los eventos sociales en que la pareja departió. Igualmente, con la demanda se aportaron fotos que demuestran que asistían a reuniones. El investigador de Cosinte Ltda. precisó que no existen fotografías que confirmen una convivencia, afirmación que no desnaturaliza la relación que primó entre el demandante y el causante hasta el día en que este falleció, pues si bien los registros fotográficos no exhiben muestras de afecto, no se puede confundir “el conocimiento público de la relación de pareja, con la inexistencia del vínculo familiar”6. 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, sentencia 15 de octubre de 2020, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, expediente No. 25000-23-42-000-2012-00038-02 (3759- 15).
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 19 Cabe destacar que tal como lo ha indicado la jurisprudencia las parejas conformadas por personas del mismo género “mantienen sus relaciones de manera oculta dado el veto social, laboral e incluso familiar al que han sido sometidas”7.
En efecto, el señor Jaime Alonzo Molina López destacó que era una relación “notoria ante los amigos cercanos, obviamente ante otros niveles sociales era discreta… algunas veces salíamos a bares y yo los acompañaba… hago la aclaración en un bar gay, porque ese era el ambiente que frecuentábamos”. Reiteró que “ir a los bares gay, son sitios a puerta cerrada donde no hay restricciones de tipo social, pero cuando estábamos cenando o almorzando era una relación sumamente discreta, allí no había lugar a intimidades porque usted entiende que toda esta libertad entre la población gay se ha ido relajando los últimos años, pero hace 20 años no era así, en las relaciones debía ser sumamente cuidadosos para evitar ataques de gente homófona”. 8.
Según los registros civiles de nacimiento el causante nació el 8 de diciembre de 1946 (f. 11 archivo 9 expediente administrativo) y el actor el 12 de febrero de 1964 (f. 284 archivo 9 expediente administrativo), por lo que era menor que el de cujus 17 años; sin embargo, la diferencia de edad entre la pareja no es prueba suficiente para descartar la existencia de la unión marital, pues conforme a lo expuesto por los testigos se logra establecer que se fundó en el apoyo económico.
Los deponentes son concordantes en sostener que los gastos del hogar eran cubiertos por la pareja; incluso surgió una sociedad patrimonial de hecho. En efecto, obra Escritura Pública No. 2143 del 22 de agosto de 2009, protocolizada ante la Notaría Treinta y Nueve (39) del Círculo de Bogotá, de compraventa del Apartamento 801, ubicado en la Calle 103 A, No. 19 A – 88, Edificio Multifamiliar Chico Garden, compradores José Armando Pinto Delgado y Joaquín Alfredo Zamora Campo (q.e.p.d.), en la cual se registró hipoteca abierta sin límite de cuantía. Inmueble en el que convivió la pareja desde el año 2009, según lo narrado por los testigos y donde actualmente reside el demandante, tal como se precisó en el informe de investigación de Cosinte Ltda. Ahora bien, en el expediente administrativo obran las declaraciones extrajuicio de los señores María Cenaida Guevara Granados, Jaime Alonzo Molina López y German Cardona Castaño, rendidas el 23 de junio de 2021, ante el Notario Doce (12) del 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, sentencia del 19 de enero de 2023, C.P. Dr. César Palomino Cortés, expediente No. 54001-23-33-000-2017-00245-01 (6142- 2019).
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 20 Círculo de Bogotá, quienes manifestaron conocen “de vista, trato y comunicación al señor José Armando Pinto Delgado… quien convivió en unión libre compartiendo techo, lecho y mesa de manera permanente e ininterrumpida con el señor Joaquín Alfredo Alzamora Campo (q.e.p.d.)… desde el 10 de abril de 2004 hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 25 de mayo de 2021” (fs. 14s archivo 3 expediente administrativo).
Cabe resaltar que si bien el Consejo de Estado determinó que las declaraciones extraprocesales, se debían tener en cuenta como pruebas sumarias, cuya eficacia dependía del análisis integral de todo el material probatorio8; este criterio ha sido morigerado por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional al señalar que es un documento válido para que el Juzgador adopte una decisión de mérito.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en providencia del 27 de septiembre de 20229, puntualizó que “restarle todo valor probatorio a la misma, seria atentar contra el valor constitucional de la justicia y la buena fe, en la medida que, conforme a lo estipulado por el Decreto 1557 de 1989, el legislador autorizó a los notarios para recibir declaraciones con fines extra procesales, precisando que aquellas tendrían el mismo alcance que las rendidas ante el juez, por lo cual, al tener idéntico valor, se parte del supuesto que el funcionario que la recepciona tiene las mismas calidades del juez”.
Destacó la Corporación en providencia del 7 de junio de 2023, que las declaraciones extrajuicio “son un medio de prueba válido y permite a los falladores de instancia formar libremente su convencimiento, de cara a la decisión que en un caso en concreto deban adoptar”10. En concordancia con la citada posición jurisprudencial, la Corte Constitucional determinó que no existe una tarifa legal para probar la convivencia, por ende, es posible acreditarla a través de cualquier medio, incluso mediante declaraciones extraprocesales.
En efecto la Corte estableció lo siguiente11: “Sobre el particular, la Corte, en reiterados pronunciamientos, ha precisado que, para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CPC, hoy Código General del Proceso, en adelante, CGP.
Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extra juicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 29 de septiembre de 2015, exp. 37.939.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero, expediente No. 08001-23-31-000-2010-01015-01(47026). 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Dr. Gerardo Botero Zuluaga, radicación No. 88468 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Dr. Donald José Dix Ponnefz, radicación No. 90419 11 Corte Constitucional, sentencia T-247 de 2016.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 21 documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.” En ese contexto jurisprudencial, no es procedente restar validez a las declaraciones extraprocesales, máxime que en el presente proceso se acompasan con los demás medios probatorios que obran en el plenario.
En efecto, para la Sala el conjunto de pruebas que obran en el plenario permiten inferir que entre los señores Joaquín Alfredo Alzamora Campo (q.e.p.d.) y José Armando Pinto Delgado existió una comunidad de vida que se caracterizó por ser permanente, de auxilio mutuo y solidaridad económica. Así las cosas, se colige que el actor es beneficiario de forma vitalicia de la pensión por muerte del afiliado, pues los medios probatorios demuestran la cohabitación de la pareja real y efectiva por más de cinco (5) años como lo exige el 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues el demandante apoyó al causante en su condición de salud, acompañándolo a los controles médicos, en el tiempo que permaneció hospitalizado y era la persona que estaba a su lado al momento en que falleció En suma, los argumentos de apelación de la Entidad demandada, que se basó en los 8 puntos de la investigación que se adelantó en sede administrativa no están llamados a prosperar, lo que impone confirmar el fallo de primera instancia, pues como quedó establecido el demandante tiene derecho al reconocimiento a la sustitución de la pensión que en vida devengaba el causante, en los términos indicados por la Juez de primera instancia. 3.1.
De la prescripción de mesadas pensionales Debe precisarse que, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres (3) años para reclamarlo inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial; por lo que el solo hecho de solicitar ante la entidad, “interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”12, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres (3) años. 12 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 22 Es del caso establecer que en el presente no operó el fenómeno de la prescripción, por cuanto, el demandante adquirió el derecho a causar la prestación el 26 de mayo de 2021, día siguiente al fallecimiento del causante, la reclamación administrativa tuvo lugar el 21 de junio de 2021 (f. 264 archivo 9 expediente administrativo) y la demanda se radicó el 9 de marzo de 2020 (archivo 2 expediente digital), esto es, dentro el término de los (3) años que establece la norma. 4.
Descuento aportes para salud sobre mesadas pensionales. Obligación de Ley. Conforme a lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales debe realizarse el descuento de aporte a salud que corresponde al 12% del salario base de cotización, porcentaje que se incrementó a partir del 1º de enero de 2007 al 12,5%, según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007; y volvió a ser del 12% a partir de la vigencia de la Ley 1250 de 2008.
Así las cosas, el actor debe cotizar al régimen contributivo en salud y a la UGPP le corresponde realizar el descuento sobre las mesadas pensionales, ya que se trata de una obligación que opera por ministerio de la Ley. En consecuencia, se adicionará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido que de las sumas a reconocer al demandante por el reconocimiento de la sustitución pensional, la Entidad demandada descuente el valor que corresponda a los aportes en salud, liquidados sobre el valor de las mesadas pensionales resultantes y mensualmente las que se sigan causando. 3.
De los intereses de mora regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. El inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Política dispuso que “El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”, lo cual a su vez constituye una garantía del derecho al mínimo vital de los beneficiarios y sus familias13.
Por su parte el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dispone: “ARTÍCULO 141. INTERESES DE MORA. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su 13 Sentencia C-247 de 2001. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 23 cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago” (subrayado original).
De acuerdo con la norma, por la tardanza en el pago de las mesadas de las pensiones, la Entidad encargada de esa obligación debe reconocer y pagar al beneficiario de la prestación tanto el capital adeudado como los intereses moratorios sobre este a la tasa máxima vigente al momento del pago. La Sala advierte que sobre el tema venía aplicando la posición del Consejo de Estado, en torno a que el pago de intereses de mora solo procede cuando el reconocimiento de la pensión se encuentra en firme y la entidad a cargo del pago de las mesadas pensionales se rehúsa a realizarlo.
El Alto Tribunal señaló: “…los intereses moratorios se puedan generar siempre y cuando la obligación haya nacido al mundo jurídico y se encuentre vencida o incumplida. Así, en el caso particular de las mesadas pensionales, si bien el estatus de jubilado puede ser adquirido en determinado momento, lo cierto es que la obligación se hace exigible únicamente a partir de la firmeza del acto administrativo que decidió de forma definitiva el reconocimiento del derecho.
Así, la Sala concluye que: i) actualmente, el reconocimiento de intereses moratorios para personas jubiladas en regímenes especiales tiene sustento en el artículo 141 previsto en la Ley 100 de 1993; ii) estos intereses no se generan por el retardo en el reconocimiento del derecho pensional sino en el pago de las respectivas mesadas y; iii) se liquidan desde que el acto administrativo que otorgó el derecho queda ejecutoriado, hasta el momento en que se realiza el pago de la suma efectivamente adeudada.”14 La Sala advierte que la Corte Constitucional planteó un giro al alcance de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en sentencia SU-063 de 2023, en la que indicó: “…habrá lugar a la liquidación de intereses moratorios en todos los casos de reliquidación pensional en sede judicial (así como hay lugar en todos los casos en que se concede el derecho pensional en sede judicial), pero en los casos de reliquidaciones o reajustes se conceden solo por las diferencias, pues en la mayoría de estos casos a los usuarios ya se les ha reconocido el derecho y se les ha pagado la prestación con la periodicidad que corresponde.” (negrilla fuera de texto).
En la citada sentencia, el Alto Tribunal Constitucional precisó que los intereses moratorios se generan cuando se produce reliquidación de la pensión por 14 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de tutela del 7 de septiembre de 2020. C.P. Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Rad. 11001-03-15-000-2020-03187-00.
También pueden consultarse las sentencias del 21 de junio de 2018, proferidas por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. C.P. Dr. William Hernández Gómez. Rad. 25000-23-42-000-2014-02587-01(3756-16) y 23001- 23-33-000-2015-00065-01(0133-17). Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 24 incumplimiento del plazo para dar respuesta; sin embargo, se pueden configurar eximentes, así: “[H]a reconocido que se presentan ciertas circunstancias en las cuales el incumplimiento del plazo legal para dar respuesta no da lugar al cobro de los intereses moratorios.
Son estas: (i) si las actuaciones de las administradoras de pensiones al no reconocer la pensión tienen justificación porque encuentran respaldo normativo15, por ejemplo, cuando al momento de la solicitud de la prestación a la entidad administradora no se cumple con los requisitos para acceder a ella, pero aquellos son satisfechos en el transcurso del proceso judicial16;
(ii) cuando se presenta suspensión del trámite por controversia entre los beneficiarios de la prestación en los casos de pensión de sobreviviente17; (iii) cuando se presenta un cambio jurisprudencial entre el momento de la decisión administrativa y en el que se adopta la decisión judicial18; (iv) cuando se reconoce por inaplicación del principio de fidelidad19 y (v) “el reconocimiento del derecho se da con venero en una acción de tutela que emana en virtud de una interpretación del principio de la condición más beneficiosa, por vía jurisprudencial, que difiere de la línea de pensamiento de esta Sala”20.
También se consideraba una de tales circunstancias los casos de reliquidaciones y reajustes; sin embargo, en ello consistió el cambio de jurisprudencia que se cuestiona en sede de tutela.” (negrilla, fuera de texto) Así mismo, la Corporación Judicial determinó que “que no es posible eliminar completamente la litigiosidad en materia pensional y que, incluso en ocasiones, las disputas resueltas en sede judicial son producto de auténticas dudas en la interpretación del Derecho”.
En esa medida, en casos como el presente, donde existió incertidumbre en torno al derecho que le asistía al demandante a sustituir la pensión de vejez que devengó el causante por el reconocimiento efectuado por la extinta Cajanal, la cual se originó por la investigación efectuada por la Sociedad Cosinte Ltda., en la cual se recaudaron testimonios de la familia del causante que afirmó que entre la pareja sólo existió una amistad, no procede el reconocimiento de intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 15 Sala de Descongestión Laboral No. 2, Sentencia SL 4.216 del 5 de diciembre de 2022, radicación No. 87.350.
Sobre esta causal, también señala la Sala: “[cuando] se actúa en acatamiento de la disposición legal, sin prever futuros análisis o cambio de criterios jurisprudenciales, verbigracia, en torno a su validez o aplicación en el tiempo -requisito de fidelidad […]”. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL 4.301 del 7 de diciembre de 2022, radicación No. 90.336. 16 Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL 4.297 del 30 de noviembre de 2022, radicación No. 88.712. 17 Esta circunstancia fue producto de un cambio de jurisprudencia expresado en la providencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 23 de septiembre de 2002, radicado 18.512. 18 Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL 4.247 del 7 de diciembre de 2022, radicación 82.163.
También en la Sentencia SL 4.754 del 30 de octubre de 2019, radicación No. 73.057. 19 Sala de Descongestión Laboral No. 2 de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL 4.216 del 5 de diciembre de 2022, radicación No. 87.350. 20 Sala de Descongestión Laboral No. 2 de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL 4.193 del 28 de noviembre de 2022, radicación 77.698.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 25 4. Costas La parte demandante en el escrito de apelación solicita se condene en costas a la Entidad demandada. La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).
Sobre el particular, las Subsecciones A21 y B22 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo23 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida24, es así como en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación 21 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357-00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 22 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192- 17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. 23 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 24 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”;
CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447-01.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 26 procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso. (…) En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.”25 Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes” 26; tesis que nuevamente varió para indicar que se debe observar que la parte vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.”27 En ese escenario jurisprudencial, la Sala modifica su posición para acoger la tesis establecida en la Ley, que aplica la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la procedencia de la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.” 25 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.
C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001-23-33-000-2019- 00419-01. 26 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016-02750-01. 27 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.
CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000-020-2022-00059-01. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 27 Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal de la parte vencida, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. 5.
Conclusión. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia respecto al reconocimiento de la sustitución de la pensión que en vida devengaba el señor Joaquín Alfredo Alzamora Campo (q.e.p.d.), a favor del señor José Armando Pinto Delgado, en calidad de compañero permanente, por lo que no está llamado a prosperar el recurso de apelación de la parte demandada sobre dicho aspecto.
Se adicionará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, a efectos que se realicen el descuento correspondiente para aportes a salud sobre el valor de las mesadas pensionales resultantes y mensualmente las que se sigan causando. No tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, pues en este caso no procede el reconocimiento de intereses moratorios que contempla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y tampoco la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ADICIÓNASE el numeral segundo de la sentencia proferida el 15 de junio de 2023, por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. En el entendido que, de las sumas a reconocer, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP DESCONTARÁ el valor que corresponda a los aportes en salud, liquidados sobre el valor de las mesadas pensionales resultantes y mensualmente las que se sigan causando.
SEGUNDO: CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la demanda.
TERCERO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335020-2022-00076-01 Pág. No. 28 CUARTO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.