Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., tres (3) de septiembre dos mil veinticuatro (2024) Demandante: Didier Fernando Ibarra Robayo Demandado: Corporación Autónoma Regional De Cundinamarca - CAR Radicado: 110013335021-2019-00421-02 Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver los recursos de apelación (archivo 35 y 36 del expediente digital) presentados por las partes contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2023 (archivo 33 del expediente digital) por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Didier Fernando Ibarra Robayo, mediante apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos (archivo 02 del expediente digital):  Resolución No. 3241 del 25 de octubre de 2018 por la cual “…se deroga el nombramiento del señor Didier Fernando Ibarra Robayo identificado con CC No. 1.022.940.451 en el empleo ‘Secretario Ejecutivo, Código 4210, Grado 23’…”  Resolución No. 3630 del 15 de noviembre de 2018 por medio de la cual “…resuelve un derecho de petición radicado por el señor Didier Fernando Ibarra Robayo…”;  Oficio No. 20182170072 del 21 de diciembre de 2018 mediante la cual “… resuelve el recurso de reposición y en subsidio de apelación…”.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 2 A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la entidad demandada “realizar la posesión del señor Didier Fernando Ibarra Robayo identificado con CC No. 1.022.940.451 en el empleo ‘Secretario Ejecutivo, Código 4210, Grado 23’ ” (f. 2); que realice el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos causados y dejados de percibir desde la fecha en que se debió realizar la posesión del demandante hasta cuando sea efectivamente reintegrado y los respectivos intereses moratorios e indexación sobre las sumas que resulten.

Igualmente solicita que se declare patrimonialmente responsable a la Entidad por los perjuicios materiales e inmateriales directos e indirectos causados al demandante que estima en el valor de $629.623.200 (daño emergente, lucro cesante, daños morales y a la salud). 2. Hechos. Resume los hechos en la siguiente manera (archivo 02 del expediente digital): Convocatoria y Proceso Inicial: Señala que el 13 de diciembre de 2016, se expidió el Acuerdo No. 20161000001556, el cual convoca al concurso abierto de méritos No. 435 de 2016 para cubrir vacantes definitivas en el Sistema General de Carrera Administrativa de las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA).

Este acuerdo fue el punto de partida para una serie de evaluaciones y procesos administrativos destinados a seleccionar candidatos para los cargos vacantes. Menciona que el 8 de junio de 2017, completó su inscripción y realizó el pago correspondiente para participar en el concurso para el cargo de Secretario Ejecutivo Grado 23, código 4210, con tres vacantes disponibles.

Evaluación y Resultados de las pruebas: Indica que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) verificó que cumplía con los requisitos mínimos para el cargo. El 28 de enero de 2018, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 3 participó en las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales y obtuvo los siguientes puntajes:  Pruebas de Competencia Básica y Funcional: logró un puntaje perfecto de 100 puntos, empatando en el primer puesto con otros seis aspirantes.  Pruebas Comportamentales: Obtuvo 87.55 puntos, alcanzando el cuarto puesto compartido con cuatro aspirantes.  Valoración de Antecedentes: Su puntaje fue de 41.00 puntos, ubicándolo en el puesto 14 compartido con otro aspirante.

De acuerdo con lo anterior, menciona que la ponderación final de sus resultados lo situó en la primera posición con un puntaje total de 85.71 puntos. Refiere que el 15 de agosto de 2018, se expidió la Resolución No. 20182210095805, que confirmó la elegibilidad del actor para el cargo. Agrega que esta resolución fue publicada en el banco nacional de lista de elegibles el 27 de agosto de 2018 y quedó en firme el 4 de septiembre de 2018.

Advierte que la notificación oficial de su nombramiento, que debió realizarse dentro de los diez días hábiles estipulados, se realizó el 21 de septiembre de 2018 a través de correo electrónico, adjuntando el Oficio 20182149811 firmado por la Directora de Talento Humano, Lady Johana Contreras. Argumenta que el período de aceptación del nombramiento vencía el 18 de septiembre de 2018, sin embargo, la resolución de nombramiento fue emitida el 18 de septiembre y la notificación llegó el 21 de septiembre.

Afirma que el 2 de octubre de 2018, envió su aceptación del nombramiento por correo electrónico, pero al no recibir confirmación, reenvió el correo el 3 de octubre de 2018 y recibió el número de radicado 20181142178. Sostiene que el 16 de octubre de 2018, se dirigió a las oficinas de la CAR para resolver dudas sobre la toma de posesión, para lo que consultó a la funcionaria Lady Johana Contreras, quien le informó que debía actualizar su declaración de bienes y que debía radicar toda la documentación antes del 29 de octubre de 2018 para poder tomar posesión, asimismo, la referida servidora Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 4 le indicó que debía cargar nuevamente los documentos al sistema SIGEP, ya que no eran visibles debido a problemas técnicos con el navegador.

Indica que el 19 de octubre de 2018, cargó nuevamente los documentos utilizando Internet Explorer en lugar de Google Chrome y el 24 de octubre de 2018, verificó que todos los documentos estaban visibles en el SIGEP. Asimismo se le indicó que debía entregar la documentación en persona el 29 de octubre de 2018. Refiere que el 26 de octubre de 2018, recibió un oficio notificando que su nombramiento había sido derogado mediante la Resolución 3241 del 25 de octubre de 2018 debido que no tomó posesión del cargo en forma oportuna.

Señala que el 29 de octubre de 2018, trató de contactar con la Jefe de Talento Humano, la Dra. Olga Liliana Ramírez, quien estaba ocupada con una auditoría, por lo que elevó petición solicitando la revocación del acto demandado. Añade que el 13 de noviembre de 2018, radicó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución demandada, a los que se le dio el radicado 20181147640.

Advierte que la CAR resolvió la petición mediante Resolución 3630 de 15 de noviembre de 2018, confirmando la derogación del nombramiento y guardando silencio respecto al recurso de reposición. Señala que el 3 de diciembre de 2018, la CAR informó que el recurso de reposición estaba bajo análisis. Indica que el 21 de diciembre de 2018, la CAR expidió el oficio 20182170072 notificado el 27 de diciembre de 2018, mediante el cual confirmó la decisión, argumentando que los fundamentos presentados en el recurso eran los mismos que en la solicitud de revocatoria previamente resuelta, por lo cual se mantuvo la decisión inicial, 3.

Normas violadas y Concepto de la violación. La parte actora estima violados los artículos 6, 13, 29, 121 y 122 de la Constitución Política, 38, 155, 156, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 166 y demás normas concordantes del CPACA, la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1083 de 2015 (archivo 02 del expediente digital). Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 5 Señala que los actos administrativos cuyo reconocimiento de nulidad se persigue presentan vicios en su formación que comprometen su validez y desvirtúan la presunción de legalidad con la que inicialmente gozan y son de tal magnitud que afectan su esencia. Aborda de manera detallada los motivos que afectan la validez de los actos atacados, organizadas en categorías principales de la siguiente manera:  Falsa Motivación Menciona que el concepto de "falsa motivación" se refiere a la discrepancia entre los motivos alegados por la administración y las circunstancias fácticas y legales reales que rodearon la expedición del acto administrativo.

Señala que en el caso de la Resolución No. 3241 de octubre 25 de 2018 se evidencia una falsa motivación, dado que, al derogar el nombramiento del demandante la Administración no consideró las circunstancias que rodearon el proceso de posesión, se ignoraron las actuaciones del actor y las instrucciones de la funcionaria Lady Johana Contreras, quien jugó un papel crucial en el proceso, omisión que deriva en un vicio grave que afecta la validez del acto administrativo.

Señala que en la Resolución. 3630 de 15 de noviembre de 2018, la entidad no resolvió el recurso de reposición y apelación interpuesto por el actor y además, desconoció los hechos que llevaron a que no se posesionara dentro del término establecido, atribuyendo la culpa al demandante, cuando en realidad la falta de posesión se debió a un indebido asesoramiento por parte de la funcionaria Lady Johana Contreras.

Considera que ese error en la valoración de los hechos y la aplicación incorrecta de la normativa también se considera una falsa motivación. Sostiene que en el oficio 20182170072 de diciembre 21 de 2019, la Entidad incurre en una falsa motivación al no considerar que la Resolución 3241 de 2018 era susceptible de recursos como el de reposición. La decisión de la entidad de tratar el recurso como una revocatoria directa, en lugar de resolverlo adecuadamente, demuestra una falta de comprensión de la naturaleza del acto administrativo y del derecho a los recursos legales.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 6  Falta de Motivación Sostiene que la falta de motivación se configura cuando un acto administrativo no proporciona las razones de hecho y derecho que justifican su expedición, lo que constituye un defecto que puede hacer al acto anulable por expedición en forma irregular.

Indica que en el presente caso, tanto el oficio 20182170072 como las resoluciones No. 3630 y No. 3241, presentan una falta de motivación, ya que no se pronuncian de manera adecuada sobre los antecedentes fácticos que llevaron a la expedición de la Resolución No. 3241. Refiere que los actos administrativos demandados omitieron considerar las gestiones realizadas por el demandante para la toma de posesión del cargo y las indicaciones dadas por la funcionaria Lady Johana Contreras.

Considera que al no abordar estos antecedentes, la Administración actuó de manera injustificada, partiendo únicamente de un enfoque jurídico sin tener en cuenta los hechos relevantes del caso, falta de motivación que afecta la validez de los actos administrativos y justifica su nulidad.  Violación al Debido Proceso Administrativo Señala que el debido proceso es un derecho fundamental garantizado por la Constitución Política de Colombia, que se aplica a todas las actuaciones judiciales y administrativas, lo que asegura que las decisiones administrativas se tomen de acuerdo con la ley y respeten los principios de justicia y equidad.

Argumenta que la Constitución establece que toda persona tiene derecho a un debido proceso, que incluye el derecho a ser escuchado, a presentar pruebas, a controvertir las pruebas en contra y a impugnar las decisiones, garantía que se vulneró en el caso bajo análisis por las siguientes razones: 1. La Administración trató un derecho de petición como si fuera una revocatoria directa, confundiendo los procedimientos y desconociendo la naturaleza del recurso interpuesto, actuación irregular que afectó el debido proceso al no considerar adecuadamente los recursos legales disponibles. 2.

En la resolución No. 3630, la entidad desconoció el recurso de reposición interpuesto y resolvió la petición como una revocatoria directa, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 7 cercenando su derecho a un recurso adecuado y a una resolución de fondo. 3. La Entidad, al resolver el recurso, se limitó a informar que debía considerarse lo dispuesto en la Resolución 3630, eludiendo la expedición de un acto administrativo formal que resolviera el recurso de manera integral.

Esto demuestra una falta de respeto al debido proceso al no proporcionar una resolución adecuada y completa. 4. La Administración exigió requisitos adicionales y cambió los términos establecidos para la toma de posesión del cargo, actos que fueron realizados por la funcionaria Lady Johana Contreras. Estos cambios injustificados contribuyeron a la vulneración del debido proceso y a la generación de perjuicios para el demandante.  Violación de Norma Superior Indica que los actos administrativos deben estar en conformidad con la Constitución y la ley.

Explica que la violación de la norma superior se configura cuando un acto administrativo es contrario a disposiciones constitucionales o legales, ya sea por error de derecho, error de hecho o indebida aplicación de la normativa. Estima que en el presente caso, los actos administrativos demandados violaron normas superiores al desconocer postulados constitucionales como el debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

Asimismo, la Ley 1437 de 2011 que regula el procedimiento administrativo, fue vulnerada al no seguir los formalismos establecidos para los procedimientos administrativos.  Conformación Irregular del Acto Administrativo Menciona que la conformación irregular del acto administrativo se refiere a la falta de cumplimiento de los requisitos legales y procedimentales necesarios para la validez del acto.

Afirma que en el presente caso, los actos administrativos demandados presentan irregularidades en su conformación, dado que incumplieron el requisito de motivación adecuada y no resolvieron todas las cuestiones planteadas en los recursos interpuestos. Refiere que se evidencia una falta de respeto a los derechos de defensa y contradicción y una valoración insuficiente de las pruebas presentadas por el Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 8 demandante.

Agrega que se identificaron deficiencias en la motivación, así como en la resolución de los recursos interpuestos, esto sumado a que la Administración no resolvió todas las cuestiones planteadas en los escritos presentados, lo que contraviene la Ley 1437 de 2011 y afecta el derecho de defensa del demandante. 4. Contestación de la demanda.

El apoderado judicial de la parte demandada contestó la demanda (archivo 18 del expediente digital), oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, como quiera que carecen de todo sustento jurídico y fáctico, de acuerdo a los siguientes argumentos:  Sobre la Falsa Motivación Señala que en el caso de autos no existe falsa motivación porque la falta de posesión dentro del término señalado en la Resolución 2930 de 18 de septiembre de 2018 es un hecho real.

Argumenta que la falsa motivación no se limita a la inexistencia de los hechos en sí, sino también a cómo estos hechos son interpretados y aplicados. Afirma que en el presente caso, la parte actora ha pretendido justificar su no posesión en término, argumentando que la Administración no tuvo en cuenta las pruebas y alegaciones presentadas, como el supuesto mal asesoramiento, sin embargo, no se acreditó la existencia de fuerza mayor que le haya impedido tomar posesión al demandante.  Sobre la Falta de Motivación Expone que en el caso de autos, la parte actora manifiesta que ha ocurrido una falta de motivación por no haberse tenido en cuenta las circunstancias fácticas del mal asesoramiento, sin embargo, nunca demostró ni probó esos supuestos de hecho, por lo que los actos administrativos fueron emitidos conforme a la norma.  Sobre la Violación al Debido Proceso Afirma que las resoluciones impugnadas garantizaron el derecho a la defensa y al debido proceso del actor, brindándole tiempo y medios adecuados Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 9 para ejercer sus derechos dentro de un período razonable.

Añade que el actor no tomó posesión del cargo en el tiempo establecido y no solicitó una prórroga. Refiere que el actor, tras ser notificado de la resolución que derogó su nombramiento, presentó voluntariamente una solicitud de revocatoria de dicha resolución “lo cual se lee claramente del texto de su solicitud, razón por la cual no le asiste razón a la parte actora al indicar que fue un capricho de la administración dar el trámite de revocatoria a un derecho de petición. La petición era clara revocar la precitada resolución.” Posteriormente, el actor interpuso recursos de reposición y apelación, pero estos fueron despachados improcedentes, ya que la revocatoria no es viable si el acto ya fue objeto de recursos.  Sobre la inexistente Violación de Normas Superiores y Expedición Irregular Aduce que no hubo violación de normas superiores y que la expedición de los actos administrativos fue correcta y se ajustó a los principios constitucionales y legales de acuerdo con las normas vigentes.  Inexistencia del Daño y Deber de Indemnizar Considera que no se ha demostrado el daño y por lo tanto, no hay obligación de indemnizar.

Destaca que si bien es cierto que la parte actora debe demostrar la existencia del daño, el análisis debe considerar si la conducta de la Administración ha causado perjuicios concretos, lo que no se advierte en este caso pues el hecho de que el actor no haya tomado posesión del cargo y que no haya solicitado una prórroga adecuada, así como el retraso en la resolución de sus recursos, debería haber causado un perjuicio que debe ser “cierto, concreto, determinable y personal, pues la antijurídica del daño no se concretó con la sola verificación de la lesión de un derecho o de un interés legítimo, sino con la constatación de sus defectos en el ámbito patrimonial…”. 5.

Sentencia recurrida. El Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 13 de julio de 2023 (archivo 33 del expediente digital), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 10 “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR, que previa actualización de la información que reposa en el aplicativo SIGEP << que deberá ser realizada en forma conjunta con el elegible>>, adelante todo el proceso de posesión del señor DIDIER FERNANDO IBARRA ROBAYO, identificado con la C.C. 1.022.940.451 de Bogotá, para desempeñar el empleo de Secretario Ejecutivo, Código 4210, Grado 23, perteneciente a la planta global de esa entidad, ubicado en la Secretaría General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, para el cual fue nombrado en periodo de prueba mediante la Resolución 2930 del 18 de septiembre de 2018, comunicando dichas determinaciones a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, para lo correspondiente; lo anterior conforme a lo manifestado a lo largo de esta providencia.

CUARTO: LA CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR, dará cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones, entre ellas el reconocimiento y pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, aportes a seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir por el tiempo establecido en la demanda, inclusive el pago de perjuicios morales y materiales, conforme a lo expuesto.” Menciona la normativa del ingreso a la función pública y resalta la importancia del acceso a cargos públicos a través del sistema de mérito.

Al hacer el análisis del caso concreto, se pronuncia sobre la tacha propuesta por el apoderado de la entidad accionada a los testimonios de la señora Juanita Aparicio Oliveros y de la señora Ximena Castillo Díaz, para concluir que el parentesco o amistad de un testigo con una de las partes no es suficiente para invalidar su testimonio.

Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que establece que el parentesco o la amistad de un testigo no es suficiente para desatender su testimonio; y aunque éstos deben ser valorados con rigor, pueden ser plenamente creíbles si están respaldados por otras pruebas o indicios. Señala que el demandante se inscribió en el concurso, adjuntando los documentos exigidos.

Aduce que tras verificar los requisitos mínimos, presentar pruebas de competencias y consolidar los resultados, Ibarra obtuvo el puntaje más alto, ocupando la primera posición en la lista de elegibles publicada el 27 de agosto de 2018. Advierte que la CAR, sin objeciones en el período establecido, procedió a nombrarlo en periodo de prueba mediante la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 11 Resolución 2930 del 18 de septiembre de 2018 y precisa que el término para la posesión vencía el 18 de octubre de 2018.

Resalta que en el expediente está demostrado que la Oficina de Talento Humano de la CAR luego de proferida la lista de elegibles realizó el estudio de requisitos exigidos en la convocatoria, y evidenció que de conformidad con los documentos cargados en la plataforma SIMO, el demandante cumplía con los requisitos y competencias exigidos para desempeñar el empleo al cual se inscribió, “encontrándose anexados a dicha certificación los siguientes documentos: (1) Certificado de Antecedentes Penales y Requerimientos Judiciales de la Policía Nacional de fecha 13 de septiembre de 2018 fls. 10 del CD que obra en el folio 117 del expediente digital (ii) Certificado de Antecedentes de la Procuraduría General de la Nación de fecha 13 de septiembre de 2018 fls. 11 del CD que obra en el folio 117 del expediente digital (iii) Certificado expedido por la Contraloría General de la República sobre consulta del Sistema de Información del Boletin de Responsables Fiscales "SIBOR" de fecha 13 de septiembre de 2018 (- fls. 12 del CD que obra en el folio 117 del expediente digital”.

Señala que el nombramiento del demandante fue derogado por la Resolución 3241 del 25 de octubre de 2018, emitida por la CAR, debido a que no tomó posesión del cargo según lo exigido. Explica que para la entidad demandada el actor no completó la documentación requerida en el sistema SIGEP, requisito indispensable para la posesión. Pese a que se hizo un resumen de los testimonios recaudados y se anunció al resolver la tacha de testimonios, que todos serían tenidos en cuenta, al abordar el análisis de mérito del caso, el a quo únicamente valoró el Testimonio de Lady Johana Contreras Rodríguez, contratista de la CAR, quien declaró que el actor se presentó en la entidad con la documentación física, pero no fue recibida por estar incompleta según los requisitos del SIGEP, esto es, por falta de la declaración de bienes debidamente actualizada; sin embargo, el Juzgado concluyó que el demandante cumplió con todos los requisitos documentales inclusive desde su inscripción en el concurso.

Del testimonio rendido por Lady Johana Contreras extrae que ella manifestó que el actor ingresó a las instalaciones de la entidad para la radicación de unos documentos que no le fueron recibidos por estar incompletos, pues faltaba la declaración de bienes y rentas y el conflicto de intereses debidamente actualizado en el SIGEP, “solicitando en dicha ocasión al Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 12 demandante la corrección de ese defecto, sin embargo se aclaró que en ese momento se dio portal de alta al demandante en el Sistema, en donde no se vinculó, pero sí fueron realizadas las gestiones correspondientes para que le saliera la nueva entidad en la declaración de bienes y rentas y conflictos de interés; adicionando además la testigo, que su obligación se centraba en verificar que la información cargada en el SIGEP, estuviese completa, siempre dejando claro que al demandante no le fue recibida su documentación física, ni la carpeta respectiva”.

Agrega que la testigo indicó que tuvo la oportunidad de verificar que toda la documentación del demandante se encontrara cargada en el SIGEP, sin embargo ratifica que cuando fue, no llevó la documentación física, “declaración que en algunos apartes resulta ser contradictoria con lo establecido en los actos administrativos demandados, pues en estos se observa que la documentación del SIGEP ya se encontraba cargada, y se le había dado el portal de alta al demandante, apareciendo la nueva entidad - CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA y, la declaración de bienes y rentas, ya se encontraba en estado de ingreso en esa nueva entidad”.

Añade que la declaración deja claro que pese a que finalmente se logró actualizar el SIGEP, el demandante no presentó la documentación física exigida, la que según la declarante, era necesaria entregar a la entidad en forma física para el proceso de historia laboral, “desconociendo que esos documentos fueron incorporados por la parte actora en el aplicativo SIMO, desde el mismo momento en que realizó la inscripción para participar en el proceso de selección del empleo ofertado”.

Considera que, aunque el demandante presentó la documentación en tiempo y forma, enfrentó problemas técnicos con el SIGEP y no recibió el apoyo adecuado de la entidad para resolverlos. Resalta que la responsabilidad de recibir y revisar la documentación fue asumida por una contratista, quien no informó adecuadamente al encargado de personal sobre la situación del actor.

En efecto, expone que “tales situaciones administrativas deben ser resueltas por el funcionario competente de la entidad, a quien no se le informó la presencia del demandante para tomar posesión y sus inconvenientes dejando en manos de una contratista sin conocimiento en el procedimiento, tan importante función, lo que degeneró en que la misma indicara de manera ligera al demandante que podía posesionarse en la siguiente fecha programada por la entidad, sin advertir que esta fecha estaba por fuera del término otorgado al nombrado para su posesión, lo que creó una convicción errada en el sentir del demandante.

Fue de tal desconocimiento lo ocurrido con el señor DIDIER FERNANDO IBARRA, que el mismo DARIO ROMERO, funcionario del área de talento humano, proyectó la Resolución No 3241 del 25 de octubre de 2018”. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 13 Conforme al testimonio estableció que la contratista no informó a su Jefe inmediato de la situación presentada con el demandante; y tomó determinaciones a nombre de la Entidad que afectaron la posesión. Resalta que “la posesión constituye un simple acto formal que tiene como fin primordial demostrar que se ha prometido el cumplimiento de deberes y obligaciones impuestas, sin que sea, dable exigir como lo hizo la demandada documentos físicos que ya reposaban en la entidad desde el mismo momento de inscripción en el aplicativo SIMO y que fueron valorados con posterioridad a la lista de elegibles, como ampliamente se ha explicado en esta sentencia”.

Estima que si bien las normas que rigen la materia imponen como obligación para la posesión de un cargo público el presentar la declaración de bienes y rentas, así como la actualización de la hoja de vida a través del aplicativo SIGEP, ante los problemas que presentó el demandante de los cuales era conocedora la Entidad, “pues tal y como quedó visto, este se hizo presente en la CAR, para que le dieran de alta en el sistema SIGEP, lo que fue ratificado con el testimonio de la señora LADY JOHANA CONTRERAS RODRÍGUEZ, ha podido brindar todo el apoyo necesario para cumplir con el requisito de la posesión en el cargo y, en el evento de haberse determinado que efectivamente los documentos eran de difícil visualización o cargue en sistema, ha podido ofrecer otras alternativas de solución al caso, como exigir la presentación en forma física la declaración de bienes y rentas y no tomar como último mecanismo, la expedición de un acto administrativo que finalmente derogó el nombramiento en periodo de prueba del demandante, porque a su sentir el mismo no tomó posesión del cargo”.

Explica que los problemas que tuvo el demandante al momento de cargar la documentación en el aplicativo SIGEP y entregarla físicamente, nunca fueron comunicados al profesional encargado de funciones directas de administración de personal y del apoyo al área de talento humano, quien expidió el acto demandando, tal como lo dejó claro la testigo Lady Johana Contreras Rodríguez, lo que conduce a establecer que al momento de ser proyectado el acto administrativo, no se verificó la real situación que se presentó con el demandante, “y que la administración de personal, nunca tuvo conocimiento de la comparecencia del demandante a tomar posesión y menos de la información que brindó la contratista”.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 14 Concluye que la CAR no brindó el apoyo necesario al demandante para completar la posesión y que las decisiones administrativas tomadas afectaron significativamente sus derechos. En atención a lo expuesto, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó a la CAR proceder con la posesión del actor en el cargo de Secretario Ejecutivo, previa actualización conjunta de la información en el SIGEP.

No obstante, se denegó la solicitud de reconocimiento y pago de sueldos, bonificaciones, vacaciones y otros emolumentos dejados de percibir. Lo anterior por cuanto considera que “la orden a emitir no puede extenderse a más que ordenar la posesión en el empleo al que previamente fue nombrado, pues de lo contrario sería mejorar un derecho desconociendo el alcance de la acción ejercida, pues la parte actora con el nombramiento aún no había alcanzado la calidad de servidor público, tal y como lo prescribe el artículo 122 de la Carta Política; a lo anterior se suma que desde el mismo momento en que fue expedida la lista de elegibles y la resolución de nombramiento, el accionante se encontraba vinculado en el INPEC, (…) sin que tampoco sea dable a este Juzgador ordenar pago de suma alguna, so pena de desconocer lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Nacional, en donde se trae la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (…)”.

Finalmente niega la pretensión de perjuicios morales y materiales, los cuales considera no probados y exime a la parte demandada del pago de costas procesales, al considerar que no actuó de mala fe ni con intenciones dilatorias. 6. Recurso de apelación 6.1. Parte demandante (archivo 36 del expediente digital) La parte demandante solicita que sea revocado el numeral quinto de la sentencia de primera instancia. Señala que si bien para la fecha de la realización del nombramiento mediante resolución CAR No. 2930 de 18 de septiembre de 2018, se encontraba vinculado al INPEC a efectos de poder tomar posesión del cargo de Secretario Ejecutivo, 4210- 23 de la Secretaria General en la CAR, procedió a solicitar por escrito a la Dirección de talento humano del INPEC la vacancia temporal del cargo en el cual se venía desempeñando con derechos Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 15 de carrera administrativa y solicitó a nómina la expedición del certificado para continuar sin solución de continuidad, de donde se desprende que no habría recibido dos erogaciones provenientes del tesoro nacional.

Señala que tras la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, lo propio es que se acceda a las pretensiones pecuniarias que buscan la indemnización de los perjuicios causados, que para el presente caso corresponde al pago de todas las erogaciones laborales que habría recibido la parte demandante si la entidad demandada le hubiera permitido posesionarse en el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 4210, Grado 23 ubicado en la Secretaria General en la CAR.

En relación con los perjuicio materiales y morales, alega que mediante los testimonios recaudados por el Despacho quedaron demostradas las penurias económicas y emocionales en las que se vio inmerso el demandante y su núcleo familiar con la pérdida de la oportunidad de mejorar sus ingresos con ocasión al nombramiento el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 4210, Grado 23 ubicado en la Secretaría General en la CAR. 6.2.

Parte demandada (archivo 35 del expediente digital). Señala que el Juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo el supuesto de la indebida asistencia o falta de asesoramiento al actor para tomar posesión del empleo. Aborda la situación derivada del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) en 2016, bajo la Convocatoria 435, para proveer vacantes en la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA).

Alega que tras cumplir con los requisitos y obtener la mejor puntuación, el demandante fue nombrado en periodo de prueba como Secretario Ejecutivo mediante la Resolución 2930 del 18 de septiembre de 2018, sin embargo, la CAR derogó su nombramiento con la Resolución 3241 del 25 de octubre de 2018, porque el servidor no tomó posesión del cargo dentro del plazo legal establecido.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 16 Agrega que al ser notificado de la derogatoria, el demandante, presentó una solicitud de revocatoria de la Resolución 3241 el 29 de octubre de 2018, petición que fue resuelta mediante la Resolución 3630 del 15 de noviembre de 2018, en la cual el mismo funcionario que emitió la derogatoria se pronunció negativamente.

Posteriormente, el demandante presentó un recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 3241, sin embargo, la CAR argumentó que estos recursos eran improcedentes, ya que previamente había solicitado la revocatoria y no desistió de esta solicitud inicial. Indica que el demandante no mostró intención de tomar posesión del cargo, ya que no renunció a su puesto en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), lo que se evidenció con los registros del Sistema de Información de Gestión del Empleo Público (SIGEP), que confirmaron su vínculo con el INPEC hasta el 20 de septiembre de 2020.

Argumenta que no hubo engaño, ni mala asesoría y no se presentaron fallas en la plataforma para cargar la información requerida para la posesión. Señala que durante la audiencia de pruebas, los testimonios no demostraron que el señor Ibarra haya sido engañado o mal asesorado, por el contrario, se estableció que la CAR lo notificó adecuadamente sobre los plazos y procedimientos para aceptar y tomar posesión del cargo.

Estima que la sentencia de primera instancia se basó en una apreciación subjetiva, argumentando que la contratista Lady Johana Contreras desorientó al señor Ibarra, sin embargo, la responsabilidad de tomar posesión del cargo recaía sobre éste, quien no solicitó una prórroga, ni renunció a su empleo anterior. Indica que la CAR actuó conforme a la normativa vigente y los hechos demostrados evidencian que la Entidad no tenía la obligación de asesorar al señor Ibarra sobre cómo tomar posesión del cargo; y que la falta de cumplimiento de los requisitos y plazos no puede ser atribuida a la entidad.

Agrega que el acto administrativo de nombramiento y la posterior derogación fueron realizados dentro de los términos legales y conforme a los procedimientos establecidos. Sostiene que no existió vulneración del debido proceso, pues el demandante tuvo pleno conocimiento de los plazos, como se desprende del oficio 20182149811 del 21 de septiembre de 2018, luego no se demostró ningún Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 17 elemento que pudiera derivar en engaño, mala asesoría o vulneración de derechos del actor.

Destaca que la sentencia de primera instancia invirtió la carga de la prueba, sugiriendo que la CAR debería haber actuado diligentemente para reconocer la imposibilidad del demandante de tomar posesión del empleo y haberlo asesorado adecuadamente. No obstante, considera que la responsabilidad de tomar posesión del cargo recae sobre el propio demandante y no sobre la Entidad.

Insiste en que el actor no tomó posesión del cargo en el plazo establecido y sus acciones posteriores no pueden modificar los hechos ocurridos ni las decisiones administrativas basadas en esa omisión. 7. Trámite en segunda instancia. Recibido el expediente proveniente del Juzgado 21 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal (índice 4 del expediente digital Sami).

No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia. II. CONSIDERACIONES Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda. 1.

Problema jurídico. Visto el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a determinar si le asiste razón a la Entidad demandada en cuanto considera que el fallo de primera instancia accedió a las pretensiones con base en apreciaciones subjetivas y sin tener en cuenta que la Entidad respetó los términos y brindó información adecuada al demandante, quien incumplió su deber de tomar Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 18 posesión en el empleo en las fechas legalmente establecidas, lo que provocó la expedición del acto demandado que derogó su nombramiento en período de prueba. 2.

Del régimen legal sobre los procesos de selección- Convocatoria 435 de 2016 La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, establece en el artículo 31, las etapas que deben surtirse dentro del proceso de selección o concurso: “ARTÍCULO

31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. 2.

Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso. 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos. 4.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. 5. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación. 6.

Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de 2 años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso”.

Por su parte, el Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004, establece: “Artículo 13. Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos.

La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad que efectúa el concurso, a los participantes. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 19 (…) Parágrafo. Además de los términos establecidos en este decreto para cada una de las etapas de los procesos de selección, en la convocatoria deberán preverse que las reclamaciones, su trámite y decisión se efectuarán según lo señalado en las normas procedimentales”.

En el documento compilatorio que reguló la convocatoria 435 de 2016, sobre el nombramiento en período de prueba se señaló: “ARTÍCULO 60º. PERÍODO DE PRUEBA, EVALUACIÓN Y EFECTOS. Una vez publicados los actos administrativos que contienen las respectivas listas de elegibles debidamente ejecutoriados y cumplidos los requisitos para la vinculación y toma de posesión en el cargo, previstos en las normas legales y reglamentarias que se expidan para el efecto, las Corporaciones Autónomas Regionales – CAR y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, tendrán diez (10) días hábiles para producir el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba, que tendrá una duración de seis (6) meses.

Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en su evaluación del desempeño laboral en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa”. Como quiera que en la convocatoria no se dictó ninguna disposición en torno al plazo para la toma de posesión, es del caso acudir a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015 Reglamentario del Sector de Función Pública, que establece:

ARTÍCULO 2. 2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.

(Negrilla fuera de texto) En torno a la declaración de bienes y rentas como requisito de documentación obligatoria para la toma de posesión, la norma en comento dispone: “ARTÍCULO 2.2.5.1.9 Declaración de bienes y rentas y hoja de vida. Previo a la posesión de un empleo público, la persona deberá haber declarado bajo juramento el monto de sus bienes y rentas en el formato adoptado para el efecto por el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través del Sistema de Información y Gestión del Empleo Público - SIGEP, de acuerdo con las condiciones señaladas en el Título 16 de la Parte 2 del Libro 2 del presente Decreto.

La anterior información sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público y deberá ser actualizada cada año o al momento del retiro del servidor. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 20 Así mismo, deberá haber diligenciado el formato de hoja de vida adoptado para el efecto por el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través del Sistema de Información y Gestión del Empleo Público – SIGEP”.

Sobre el requisito de declaración de bienes y rentas y su cargue en el Sistema SIGEP, el Título 16 de la Parte 2 del Libro 2, establece: “ARTÍCULO 2.2.16.1 Declaración de bienes y rentas. Quien vaya a tomar posesión de un cargo público, deberá presentar la declaración de bienes y rentas, así como la información de la actividad económica privada.

ARTÍCULO 2. 2.16.2 Formulario único de declaración de bienes y rentas. El Departamento Administrativo de la Función Pública elabora el formulario único de declaración de bienes y rentas, así como el informe de la actividad económica y sus actualizaciones de acuerdo con lo previsto en los artículos 13 y 14 de la Ley 190 de 1995, y en todo caso, considerando el artículo 24 del Decreto-Ley 2150 de 1995.

ARTÍCULO 2. 2.16.3 Corte de cuentas. El corte de cuentas de los anteriores documentos al momento de ingreso al servicio y de actualización será el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al de su presentación. En caso de retiro del servidor público de la entidad, la actualización en el sistema se hará con corte a la fecha en que se produjo este hecho y deberá ser presentada por el servidor público dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

ARTÍCULO 2. 2.16.4 Actualización de la declaración de bienes y rentas y de la actividad económica. La actualización de la declaración de bienes y rentas y de la actividad económica será efectuada a través del Sistema de Información y Gestión de Empleo Público-SIGEP y presentada por los servidores públicos para cada anualidad en el siguiente orden: a) Servidores públicos de las entidades y organismos públicos de orden nacional entre el 1 de abril y el 31 de mayo de cada vigencia b) Servidores públicos de las entidades y organismos públicos de orden territorial entre el 1 de junio y el 31 de julio de cada vigencia. En el evento en que el organismo o entidad no esté vinculado al Sistema de Información y Gestión de Empleo Público-SIGEP, el servidor deberá presentar de forma física la declaración de bienes y rentas a la unidad de personal o la que haga sus veces.

Una vez las entidades y organismos públicos se vinculen al Sistema de Información y Gestión de Empleo Público-SIGEP la actualización de la información de la declaración de bienes y rentas se efectuará a través de este Sistema” (Negrilla fuera de texto). Por último, la norma prevé de manera los eventos en los cuales no es posible materializar la posesión, así: “ARTÍCULO 2.2.5.1.10 Eventos en los cuales no puede darse posesión. No podrá darse posesión cuando: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 21 1.

El nombramiento no esté conforme con la Constitución, la ley y lo dispuesto en el presente decreto. 2. El nombramiento provenga de autoridad no competente para proferirlo o recaiga en persona que no reúna los requisitos exigidos para el desempeño del empleo. 3. La persona nombrada desempeñe otro empleo público del cual no se haya separado, salvo las excepciones contempladas en la ley. 4.

En la persona nombrada haya recaído medida de aseguramiento privativa de la libertad. 5. Se hayan vencido los términos señalados en el presente decreto para la aceptación del nombramiento o para tomar posesión”. 3. Caso concreto En el presente caso está demostrado y no es objeto de debate que el demandante superó el proceso de selección correspondiente y fue nombrado en propiedad para ejercer el empleo de Secretario Ejecutivo 4210-23 de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, acto administrativo en el que se le informó que luego de aceptado el nombramiento, contaba con 10 días hábiles para tomar posesión (f. 28 archivo 05 exp. digital).

Con la notificación del acto de nombramiento, se remitió al demandante el oficio DICION 20182149811 de 21 de septiembre de 2018 (f. 46), en donde se indicó el procedimiento a seguir para la aceptación o rechazo del nombramiento, así: "Para su posesión en el citado empleo, le solicito atender las directrices sobre el trámite y la documentación que debe presentar dadas en el instructivo publicado en la página de la Corporación en el apartado Nosotros/Recurso Humano/Orientaciones y documentación trámite de posesión, y que puede consultar en el siguiente enlace http://web2.car.gov.co/index.php?categoria- 74663: Igualmente le informo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.2.5.5.6 y 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015, usted deberá manifestar mediante escrito su aceptación o rechazo del nombramiento realizado, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la presente comunicación; y en caso afirmativo, tendrá hasta diez (10) días hábiles para posesionarse, los cuales se contarán a partir del día siguiente de la fecha de la comunicación de la aceptación del nombramiento" (Negrilla fuera de texto).

Otro aspecto que no es motivo de discusión en el proceso es que, como quiera que el demandante aceptó el nombramiento el 3 de octubre de 2018, los 10 días para tomar posesión se vencían el 18 de octubre de 2018 (Cd. f 127 página 22). Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 22 Ahora bien, la Sala advierte que en el plenario no reposa el instructivo a que hace alusión el oficio de 21 de septiembre de 2018, sin embargo, de lo expuesto por las partes se extrae que entre los documentos que debía aportar el demandante para la toma de posesión, se encontraba la declaración de bienes y rentas la cual, por disposición de la Entidad, debía presentarse de manera digital y física.

Asimismo, es claro que el referido documento es requisito para la posesión, pues así lo dispone el artículo 2.2.5.1.9 del Decreto 1083 de 2015. Por medio de la Resolución 3241 de 25 de octubre de 2018, la Entidad derogó el nombramiento en período de prueba del demandante por falta de posesión (f. 34 archivo 05 exp. digital). Como consecuencia de lo anterior, el 29 de octubre de 2018, el demandante elevó petición ante la Entidad en la que indicó entre otras cosas que: “4- El día Martes 16 de octubre de 2018 me acerque a las instalaciones de la CAR en l 6 piso en vista de que me quedaba solo (Un) 1 día para tomar posesión, y consulte por la funcionaria Lady Contreras quien figuraba como la persona que elaboró el Oficio 20182149811 quien amablemente me atendió, Ella misma procedió a revisar mi documentación indicando que debía de modificar mi declaración de bienes ya que se encontraba en estado actualizada, lo cual le expliqué que ya había realizado dicha declaración por ser funcionario de carrera de otra entidad, a lo cual ella indicó que debía de venir en estado para toma de posesión no actualizada.

Le expresé la preocupación por no tomar posesión ese día a lo cual me indicó que la siguiente fecha de posesión era el día 6 de Noviembre de 2018 y con el calendario en la mano contó los Cinco (5) días hábiles para la entrega de los documentos, indicando que el día 29 de octubre de 2018 antes de las 14:00 horas debía de haber radicado mis documentos para poder tomar posesión, realizándome entrega de una copia la resolución 2930 de 2018 para solicitar la certificación en nómina para la solicitud de la no solución de continuidad ante la entidad pública en la cual ejerzo mis funciones como auxiliar administrativo grado 11 con nombramiento de carrera administrativa, sin informar que como mis 10 días hábiles se vencían el día 17 de octubre de 2018, debía de radicar una solicitud de prórroga. 5- Posterior a esto me indicó que debía de volver a cargar mis documentos al aplicativo SIGEP ya que como los había cargado por el explorador Google Chrome, no se podían visualizar.

(…)” La Entidad profirió respuesta mediante Resolución 3630 de 15 de noviembre de 2018, en la que indicó (f. 40s archivo 05 exp. digital): “Que el señor DIDIER FERNANDO IBARRA ROBAYO, se presentó en las instalaciones de la Corporación (Oficina de Talento Humano) el día 16 de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 23 octubre de 2018, a fin de aportar la documentación requerida para su nombramiento, encontrándose la misma Incompleta debido a que no contaba con la información mínima registrada en el aplicativo SIGEP, lo cual era difícil de realizar por estar éste ligado con otra entidad del Estado, siendo este un requisito Indispensable para la toma de posesión del cargo.

Que teniendo en cuenta los inconvenientes presentados con el señor DIDIER FERNANDO IBARRA ROBAYO, en lo relacionado a la documentación solicitada para la toma posesión, y al haber sido allegada incompleta a la Oficina de Talento Humano, según el respectivo instructivo entregado mediante oficio con radicación 20182149811 del 21 de septiembre de 2018, el cual no cumplió en los términos que se indicó en el mismo y menos radicó la documentación requerida bajo las condiciones que el aplicativo SIGEP exige.

Que verificado los movimientos realizados en el aplicativo SIGEP, por parte del señor DIDIER FERNANDO IBARRA ROBAYO, la Corporación evidenció que hasta el día 20 de octubre de 2018 fue ingresada la documentación requerida para la respectiva posesión; fecha en la cual se completó los requisitos exigidos en esta clase de actuaciones. (…) Que una vez cumplido el término legal establecido para la toma de posesión y sin encontrar previa solicitud de prórroga fijada en el Decreto 1083 de 2015, conformidad con las mismas disposiciones contenidas en esta norma, la entidad derogó el nombramiento en periodo de prueba del señor DIDIER FERNANDO IBARRA ROBAYO.

Es decir que la expedición del acto administrativo de derogación no obedeció a un actuar arbitrario de la Corporación, sino al cumplimiento de un deber legal, tal como lo estipula el decreto 1083 de 2015” (Negrilla fuera de texto). El argumento de apelación de la Entidad controvierte la conclusión a la que llegó el Juzgado en la primera instancia, según la cual existió un indebido asesoramiento de la Entidad al demandante, quien se acercó oportunamente a radicar los documentos necesarios para la posesión (16 de octubre de 2018) y no se le explicó con suficiencia lo que debía hacer a efectos de radicar correctamente la documentación necesaria para poderse posesionar; y que por el contrario se dejó “en manos de una contratista sin conocimiento en el procedimiento, tan importante función, lo que degeneró en que la misma indicara de manera ligera al demandante que podía posesionarse en la siguiente fecha programada por la entidad, sin advertir que esta fecha estaba por fuera del término otorgado al nombrado para su posesión, lo que creó una convicción errada en el sentir del demandante” (Negrilla fuera de texto).

La Sala advierte que la prueba que sustenta la mayoría de argumentos expuestos por el a quo para acceder a las pretensiones, es el testimonio de la Contratista Lady Johana Contreras, quien manifestó que atendió al demandante y le dio las indicaciones en torno a la imposibilidad de radicar los documentos necesarios para la posesión. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 24 En consecuencia, la Sala citará la declaración de la referida testigo a efectos de confrontar las conclusiones a las que llegó la primera instancia. Inicialmente la declarante manifestó (Audiencia de Pruebas Min: 11:32: “Yo recepcionaba solamente los documentos que me entregaban las personas para posesión. (…) No se generaba ninguna radicación como tal se le recepcionaba los documentos a la persona, se consolidaba la información en una carpeta y el profesional recibía la carpeta donde generaba lo que era actos administrativos y el resto pues respectivo (…) La entrega era inmediata si la persona que venía a entregar los documentos traía todo, de lo contrario, no se le recibían documentos.

Si ellos no traían absolutamente todo de acuerdo de la comunicación que le ejerció el profesional, no se podían recepcionar, de lo contrario pues se les hacía devolución de los documentos, generaba la respectiva corrección y pues después cuando ellos tuvieran los documentos sí ya se les recepcionaba todos los documentos, de lo contrario, no se procedía a la entrega de carpeta al profesional.

(…) Yo hacia una lista de chequeo en ese momento en donde se verificaba uno a uno los documentos que entregaba la persona”. Al ser interrogada sobre a si conocía al demandante, manifestó que “si señora yo como tal realicé una comunicación directa con él, una telefónica y otra como tal presencial. En una oportunidad solamente presencial que fue cuando se manifestó ingresó a las 4 de la tarde a la Corporación (…).

No recuerdo muy bien el día, como tal si me acuerdo que era como un día viernes a las 4 de la tarde la persona por qué como tal tuve el contacto directo, donde se le manifestó que habían personas que se estaban posesionando ese día, donde no se le recepcionaron ningunos documentos que yo haya dado constancia porque no cumplían con la declaración de bienes y conflicto de intereses de acuerdo pues a la solicitud que se le hizo, donde él tenía que ejercer esta declaración para posesión en estado ingreso le reportaba el último año con el reporte en el SIGEP.

Se le hizo unas sugerencias como tal a las correcciones en el SIGEP, se le dio portal de alta en el sistema, en donde no se vinculó, pero sí se solicitó para que le salieran la declaración de bienes y rentas y le saliera como tal la Entidad. Solamente se le dio portal de alta. (…) Él se comunicó manifestándome que pues que en el sistema como tal para validar ya le salía como tal la Entidad, pero pues tuvimos que generar una verificación, él mismo se presentó en la Entidad en la que se encontraba activo, porque él todavía no se había desvinculado como servidor público de la otra entidad en donde estábamos validando desde el sistema del SIGEP que pues le generara el portal de baja en el INPEC y a nosotros nos generara el porta de alta, teniendo en cuenta que la vinculación todavía se encontraba con el INPEC, dentro del sistema que nos constaba para ese momento (…).

Tengo entendido que a la persona le hacen una comunicación directa bajo términos legales, en conocimiento propio no tenía como tal conocimiento del proceso de aceptación o del proceso de nombramiento, nada más recepcionaba los documentos (…) Al ser cuestionada sobre si conocía el plazo que tenía el demandante para tomar posesión y la posibilidad de solicitud de prórroga indicó: “Como tal Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 25 tengo conocimiento que le hicieron una comunicación al señor bajo los términos legales, proceso de aceptación no tenía conocimiento porque pues obviamente la aceptación no me genera a mí el trámite directo sino nada más el proceso de apoyo a la recepción de documentación (…)”.

Sobre el día en que el actor acudió por segunda vez a la Entidad luego de vencido el término de la posesión la testigo indicó que “era cierto que ella acompañó al demandante para que hablara con el servidor que expidió el acto de derogatoria del nombramiento y que ese día la comunicación se la realicé al profesional y ya él tuvo como tal la comunicación con la jefe de Talento Humano y no sé qué proceso en la derogación la realizaron fue ellos allá en la parte administrativa (…) en ningún momento ni recepcioné documentos ni se remitió la carpeta porque pues obviamente la persona no me entregó a mi documentos.

Yo recepcionaba como tal los documentos, el conocimiento como tal del proceso de comunicación y aceptación lo tenía en conocimiento el profesional, por tal motivo pues se procedió al respectivo trámite”. La testigo indicó no tener conocimiento sobre si el demandante se comunicó con el Profesional encargado de su trámite a efectos de comunicarle su situación. También manifestó que “en el momento de verificar no se encontraban algunos documentos digitales (…)”.

La apoderada de la parte demandante le preguntó a la testigo si ella le informó sobre fechas adicionales y posteriores a la de posesión, que si esta fecha era el 29 de octubre y si contó con “calendario en mano” los días que tenía para el efecto, a lo que esta contestó: “tengo conocimiento de que en la comunicación que le realizaba el profesional se encontraba dentro de la página web de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca colgado un calendario donde se especificaba el tiempo de posesión y el tiempo de inducción, por lo tanto yo le manifesté a él que teníamos que entregar los documentos antes de este calendario o si no de lo contrario pues no podía realizar la posesión (…) Como se le realizó en la comunicación, se le dio nuevamente la orientación de lo que estaba publicado en la página web de la Corporación de acuerdo al instructivo que generó el profesional en el comunicado del momento de aceptación (…) yo procedí a visualizarle a él e indicarle lo mismo del instructivo que se encontraba colgado en la página web (…) dentro del sistema se tenían que visualizar los documentos que él me estaba entregando, se le procedió a habilitar algunos ítem que no se encontraban, no se visualizaban, en específico, algo que no cumplía era la declaración de bienes en donde se encontraba en estado de periódico que esa declaración la había realizado en la anterior entidad que era el INPEC, según lo que me manifestaba el sistema no se encontraba en estado ingreso, esto procede a hacerle la solicitud de acuerdo al Decreto 1083 del 2015 en donde nos especifica que la declaración para posesión en un cargo de función pública, tendría que estar en estado de ingreso con la entidad respectiva en la que se va a posesionar”’.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 26 Indicó la declarante que con posterioridad, en la segunda oportunidad en que se presentó el demandante de manera presencial en la CAR, se procedió a hacer validación directamente en el sistema, encontrando que ya se habían cargado la totalidad de los documentos, pero que el demandante aún no había entregado la documentación física.

La testigo también confirmó que la situación que se presentó el día que el demandante se acercó por primera vez y le faltaba formalizar la actualización del certificado de bienes y rentas, no fue puesta en conocimiento del Profesional encargado de tomar las decisiones sobre las situaciones administrativas de los nombrados en carrera administrativa, quien solo se enteró de la situación la segunda vez que el demandante acudió a la entidad con el fin de formalizar su posesión. Analizada la totalidad de la declaración rendida por la testigo Lady Johana Contreras, la Sala considera que de esta no se extrae que haya reconocido que se le informó una fecha diferente al 18 de octubre de 2018 al demandante a efectos de que realizara la posesión, por el contrario, la testigo manifestó (i) no tener clara la fecha exacta en que este compareció a la Entidad, (ii) desconocer cuál era el plazo que este tenía para posesionarse y (iii) haberle replicado la información contenida en el oficio de 21 de septiembre de 2018 en el que la Entidad le indicó las condiciones y plazos para tomar posesión del cargo.

Asimismo, del testimonio se logra extraer, en armonía con lo expuesto por el actor en su demanda, que la completitud de la documentación exigida se aportó con posterioridad al 18 de octubre de 2018, pues el 16 de octubre, momento en que el actor se presentó en la Entidad a fin de entregar sus documentos, no fue posible avalar su posesión porque la documental exigida no estaba completa, específicamente por falta de la declaración de bienes y rentas debidamente actualizada.

En consecuencia, lo que se encuentra probado es que, para el 16 de octubre, fecha en la que el actor acredita haber acudido a la Entidad, su carpeta de documentos no le fue recibida por estar incompleta y solo recibió apoyo a efectos que actualizara su certificado de bienes y rentas en el sistema, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 27 lo que provocó que no se hubiera completado el proceso de entrega de documentos para el cual solo tenía plazo hasta el 18 del mes y año indicados.

De las pruebas allegadas y específicamente de la declaración rendida por la contratista que atendió al actor, no se logra establecer que se le haya dado información en torno a la posibilidad de exceder el término que tenía para posesionarse, pues la testigo lo único que declaró es que le repitió la información que se le proporcionó al actor en el oficio que desde un comienzo le comunicó los requisitos para tomar posesión y a diferencia de lo colegido por la primera instancia, en ningún momento la testigo declaró haberle informado al actor que tenía hasta el 29 de octubre de 2018 para formalizar su posesión, duda que resulta de vital importancia, pues también podría afirmarse que la contratista le mostró al actor el calendario de actividades registrado en la página web, de donde este pudo entender equivocadamente una posibilidad de presentar la documentación en una fecha posterior.

De igual manera se observa que, el que el demandante hubiere cargado inicialmente los documentos exigidos para el desempeño del cargo en la plataforma SIMO, tampoco podía esbozarse para acceder a las pretensiones, pues tal como lo indicó la Juez, en dicha oportunidad se aportaron: (i) el certificado de Antecedentes Penales y Requerimientos Judiciales de la Policía Nacional de fecha 13 de septiembre de 2018, (ii) el certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación de fecha 13 de septiembre de 2018 y (iii) el certificado expedido por la Contraloría General de la República sobre consulta del Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales "SIBOR" de fecha 13 de septiembre de 2018, más no la declaración de bienes y rentas actualizada, documento que en los términos del artículo 2.2.5.1.9 del Decreto 1083 de 2015, es requisito para que se pueda formalizar la posesión. No obstante lo anterior, pese a que la Sala no comparte los anteriores argumentos esbozados por la primera instancia y en tal medida le asiste razón a la entidad apelante al discutirlos, no se considera razón suficiente para revocar la providencia, como quiera que para esta Corporación, el demandante sí logro desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

En el presente caso debe tenerse en cuenta que la carrera administrativa tiene la jerarquía normativa de principio constitucional, tal Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 28 como lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional al señalar: “De esta manera, la jurisprudencia ha valorado el sistema de carrera como un “principio constitucional” y a la vez “pilar esencial” con miras a lograr (i) el cumplimiento de los fines estatales y de la función administrativa, (ii) la vigencia del principio de igualdad entre los aspirantes al ejercicio de un empleo público, y (iii) la realización de otros derechos fundamentales”1.

En tal medida, se trata de una prerrogativa que obligatoriamente debe ser protegida y garantizada, especialmente por las Entidades a las cuales acceden los servidores luego de superar todas las etapas de un concurso de méritos. En el presente caso está demostrado que el demandante no adoptó una conducta omisiva o negligente para efectos de materializar su posesión en el cargo de Secretario Ejecutivo 4210-23 de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, por el contrario, está probado que acudió en dos oportunidades a la Entidad con el fin de lograr hacer efectivo su derecho; y en la primera de ellas aún se encontraba en el término que le fue concedido para el efecto, sin que le haya sido recibida su documentación solamente porque no contaba con la actualización de su declaración de bienes y rentas en el sistema SIGEP a efectos de ya no aparecer activo en el INPEC (entidad en la que prestaba sus servicios para esa época) sino en la CAR.

De las pruebas recaudadas se logra establecer que la razón por la cual se derogó el nombramiento en carrera del demandante obedeció a que “cumplido el término de ley, el señor IBARRA ROBAYO, no tomó posesión del empleo para el cual fue designado” (f. 34 archivom05 exp digital), argumento que no se acompasa con la realidad de lo probado en el proceso en torno a la actuación del demandante, quien sí compareció a realizar su posesión incluso faltando dos días para el vencimiento del plazo legal y a quien solo le hizo falta actualizar la declaración de bienes y rentas, lo que provocó que la contratista Lady Johana Contreras, se negara a recibir el resto de la documentación aportada por el actor, la cual, según lo indicado por la misma testigo, estaba completa. 1 Sentencia C-285/15 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 29 Establecido que el único requisito que se entendió incumplido para recibir la documentación del actor y permitir su consecuente posesión en el cargo fue la actualización de la declaración de bienes y rentas en el SIGEP, es del caso definir qué es este sistema y su función, para lo cual se cita la definición que ha expuesto el Departamento Administrativo de la Función Pública, en su calidad de creador y administrador del Sistema: “El Sistema de Información y Gestión del Empleo Público permite contar con información relevante de organización institucional y personal al servicio del Estado, que sirve como insumo para elaborar política pública y toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional.

(…) El SIGEP es una plataforma que ha resultado vital en el esfuerzo de la Administración Pública de llevar a cabo innovación y mejorar la eficiencia en las entidades que consolidan un mejor servicio al ciudadano y una mayor transparencia en la contratación”, anotó el director de Función Pública, Fernando Grillo. (…) El Departamento Administrativo de la Función Pública ha venido adelantando los procesos de actualización de la plataforma para mejorar el servicio y disponibilidad del aplicativo.

Así mismo, desde el año 2016 viene adelantando una nueva versión del sistema. Esto ha permitido la vinculación y registro de las hojas de vida en las diferentes entidades tanto del orden nacional como del territorial; es así que con los datos disponibles en el sistema, se ha podido generar la caracterización del empleo público conociendo las particularidades de los servidores públicos en las diferentes entidades del Estado2.

De lo expuesto se colige que en la plataforma SIGEP se recopila, entre otros datos, la información sobre las hojas de vida de los servidores que prestan sus servicios en las entidades púbicas del territorio Nacional. En concordancia con los dispuesto en el artículo 2.2.16.4 contenido en el Título 16 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, los servidores públicos del orden nacional activos, deben realizar la actualización de la declaración de bienes y rentas en el SIGEP entre el 1 de abril y el 31 de mayo de cada vigencia y solamente “[e]n el evento en que el organismo o entidad no esté vinculado al Sistema de Información y Gestión de Empleo Público-SIGEP, el servidor deberá presentar de forma física la declaración de bienes y rentas”. 2 Tomado de la página Web de la Función Pública/Sala de Prensa. https://www1.funcionpublica.gov.co/-/asi-funciona-el-sistema-de-informacion-que-compila-los-datos- de-todos-los-servidores- publicos#:~:text=%E2%80%9CEl%20SIGEP%20es%20una%20plataforma,de%20Funci%C3%B3n %20P%C3%BAblica%2C%20Fernando%20Grillo Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 30 De lo expuesto hasta este punto y con base en las pruebas recaudadas, es posible llegar a las siguientes conclusiones:  El demandante acudió de manera oportuna a tomar posesión de su empleo y no le fue recibida su documentación en físico únicamente porque no tenía actualizada su declaración de bienes y rentas en el SIGEP, aspecto que también evidencia que la entidad hace parte de aquellas que manejan la información del personal a través de este sistema.  El demandante estaba registrado en el SIGEP y para la fecha en que acudió tomar posesión del cargo (16 de octubre de 2018) ya había actualizado de manera oportuna su declaración de bienes y en tal medida aparecía activo en el INPEC, sin embargo, le fue reprochada la falta de actualización en este sistema para que apareciera vinculado con la CAR.  Conforme a lo indicado en los hechos y lo aceptado en la diligencia testimonial de Lady Johana Contreras y en la Resolución 3630 de 15 de noviembre de 2018 (f. 40s archivo 05 exp. digital) que resolvió la solicitud de revocatoria directa, el demandante estaba inscrito en el SIGEP y tenía cargada su información en dicha plataforma.  No obstante lo anterior, la Entidad expidió la Resolución de derogatoria de nombramiento, a pesar que el demandante tenía cargada su información en el SIGEP y solo hacía falta que en esta se reflejara su vinculación con la CAR.  A pesar que el demandante (i) cargó la totalidad de su documentación en el sistema SIGEP, (ii) hizo una solicitud de revocatoria de nombramiento exponiendo sus razones y (iii) presentó de manera subsidiaria recursos para que se reevaluara la decisión de derogatoria, la Entidad decidió confirmar su decisión sin dar ningún tipo de garantía a los derechos de carrera del demandante.

En este punto, llama la atención de la Sala que en el acto administrativo que confirmó la decisión de derogatoria, la Entidad hizo afirmaciones tales como que el demandante “no contaba con la información mínima registrada en el aplicativo SIGEP, lo cual era difícil de realizar por estar éste ligado con otra entidad del Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 31 Estado”, que “teniendo en cuenta los inconvenientes presentados con el señor DIDIER FERNANDO IBARRA ROBAYO, en lo relacionado a la documentación solicitada para la toma posesión, y al haber sido allegada incompleta a la Oficina de Talento Humano, según el respectivo instructivo entregado mediante oficio con radicación 20182149811 del 21 de septiembre de 2018, el cual no cumplió en los términos que se indicó en el mismo” y que “hasta el día 20 de octubre de 2018 fue ingresada la documentación requerida para la respectiva posesión; fecha en la cual se completó los requisitos exigidos en esta clase de actuaciones”  En los términos dispuestos en el artículo 2.2.16.4, Título 16, Parte 2, Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, la exigencia de la documentación en físico, únicamente procede cuando la Entidad no esté vinculada al SIGEP, lo que no ocurre con la CAR.  El artículo 2.2.5.1.10 del Decreto 1083 de 2015, contempla causales taxativas en virtud de las cuales no procede la posesión en el cargo, sin que entre ellas se encuentre la falta de entrega de documentación, ni la imprecisión en el reporte actualizado de la declaración de bienes y rentas en el SIGEP, razón por la cual no se encuentra procedente que la Entidad se hubiese abstenido de posesionar al demandante en el momento en que se presentó para el efecto, en forma oportuna, ante la Entidad.

En este orden de ideas, la Sala considera que la Entidad erró al exigir como requisito de posesión que se diligenciara un documento que ya era visible en el SIGEP aunque para otra Entidad, y pese a conocer el interés del concursante por posesionarse mantuvo su decisión basada en una exigencia que vulnera el principio de prevalencia del derecho sustancial en virtud del cual “las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad (…). si bien las normas procesales han sido instituidas para garantizar el derecho al debido proceso, no pueden convertirse en un límite infranqueable para la consecución del derecho subjetivo en discusión. Por expresa disposición constitucional y legal, el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal es una norma rectora de la ley procesal”3, pues es claro que desde que se presentó el 16 de octubre de 2018 a posesionarse, el actor ya tenía registrada su declaración de bienes en el SIGEP. 3 Corte Constitucional.

Sentencia SU041/22 Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 32 Así entonces, en este caso es evidente que no se justifica la expedición de la Resolución por medio de la cual se derogó el nombramiento, pues el actor acreditó el cumplimiento de los requisitos para la posesión, luego la derogatoria se produjo por una actuación omisiva y de un exceso ritual de la Entidad, lo que derivó en la transgresión del principio rector de la carrera administrativa y del derecho de acceso al cargos públicos del demandante.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala comparte el criterio expuesto por la primera instancia en cuanto accedió a la declaratoria de nulidad de los actos demandados. 4. Del restablecimiento del derecho En la sentencia apelada, el a quo ordenó a la CAR que previa actualización de la información que reposa en el aplicativo SIGEP, adelante todo el proceso de posesión del demandante en el empleo para el cual superó el concurso de méritos y negó el restablecimiento pretendido por el demandante en lo atinente a los salarios y prestaciones dejados de devengar y la indemnización por perjuicios por considerar que su vinculación con el INPEC para la época de los hechos implica que el pago de salarios y prestaciones en la CAR constituiría una vulneración del artículo 128 de la Constitución que establece la prohibición de devengar dos asignaciones del erario.

El demandante manifiesta su inconformidad con la decisión apelada en cuanto considera que no existe una incompatibilidad entre el pago de salarios dejados de percibir en la CAR y lo que presuntamente devengaba con ocasión de su vínculo con el INPEC, por cuanto solicitó a dicha entidad que se declarara la vacancia del empleo que allí desempeñaba.

La Sala comparte la orden de actualizar los datos del demandante en el SIGEP debido a que los hechos de la demanda datan del año 2018, de manera que es necesario que a la fecha se hagan las correcciones que sean del caso a efectos de permitir el acceso del demandante al cargo al cual debió acceder por mérito. Ahora bien, para la Sala es posible acceder a la pretensión de ordenar que la entidad accionada reconozca y pague todos los salarios, primas y demás Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 33 prestaciones que debió percibir el actor desde que el debió ingresar por carrera, descontando las sumas que haya percibido por concepto de vinculaciones laborales públicas o privadas, conforme lo ha establecido la jurisprudencia, cuando se ordena el reintegro o el nombramiento de un servidor de carrera, lo que permite garantizar que en el caso del demandante no se incurra en la prohibición de doble erogación del tesoro.

En relación con el restablecimiento del derecho de los empleados de carrera desvinculados ilegalmente, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 354 de 2017 precisó que: “9.2.2.3. De acuerdo con lo anterior, es evidente que a diferencia de los asuntos que ha conocido la Corte sobre la materia referentes a personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera, el debate en este caso surgió por la ilegalidad del nombramiento el cual nunca debió ser en provisionalidad sino como un verdadero cargo de carrera administrativa, en tanto el funcionario cumplió y aprobó el concurso de méritos llevado a cabo por la entidad.

A pesar de ello y según lo expuesto, la Sala considera que el precedente constitucional sobre la materia se aplica indistintamente de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera. La esencia del restablecimiento del derecho ordenado en favor del señor … es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó sus derechos.

La condena de la cual será beneficiario está dirigida a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando y a pagarle los salarios y las prestaciones dejados de percibir, creando una ficción jurídica de que nunca fue retirado del servicio. (…) 9.3. Ahora bien, en este caso no es procedente acoger la subregla según la cual la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

Lo anterior, por cuanto el cargo que desempeñaba señor Ramírez Zuluaga, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución, lo que impide aplicar una regla como la señalada, establecida por la naturaleza propia de los cargos de provisionalidad”.

Destaca la Sala que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, justifica que se reste de la condena lo devengado en el sector público, por cuanto la nulidad hace que el demandante recupere “la situación administrativa de servicio activo y, con ello, la causa lícita de percibir los salarios y prestaciones sociales causadas para el periodo de cese de la relación laboral Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 34 inicial, los cuales no pueden coincidir en el tiempo con ninguna otra remuneración, retribución o asignación…”.

En atención a lo anterior fijó la regla de unificación así: “UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.”4 Por consiguiente, a título indemnizatorio se ordenará pagar el equivalente a salarios, primas y demás prestaciones que debió percibir el accionante durante el periodo de prueba, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido. 5.

Sobre los perjuicios morales El a quo negó esta pretensión por considerar que los perjuicios aducidos por el demandante no quedaron debidamente probados, argumento que discute el actor quien considera que con los testimonios recaudados se logró establecer la procedencia de su solicitud. La Sala observa que la solicitud de reconocimiento de perjuicios materiales, la cual se fundamenta en la retribución por los salarios dejados de percibir, queda inmersa en la orden de restablecimiento del derecho que se profiere en esta instancia. Asimismo, tal como lo señaló el a quo, los perjuicios por daños en la salud no fueron debidamente probados, pues la prueba testimonial no es idónea a efectos de demostrar este tipo de afectación la cual puede ser acreditada a través de medios documentales que en este caso no fueron aportados.

Finalmente, en lo que alude a los perjuicios morales se advierte que en la primera instancia se recaudaron los siguientes testimonios, del los cuales se valorará lo pertinente a la demostración de perjuicios morales: 4 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia del 9 de agosto de 2022, actor Sonia Yamile Rondón Tasco, rad. 11001- 03-25-000-2017-00151-00.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 35  Juanita Aparicio Oliveros. En su calidad de pareja sentimental del demandante, quien hizo referencia a la expectativa que tenía su pareja, respecto al cargo en el cual no pudo posesionarse, con base en lo cual por ejemplo, tenían presupuestado el cambio de los niños de colegio público a uno privado.

Relató que en su hogar se presentaron varios inconvenientes, no solo económicos, pues estuvieron a punto de dar por terminada su unión marital, dado el estrés que manejaba el demandante.  Julie Ximena Castillo Diaz, funcionaria de la Oficina de Control Interno de la Alcaldía de Villeta quien adujo que conoce al actor aproximadamente hace 5 años, debido a que laboraban en el INPEC y declaró que evidenció la problemática familiar que se desató por cuanto el actor no logró su posesión. Que conoció la decisión de matricular a sus hijos en un colegio privado debido a que estudiaban en un público, lo afectó en forma significativa su situación económica y su desempeño laboral.  Jairo Quintero Caicedo, en su calidad de funcionario del Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC y compañero de trabajo del demandante, quien solo hizo alusión a los problemas que supo se presentaron para el demandante a efectos de ser posesionado en el cargo, mas no hizo referencia a los perjuicios morales que sufrió en virtud de esta situación. De conformidad con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, el concepto de perjuicio moral, “se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo”5.

Para la Sala, de las pruebas recaudadas no se logra establecer de manera fehaciente, cómo la falta de posesión del actor provocó las aflicciones a que hace alusión la jurisprudencia y en tal medida no se encuentra mérito para su reconocimiento, por lo que se mantendrá la decisión de primera instancia en cuanto dispuso negar esta pretensión. En suma, la Sala estima que no existe mérito para revocar la providencia apelada, en la medida que el demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, por lo que la sentencia será 5 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sala Plena- Sección Tercera.

C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 28 de agosto de 2014. Radicación: 66001-23-31-000-2001-00731- 01(26251). Actor: Ana Rita Alarcón Vda. de Gutiérrez y otros. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 36 confirmada en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda y modificada únicamente en lo que alude el restablecimiento del derecho por las razones que han quedado expuestas. 5.

Costas La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso). Sobre el particular, las Subsecciones A6 y B7 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo8 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida9, es así como en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la 6 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.

CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357-00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 7 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.

CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192- 17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. 8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.

CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”;

CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447-01.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 37 condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

(…) En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.”10 Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes” 11; tesis que nuevamente varió para indicar que se debe observar que la parte vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.”12 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001-23-33-000-2019- 00419-01. 11 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.

CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016- 02750-01. 12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000- 020-2022-00059-01. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 38 En ese escenario jurisprudencial, la Sala modifica su posición para acoger la tesis establecida en la Ley, que aplica la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la procedencia de la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal del recurso de apelación de la parte vencida, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “F”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFÍCANSE los numerales TERCERO Y QUINTO de la sentencia proferida el 13 de julio de 2023, por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, os cuales serán del siguiente tenor: “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR, que previa actualización de la información que reposa en el aplicativo SIGEP << que deberá ser realizada en forma conjunta con el elegible>>, proceda a: a. Adelantar todo el proceso de posesión del señor DIDIER FERNANDO IBARRA ROBAYO, identificado con la C.C. 1.022.940.451 de Bogotá, para desempeñar el empleo de Secretario Ejecutivo, Código 4210, Grado 23, perteneciente a la Secretaría General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, para el cual fue nombrado en periodo de prueba mediante la Resolución 2930 del 18 de septiembre de 2018, comunicando dichas determinaciones a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC, para lo correspondiente. b. Reconocer y pagar al señor DIDIER FERNANDO IBARRA ROBAYO, identificado con la C.C. 1.022.940.451 de Bogotá, los salarios y prestaciones dejados de devengar desde el 20 de octubre de 2018 y hasta cuando se haga efectiva su posesión. Sumas de las cuales se descontará el monto de todo lo devengado por el demandante, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente. c. Las sumas que resulten en favor de la parte actora, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2019-00421-02 Pág. No. 39 R= Rh x índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor correspondiente a los salarios y prestaciones que se deban cancelar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones, de la demanda”.

SEGUNDO: En lo demás CONFÍRMASE la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado Salvamento Parcial de Voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.