25269-33-33-001-2020-00008-01 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 Demandante: DCC1 Demandado: Nación - Policía Nacional Controversia: Retiro del servicio estudiante Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones2 El señor DCC en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Nación - Policía Nacional, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 000281 del 3 de agosto de 2018, por medio de la cual se dispuso su retiro del “estudiante DCC de la 1 El nombre se ha reservado en el texto de la providencia publicada, con el fin de proteger el derecho a la intimidad del demandante. 2 Ver índice 2 de Samai.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 2 Dirección Nacional de Escuela – Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo de la Policía Nacional, cuando se encontraba realizando curso para Patrullero del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ser reintegrado al cargo asignado dentro del a escuela o a otro de igual o superior categoría y grado que ostenten los compañeros de curso, así como mantener la antigüedad.

Así mismo solicitó el reconocimiento y pago de todos los sueldos y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el ascenso de los compañeros -31 de marzo de 2018- hasta la fecha efectiva del reintegro, incluyendo las mejoras e intereses moratorios, así como la indexación. Así mismo, solicitó ser reubicado laboralmente. Dar cumplimiento a la sentencia conforme lo establecido en los artículos 189 y 192 del CPACA y condenar en costas a la entidad demandada. 1.2.

Hechos3 A partir del 27 de marzo de 2017 el demandante DCC inició con su proceso de formación en la Escuela de Carabineros Alfonso López Pumarejo de la Policía Nacional, con la finalidad de ser patrullero del nivel ejecutivo. El 24 de octubre de 2017, cuando habían transcurrido 6 meses y 27 días de haber iniciado el curso, se le practicó un examen de laboratorio al demandante y arrojó ser positivo para VIH.

El 16 de marzo de 2018 se le practicó la Junta Médico Laboral al demandante en la cual no se le estableció índice de pérdida de la capacidad laboral, pero se encontró no apto para el servicio, tampoco se sugirió reubicación por tratarse de un alumno. El demandante solicitó la revisión por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien por acta TML 18-1-486 MDNSG- TML-41.1 del 15 de junio de 2018 ratificó la decisión de la Junta.

El 23 de marzo de 2018, el médico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional encargado de realizar seguimiento al demandante en su condición de portador del virus registró que “se puede concluir que el paciente es candidato apto a ejercer labores de Policía en ciudades principales con horarios establecidos 3 Ibídem. Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 3 por las directivas a cargo, dado que el tratamiento no causa adversos al trasnocho”.

No obstante el concepto favorable del médico tratante y que el demandante hubiese aprobado la totalidad de las materias y pruebas exigidas para ser dado de alta como patrullero, no fue graduado. Por Resolución 000281 del 3 de agosto de 2018 el demandante fue retirado de la Policía Nacional al haber sido declarado no apto. Inconforme con el retiro del servicio, el señor DCC radicó acción de tutela que en primera instancia le correspondió al Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo de Bogotá, que por fallo del 6 de noviembre de 2018 tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación, al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, al debido proceso, a la salud y a la dignidad humana y como consecuencia ordenó dejar sin efectos la Resolución 000281 del 3 de agosto de 2018 ordenando, entre otros, el reintegro del demandante a la Escuela de Formación. Como consecuencia de la orden constitucional, mediante Resolución 05904 del 21 de noviembre de 2018, el señor DCC fue nombrado como patrullero de la Policía Nacional integrante del nivel ejecutivo con efectos a partir del 21 de noviembre de 2018.

El 24 de enero de 2019 la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo de segunda instancia, revocando la decisión proferida el 6 de noviembre de 2018 y en su lugar decidió amparar de forma transitoria los derechos a igualdad, a la educación, al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, al debido proceso, a la salud y a la dignidad humana y como consecuencia ordenó suspender transitoriamente los efectos de la Resolución 000281 del 3 de agosto de 2018, mientras la duración del proceso ordinario.

Así mismo, ordenó de forma transitoria el reintegro del accionante. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación4 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 29, 49, 53, 67, 83, 121, 122, 123, 124, 125, 209, 211, 218, 222 y 278 de la Constitución Política, 137 de la Ley 30 de 1992, Ley 23 de 1981, Ley 1751 4 Ibídem.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 4 de 2015, los Decretos 1543 de 1997 y 1796 de 2000, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Guía de Prevención secundaria para personas que viven con VIH/SIDA “cuidar de mí, es cuidar de ti” del Ministerio de Salud y Protección Social. Sentencias de la Corte Constitucional SU-256 de 1996, T-465 de 2003, C-568 de 2010, T-141 de 2016 y C-147 de 2017.

Alega el demandante que con la expedición de la Resolución 000281 del 2018 se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, en tanto que la entidad no tuvo en cuenta que dentro de las causales para realizar la convocatoria de la Junta Médico Laboral establecido en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 ya no se enlista ser portador del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida), como si lo disponía el literal a del artículo 67 del Decreto 0094 de 1989.

Además, desconoce que dentro de las políticas de salud pública se debe eliminar la violencia a las personas portadoras del virus y fomentar su atención integral. También alega el rompimiento del derecho a la igualdad frente a los compañeros de curso, pues si bien aprobó el curso para ser graduado como patrullero del nivel ejecutivo, por ser portador del virus del VIH no fue graduado con los demás compañeros de curso, siendo discriminado por su condición. Asegura que el trato discriminatorio que recibió por parte de la Policía Nacional por ser portador del virus del VIH, impone cargas desproporcionadas.

Recuerda que los criterios orientadores de la igualdad son la proporcionalidad y la razonabilidad. “La primera se encamina a establecer la adecuación entre la necesidad y la forma protectora; la segunda busca el criterio prudencial de guardar un equilibrio y evitar a toda costa la arbitrariedad absoluta, la discrecionalidad infundada y, por, sobre todo, la discriminación”.

La decisión de retirar al demandante de la institución y no haberlo graduado con los demás compañeros de curso también atenta contra su derecho a la educación, pues la decisión de no graduarse tuvo su fundamento, no en razones académicas, sino en el hecho de ser portador del virus del VIH. También se le vulnera su derecho al trabajo, pues se limita su expectativa de obtener ingresos para su subsistencia provenientes de la labor que decidió Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 5 desempeñar, en la que realizó una inversión y para la cual se preparó satisfactoriamente.

Además, alega la vulneración a sus derechos a la salud y a la dignidad humana, además de la imposición de cargas desproporcionadas por el hecho de ser portador del virus del VIH. En conclusión de todo lo expuesto, asegura que está demostrado que el acto se expidió de forma irregular, con desviación de poder y con infracción de las normas en que debía fundarse. 2.

Contestación de la demanda5 La entidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez la institución cuenta con un régimen especial contemplado en el artículo 218 de la Constitución. Acto seguido refiere que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto Ley 1791 de 2020, el nombramiento y retiro de los estudiantes se producirá mediante resolución de la Dirección de la Escuela Nacional de Policía, a solicitud del respectivo director de la seccional y debidamente motivada.

Luego refiere que mediante la Resolución 04048 de 2014 se adoptó el manual académico para los estudiantes de la Dirección Nacional de Escuelas de Policía, estableciendo que la calidad de estudiante se pierde cuando se declara no apto, de acuerdo a concepto emitido por las autoridades médico laborales. En conclusión, refiere que el demandante perdió la calidad de estudiante como consecuencia de una decisión ejecutoriada de la Junta Médico Laboral en la cual se declaró no apto para continuar con el proceso policial.

En todo caso, asegura que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, pues en cumplimiento de la orden de tutela emitida por el juez constitucional en fallos del 7 de noviembre de 2018 y 24 de enero de 2019 el demandante DCC ya fue reintegrado y ostenta la calidad de patrullero acumulando a la fecha de contestación de la demanda 5 años, 10 meses y 16 días de prestación del servicio. 5 Ibidem.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 6 Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: (i) acto administrativo ajustado a la Constitución y la ley e (ii) innominada o genérica. 3. Sentencia de primera instancia6 El Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá profirió sentencia el 21 de noviembre de 2022, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La juez de instancia, luego de hacer el recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso, concluyó que la Junta Médico Laboral y con posterioridad el Tribunal Médico Laboral cuando evaluaron al demandante no fijaron porcentaje alguno de pérdida de la capacidad laboral, en tanto que no presentó discapacidades que afectaran de forma ostensible el estado de salud del señor DCC.

Así las cosas, concluyó que la única motivación para declararlo no apto para el servicio se originó en su condición de portador del VIH, pese a que esta condición no ha menguado su desempeño laboral. Ahora, si bien el Tribunal Médico Laboral fundamentó su decisión en el literal a) del artículo 67 del Decreto 094 de 1989, que enlista el síndrome de inmunodeficiencia adquirida como causal de no aptitud, también lo es que no se tuvo en cuenta que el diagnóstico del demandante fue VIH en estadio A1, “lo cual implica, que el demandante no presenta la enfermedad que invocan como causal para considerarlo no apto para el servicio”, respaldando en la Recomendación 200 de la OIT.

Además, refirió que según criterio de la Corte Constitucional las autoridades médico laborales de la entidad demandada tienen la obligación de emitir un concepto basado en criterios técnicos, objetivos y especializados, que permitan establecer si la persona evaluada cuenta con habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social que le permitan desempeñarse satisfactoriamente en el empleo.

Con base en lo anterior, consideró el juez de primera instancia que las actas No. 2842 de 2018 y 72500 de 2015 no se ajustaron a la realidad médica y aptitudinal del demandante, pues lo declararon no apto para el servicio sin fijar porcentaje 6 Ibidem. Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 7 alguno de pérdida de la capacidad laboral, y no tuvieron en cuenta que el tratamiento para el virus a la fecha fue efectivo, tanto así que el médico infectólogo tratante Víctor Roca Mendoza, especialista en pacientes con VIH, sostuvo en concepto del 23 de marzo de 2018 que el hoy demandante “es candidato apto a ejercer labores de Policía en ciudades principales con horarios establecidos por las directivas a cargo, dado que el tratamiento no causa al trasnocho.” Así las cosas, para el juez de instancia el demandante pese a ser portador del virus del VIH puede desempeñar a cabalidad las funciones que demanda el ejercicio policial, lo cual queda demostrado en las calificaciones obtenidas en el ejercicio de la función que viene desempeñando desde el 21 de noviembre de 2018, cuando fue reintegrado al servicio como consecuencia de la orden constitucional, donde ha obtenido una condecoración y 14 felicitaciones.

En conclusión, encontró que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por estar viciado de falsa motivación, pues las razones contenidas en las actas 2842 de 2016 y 72500 de 2015 emitidas por las autoridades médico laborales de la Policía Nacional, no se ajustaron a la ley y jurisprudencia respecto de las personas diagnosticadas con el virus del VIH y su especial protección constitucional.

Como consecuencia de lo anterior declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a la Policía Nacional: i) reintegrar de forma permanente al demandante a un cargo igual o de superior categoría al que ostentan los compañeros de curso y, ii) al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 31 de marzo de 2018 y hasta la fecha en la cual se produjo el reintegro mediante la Resolución 05904 del 21 de noviembre de 2018, además de entender que dicho lapso fue laborado por el demandante y condenó en costas a la entidad demandada. 4.

Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 21 de julio de 20237 este Tribunal admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito 7 Ver índice 4 archivo Samai. Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 8 Judicial de Facatativá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.2.

Sustentación 4.2.1. De la parte demandada8 La parte demandada señaló que no estaba de acuerdo con la decisión de primera instancia y en su lugar solicita revocar la decisión, asegura que el acto demandado contenido en la Resolución 00281 de 2018 fue expedida teniendo en cuenta las actas 2842 de 2018 de la Junta Médico Laboral y TML-18-1-486 MDNSG-TML- 41.1 de 2018 del Tribunal Médico Laboral en las cuales se declaró no apto al demandante y no sugirió la reubicación por tratarse de un alumno en periodo de formación. Por lo tanto, la entidad solo ejecutó la decisión tomada por el Tribunal Médico Laboral.

Además, solicita analizar el contenido del acto demandado con las disposiciones contenidas en la Resolución 04048 de 2014 y el Decreto 1796 de 2000, en los que se regula lo relacionado al retiro por disminución de la capacidad psicofísica para establecer que la actuación de la entidad se apegó a la ley y la jurisprudencia. Por otro lado, reitera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar como quiera que el demandante se encuentra en servicio activo y a la fecha acumula un tiempo de servicio de 6 años, ocho meses y 26 días, por lo que es claro que no se le ha causado ningún perjuicio de los alegados en la demanda. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de julio de 20239, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público sobre la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto, ninguna de las partes se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto. 8 Ver índice 4 archivo Samai. 9 Ver índice 4 archivo Samai.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 9 III. Consideraciones de la Sala 1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.

Problema jurídico Se debe establecer la legalidad de la Resolución 00281 del 3 de agosto de 2018, mediante la cual se retiró de la Dirección Nacional de Escuelas - Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo - al demandante DCC, identificado con cédula de ciudadanía 1.111.339.399 de Rioblanco, por haber sido declarado no apto para el servicio. 3.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio 3.1. De la capacidad psicofísica La capacidad psicofísica está relacionada con las condiciones de aptitud o idoneidad que debe exhibir el personal que pretende ingresar o permanecer en el servicio como miembro de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, en consideración a la categoría y cargo a desempeñar.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", la capacidad psicofísica se concibe y se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto, de la siguiente forma: Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 10 “ARTICULO 2°.

DEFINICION. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico- laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

ARTICULO 3 °. CALIFICACION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.” (Destaca la Sala). Por consiguiente, la determinación de la no aptitud psicofísica, conlleva a la entidad a evaluar previamente si la disminución de la capacidad laboral, impide o no el aprovechamiento de las capacidades del miembro de la Fuerza Pública o el personal que se encuentra en formación. Por otra parte, la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integración para las personas en situación de discapacidad, señala en su artículo 26 que en: “…ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar”.

La Corte Constitucional en la sentencia C-458 del 22 de julio de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunos artículos de Ley 361 de 1997 expuso, sobre el modelo de protección a las personas en situación de discapacidad, lo siguiente: “Este enfoque, entonces, ha abierto nuevos horizontes en el entendimiento de este fenómeno y en el diseño de herramientas para enfrentar las políticas públicas relativas a la discapacidad, enfatizando en la importancia de replantear las estructuras económicas, políticas, sociales y culturales, para hacer posible la inclusión de este segmento social”.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 11 3.2. De las autoridades médicas de revisión Militar y de Policía El Decreto 1796 de 2000 instituyó como autoridades médicas encargadas de la evaluación síquica y física del personal de las Fuerzas Militares, a la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así: “TITULO III.

ORGANISMOS Y AUTORIDADES MÉDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICIA ARTICULO 14. ORGANISMOS Y AUTORIDADES MÉDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICIA. Son organismos médico-laborales militares y de policía: 1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades Médico-Laborales militares y de policía: 1.

Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2. Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales. 3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina 4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.

ARTICULO 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.

ARTICULO 21. TRIBUNAL MÉDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.

PARAGRAFO 1 o. El Gobierno Nacional determinará la conformación, requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía.

PARAGRAFO 2 o. Las normas correspondientes al funcionamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenidas en el decreto 094 de 1989, continuarán vigentes hasta tanto se adopte la correspondiente normatividad por parte del Gobierno Nacional.”. Así las cosas, les corresponde a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral: (i) clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite, (ii) calificar la Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 12 enfermedad según sea profesional o común, (iii) establecer los respectivos índices para fines indemnizatorios, y (iv) determinar la evolución, el procedimiento o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones con fundamento en conceptos emitidos por especialistas. 4.

De la pérdida de calidad de estudiante El director General de la Policía Nacional a través de la Resolución 04048 del 3 de octubre de 2014 aprobó el Manual Académico para los estudiantes de la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional, en la que estableció las causales por las cuales se pierde la calidad de estudiante entre ellas, haber sido declarado no apto por concepto emitido por las autoridades médico laborales, así: “Artículo 6.

Pérdida de la calidad de estudiante. Se pierde la calidad de estudiante y procede el retiro de la escuela por cualquiera de las siguientes circunstancias: (…) 5. Cuando sea declarado no apto en los programas de pregrado y posgrados, que son requisito para ingresar al escalafón policía, de acuerdo a concepto emitido por autoridades médico-laborales, previa decisión ejecutoriada.” 5.

Las personas portadoras del virus del VIH como sujetos de protección constitucional y el derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política consagró que “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Por su parte, el artículo 47 señaló: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.” En vista de lo anterior, se precisa que el derecho a la no discriminación y a la protección constitucional reforzada de las personas en situación de vulnerabilidad por su delicado estado de salud, se encuentra consagrado en la norma superior, por lo cual se deben promover acciones afirmativas en favor de aquellas personas que se encuentren en debilidad manifiesta con el fin de garantizar de manera efectiva sus derechos.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 13 El VIH es un virus que ocasiona daños al sistema inmunitario del cuerpo quitándole la posibilidad de contrarrestar las enfermedades, al ser un agente infeccioso que ataca las células encargadas del sistema inmunológico del cuerpo humano, llegando a desencadenar en enfermedades graves que pueden ocasionar la muerte, por esto, quienes padecen esta enfermedad catalogada como catastrófica son más vulnerables por el constante deterioro físico, funcional y psicológico al que se ven sometidas, y los hace susceptibles de una singular y especial atención por parte de los Estados y de la sociedad en general, al ser sujetos en estado de debilidad manifiesta.

Al respecto la Corte Constitucional10, señaló: “Las personas con VIH/SIDA, enfermedad catalogada como ruinosa, catastrófica y de alto costo, son acreedoras de una protección especial del Estado y de la sociedad, dada la condición de vulnerabilidad en que se encuentran, originada en el padecimiento grave, progresivo y mortal derivado de la enfermedad que afrontan, por lo que el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social debe ser reforzado.” Así las cosas, se debe tener como deber del Estado adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de las personas que padecen VIH en igualdad de condiciones que las demás. Por otro lado, la Corte Constitucional también ha reconocido que las personas con VIH requieren una atención reforzada por parte del Estado y que se les debe ofrecer una protección especial con el propósito de defender su dignidad y evitar que sean objeto de discriminación, garantizándole los mismos derechos de las demás personas, por lo que se les debe dar un especial tratamiento en ámbitos como la salud, el trabajo y la seguridad social.

Así las cosas, la Corte Constitucional en la sentencia C-248 del 5 de junio de 2019 afirmó que las personas con VIH debían ser protegidas de cualquier tipo de segregación o discriminación, por lo que el Estado adquiría un compromiso de mayor amparo de sus derechos y una garantía reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios.

Además, indicó: “3.4. Se tiene entonces que por virtud del principio de igualdad que irradia el artículo 13 superior y de la protección especial y reforzada en los ámbitos de los derechos al trabajo, a la salud, educación y seguridad social (ver supra 3.3.) que amerita la situación de debilidad manifiesta de quienes padecen de VIH, el referido postulado 10 C.Const-.

Sent. T-522, ago. 10/2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 14 fundamental condena el favorecimiento de la discriminación y estigmatización social que conlleva portar el referido virus. 3.5. Sobre el deber estatal de impedir la discriminación de las personas que padecen de VIH –deber éste que no escapa a la esfera de la protección especial y reforzada de los derechos al trabajo, salud, educación y seguridad social de las personas que portan dicho virus, sino que, por el contrario, es uno de sus criterios fundantes – para la Corte es claro que tal discriminación es una realidad patente.

Por ejemplo, mediante la Sentencia T-033 de 2018 atrás referida, esta Corporación manifestó que las personas que padecen de VIH se encuentran “en la mira de la sociedad, exponiéndolos a discriminación a partir de los prejuicios existentes alrededor de este padecimiento”. Así mismo, mediante Sentencia T-769 de 2007, la Corte recordó que “(c)omo fue señalado en sentencia T-577 de 2005, la discriminación y la estigmatización que sufren estas personas son fenómenos sociales que se retroalimentan mutuamente”. 3.6.

Así las cosas, sin perjuicio de que un alto porcentaje de las sentencias que la Corte ha proferido sobre la discriminación que se ejerce sobre la población que padece del VIH refiera a casos en donde la segregación correspondiente se verifique en escenarios en donde se vulneran los derechos al trabajo, la salud, la educación y/o a la seguridad social, lo cierto es que tales manifestaciones de discriminación no abarcan el universo de discriminaciones que reprocha la jurisprudencia. El universo de situaciones de discriminación negativa de que es objeto la población que vive con el VIH es tan amplio como el universo de situaciones de segregación o diferenciación a que tal población pueda enfrentarse en su cotidianeidad.

Por ello, al margen de que la Corte se haya referido a casos concretos en donde las personas que sufren de VIH se hayan visto sometidas a un tratamiento oprobioso en desarrollo de sus relaciones laborales o en relación con sus derechos a la educación, salud y/o la seguridad social, el criterio central en que se apoya tal jurisprudencia es general y se encuentra dirigido a erradicar cualquier tipo de segregación de dicha población por razón de su condición patológica; todo ello con arreglo a lo previsto en los distintos instrumentos de derecho internacional suscritos por Colombia y que son vinculantes con arreglo a lo previsto por el artículo 93 superior.” IV.

Caso en concreto 1. Hechos probados Mediante Resolución 000151 del 27 de marzo de 2017 expedida por la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional se nombró a los estudiantes seleccionados para el programa académico técnico profesional en servicio de la Policía, entre ellos al demandante11. El 9 de noviembre de 2017 se le diagnosticó al demandante ser portador del virus del VIH, así12: 11 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2 Fls. 5 a 7. 12 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fl. 15.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 15 Mediante Acta 2842 del 16 de marzo de 2018, notificada el 23 de marzo de 2018,13 emitida por la Junta Médico Laboral del grupo médico laboral Regional 1 de la Policía Nacional al estudiar la capacidad laboral, lesiones, secuelas, indemnizaciones e imputabilidad al servicio del entonces estudiante DCC, se dijo14: El 23 de marzo de 2018 se llevó a cabo control al demandante por el programa especial VIH con el medico hospitalario infectólogo, Víctor Alfonso Roca Mendoza, quien refirió de importancia lo siguiente15: “COMO MÉDICO DE VIH ENCARGADO, EXPERTO EN EL TEMA DE VIH, LA ATENCIÓN Y EL SEGUIMIENTO DE PACIENTES SEROPOSITIVOS DEL PROGRAMA ESPECIAL EN BOGOTÁ D.C. CONSIDERO: QUE PACIENTE ES ADHERENTE 100%, CON RESPUESTA (ACTUALMENTE INDETECTABLE LO QUE INDICA QUE NO SE DETECTA EL VIRUS (VIH) EN SANGRE AL MOMENTO DEL EXAMEN), ADEMÁS CON GANANCIA A LA 13 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fl. 19. 14 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fls. 16 a 18. 15 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fls. 20 a 22.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 16 NORMALIDAD DE LINFOCITOS T CD EN EL CONTEO ACTUAL (ES DECIR DEFENSAS NORMALES). TENIENDO EN CUENTA EL TIPO DE TRATAMIENTO (TRUVADA ATAZANAVIR Y RITONAVIR) INDICADO POR INFECTOLOGÍA AL PACIENTE PODEMOS CONCLUIR QUE PACIENTE ES CANDIDATO APTO A EJERCER LABORES DE POLICÍA EN CIUDADES PRINCIPALES CON HORARIOS ESTABLECIDOS POR LAS DIRECTIVAS A CARGO, DADO QUE EL TRATAMIENTO NO CAUSA ADVERSOS AL TRASNOCHO.” Por Resolución 01549 del 28 de marzo de 2018 “Por la cual se causa el nombramiento e ingreso al escalafón del Nivel Ejecutivo en el grado de Patrullero, a un personal de estudiantes de la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional, pertenecientes a la modalidad de Seguridad Ciudadana del Servicio de Policía”, la Dirección General de la Policía Nacional nombró a partir del 31 de marzo de 2018 en el grado de patrullero del nivel ejecutivo a algunos compañeros de curso del demandante16.

El 3 de mayo de 2018 el demandante solicitó a la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional que se convocara al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al encontrarse inconforme con la decisión emitida por la Junta Médico Laboral en el Acta 2842 del 16 de marzo de 201817. El 15 de junio de 2018 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía emitió el Acta TML-18-486 MDNSG-TML-41.1, en donde confirmó el Acta 2842 del 16 de marzo de 2018 emitida por la Junta Médico Laboral, de importancia se encontró lo siguiente18: “ V. CONSIDERACIONES 1.

Con respecto a la patología de infección por VIH positivo en tratamiento farmacológico en el cual el paciente es portador y no presenta la patología tipo SIDA valorado los conceptos de medicina interna y del programa especial, clasificado en estadio A1, realizado el examen físico al calificado por este Organismo Médico Laboral el día de hoy, la sala decide RATIFICAR la no asignación de índices de calificación en primera instancia, al no evidenciar secuela valorables, y no causar disminución de la capacidad laboral siendo su origen común, no relacionado con el servicio. 2.

Esta instancia evidencia que según el Decreto 094 de 1989 se encuentran causales de NO aptitud para el calificado, por lo cual se decide declararlo NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL. 3. Respecto de la recomendación de reubicación laboral no procede pronunciamiento al tratarse de alumno de escuela en proceso de formación policial. VI. DECISIONES 16 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fls. 23 a 26. 17 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fls. 27 a 29. 18 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fls. 31 a 33.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 17 Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide por unanimidad RATIFICAR los resultados de la Junta Médico Laboral NO. 2842 DEL 16 DE MARZO DE 2018. (…)”. Mediante Resolución 000281 del 3 de agosto de 2018, la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional resolvió retirar de la Dirección Nacional de Escuelas – Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo al señor DCC, por haber sido declarado NO APTO, teniendo en cuenta lo siguiente19: “Que mediante Resolución No. 000151 del 27/03/2017, fue nombrado en condición de estudiante de la Dirección Nacional de Escuelas — Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo el señor (…) identificado con la cédula de ciudadanía No. (…) expedida en Rioblanco.

Que mediante Acta No. 2842 del 16/03/2018 la Junta Médico Laboral de Policía en el ítem VI. CONCLUSIONES para el señor (…) resolvió: “( ) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. NO AMERITA INCAPACIDAD - NO APTO. Por Articulo 68 a y b, REUBICACION LABORAL NO SUGIERE Y NO APLICA POR TRATARSE DE ALUMNO EN PERIODO DE FORMACION ( )”’. decisión que fue notificada de manera personal y por escrito el día 23/03/2018.

Que mediante Acta No. TML18-1-486 MDNSG-TML- 41.1 del 15/06/2018, registrada al Folio No. 21, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el ítem V. DECISIONES ratificó los resultados de la Junta Médico Laboral No. 2842 del 16/03/2018, decisión que fue notificada mediante correo electrónico el día 15/06/2018. Que mediante comunicación oficial No. S-2018-003271.ARACA-GRUIN — 3.7 del 26/07/2018, el Director Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo, solicitó ante la Dirección Nacional de Escuelas el retiro del estudiante (…) al ser declarado NO APTO por la Junta Médico Laboral de Policía y por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía.” La Resolución 00281 de 2018 fue notificada de manera personal al demandante el 3 de agosto de 201820.

Según certificaciones expedidas el 24 de octubre de 2018 el demandante cursó el programa de técnico profesional en servicio de policía ESCAR del 3 de abril al 10 de septiembre de 2017 y del 11 de septiembre de 2017 al 18 de marzo de 2018 obteniendo las siguientes notas21: 19 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fls. 34 y 35. 20 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fl. 36. 21 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fls. 37 y 38.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 18 Reposa formulario de evaluación de desempeño y clasificación, en el cual se evaluó al demandante durante el periodo comprendido del 27 de marzo de 2017 al 16 de marzo de 2018 y lo estableció en un rango de calificación de excelente22. La jefe del grupo de Talento Humano de la Escuela Nacional de Carabineros “Alfonso López Pumarejo” expidió constancia el 24 de octubre de 2018 en la cual consignó lo siguiente: 22 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fls. 39 a 42.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 19 Reposa copia de la sentencia de tutela proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en la cual amparó los derechos fundamentales del accionante y como consecuencia ordenó dejar sin efectos la Resolución 00281 de 2018 y reintegrar al accionante23.

Mediante Resolución 05904 del 21 de noviembre de 2018 el director general de la Policía Nacional procedió a dar cumplimiento a lo ordenado por el juez constitucional y como consecuencia nombró al accionante en el escalafón del nivel ejecutivo en el grado de patrullero perteneciente a la modalidad de Seguridad Ciudadana del Servicio de la Policía, con efectos desde la fecha de comunicación24.

También reposa copia de la sentencia de segunda instancia proferida el 24 de enero de 2019 por la Sección Tercera, Subsección “C” de la Corporación, que revocó la decisión proferida el 6 de noviembre de 2018, para amparar de forma transitoria los derechos fundamentales del hoy demandante, precisando que la suspensión de los efectos de la Resolución 00281 de 2018 operaría únicamente durante el término en que se decide por el juez ordinario la controversia25.

Reposa extracto de la hoja de vida expedida por el grupo de Defensa Judicial nivel central de la Secretaría General de la Policía Nacional, en la cual se puede verificar que el demandante viene prestando sus servicios en el nivel ejecutivo de la institución desde el 21 de noviembre de 2018, cuando se dio cumplimiento a la orden de tutela, hasta el 20 de enero de 2022, fecha de expedición de la hoja de servicios, acumulando para la época 5 años, 10 meses y 16 días de servicio. 23 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) NroActua 2Fls. 45 a 84. 24 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) Nro Actua 2 Fls. 85 a 87. 25 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) Nro Actua 2 Fls. 88 a Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 20 También se observa que en el desempeño de su labor ha sido condecorado con la medalla de la Dirección de Talento, además de ser felicitado en 14 oportunidades26. 2.

Planteamiento y solución del caso El demandante solicita se declare la nulidad de la Resolución 00281 del 3 de agosto de 2018, por medio de la cual se ordenó su retiro de la Dirección Nacional de Escuelas – Escuela Nacional de Carabineros Alfonso López Pumarejo, por haber sido encontrado no apto para la prestación del servicio por la Junta Médico Laboral y El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pues considera que la decisión se fundamentó en su diagnóstico de ser portador del virus del VIH lo que impidió ser graduado como patrullero y entrar en el escalafón del nivel ejecutivo, pese a que culminó de forma satisfactoria el curso para ser patrullero, desconociendo sus derechos a la igualdad, a la educación y al trabajo.

Además, considera que las autoridades de medicina laboral de la Policía Nacional desconocieron los lineamientos normativos, constitucionales e internacionales que se han expedido frente al trato que deben recibir las personas portadoras del virus para no ser discriminadas. La entidad demandada asegura que el acto demandado se expidió teniendo en cuenta la recomendación realizada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el Acta TML18-1-486 MDNSG-YML-41.1 del 15 de junio de 2018 que confirmó el Acta 2842 del 16 de marzo de 2018 emitida por la Junta Médico Laboral, que lo declaró no apto para la actividad policial, teniendo en cuenta el Decreto 094 de 1989.

El juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda en tanto que encontró probado que la Resolución 00281 de 2018 fue falsamente motivada debido a que las actas 2842 del 16 de marzo de 2018 emitida por la Junta Médico Laboral y la TML18-1-486 MDNSG-YML-41.1 del 15 de junio de 2018 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, no se ajustaron a la ley ni a la jurisprudencia sobre la protección a las personas que son portadoras del virus de VIH.

Como consecuencia, ordenó reintegrar de forma definitiva al demandante a un cargo de igual o superior categoría del que ostentan sus compañeros de curso, entre otras. 26 Ver índice 2, archivo 13_ED_EXPEDIENTE_12CONTESTACIONDEMAND(.pdf) Nro Actua 2 Fls. 21 y 22. Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 21 Del material probatorio que reposa en el expediente se logra establecer que efectivamente el demandante fue vinculado como estudiante de la Dirección Nacional de Escuelas, en el programa académico técnico profesional en servicio de Policía, a partir del 27 de marzo de 2017.

El 9 de noviembre de 2017 fue diagnosticado como portador del virus del VIH, según los resultados de los exámenes de laboratorio tomados el 24 de octubre de 2017, siendo claro el resultado de tipo 1 (VIH-1). Como consecuencia de dicho resultado la Junta Médico Laboral emitió concepto mediante Acta 2842 del 16 de marzo de 2018, en la cual lo encontró no apto para continuar con la formación y atendiendo que el demandante se encuentra en proceso de formación no se sugirió su reubicación. Luego, mediante el Acta TML18-1-486 MDNSG-YML-41.1 del 15 de junio de 2018 emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se confirmó la decisión tomada por la Junta Médico Laboral en el Acta 2842 de 2018, refiriendo que conforme lo establecido en el Decreto 094 de 1989 la patología que padece el demandante se encuentra dentro de las causales de no aptitud de la norma.

Al respecto encuentra la Sala que el Decreto 94 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” en su título séptimo reguló las lesiones y afecciones que generan no aptitud para la continuación en la prestación del servicio relacionando una clasificación dentro de la que se encuentra las enfermedades de origen biológico, que se subdividen en dos, así27;

“ TÍTULO SEPTIMO De la clasificación de las lesiones y afecciones causales generales de no aptitud. Artículo 47º. Grupos que contemplan lesiones y afecciones causales de no aptitud. Establécese los siguientes grupos que contemplan las lesiones o afecciones, que ocasionan causales de no aptitud para ingreso y permanencia en el servicio: Grupo 1.

(…) Grupo 21. Enfermedades de origen biológico. (…) Artículo 67. Enfermedades de origen biológico: a) Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). b) Hepatitis B 27 Según el artículo 48 transitorio del Decreto 1796 de 2000, estas disposiciones se encuentran vigentes. Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 22 En efecto, la norma contempló como causal para ser declarado no apto en la prestación del servicio, tener la patología de SIDA o de hepatitis B. Sin embargo, a lo largo del proceso, quedó probado que para el momento en el cual se evaluó la capacidad psicofísica del demandante solo se le había diagnosticado como portador del virus del VIH como lo refiere el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en su acta TML18-1-486 MDNSG-YML-41.1 del 15 de junio de 2018, de forma expresa a así: “1.

(…)” En ese sentido es claro que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía dio una indebida interpretación a lo establecido en el literal a) del artículo 67 del Decreto 94 de 1989, pues está claro que el demandante a la fecha en la cual fue valorado solo era portador del virus del VIH en clasificación A1. Encuentra la Sala que el virus de la inmunodeficiencia humana, conocido por las siglas VIH, es un virus que afecta el sistema inmunitario del cuerpo.

Refiere la Organización Mundial para la Salud que si el VIH no se trata puede causar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida SIDA28. A nivel interno encontramos que el Gobierno nacional expidió el Decreto 1543 de 1997 “Por el cual se reglamenta el manejo de la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)”, en esta oportunidad respecto del virus del VIH y del SIDA precisó lo siguiente: “(…) SIDA (SÍNDROME DE INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA): Conjunto de síntomas y signos generados por el compromiso del sistema inmunitario de una persona como consecuencia de la infección por el VIH.

VIH (VIRUS DE LA INMUNODEFICIENCIA HUMANA): Retrovirus que es el agente causal del SIDA. (…) ARTÍCULO 7o- Persona Infectada por el VIH. Para todos los fines legales considérase que una persona infectada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), mientras permanezca asintomática no tiene la condición de enferma del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).” 28 https://www.cdc.gov/hiv/spanish/basics/whatishiv.html Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 23 Ahora, refiere la OMS que cuando el VIH recibe tratamiento se previene la progresión de la enfermedad, lo que lleva a que el virus se quede en las dos fases o estadios iniciales y no transite a la fase 3 que ya es considerada SIDA.

La OMS clasifica las fases del VIH, así29: Entonces, cuando el portador del virus del VIH es diagnosticado en fase 1, pese a que la concentración de ese virus en la sangre es muy alta y aumenta considerablemente el riesgo de transmisión, si recibe tratamiento antirretroviral se evita que el virus avance a la siguiente fase o estadio. 29 https://www.cdc.gov/hiv/spanish/basics/whatishiv.html Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 24 En el presente caso, está demostrado que el demandante fue diagnosticado con el virus de la inmunodeficiencia humana VIH y como portador del VIH fue incluido en un programa especial de salud para ser tratado.

Según el médico infectólogo tratante, el demandante siempre fue adherente al tratamiento y tuvo una respuesta adecuada al mismo, además para el 23 de marzo de 2018 el virus era “indetectable lo que indica que no se detecta virus (VIH) en sangre al momento del examen”, concluyendo que el “paciente es candidato apto a ejercer labores de policía en ciudades principales con horarios establecidos por las directivas a cargo, dado que el tratamiento no causa efectos adversos al trasnocho”30.

Desconociendo todas estas circunstancias de tipo normativo, las autoridades medico laborales de la Policía Nacional lo encontraron no apto para la actividad policial. Sumado a esto, en las dos actas proferidas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no se le fijó porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, pues es claro que el virus no tenía la entidad de disminuir sus capacidades laborales.

Pese a que el accionante no fue diagnosticado con SIDA y por ende a la luz de la normatividad vigente no podía ser declarado no apto para el servicio, considera la Sala que el literal a) del artículo 67 del Decreto 94 de 1989 desconoce normas de rango legal que se profirieron con posterioridad -Decreto 1543 de 1997-, así como todo el desarrollo jurisprudencial que ha realizado la Corte Constitucional para la protección de las personas portadoras del virus del VIH y del SIDA.

En este caso, la Sala considera necesario inaplicar por inconstitucional el numeral 5 del artículo 6 de la Resolución 04048 del 3 de octubre de 2014, pues es contrario a los cánones constitucionales y jurisprudenciales respecto a la protección de las personas portadoras del virus del VIH. Recordemos que la excepción de inconstitucionalidad procede siempre y cuando exista una contradicción palmaria entre una disposición de contenido legal y las normas constitucionales, en estos casos, el operador judicial está facultado de forma excepcional (efectos inter partes) para inaplicar dicha norma, así lo ha establecido la Corte Constitucional en reciente jurisprudencia31: “12.

La excepción de inconstitucionalidad 30 Ver índice 2, archivo 7_ED_EXPEDIENTE_06ANEXOSDELADEMANDA(.pdf) Nro Actua 2 Fl. 61. 31 Corte Constitucional sentencia SU 109 del 24 de marzo de 2022. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 25 161. La excepción de inconstitucionalidad es una herramienta a través de la cual las autoridades judiciales cumplen con la “facultad-deber” de inaplicar en un caso concreto una norma por contrariar la Constitución Política.

Es una figura jurídica que se fundamenta en el artículo 4 de la Constitución, el cual prevé que “[l]a Constitución es norma de normas” y que “[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Precisamente, de la referida disposición constitucional “se deriva la obligación de aplicar preferentemente las normas constitucionales, cuando las normas de inferior jerarquía resultan incompatibles con las primeras”.

La excepción de inconstitucionalidad aplica sin necesidad de ser “alegada o interpuesta como acción”. Además, es una herramienta que “se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. 162.

La jurisprudencia constitucional ha establecido “tres escenarios puntuales” en los que procede dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad, a saber: (i) La norma es contraria a las [sic] cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad […]; (ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.

En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”. Así las cosas, resulta claro para esta Sala que la norma en que se fundamentó la decisión del Tribunal de Medicina Laboral de Revisión Militar y de Policía, contraría todos los cánones constitucionales de protección de las personas infectadas por el virus del VIH y del SIDA como sujetos de especial protección constitucional32, así lo ha referido la Corte Constitucional: “La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en considerar que las personas con VIH son sujetos de especial protección constitucional, y en consecuencia, deben recibir un trato especialmente favorable por parte de las autoridades públicas y un comportamiento solidario por todos los demás miembros de la sociedad, lo cual incluye la obligación de desvirtuar la presunción de discriminación cuando haya un trato diferente para quienes padecen esta enfermedad.

(…) Quienes padecen VIH son sujetos de especial protección, toda vez que se trata de una enfermedad que, por una parte, pone a quienes la padecen en la mira de la sociedad, exponiéndolos a discriminación a partir de los prejuicios existentes alrededor de este padecimiento y, por otra parte, implica un estado permanente de deterioro médico, de tal forma que son merecedores de un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran.

(…) La estabilidad laboral es una garantía que se desprende del derecho al trabajo, implica que las personas que gozan de ella no pueden ser desvinculadas de su empleo sin que exista una autorización previa de la autoridad administrativa o 32 Corte Constitucional, sentencia T-033 del 12 de febrero de 2018. Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 26 judicial competente y sin que exista una justa causa.

Adquiere el carácter de derecho fundamental cuando el titular es un sujeto de especial protección constitucional por su vulnerabilidad o porque ha sido históricamente discriminado o marginado.” En un caso de similares características al que se estudia, la Corte Constitucional se pronunció al considerar que el Estado no puede imponer cargas irracionales y desproporcionadas a las personas que sean portadoras del virus de VIH o tengan la enfermedad de SIDA, por el contrario, debe propender por su protección en tanto que esas personas se encuentran en condiciones de inferioridad manifiesta, así33: 2.5.1.

La Corte Constitucional ha señalado de manera reiterada que se viola la Carta Política cuando se imponen cargas irrazonables o desproporcionas a quien es portador de VIH o padece de SIDA o se le trata de manera diferente y perjudicial por la mera condición de portador de dicho virus o enfermo del síndrome referido. En consecuencia con ello, esta Corporación ha insistido sobre "la necesidad de recordar que el enfermo de SIDA o el simple portador del virus V.I.H. es un ser humano y, por tanto, titular, de acuerdo con el artículo 2o. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de todos los derechos proclamados en los textos internacionales de derechos humanos, sin que pueda ser objeto de ninguna discriminación, ni de ninguna arbitrariedad por razón de su situación. Sería ilógico que a una persona por padecer un mal, se le tratara de manera nociva para su integridad física, moral o personal.

En efecto, "[e]l Estado no puede permitir tal discriminación [la que afecta a los enfermos del Sida o a los portadores del VIH], básicamente por dos razones: Primera, porque la dignidad humana impide que cualquier sujeto de derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pues la discriminación, per se, es un acto injusto y el Estado de derecho se fundamenta en la justicia, con base en la cual construye el orden social.

Y segunda, porque el derecho a la igualdad, de acuerdo con el artículo 13 superior, comporta el deber irrenunciable del Estado de proteger especialmente a quienes se encuentran en condiciones de inferioridad manifiesta. Ya esta Corporación ha señalado como criterios orientadores de la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad. La primera se encamina a establecer la adecuación entre la necesidad y la forma protectora; la segunda busca el criterio prudencial de guardar un equilibrio y evitar a toda costa la arbitrariedad absoluta, la discrecionalidad infundada y, por sobre todo, la discriminación".

(…) 2.6.1. La Sala constata que el accionante fue desvinculado de la Escuela Militar de Cadetes "General José María Córdova" por padecer el VIH. En efecto, el Acta N° 2624 del 16 de septiembre de 2002 proferida por la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares, recoge el diagnóstico de la condición médica del accionante en los siguientes términos: "Paciente con infección de VIH A2 de etiología adquirida paciente asintomático actualmente, pero hay signos inmunológicos que hacen obligatorio el inicio de terapia antirretroviral la cual no puede ser descontinuada".

Luego se expresa que dicha afección "[l]e produce [al accionante] una disminución de la capacidad laboral de cien por ciento (100%)". También se señala que el alférez XX no tiene tos ni presenta pérdida de peso. Así pues, la primera cuestión a establecer es si la decisión de la institución accionada de desvincular al accionante por ser portador del VIH obedece a una razón objetiva y razonable o si es discriminatoria, en cuyo caso resultaría contraria al derecho a la igualdad.

En aras de proceder al análisis de la cuestión que se plantea, la Sala reitera que si bien los órganos médicos de las Fuerzas Armadas disponen de autonomía para establecer las condiciones físicas que deben observar 33 Corte Constitucional, sentencia T-465 del 5 de junio de 2003. Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 27 sus integrantes, también lo es que sus decisiones no pueden desconocer los derechos fundamentales.

En efecto, según ha prescrito la Corte, "el campo de la relación médico - paciente no le está vedado al juez constitucional. No obstante, el juez debe ser muy cuidadoso al adentrarse en esos terrenos, los cuales exigen conocimientos especializados que no posee el funcionario judicial. Es decir, la intervención del juez no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico por los criterios y conocimientos del juez, sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente.

Por lo tanto, su intervención en la relación médico - paciente sólo debe darse en situaciones extremas, tal como ocurre cuando la decisión del médico pone gravemente en peligro los derechos de las personas". En esta ocasión, tal como lo sostiene el apoderado del accionante la persona asintomática es aquella que se encuentra infectada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) pero que no presenta síntomas ni signos relacionados con el SIDA (artículo 2° del Decreto 1543 de 1997).

Por su parte, la Corte ha señalado que "la situación de ser portador sano del virus VIH no es calificable de enfermedad". Así pues, la Sala considera que el diagnóstico de la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares, según el cual el accionante perdió el 100% de su capacidad de trabajo a pesar de que esta misma junta prescribe que se trata de un paciente asintomático, obedece a un prejuicio y no a una decisión fundada en la situación objetiva del alférez.

En efecto, el propio Ejecutivo ha indicado que "[p]ara todos los fines legales considérase que una persona infectada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), mientras permanezca asintomática no tiene la condición de enferma del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)", según lo dispuesto por el artículo 7° del Decreto 1543 de 1997.

No obstante, aún si no se hubiera expedido esta norma, la situación objetiva del actor al momento en que fue desvinculado de la institución, no era la de pérdida del 100% de su capacidad, como lo reconoció la propia junta médica al señalar que el paciente era "asintomático" actualmente. Como la decisión de desvincularlo fue discriminatoria contra un portador de VIH, se ordenará que el accionante sea reintegrado a la Escuela Militar de Cadetes "General José María Córdova (…).” En conclusión, es un hecho probado que las autoridades médico laborales de la institución solo tuvieron en cuenta para declarar no apto al demandante su condición de ser portador del virus del VIH sin fijar un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, es decir, el retiro del servicio no se originó en una condición que disminuyera sus capacidades físicas e intelectuales para continuar con el proceso de formación académica y que posteriormente afectaran su desempeño laboral, por el contrario, se basó en una condición médica del demandante, que para el momento del retiro del servicio no afectaba su desempeño como estudiante y en ese sentido no podría entenderse que pudiera afectar su labor como patrullero.

Considera la Sala que la actuación de la entidad, además de vulnerar la norma en la cual se debieron fundar las decisiones de las autoridades médico laborales, vulneró derechos de rango constitucional del accionante, tales como el derecho a la educación, derecho a elegir libremente su profesión o estudio y derecho al Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 28 trabajo, pues durante todo el proceso llevado a cabo para declararlo no apto fue discriminado y revictimizado por estar infectado con el virus, a tal punto que se vio truncada una expectativa académica y laboral.

Atendiendo todo lo expuesto, tal como fue decidido en primera instancia, la Resolución 000281 del 3 de agosto de 2018 se encuentra viciada de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse, como quiera que la decisión de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de Policía se sustentó en una indebida interpretación de la norma, literal a) del artículo 67 del Decreto 94 de 1989, del Decreto 1543 de 1997, y de todo el desarrollo jurisprudencial que ha realizado la Corte Constitucional para la protección de las personas portadoras del virus del VIH y del SIDA. 3.

Del restablecimiento del derecho Teniendo en cuenta que se encontró que el acto administrativo no estuvo ajustado a derecho, se debe declarar la nulidad del mismo, y por ello debe la Sala establecer en este caso la procedencia del restablecimiento del derecho que solicita la parte demandante, especialmente en lo que tiene que ver con el reintegro a un cargo igual o superior al que en la actualidad desempeñan sus compañeros de curso.

Como primera medida es prudente recordar que ante la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, las cosas deben volver al estado anterior al de la expedición del mismo. En este caso como el demandante fue retirado de la Dirección Nacional de Escuelas – Escuela Nacional de Carabines Alfonso López Pumarejo - cuando era estudiante, al declararse la nulidad de la Resolución 000281 del 3 de agosto de 2018 el demandante adquiere nuevamente la calidad de estudiante.

Además, como la acción de tutela amparó de forma transitoria los derechos fundamentales, la Resolución 05904 del 21 de noviembre de 2018, por medio de la cual se nombró al demandante en el escalafón del nivel ejecutivo en el grado de patrullero desde el 21 de noviembre de 2018, desaparece del ordenamiento jurídico, pues la controversia se resuelve al declarar la nulidad de la resolución tantas veces mencionada, por lo que los motivos en los que se fundó dicha decisión desaparecen del ordenamiento jurídico.

En ese sentido, la Sala ordenará a la Policía Nacional para que proceda a reintegrar al demandante en la calidad de estudiante, además, a realizar todos los Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 29 trámites administrativos pertinentes para nombrar al demandante en el escalafón del nivel ejecutivo en el grado de patrullero, en la modalidad de Seguridad Ciudadana del Servicio de Policía, previo cumplimiento de los requisitos académicos que debía acreditar para el año 2018, fecha en que perdió su calidad de estudiante.

En caso de acreditar los requisitos, la entidad deberá conservar la antigüedad que a la fecha certifica el demandante, como consecuencia del reintegro ordenado por el juez constitucional en el año 2019. De igual manera, en caso que proceda su escalafonamiento, la entidad deberá reconocerle y pagarle al demandante los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 28 de marzo de 2018, fecha en la cual los compañeros de curso fueron escalafonados en el nivel ejecutivo, hasta el 20 de noviembre de 2018, día anterior al escalafonamiento del demandante en el nivel ejecutivo, como consecuencia del cumplimiento de la orden de tutela.

Se niega la solicitud de ser reintegrado en el mismo grado y con la misma antigüedad en la que se encuentran sus compañeros, lo anterior debido a que para el ascenso al grado de subteniente no sólo se necesita el paso del tiempo, sino también ser llamado a curso, adelantarlos y aprobarlos, tener la aptitud psicofísica y obtener la clasificación exigida para el ascenso, esto de conformidad con el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000.

V. Conclusión En este orden de ideas, la Sala modificará la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, para inaplicar por inconstitucional el numeral 5 del artículo 6 de la Resolución 04048 del 3 de octubre de 2014, declarar la nulidad de la Resolución 00281 del 3 de agosto de 2018 por haber contrariado el literal a) del artículo 67 del Decreto 94 de 1989, y por vulneración a los derechos de una persona de especial protección constitucional, precisar que el reintegro procede en calidad de estudiante y que el restablecimiento del derecho respecto de los reconocimientos salariales y prestacionales queda supeditado al cumplimiento de los requisitos académicos para que sea graduado como patrullero.

VI. Costas procesales en segunda instancia Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 30 El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).

Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de la parte demandada al presentar su recurso de apelación, se encuentra que lo hizo bajo la convicción de un suficiente fundamento legal, con el cual se sustenta su posición, además se observa que la parte propuso argumentos razonables en defensa de sus intereses al momento de sustentar su recurso de apelación, razón por la cual no se impondrá condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Modificar la sentencia proferida 21 de noviembre de 2022 por el Juzgado Primero (1º) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, por las razones expuestas.

En su lugar se dispone: Primero.- Inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el numeral 5 del artículo 6 de la Resolución 04048 del 3 de octubre de 2014, por las razones expuestas. Segundo.- Declarar la nulidad de la Resolución 000281 del 3 de agosto de 2018, a través del cual se retiró al demandante de la Dirección Nacional de Escuelas - Escuela Nacional de Carabineros “Alfonso López Pumarejo”.

Tercero.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Policía Nacional - Dirección Nacional de Escuelas - Escuela Nacional de Carabineros “Alfonso López Pumarejo”, a reintegrar al demandante identificado civilmente en el problema jurídico, como alumno, en las mismas condiciones académicas en que se encontraba al momento de la pérdida de calidad de estudiante.

Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 31 Cuarto.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Policía Nacional - Dirección Nacional de Escuelas - Escuela Nacional de Carabineros “Alfonso López Pumarejo”, a realizar el estudio del cumplimiento de requisitos académicos y administrativos a fin de nombrar al demandante en el escalafón del nivel ejecutivo en el grado de patrullero, en la modalidad de Seguridad Ciudadana del Servicio de Policía desde el retiro del servicio.

En caso de proceder el nombramiento, la entidad deberá conservar y tener en cuenta el tiempo acumulado a la fecha como prestación del servicio consecuencia del reintegro ordenado por el juez constitucional en el año 2019. Quinto.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Policía Nacional - Dirección Nacional de Escuelas - Escuela Nacional de Carabineros “Alfonso López Pumarejo”, a pagarle al demandante los salarios, prestaciones sociales, reajustes y demás emolumentos dejados de devengar en el cargo de patrullero, desde el 28 de marzo de 2018, fecha en la cual los compañeros de curso fueron escalafonados en el nivel ejecutivo, y hasta el 20 de noviembre de 2018, día anterior al escalafonamiento del demandante en el nivel ejecutivo.

Sexto.- El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del demandante, se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 187 del CPACA hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x --------------- índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto demandado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Séptimo.- Negar las demás pretensiones de la demanda. Expediente: 25269-33-33-001-2020-00008-01 32 Octavo.- Se ordena a la demandada dar cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos establecidos para ello y con los intereses indicados en los artículos 192 y 195 del CPACA. Noveno.- Sin costas en esta instancia Décimo.- Por Secretaría procédase a la notificación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

Décimo primero.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha34. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Aclaración de voto Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica 34 Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador