Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: MARÍA FABIOLA DURÁN ARIAS Y OTROS Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA COLOMBIANA Tema: Sustitución pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA N.º 0148 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 1° de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones (01 1-17) La parte demandante, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende: “[…] PRIMERA; Que se declare la nulidad de la Resolución No. 6074 del 20 de Diciembre de 2019, suscrita la Doctora KARINA LUCIA DE LA OSSA VIVERO Directora Administrativa (E y la Doctora DIANA MARCELA RUIZ MOLANO Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, que NEGÓ el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la parte demandante, por ser violatorio de la Constitución y la Ley.
SEGUNDA: Que se declare la Nulidad del Oficio OF120- 14470 MDNSGDAGPSAP del 25 de Febrero de 2020, Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 proferido por el Ministerio de la Defensa Nacional, firmado por la Doctora DIANA MARCELA RUIZ MOLANO, Coordinadora Prestaciones Sociales, que NEGO, también el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por ser violatorio de la Constitución y la ley.
TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación Ministerio de Defensa Nacional — Fuerza Aérea Colombiana, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a favor de la señora MARIA FABIOLA DURÁN ARIAS, y el señor MELCO ARIAS LEÓN en calidad de Padres del militar, con retroactividad al día siguiente de la muerte, esto es el 09 de Noviembre de 1995.
Al aplicar el principio Constitucional de Favorabilidad se debe hacer frente a lo contemplado en los artículos 46, 47, y 288„ de la ley 100 de 1.993, artículos 49 y 50 del decreto 1295 de 1.994, vigente al momento de los y los artículos 11 y 12 de la ley 776 del año 2002, normas posteriores que también regularon la muerte del trabajador en de trabajo, que aplican al presente asunto.
CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones se condene a la Nación- Ministerio de Defensa- Fuerza Aérea Colombiana a y pagar a la parte actora por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos, una pensión de sobrevivientes equivalente al 75% del salario base de la liquidación, de conformidad los artículos 49 y 50 del Decreto 1295 de 1.994, que era el ordenamiento VIGENTE en el momento en que falleció el soldado, y que tenia estipulados los valores de las pensiones, para cuando los trabajadores fallecían en un accidente de trabajo, le sucedió al oficial del presente asunto.
Aunque este ordenamiento fue declarado inexequible el 12 de junio del año 2002 la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 452, fue reemplazado EN LAS MISMOS TÉRMINOS por la ley 776 del año 2002, dejando claro en su artículo primero que esta aplicaba a los trabajadores con el Decreto 1295 de 1.994, y ratificando en los artículos II y 12, que el monto de la pensión de sobrevivientes, es igual a' 75% del salario base de la liquidación Ampliación de estos en el acápite número CUARTO (4) del CONCEPTO DE LA VIOLACION. […]” Adicionalmente, que la condena sea actualizada, que se condene en costas a la demandada, se ordene el cumplimiento de la sentencia y se paguen intereses moratorios.
Lo anterior, conforme a los artículos 187, 188, 192 y 195 del CPACA. Las pretensiones tuvieron como fundamento, en síntesis, los siguientes: 2. Hechos Señaló el apoderado actor que, el señor Norberto Arias Durán fue incorporado al Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana como Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Soldado Regular (SLR) desde el 10 de enero de 1995, prestando sus servicios hasta el día de su fallecimiento el 3 de agosto de 1995; teniendo como última unidad la guarnición del municipio de Madrid – Cundinamarca.
Con un total de seis meses y veintitrés días, es decir, cotizó 27 semanas al sistema de pensiones de la Fuerza Aérea Colombiana Indicó que, de acuerdo con el informe administrativo por muerte, su deceso se calificó como “en misión del servicio”. Al momento de su fallecimiento era soltero, no tenía hijos y le sobrevivían sus padres María Fabiola Durán Arias y Melco Arias León. Explicó que, bajo el radicado MDN-YGG EXT19-128791 del 28 de noviembre de 2019, los demandantes presentaron solicitud de reconocimiento de la pensión de sobreviviente.
Petición que fue denegada mediante la Resolución 6074 del 20 de diciembre de 2019, suscrita por la Directora Administrativa y la Coordinadora grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional. Refirió que, el 10 de febrero de 2020, elevan nuevamente la solicitud de reconocimiento; y como respuesta, la Coordinación Grupo de Prestaciones Sociales emitió el Oficio N.º.
OFI2020-14470 MDNSGDAGPSAP del 25 de febrero de 2020, informando que lo solicitando había sido resuelto con el anterior acto administrativo 3. La sentencia apelada (51 1-13) El Juzgado Cuarto (4°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante sentencia proferida el 1° de febrero de 2024 negó las pretensiones de la demanda, lo anterior con fundamento en las consideraciones que a continuación se resumen: Señaló que, de acuerdo con las pruebas antes relacionadas, el fallecido Soldado Norberto Arias Durán, estuvo vinculado a la Fuerza Aérea desde el 10 de enero hasta el 3 de agosto de 1995, lapso de tiempo que corresponde a 205 días, equivalente a 29,28 semanas; por lo tanto, se acredita el tiempo mínimo (26 semanas) exigido por la Ley 100 de 1993, al momento de su deceso, para acceder a la pensión de sobrevivientes.
Sostuvo que, según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, cuando los padres sean beneficiarios, es requisito probar la dependencia económica para acceder a la pensión de sobrevivientes. Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Afirmó que, no se logró acreditar que para el momento del deceso del soldado Norberto Arias Durán los demandantes Melco Arias León y María Fabiola Durán Arias dependían económicamente de su hijo.
Expuso que, como prueba para acreditar la mencionada dependencia económica, a solicitud de los demandantes únicamente se escuchó en declaración al señor Mauricio Urrego García; quien, a pesar de manifestar conocer a los demandantes, se limitó a mencionar que lo devengado por el señor Melco Arias León no le alcanzaba para mantener su hogar, según dicho del mismo señor Arias León. Circunstancia que resulta extraña si se tiene en cuenta que, para dicha época, trabajaban como mayordomos y era su hijo quien ayudaba en las tareas de su padre.
Indicó que, tampoco se acreditó que para el año 1995, los demandantes se encontraran en alguna de las condiciones de protección especial; por el contrario, es claro que contaban con 36 y 54 años; y se encontraban en capacidad de laborar. Aunado a que, no puede pasar por alto la inactividad de los demandantes entre la fecha de fallecimiento de su hijo y en la que se formuló la reclamación administrativa, esto es, de más de 24 años.
Resolvió negar las pretensiones, ya que, los cargos de nulidad formulados contra el acto administrativo demandado no prosperaron, en tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad, ante el incumplimiento del requisito de probar la dependencia económica, lo cual impide el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los demandantes, bajo la aplicación del régimen general de pensiones. 4.
Recurso de apelación - Parte demandante (54 2-9) El apoderado de la parte demandante presentó escrito de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando se revoque la sentencia que negó las pretensiones y se acceda a las mismas, con base en los siguientes argumentos: Manifestó que, “[…] el aquo HIZO UNA VALORACIÓN INDEBIDA al EXCEDER LA RIGUROSIDAD EN SU APRECIACIÓN, pues en este se puede observar y escuchar, sin lugar a duda, que la parte actora, padres del soldado fallecido, DEPENDÍAN ECONÓMICAMENTE de este, inclusive desde cuando el señor NORBERTO ARIAS DURÁN no hacía parte del Ejército Nacional, toda vez que el joven Norberto trabajaba en la finca que ellos cuidaban, y el dinero que recibía por esa labor, se lo entregaba a sus padres. […]” (SIC) Arguyó que, “[…] cuando ingresó a las fuerzas militares a prestar sus servicios como soldado, al momento de recibir su salario, les enviaba $ 60.000 (sesenta Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 mil pesos mensuales) y este valor para el año 1.995, fecha de la muerte equivalía a más del 50% del salario Mínimo de la Época que era de $ 118.934.00.
(…) y la misma sentencia admitió que el testigo URREGO GARCIA, en una ocasión a través suyo recibió dicho dinero que le entrego a la parte actora, y es evidente observar en todo el transcurso de la diligencia que el era testigo de la escasez de recursos económicos de la parte actora, y de la ayuda económica que su hijo militar les brindaba de manera permanente. […]” (SIC) Indicó que, “[…] El artículo 47, literal d) de la ley 100 de 1.993 vigente para los hechos, y régimen aplicable al presente asunto, para efectos de demostrar la DEPENDENCIA ECONOMICA, no contiene ninguna exigencia en valores de los aportes, ni su carácter de ocasional o permanente.
Tampoco la Corte Constitucional en su sentencia C- 111- del año 2006, que trazo con precisión los parámetros para determinar LA DEPENDENCIA ECONOMICA, en ninguno de sus apartes condiciono la demostración de la misma A UN VALOR ECONOMICO O PROPORCION DETERMINADO, u a una Condición de los aportes económicos de MANERA PERMANENTE, y en contrario sentido fijo como exigencia para negarles a los padres la dependencia económica de sus hijos LA DEMOSTRACION que debe hacer la demandada de la AUTONOMIA FINANCIERA […]” (SIC) Dijo que, en la providencia apelada, el a-quo IGNORÓ POR COMPLETO que, en la prueba testimonial practicada directamente por su despacho, se escuchó sin lugar a dudas que los demandantes trabajaban en una finca, pero que el dinero que recibían no les alcanzaba para cubrir todos los gastos de manutención, razón por la cual, su hijo mayor, el soldado Norberto Arias Durán le colaboraba económicamente, siendo un apoyo vital e importante para su familia.
Señaló que, el testigo Mauricio Urrego García, manifestó en la audiencia que conoció a la parte actora, porque un amigo de él, era el dueño de la finca donde trabajaba la señora Fabiola siendo ama de casa, encargada de los cuidados de la casa, y el señor Melco desempeñándose como el mayordomo. Expresó también en su declaración que, el soldado Norberto Arias Durán era el único hijo que le ayudaba económicamente a sus padres. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 7 de mayo de 2024 (62 1-5) se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 1° de febrero de 2024, por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda. Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 6.
Ministerio Público El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989. 2.
Cuestión previa El doctor Jairo Eulices Porras León, apoderado de la parte actora, presentó escrito para “coadyuvar al proceso” (65 1-7) La figura de la coadyuvancia es un mecanismo de intervención de la que puede hacer uso una persona natural o jurídica para apoyar los argumentos expuestos por alguno de los extremos de la Litis dentro de un proceso1.
Con la citada intervención no es posible formular nuevas pretensiones, toda vez, que su finalidad es simplemente brindar apoyo argumentativo. El artículo 224 del CPACA establece la posibilidad de que cualquier persona con interés directo en el litigio, solicite su vinculación al proceso como coadyuvante de alguna de las partes, caso en el cual “[…] podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho […]”. 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00036- 01(AC). Actor: Saúl Ortiz Barrera y Rosario Patiño Pérez // Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Magistrado Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., 9 de mayo de 2019, Radicación:76001-33-33-012-2009-00248-01 Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 En ese sentido, a través del instituto procesal de la coadyuvancia, únicamente, se pueden realizar actos procesales de apoyo, con algunos límites: que la intervención no se oponga a la parte que pretende ayudar ni vaya más allá de los argumentos presentados por esta o sustituir al demandante o demandado.
Ahora bien, el artículo 224 ídem prevé “[…] Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo, podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludendum. […]” En ese sentido, quien quiera intervenir en calidad de coadyuvante tendrá que hacerlo desde que se admita la demanda y hasta antes de la fijación de la fecha de audiencia inicial.
Por lo anterior, la Sala rechazará la solicitud presentada por el doctor Jairo Eulices Porras León, quien también actúa como apoderado de la parte demandante, por no haber pedido su reconocimiento como coadyuvante en este proceso antes de proferirse la providencia que fijó la audiencia inicial. 3. Problema jurídico Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, 1.
¿Los demandantes María Fabiola Durán Arias y Melco Arias León en calidad de padres del señor Norberto Arias Durán (QEPD), reúnen los requisitos y aptitudes legales, para que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA, les reconozca pensión de sobrevivientes con ocasión de su fallecimiento? 2. De responderse afirmativamente la pregunta anterior deberá determinarse ¿resulta procedente descontar los dineros pagados a título de compensación por muerte de su hijo el Norberto Arias Durán (QEPD), como consecuencia de la incompatibilidad entre tal emolumento y la pensión de sobrevivientes reconocida con ocasión del fallecimiento del causante? Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 4.
Primer problema jurídico 4.1. Del Servicio Militar Obligatorio – Soldado bachiller, regular campesino y auxiliar de policía La prestación del servicio militar en Colombia es un deber constitucional establecido en el artículo 216 de la Constitución Política, a través del cual todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas así lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
En desarrollo de ese precepto, se expidió la Ley 48 de 1993, por la que se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización. En esa Ley, igualmente, se dispuso la obligatoriedad de la prestación del servicio militar y, entre otras cosas, se determinó que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes deberán definirla cuando obtengan su título de bachiller.
Los artículos 11 y 12 de la mencionada Ley preveían que el servicio militar tendría una duración de 12 a 24 meses, tiempos que dependía de la modalidad de servicio prestado, es decir, como soldado regular (12 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller (12 meses) o soldado campesino (12 hasta 18 meses). Dicha norma fue derogada por la Ley 1861 de 2017 estableciendo como término de duración del servicio para el soldado regular, de 18 a 24 meses, el soldado bachiller de 12 meses, el auxiliar de policía bachiller, de 12 meses y soldado campesino de 12 hasta 18 meses. 4.2.
Régimen prestacional de la Fuerza Pública Desde la conformación de la Fuerza Pública en Colombia, el ordenamiento jurídico ha establecido diferentes prestaciones derivadas de la muerte de los miembros de dicho grupo de empleados del Estado, distinguiendo las prestaciones originadas por causa y en razón del servicio mismo, de aquellas en que el uniformado fallece en simple actividad, esto es, por causas ajenas a la misión encomendada.
Inicialmente, el Decreto 2728 de 19682, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y 2 “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares.” Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 Grumetes de las Fuerzas Militares”, norma, en principio, aplicable al caso concreto para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada por la parte demandante -comoquiera que el fallecimiento del causante, quien prestó sus servicios en la fuerza aérea como Soldado Regular, tuvo lugar en 1995-, en el artículo 8 señaló las prestaciones a las que tenían derecho a los beneficiarios de tales militares, en los siguientes términos: “[…] Artículo 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. […]” Posteriormente, la Ley 131 de 1985, “por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, consagró para los soldados regulares unas garantías mínimas y prerrogativas en materia prestacional; sin embargo, no se contempló una pensión por muerte a favor de los beneficiarios de dichos uniformados bajo ninguna modalidad.
Ahora bien, para la fecha del deceso del causante también se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, que sí consagraba la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares que fallecieren por “Muerte simplemente en actividad”, dicho decreto disponía: “[…] Artículo 191.
Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto. b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. […]” (Negrilla y subrayado fuera de texto) En la misma disposición, el artículo 185 estableció el orden preferencial de beneficiarios de las anteriores prerrogativas, así:
ARTICULO 185. Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 11 prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
De las disposiciones citadas se observa que, mientras para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, las normas especiales consagraban una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de quienes hubieren muerto en simple actividad; no ocurría lo mismo en el caso de los Soldados Voluntarios, aun cuando fallecieran en las mismas circunstancias, lo que a prima facie llevaría a la Sala a concluir, que a sus beneficiarios no les asiste el derecho a la prestación en comento, pues no existe prerrogativa normativa que permita dicho reconocimiento.
Empero, el Consejo de Estado en sentencia de unificación fue claro en señalar que, en virtud de los principios de la igualdad y especialidad en materia laboral, no es de recibo que ante la evidencia de un trato diferencial suscitado en materia de pensión de sobrevivientes entre los beneficiarios de los Soldados Voluntarios respecto a los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, no se adopte ninguna medida tendiente a superar dicho vacío normativo, toda vez que los primeros se encuentran desprovistos de tal prestación, siendo deber del Juez de conocimiento, propender por hacer efectivos los derechos prestacionales de esas personas y, como consecuencia de ello, dar aplicación, según la fecha de fallecimiento del causante, al Decreto 1211 de 1990 o el Decreto 95 de 1989, para que les sea reconocida la aludida pensión de sobrevivientes, así3: 7.2.
Régimen pensional aplicable De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, el estudio del ascenso póstumo deja en evidencia que este es un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.
De esta manera se tiene que en tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo. Ahora por virtud 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre del dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15)CE-SUJ2-013-18. Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 12 de ese ascenso póstumo, el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y por ende a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 19844, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.
(…) (S)i bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate, ascendían a suboficiales y por ende eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate, y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares por virtud de la Ley 131 de 1985, no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios Duránte 12 años en vigencia del decreto en mención. Así las cosas, fue solo con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989, que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que mejor regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.
De acuerdo con lo anterior y en atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia5, se debe dar prevalencia al régimen especial6 que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.
La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado7 haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 4 Es de anotar que no se incluyen prestaciones anteriores al Decreto 89 de 1984, como quiera que fue la Ley 131 de 1985, la que previó la incorporación a las Fuerzas Militares de los soldados voluntarios. 5 Ver acápite 6.6. de esta providencia. 6 Tan solo a partir de la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989. 7 En la providencia se citan: Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicación: 2161-2009 ii) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 19 de enero de 2015, radicación: 4353-2013; iii) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación: 2801-2015.
Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 13 1968 como el Decreto 1211 de 19908 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica9.
Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.
(…) Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 198910 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.
En dicha providencia se establecieron las siguientes reglas jurisprudenciales: 7.4. Recapitulación de las reglas de unificación 157. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200211, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en 8 Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989. 9 Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 mayo de 2017, radicación: 680012333000201400209-01 (4980-2014), actor: Clelia Ropero Niño. 10 El cual contempló la prestación. 11 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate.
Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 14 conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200212, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).
Por consiguiente, para la Sala es claro que a pesar de que los soldados de las Fuerzas Militares no cuenten con una norma expresa que consagre el derecho a la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, en virtud del derecho a la igualdad y en aras de garantizar una mínima manutención a los beneficiarios de los soldados voluntarios, sí se podrá ordenar el reconocimiento de esta prestación, en aplicación del Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha del deceso del causante.
Sin embargo, no es procedente analizar el presente asunto a la luz de las aludidas normas, dado que fueron contempladas para aquellos uniformados fallecidos en combate o por acción directa del enemigo, situación que no aconteció en la presente Litis, por cuanto el deceso del de cujus ocurrió en simple actividad lo que implica examinar el régimen general, como se hará a continuación. 12 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate.
Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 15 4.3. Del precedente judicial en materia de favorabilidad en el reconocimiento de las pensiones de sobreviviente Ahora bien, la Corte Constitucional, ha tenido la oportunidad de precisar, que la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, como es el caso de la Fuerza Pública, no implican una afectación al derecho a la igualdad, sin embargo, en determinados asuntos, cuando las disposiciones de ese régimen resulten más exigentes o restrictivas que las del régimen general, en virtud del principio de favorabilidad, debe optarse por dar aplicación a este último, para así no afectar una serie de derechos fundamentales como el mínimo vital e igualdad, entre otros.
Al respecto, esa Corporación, en Sentencia T-393 de 2013, refirió: “4. Aplicación del régimen general de seguridad social a quienes pertenecen al régimen especial de las Fuerzas Militares Ahora bien, como se observó, la implementación de regímenes especiales de seguridad social ya ha sido objeto de estudio por parte de este tribunal y, además de señalar que no vulneran el derecho a la igualdad, se indicó que quienes son beneficiaros de dichos regímenes deben acogerse a ellos en su totalidad, toda vez que existen otras disposiciones dentro de los mismos que permiten compensar la diferencia de tratamiento en términos prestacionales.
No obstante, la Corte también ha resaltado que cabe la posibilidad de entrar a analizar si las normas de una prestación específica en el régimen especial pueden vulnerar el derecho a la igualdad, lo cual procede cuando la diferenciación que dispone la ley se puede considerar como arbitraria y es clara la desmejora que sin justificación aparente se le brinda a los beneficiarios del régimen especial.
Para que este examen sea posible la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertos requisitos: “Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.
Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente”.
Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 16 De lo anterior se puede entender que, existe la posibilidad de aplicar el régimen general a los miembros de estos grupos especiales, cuando se verifique la ocurrencia de los anteriores supuestos, ya que el objetivo de la Constitución en cuanto a este tema, es la especial protección del mínimo vital y de las personas de la tercera edad.
Con la creación de los regímenes especiales lo que se busca es brindar una protección específica debido a las condiciones de la labor que desempeñan quienes están sujetos a los mismos, la cual no puede ser menos beneficiosa que las que se aplican al resto de la población, en otras palabras, el régimen no puede resultar discriminatorio.
Al respecto la Corte ha manifestado: “Solo si la prestación social de la cual se predica la posible discriminación es lo suficientemente autónoma como para advertir que ella, en sí misma, constituye una verdadera discriminación respecto del régimen general, podría el juez constitucional –lo ha dicho la Corte- retirarla del ordenamiento jurídico.
La Corporación ha profundizado en este aspecto al sostener que si la prestación es separable del régimen al cual se adscribe, bien puede estudiársela independientemente del mismo y, eventualmente, de comprobarse que la desventaja que ella implica no tiene compensación alguna en el sistema, reconocerla como contraria al principio de igualdad.” En efecto, así lo ha entendido el Consejo de Estado, el cual ya se ha pronunciado al respecto en un caso similar, haciendo referencia a la pensión de sobrevivientes que interesa a esta causa.
Manifestó básicamente, que en virtud del principio de favorabilidad, si el causante cumple con los requisitos de la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no las estipuladas en el régimen especial, es imperativo concluir que en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, si sus beneficiarios acreditaban los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, tenían derecho a que la misma les fuera reconocida.
Lo anterior, en la medida en que en esa oportunidad, el mencionado tribunal consideró que la aplicación del régimen especial solo debe presentarse cuando sus normas resulten más favorables que lo establecido en el régimen general, pues de no ser así, el régimen especial, en lugar de brindar la protección especifica de acuerdo al grupo de personas al que va destinado, se convierte en un obstáculo para acceder a derechos mínimos consagrados para la generalidad de la población. Bajo ese orden de ideas, cabe concluir que, si bien la existencia de regímenes especiales en materia de seguridad social no vulnera el derecho fundamental a la igualdad, pueden presentarse casos específicos en que las disposiciones de los mismos resulten menos favorables que el régimen general, y las demás prestaciones contempladas Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 17 no tienen la potencialidad de compensar tal afectación, razón por la cual, en aplicación del principio de favorabilidad, se debe recurrir al régimen general, establecido en la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, es importante destacar que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido reiterativa en sostener, que en virtud de los principios de la igualdad y favorabilidad en materia laboral, no es de recibo que ante la evidencia de un trato diferencial suscitado en materia de pensión de sobrevivientes entre los beneficiarios del régimen prestacional especial de la Fuerza Pública respecto a los beneficiarios del régimen general de seguridad social en pensiones, no se adopte ninguna medida tendiente a superar dicha desigualdad, toda vez que frente a los primeros el tiempo de servicios exigible para la causación de la pensión de sobrevivientes resulta mucho mayor a las semanas de cotización que dispone el régimen general pensional, motivo por el cual, en virtud del principio de favorabilidad, debe optarse por darse aplicación a la norma más favorable y que permita la materialización de la pensión de sobrevivientes, esto es, la dispoción general más favorable.
Sobre lo aquí expuesto, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, señaló:13 “En el presente caso se trata de establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la forma como lo dispone la Ley 100 de 1993, en razón a que el régimen especial aplicable al momento de la muerte del Militar fijó el reconocimiento de una pensión a sus beneficiarios sólo en los casos en que el uniformado muerto simplemente en actividad, hubiera completado 15 o más años de servicio, y el régimen general resulta más favorable.
Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, con el siguiente tenor: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995, declaró la exequibilidad condicionada de un aparte de la norma en cita “siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…)”, en razón a lo siguiente: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 6 de octubre de 2011, radicación: 17001-23-31-000-2004-01048 02(1926-10), Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramirez de Paez.
Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 18 “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias14." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones.”. Atendiendo la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sentencia de 31 de agosto de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, se refirió a la aplicación del principio de favorabilidad en tratándose de los miembros de la Fuerza Pública y de Policía Nacional, en el siguiente sentido: (…) Así, la aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.
En aplicación de los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.
Lo anterior tiene mayor sustento si se tiene en cuenta que a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre), por medio de la cual se fijaron los objetivos y criterios que debe tener en cuenta el Gobierno para fijar el régimen pensional y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, el Legislador estableció en el artículo 3, numeral 3.6, que la pensión de sobrevivientes podría reconocerse en el caso de muerte simplemente en actividad exigiendo un tiempo de servicio no superior a un año15.
La misma Corporación, al respecto precisó:16 14 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. 15 La Ley en cita fue desarrollada por el Gobierno Nacional a través del Decreto 4433 de 2004, determinando en el artículo 21 el derecho a la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares que muera simplemente en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 30 de marzo de 2017 radicado 81001-23-33-000-2013-00094-01(4357-14).
Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 19 “En el presente caso se observa que el causante prestó sus servicios a la entidad demandada por un período de 6 años, 11 meses y 24 días y según el registro de defunción (folio 114), el Cabo Primero del Ejército Nacional Julián Cadavid González falleció el 29 de julio de 2001.
Por tanto, conforme al Decreto 1211 de 1990 la demandante no cumplía los requisitos para el reconocimiento de la denominada pensión, toda vez que esta normativa señalaba como requisito para su reconocimiento que el causante hubiera prestado 15 años o más de servicio. No obstante, sí cumple con los requisitos exigidos por el régimen general contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues el causante al momento de su muerte cotizaba al sistema y contaba con más de 26 semanas aportadas.
Bajo estos supuestos, se observa que los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de sobreviviente resultan ser menos exigentes que los determinados por el Decreto 1211 de 1990; por lo tanto, a la demandante le son más favorables las normas contenidas en el régimen general, que en el especial.
En consecuencia, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la demandante es aplicable el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, concretamente el artículo 46. En conclusión: Para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la demandante debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993 en la medida que es más favorable y beneficioso que la señalada para los militares en el Decreto 1211 de 1990”.
La anterior postura fue ratificada en Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado17, en la que sostuvo: “1. En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 12 de abril de 2018, radicación: 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15), actor: Pastora Ochoa Osorio, demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 20 fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.” (Destacado de la Sala) Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 21 4.4.
La pensión de sobrevivientes en el régimen general Conforme a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen general, son los siguientes:
ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes Duránte por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Dicha norma fue modificada por la Ley 797 de 2003 así: “[…] 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. […]” Sin embargo, la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-556 de 2009 dispuso declarar inexequible los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al considerar que “[…] la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios. […]” Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 22 Sobre ello el Consejo de Estado ha indicado:18 “[…] se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas […]” En ese sentido, para aquellas personas que fallecieron antes del 28 de enero de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 797 de 2003 les será exigible 26 semanas de cotización a la fecha del deceso y después de dicha fecha, deberán acreditar 50 semanas a la fecha de su fallecimiento.
Ahora bien, para el presente asunto debe acudirse también a lo dispuesto por el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, que, en lo correspondiente al orden de beneficiarios de esa prestación, dicha disposición determinaba: “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a.En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
Radicado: 25000-23-42-000-2017-02164-01, Interno: 3833-2021 Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 23 Así entonces, en lo que respecta a la pensión de sobrevivientes para los padres del causante, el reconocimiento de dicha prestación se encuentra establecido en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 5.
Solución al primer problema jurídico 5.1. Hechos relevantes demostrados - Certificación del Jefe de la Sección Prestaciones Sociales del Personal EMA-1 Fuerza Aérea; donde se observa que, el Soldado Norberto Arias Durán (q.e.p.d.) fue dado de alta el 10 de enero de 1995 y de baja con novedad fiscal el 3 de agosto de 1995, por defunción19. - Informativo administrativo por muerte emitido el 15 de agosto de 1995, por el comandante del Comando Aéreo de Mantenimiento de la Fuerza Aérea, a través del cual se observa que la muerte del Soldado Norberto Arias Durán ocurrió el 3 de agosto de 1995, fue calificada como “muerte por accidente en misión del servicio”20 - Registro civil de nacimiento de Norberto Arias Durán, quien nació el 18 de octubre de 1976, cuyos padres son Melco Arias León y María Fabiola Durán Arias21. - Registro civil de defunción con fecha de muerte del 3 de agosto de 1995.22 - Registro civil de matrimonio celebrado el 19 de octubre de 1974 entre Melco Arias León y María Fabiola Durán Arias.23 - Resolución 7496 del 12 de junio de 1996, expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa que reconoció a los demandantes la compensación por muerte prevista en el Decreto 2728 de 1968, equivalente a 36 meses del sueldo básico de un cabo segundo24 - Petición del 28 de noviembre de 2019, radicada ante la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales de reconocimiento de pensión de sobrevivientes25 19 Ver Archivo “16ExpedienteAdministrativo.pdf” pág. 6 20 Idem Pág. 7 21 Idem Pág. 11 22 Idem Pág. 8 23 Ídem Pág. 13 24 Ver archivo “31AnexosDemanda” pág. 19 y 20 25 Ídem pág. 11 a 12 Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 24 - Resolución N.º. 6074 del 20 de diciembre de 2019, a través de la cual la Directora Administrativa (E) del Ministerio de Defensa Nacional, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los demandantes.26 - Solicitud del 10 de febrero de 2020, mediante la cual los demandantes radicaron nuevamente solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes27 - En respuesta, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Dirección Administrativa emitió el oficio No. OFI20-14470 MDNSGDAGPSAP del 25 de febrero de 2010; indicándoles que su solicitud fue resulta de fondo mediante Resolución N.º. 6074 del 20 de diciembre de 201928. - Declaración extraprocesal rendida por Gabriel Toro y Hugo Alfonso Álvarez Alarcón, rendida el 25 de agosto de 199529 quienes manifestaron: 5.2.
Relación probatoria relevante - Testimonial Hacen parte del plenario la declaración Mauricio Urrego García, de las cuales se extraen los siguientes aspectos relevantes: − Indicó que, conoce a los demandantes desde hace aproximadamente 28 años, que fueron presentados por un amigo de él y dueño de la finca donde ellos laboraban, donde el señor Melco era el mayordomo y Fabiola ama de casa.
Señaló que, conoció en vida al señor Norberto Arias Durán cuando él tenía más o menos 18 años hasta que falleció en el mes de agosto de 1995, porque mientras prestaba servicio militar, un compañero le propino un disparo. 26 Ídem pág. 13 a 26 27 Ídem Pág. 6 a 7 28 Ídem Pág. 8 a 10 29 Ver archivo “16ExpedienteAdministrativo.pdf” pág. 10 Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 25 Refirió que, antes de prestar el servicio militar obligatorio, el señor Norberto Arias Durán trabajaba junto al papá en la finca que cuidaban, como guadañar, arriar el ganado.
Dijo que, al señor Norberto Arias Durán se le pagaba una cantidad de dinero por las labores realizadas en la finca, el cual destinaba para ayuda del hogar. Relató que, en los primeros meses hasta que no hizo juramento de bandera no empezó a devengar, por lo que en ese tiempo no envió dinero a casa, después de eso recibió un auxilio, ese dinero se lo entregaba y él lo daba a los demandantes, el cual eran aproximadamente de 60.000 pesos.
Manifestó que, el dinero lo envió y recibió en una ocasión al señor Melco y doña Fabiola a través de una ruta que iba hacia el pueblo. 5.3. Examen de requisitos La Sala reitera las reglas de unificación fijadas por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación CE-SUJ010-S2 el 12 de abril de 2018, citada en el acápite anterior, a pesar de que hacen referencia a la pensión de sobrevivientes de conscriptos muertos en simple actividad, resultan aplicables al presente caso por analogía, en cuanto el causante falleció en mientras estaba en servicio para la Fuerza Aérea, en tal sentido lo sostuvo el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo30: En cuanto al régimen aplicable en caso de soldado muerto en misión de servicio, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala aplicará por analogía, el criterio plasmado en la sentencia de unificación, CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, y por las siguientes razones: Si bien es cierto en la sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, se trató de un caso de muerte de soldado (i) “simplemente en actividad” que es una de las causales previstas en las normas especiales, al lado de las otras causales (ii) en misión de servicio y (iii) combate, ambos casos se refieren a muerte de soldado, en actos de servicio [ ] Así las cosas, de lo esbozado se concluye que en caso de muerte de soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produjo “en misión de servicio”, en vigencia del sistema de Seguridad Social integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación [ ]. 30 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 66001-23-31-000-2011-00269-01 (1995- 13).
Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 26 Así entonces, para verificar si el causante generó el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, es indispensable dilucidar si los demandantes cumplen con las requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para ser acreedores de la misma, esto es, i) el mínimo de semanas cotizadas referidos en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 ii) los previstos en el artículo 47 ibidem que son el causante no tenga cónyuge o compañera permanente ni hijos, y que ostente la calidad de padre y/o madre sobreviviente del de cujus y iii) hubieran dependido económicamente de este.
A. Cotizaciones Conforme a las mencionadas reglas de unificación y en aplicación del principio de favorabilidad, es procedente estudiar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que reclama la parte demandante a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 original, dado que, el fallecimiento del Soldado Regular Norberto Arias Durán aconteció en 199531.
El de cujus estuvo vinculado a la Fuerza Aérea, desde el 10 de enero hasta el 3 de agosto de 1995 (fecha de fallecimiento), computando un tiempo de 215 días32, que equivale a 30,7 semanas de cotización, cumpliéndose así con el aludido requisito de haberse cotizando al sistema al menos veintiséis (26) semanas a la fecha de su fallecimiento33.
B. Beneficiarios De acuerdo con lo señalado en la demanda confrontado con el material probatorio obrante dentro del plenario, especialmente el expediente prestacional del causante, se encuentra acreditado que el causante no tuvo hijos ni esposa o compañera permanente; en cuanto al segundo requisito en mención, se tiene que, conforme al Registro Civil de Nacimiento del Soldado Regular Arias Durán, el señor Melco Arias León 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023).
Radicado: 25000-23-42-000-2017-02164-01, Interno: 3833-2021 “[…] se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas […]” 32 La Sala advierte que los días se deben calcular calendario dado que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia SL138-2024 del 31 de enero de 2024 indicó “[…] la cotización se calcula en relación con el salario mensual o el ingreso percibido en el mismo período, sin perjuicio de que el período mensual de trabajo que cubre la cotización se contabilice en 28, 30 o 31 días, según corresponda, para ser transformados en semanas cotizadas mediante la división por siete, es decir, para efectos de establecer el número de semanas cotizadas el año debe tomarse según el calendario, esto es, 365 o 366 días, según corresponda […]” 33 Requisito exigido por la Ley 100 original, dado que su fallecimiento aconteció antes de la modificación Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 27 y la señora María Fabiola Durán Arias34 son sus padres, acreditando el requisito previsto en el artículo 47 literal d)35.
C. Dependencia Económica La Corte Constitucional mediante sentencia C – 111 de 200636, examinó la constitucionalidad del literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la cual se establecía que los padres eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes si dependían económicamente de “forma total y absoluta” de sus hijos. Al pronunciarse sobre el alcance de la dependencia económica frente a la protección constitucional de los derechos fundamentales de los beneficiarios de la pensión, la Corte consideró: “(…) la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.
Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.” Con fundamento en lo anterior, la Corte declaró inexequible la expresión “de forma total y absoluta”, y estableció las reglas jurisprudenciales que permiten determinar si una persona es o no dependiente económicamente de otra, en los siguientes términos: “(…) la jurisprudencia [ha diseñado] un conjunto de reglas que permiten determinar si una persona es o no dependiente37, a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, o lo que es lo mismo, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.
Estos criterios se pueden resumir en los siguientes términos: 1. Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna38. 34 Idem Pág. 11 35 ARTICULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; 36 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 37 Sobre la materia se acoge el concepto proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del pasado 19 de agosto de 2004, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.
Radicación No. 1579. 38 Sentencia T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 28 2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica39. 3.
No constituye independencia económica recibir otra prestación40. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 199341. 4. La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional42. 5.
Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes43. 6. Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica44.” (Subrayas fuera de texto). Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia C–066 de 201645 nuevamente se refirió a la exigencia de la “dependencia económica” para los padres del pensionado, en el siguiente sentido: “(…) En este sentido se ha sostenido que para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.
Así lo señaló, por ejemplo, el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del concepto de dependencia económica, al reiterar la jurisprudencia que sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital ha fijado esta Corporación. Al respecto, el citado Tribunal sostuvo: 39 Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 40 Sentencia T-281 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 41 Dispone la norma en cita: “Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez” 42 Sentencias T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 996 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Fungiendo la Corte como juez de segunda instancia, además de las consideraciones expuestas en sede de casación, es pertinente acotar que respecto del argumento del Tribunal para colegir que el demandante disponía de medios económicos suficientes para su subsistencia por recibir de manera ocasional $20.000 0 $ 25.000 semanales y por estar percibiendo su cónyuge un salario mínimo legal mensual, no es más que una suposición del juzgador, pues ello no conduce necesariamente a concluir que esta persona sea autosuficiente económicamente, como erradamente lo concluyó.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader. 43 Sentencia T-076 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y Auto 127A de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, fallo del 9 de abril de 2003. Radiación No. 21.360. 45 Por la cual se declara exequible la expresión “si dependían económicamente del causante” contenida en el literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 e inexequible la expresión “esto es, que no tienen ingresos adicionales,” contenida en la misma norma, y se declara exequible la expresión “si dependían económicamente de éste” contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 29 “El art. 47 de la Ley 100 de 1993 ( ) no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferiores a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado, motivo por el cual se suspendieron provisionalmente sus efectos.
Este razonamiento sería suficiente para que la Sala procediera a declarar la nulidad del acto acusado por desbordar la potestad reglamentaria. // Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. // La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros. // Desde esa perspectiva, aparece absurdo que el Decreto reglamentario circunscriba el concepto de dependencia económica, a la carencia de ingresos (indigencia) o que estos sean inferiores a la mitad del salario mínimo legal mensual, cantidad ésta última que de todas maneras coloca a la persona en situación de pobreza absoluta.// Las anteriores breves razones llevan a la Sala a concluir que el Decreto acusado, al fijar los alcances del concepto de ‘dependencia económica’ para acceder a la pensión de sobrevivientes, so pretexto de reglamentar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no solo establece unas condiciones no previstas en la norma que reglamenta, sino que limita dicho concepto a situaciones extremas desbordando la potestad reglamentaria e incurriendo en contracción con los principios que orientan el régimen de seguridad social integral en pensiones”. 60.
De lo anterior se resalta que para esta Corporación la dependencia económica ha sido comprendida como: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas»46.
Con fundamento en lo anterior, se advierte que la dependencia económica no es asimilable a la noción de la falta de condiciones 46 Corte Constitucional, sentencia C-066 de 17 de febrero de 2016, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 30 materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto - proporcionarse o mantener su subsistencia, por lo tanto, la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra que el testigo Mauricio Urrego García afirmó que el señor Norberto Arias Durán (QEPD) proporcionaba asistencia económica para la subsistencia de sus padres, ya que previó al ingreso a la Fuerza Aérea laboraba para la finca en la cual le pagaban un salario, que era usado por el de cujus para la subsistencia de su familia, asimismo, el testigo indicó que una vez ingresó a prestar el servicio envió 60.000 mil pesos a sus padres.
En este punto la Sala considera que el a-quo erró al discurrir que dicha “[…] suma de la cual, de ninguna manera se puede predicar suficiente para procurar la subsistencia de los demandantes o como un apoyo significativo […]” y, por el contrario, se le haya la razón a el apoderado recurrente, dado que, según el artículo 13 Decreto 133 de 199547 el personal que prestaba el servicio militar obligatorio para el año de 1995 devengaba mensualmente $19.500 pesos, por lo tanto, se torna lógico que el señor Arias Durán ahorra parte del dinero recibido, ya que, 60.000 pesos son aproximadamente 4 meses de labores, de allí que, solo haya enviado en una única ocasión el dinero, pues, prestó el servicio entre enero y el 3 de agosto, es decir, alrededor de 6 meses.
Adicionalmente, el salario mínimo para 1995 era de 118.934 pesos48, por lo tanto, enviar 60.000 pesos, si es un monto significativo. Igualmente, al ser actualizado a la fecha equivale aproximadamente a 411.131 pesos49. En consecuencia, el señor Arias Durán (QEPD) enviaba una cantidad significativa de sus ingresos a sus padres, de allí que la conclusión más razonable es que enviaba dicha suma, a pesar de devengar tan poco, dado que era indispensable para ayudar a la subsistencia de los señores Melco Arias León y María Fabiola Durán Arias, quienes, desde su vinculación al servicio, no contaban con el apoyo que podía brindarles en la finca donde trabajaban y por tanto con los recursos que generaba. 47 por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se fijan las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. 48 https://principal.notinet.com.co/indices/salario.htm 49 MONTO IPC JUN-1995 IPC MAY-2024 INDEXADO $ 60.000,00 20,77 142,32 $411.131 Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 31 Ahora bien, tal y como lo afirmó el testigo el señor Melco Arias León era el mayordomo de una finca y la señora María Fabiola Durán Arias era ama de casa, por lo tanto, tenían algunos ingresos muy modestos para su hogar, no obstante, la Sala recuerda, conforme lo ha considerado la Corte Constitucional que no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos, presupuesto que comparte el Consejo de Estado, ya que la presencia de ingresos no constituye por sí sola, la independencia económica en cuanto se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencia en condiciones dignas, circunstancia que no ocurre, por cuanto de las pruebas obrantes en el plenario, se estableció la dependencia de los demandantes, sin que exista una prueba en contrario que lo desvirtúe. En un asunto similar, el Consejo de Estado señaló:50 “[…] Es la misma Corte Constitucional, la que estableció unas reglas jurisprudenciales que permitan determinar la dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, conforme se refirió en líneas anteriores.
Como primer aspecto, encontramos que en el proceso se argumentó que los recursos con que cuenta la demandante no son suficientes para garantizar su subsistencia y vida digna, en cuanto, en vida de su hijo, este proveía todo lo necesario y se hacía cargo de todos los gastos de la casa. La Sala advierte, que la entidad demandada, no desvirtuó lo anterior, más aún de las declaraciones se estableció las condiciones en las que se encuentra la demandante, puesto que, con el fallecimiento de su hijo, se quedó no solo sin el acompañamiento personal y emocional, sino el sustento económico que el mismo le proveía. (…) Además, dada la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro establecidos legal y moralmente de los hijos para con sus padres en la forma en que las circunstancias sociales y económicas lo permitan, que para este caso, se concretan en el hecho de brindarle a la actora unas condiciones de vida digna como las que le daba su hijo en vida, según se advierte en el proceso, la Sala concluye que le asiste el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes pretendida, conforme lo encontró probado el a quo en la sentencia objeto de alzada. […]” En razón de lo anterior, la Sala encuentra acreditados los requisitos para que el señor Melco Arias León y la señora María Fabiola Durán Arias sean beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y se ordenará a la entidad demandada reconocerle y pagarle una pensión de sobrevivientes igual al 50% para cada uno, a partir del 4 de agosto de 1995. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., 11 de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00690-01(5467-18) Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 32 Respecto a la prescripción trienal de que trata el artículo 4151 del Decreto 3135 de 1968, es necesario señalar que dicho fenómeno aconteció, en razón a que el derecho se hizo exigible el 4 de agosto de 1995 (día siguiente del fallecimiento del causante); los demandantes solicitaron el reconocimiento de la prestación el 28 de noviembre de 2019 y finalmente interpusieron la demanda el 21 de julio de 2020.
La prestación se reconocerá desde el 28 de noviembre de 2016, por haberse presentado la prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad a esa fecha. 6. Segundo problema jurídico y su solución Teniendo en cuenta que a través de la Resolución 7496 del 12 de junio de 1996, expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa se reconoció a los demandantes la compensación por muerte prevista en el Decreto 2728 de 1968, equivalente a 36 meses del sueldo básico de un cabo segundo52, advierte la Sala que la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ2-009-18 del 1º de marzo de 2018, misma que, en últimas, es el sustento para acceder a las súplicas de la demanda, según se analizó en el fundamento normativo de esta providencia, determinó expresamente en sus reglas jurisprudenciales que: “[…] de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional 3.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse 51 “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” 52 Ver archivo “31AnexosDemanda” pág. 19 y 20 Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 33 tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. […]”.
Así las cosas, habida cuenta que a los demandantes les fue reconocida por parte de la entidad demandada, una indemnización como compensación por muerte del señor Norberto Arias Durán (q.e.p.d.), motivo por el cual, se ordenará descontar de la suma adeudada por concepto de la pensión de sobrevivientes que se reconoce en la presente providencia, el valor de lo pagado como compensación por muerte en simple actividad a los accionantes, conforme a las subreglas establecidas para el efecto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-009-2018 del 1º de marzo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, garantizando que dicho descuento no afecte el mínimo vital. 7.
Costas Finalmente, en cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202153 dispuso un cambio en su regulación. Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas, pues se advierte que la contestación de la demanda se fundó en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 1º de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito Judicial de 53 “[…]” Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. […]” Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 34 Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución No. 6074 del 20 de diciembre de 2019, suscrita la Doctora Karina Lucía de la Ossa Vivero Directora Administrativa (E) y la Doctora Diana Marcela Ruiz Molano Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, que NEGÓ el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y del Oficio OF120- 14470 MDNSGDAGPSAP del 25 de febrero de 2020, proferido por el Ministerio de la Defensa Nacional, firmado por la Doctora Diana Marcela Ruiz Molano, Coordinadora Prestaciones Sociales, que NEGÓ, también el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
TERCERO. - ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA reconocer y apagar a los demandantes, señor Melco Arias León y la señora María Fabiola Durán Arias, una pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor Norberto Arias Durán (QEPD), en proporción igual al 50% para cada uno.
CUARTO. - CONDÉNESE a la entidad accionada, a pagar a los demandantes, las mesadas pensionales causadas y no pagadas, a partir del 28 de noviembre de 2016, por prescripción trienal. QUINTO.- ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AÉREA, descontar de la suma adeudada por concepto de la pensión de sobrevivientes que se reconoce en la presente providencia, el valor de lo pagado como compensación por muerte en simple actividad a los accionantes, conforme a las subreglas establecidas para el efecto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-009-2018 del 1º de marzo de 2018, proferida por el Consejo de Estado, garantizando que dicho descuento no afecte el mínimo vital.
SEXTO. - ORDÉNESE la actualización de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DAÑE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta Radicación: 25269-3333-003-2020-00059-01 Demandante: María Fabiola Durán Arias y otros Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 35 providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se pagará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
SÉPTIMO. - ORDÉNESE a la accionada dar cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
OCTAVO. - Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
NOVENO. - NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO. - En firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, dejando las constancias del caso. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión virtual de la fecha. *Para consultar el expediente ingresar al siguiente link: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/abecerra_cendoj_ramajudicial_gov_co /EkfjcV7a5yVFsk3zV7N1WgABRp7ACeV3OP6YyffcNilDEQ?e=dKKlFa
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado