República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B” Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: Club Náutico Muña Demandados: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Tasa por uso del agua Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por el CLUB NÁUTICO MUÑA, quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA.
I. A N T E C E D E N T E S: 1.1. Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone, solicita: «PRETENSIÓN PRIMERA: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0358 del 8 de febrero de 2019 “por medio de la cual se ordena el cobro al Club Náutico El Muña, identificado con NIT. 860.007.761-9, por concepto de Tasa por Utilización de Aguas, para la vigencia 2017, y se toman otras determinaciones”, expedida por la Directora Administrativa y Financiera de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR.
Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 2 PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución DAF No. 80207100190 del 21 de septiembre de 2020 “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0358 de 2019”, expedida por la Directora Administrativa y Financiera de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR.
PRETENSIÓN TERCERA: A título de restablecimiento del derecho, se declare que la ENTIDAD SIN ÁNIMO DE LUCRO CLUB NÁUTICO MUÑA no está obligada a pagar la suma contenida en la Factura TUSO No. 201711563 del 19 de marzo de 2019. PRETENSIÓN CUARTA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se restablezca el derecho a mis mandantes y se ordene a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA CAR la restitución de las sumas efectivamente pagadas por concepto del cobro de la Factura TUSO No. 201711563 del 19 de marzo de 2019.
PRETENSIÓN QUINTA: Que se condene a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DE CUNDINAMARCA CAR a pagar a mis mandantes los valores señalados en la pretensión anterior, indexados y actualizados en los términos del inciso 4° artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. PRETENSIÓN SEXTA: Que se condene a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DE CUNDINAMARCA CAR a pagar a mis mandantes intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso sobre cualquier suma que sea reconocida a título de restablecimiento del derecho, en los términos del inciso 3° del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
PRETENSIÓN SÉPTIMA: Que se condene a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DE CUNDINAMARCA CAR a las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ». 1.2. Hechos La señora apoderada de la demandante los refiere en la demanda y pueden resumirse así: 1.2.1.
Mediante Resolución nro. 2321 de 14 de octubre de 2014, el director general de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA otorgó una concesión de aguas superficiales a favor del CLUB NÁUTICO MUÑA, para el uso recreativo y deportivo del espejo de agua Embalse del Tominé, con naves, embarcaciones y equipos con motores de dos tiempos (2T) de inyección directa con tecnologías limpias.
Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 3 1.2.2. En esta concesión se dispuso la obligación de proteger el Embalse del Tominé y el mantenimiento de la vegetación, por lo que la Corporación impuso la obligación correlativa del pago de la tasa de utilización del agua de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993. 1.2.3.
El 8 de febrero de 2019, con Resolución nro. 0358 la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA ordenó el cobro de la tasa por utilización de aguas al CLUB NÁUTICO MUÑA para la vigencia 2017, y expedir la factura por dicho concepto. En ese orden, el 19 de marzo de 2019, se expidió la factura TUSO nro. 201711563 por valor de $112.301.767. 1.2.4.
El 25 de junio de 2019, el CLUB NÁUTICO MUÑA interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución nro. 0358 de 8 de febrero de 2019 y la factura TUSO nro. 201711563, con fundamento en la indebida notificación de los actos administrativos y la inaplicabilidad de la tasa por cuanto no se realizaba ninguna captación de aguas. 1.2.5.
Mediante auto DRAG nro. 1701 de 12 de diciembre de 2019, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA requirió al Club para el pago de la tasa en un plazo máximo de dos (2) meses. 1.2.6. El 13 de febrero de 2020 el Club presentó respuesta al Auto DRAG nro. 1701 aclarando que la tasa se encuentra en discusión, por lo que el cobro efectuado por la Corporación era improcedente. 1.2.7.
Mediante auto DRAG nro. 0222 de 3 de marzo de 2020, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA aceptó la improcedencia del cobro y dejó sin efectos el Auto DRAG nro. 1701 de 12 de diciembre de 2019. Sin embargo, el 27 de julio de 2020, la Corporación inició proceso de cobro persuasivo mediante oficio nro. 20202141167 correspondiente a la tasa de utilización de aguas de los Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 4 periodos 2017 y 2018. 1.2.8.
Con radicado nro. 20201140047 de 5 de agosto de 2020, el Club reiteró la improcedencia del cobro en tanto estaba pendiente la decisión del recurso de reposición en contra de la Resolución nro. 0358 de 8 de febrero de 2019. 1.2.9. El 21 de septiembre de 2020, la directora administrativa y financiera profirió la Resolución DAF nro. 80207100190, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por el CLUB NÁUTICO MUÑA el 25 de junio de 2019.
Este acto administrativo se notificó por aviso de 1 de octubre de 2020. II. D E M A N D A: 2.1. Normas violadas: 2.1.1. El señor apoderado de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: • Artículo 43 de la Ley 99 de 1993. • Artículos 2.2.9.6.1.6 y 2.2.9.6.1.12 del Decreto 1076 de 2015. 2.2. Concepto de violación El señor apoderado del CLUB NÁUTICO MUÑA formula el concepto de violación en los siguientes términos: 2.2.1.
Infracción de normas de rango superior Aduce que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CUNDINAMARCA desconoce los artículos 43 de la Ley 99 de 1993, y 2.2.9.6.1.6. y 2.2.9.6.1.12 del Decreto 1076 de 2015, por cuanto disponen Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 5 que la tasa por utilización de aguas se calcula con base en el volumen de agua captada por el sujeto pasivo, o de acuerdo con al caudal que se haya determinado en el contrato de concesión. Agrega, que la Resolución nro. 2321 de 14 de octubre de 2014 –modificada por la Resolución nro. 0677 de 1 de abril de 2016-, por medio de la cual el director general de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA otorgó una concesión al CLUB NÁUTICO MUÑA para el uso recreativo y/o deportivo del espejo de agua del Embalse de Tominé, no definió un caudal concesionado en virtud de que, para el desarrollo de este tipo de actividades, no se requiere la captación de recurso hídrico.
Agrega que con arreglo al artículo 2.2.3.2.7.1. del Decreto 1076 de 2015, el uso recreativo y deportivo del agua se define como una actividad de contacto primario y secundario, esto es, constituye un uso superficiario. Por lo anterior, argumenta que la entidad demandada debió calcular la base gravable teniendo en cuenta un volumen captado y/o caudal concesionado de cero (0), y no de 4.0 m3/s, que es el caudal concesionado a EMGESA para su operación, desconociendo por ello en desconocimiento las normas que consagran los elementos esenciales de la tasa. 2.2.2.
Falsa motivación Expresa que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA incurre en un error de hecho y de derecho al liquidar la tasa por uso de agua al CLUB NÁUTICO MUÑA, toda vez que, ante la ausencia de captación de agua en el ejercicio de actividades recreativas y deportivas en el Embalse de Tominé, y frente a la falta de determinación de caudal en el acto administrativo que otorgó la concesión, no se podían usar criterios auxiliares para liquidar el tributo, como en efecto sucedió, al calcular la base gravable con fundamento en el caudal utilizado por la empresa EMGESA, la cual desarrolla actividades de generación de energía eléctrica, esto es, que no tienen relación con el uso superficiario del agua Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 6 que realiza el CLUB NÁUTICO MUÑA. Agrega que el Decreto 1076 de 2015 no contempla excepciones que permitan calcular la tasa por uso de agua con criterios auxiliares cuando las concesiones no fijan un caudal o cuando no se determina la captación del recurso hídrico.
III. C O N T E S T A C I Ó N A LA D E M A N D A: La señora apoderada de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, reconocida para este proceso, en oportunidad legal, comparece al proceso, y contesta la demanda con base en los siguientes argumentos: Esgrime que el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 señala que la base gravable de la tasa por utilización de agua es, precisamente, la «utilización de aguas por personas naturales o jurídicas», pero no la captación, como aduce el CLUB NÁUTICO MUÑA. Por tanto, en virtud de que el demandante hace uso de las aguas y cuenta con resolución de concesión, debe pagar la tasa por el uso del recurso hídrico.
Agrega que la captación de agua no es el único concepto que permite cobrar la tasa, en atención a la normativa y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según las cuales, la autoridad ambiental debe liquidar el tributo con base en criterios científicos, técnicos y en las variables que inciden en la elaboración de las tasas. Por tanto, como en las concesiones de uso de agua otorgadas al CLUB NÁUTICO MUÑA no se fijaron caudales, y de conformidad con la respuesta a la consulta DESCA 20173131218 y al memorando DJUR 20173134840 de 11 de agosto de 2017, se debían tener en cuenta las condiciones especiales de la concesión, por lo que se tomó como referencia la capacidad total del embalse, misma otorgada a EMGESA para su operación, y que está relacionada con el factor de costo de oportunidad.
Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 7 Propone las excepciones de mérito que denomina como «Legalidad de los actos administrativos emitidos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR», y «presentación del medio de control contra los actos administrativos que no contenían la obligación principal».
IV. T R Á M I T E P R O C E S A L: El 15 de abril de 2021, el CLUB NAUTICO MUÑA radicó la demanda, la cual fue asignada al Despacho de la magistrada ponente mediante acta de reparto de 20 de abril siguiente. El 26 de noviembre de 2021, se profirió el auto admisorio de la demanda y el auto que corrió traslado de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, los cuales se notificaron personalmente a la demandada en mensaje de datos de la misma fecha.
La parte demandada descorrió el traslado de la solicitud de medidas cautelares oportunamente. El 20 de enero de 2022, la señora apoderada de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA presentó escrito de contestación a la demanda y aportó el expediente administrativo. Mediante providencia de 16 de diciembre de 2022, se negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados que solicitó el CLUB NÁUTICO MUÑA. Por auto de 14 de julio de 2023, el Despacho fijó el litigio, resolvió las peticiones probatorias, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para emitir concepto, providencia notificada en estado de 17 de julio siguiente, como se evidencia en el aplicativo SAMAI.
Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 8 V. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N Las partes presentaron alegatos de conclusión dentro de la oportunidad concedida, y reiteraron los argumentos expuestos en el libelo y en la contestación. Por su parte, el Ministerio Público no rindió concepto. VI.
C O N S I D E R A C I O N E S: Constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y comparecer al proceso, y luego de verificar la ausencia de causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, La Sala procede a resolver el siguiente: 6.1. Problema jurídico Planteados los extremos de la controversia, se decide la legalidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución nro. 0358 de 8 de febrero de 2019, por la cual la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA ordenó expedir la factura de la renta de tasa por utilización de aguas a cargo del CLUB NÁUTICO MUÑA para la vigencia 2017. • Resolución DAF nro. 80207100190 de 21 de septiembre de 2020, por la cual la CAR resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución nro. 0358 de 2019 en el sentido de confirmar la imposición de la tasa a cargo del CLUB NÁUTICO MUÑA. Para dirimir el asunto, la Sala resolverá los problemas jurídicos planteados en auto de 23 de junio de 2023 que agotó la etapa probatoria, fijó el litigio, y corrió traslado para alegatos de conclusión: (i) ¿Se expidieron Los actos administrativos con Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 9 infracción de las normas en las que debían fundarse? (ii) ¿Está la CAR facultada para cobrar la tasa por utilización de aguas cuando en el acto que concede el uso no se señala el volumen de captación? (iii) ¿Se expidieron los actos administrativos demandados con sujeción en las normas vigentes para el momento de los hechos? 6.2.
Actuaciones surtidas – acervo probatorio 6.2.1. El 14 de octubre de 2014, el director general de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA expidió la Resolución nro. 2321, por medio de la cual otorgó una concesión de aguas a favor del CLUB NÁUTICO MUÑA, para el uso recreativo y deportivo del espejo de agua del Embalse del Tominé. Esta concesión se modificó mediante Resolución nro. 0677 de 1 de abril de 2016. 6.2.2.
El 8 de febrero de 2019, la directora administrativa y financiera de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA emitió la Resolución nro. 0358, por medio de la cual ordenó el cobro de la tasa por utilización de aguas al CLUB NÁUTICO MUÑA, y expedir la factura correspondiente para la vigencia 2017. 6.2.3. El 19 de marzo de 2019, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA profirió la factura nro. 201711563 en la que cobra la suma de $112.301.767 al CLUB NAUTICO MUÑA por concepto de tasa por utilización de aguas del periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2017. 6.2.4.
El 25 de junio de 2019, mediante radicado nro. 20191129962, la señora apoderada del CLUB NÁUTICO MUÑA interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución nro. 0358 y la Factura nro. 201711563 de 2019, con fundamento en la falta de un elemento esencial para el cobro de la tasa, por ausencia de regulación para el uso recreativo. 6.2.5.
El 21 de septiembre de 2020, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 10 REGIONAL DE CUNDINAMARCA resolvió el recurso de reposición mediante la Resolución DAF nro. 80207100190, en la que repuso la Resolución nro. 0358 de 2019 para que se efectuara su notificación en debida forma, y confirmó la imposición de la tasa y el cobro de la factura nro. 201711563.
Este acto administrativo se notificó por aviso de 1 de octubre de 2020. 6.3. Marco jurídico de la tasa por utilización de aguas Con fundamento en el inciso 2° del artículo 338 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 99 de 1993, en cuyo artículo 42 creó la tasa retributiva y compensatoria por el uso de recursos naturales, o por la afectación ambiental derivada de distintos tipos de actividades económicas, veamos: Artículo
42. TASAS RETRIBUTIVAS Y COMPENSATORIAS. La utilización directa o indirecta de la atmósfera, el agua y del suelo, para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas, se sujetará al pago de tasas retributivas por las consecuencias nocivas de las actividades expresadas.
También podrán fijarse tasas para compensar los gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales renovables. Queda así subrogado el artículo 18 del Decreto 2811 de 1974. Para la definición de los costos y beneficios de que trata el inciso 2o. del artículo 338 de la Constitución Nacional, sobre cuya base hayan de calcularse las tasas retributivas y compensatorias a las que se refiere el presente artículo, creadas de conformidad con lo dispuesto por el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974, se aplicará el sistema establecido por el conjunto de las siguientes reglas: a) La tasa incluirá el valor de depreciación del recurso afectado; b) El Ministerio del Medio Ambiente teniendo en cuenta los costos sociales y ambientales del daño, y los costos de recuperación del recurso afectado, definirá anualmente las bases sobre las cuales se hará el cálculo de la depreciación; c) El cálculo de la depreciación incluirá la evaluación económica de los daños sociales y ambientales causados por la respectiva actividad.
Se entiende por daños sociales, entre otros, los ocasionados a la salud humana, el paisaje, la tranquilidad pública, los bienes públicos y privados y demás bienes con valor económico directamente afectados por la actividad contaminante. Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes; d) El cálculo de costos así obtenido, será la base para la definición del monto tarifario de las tasas.
Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 11 Con base en el conjunto de reglas establecidas en el sistema de que trata el inciso anterior, el Ministerio del Medio Ambiente aplicará el siguiente método en la definición de los costos sobre cuya base hará la fijación del monto tarifario de las tasas retributivas y compensatorias: a) A cada uno de los factores que incidan en la determinación de una tasa, se le definirán las variables cuantitativas que permitan la medición del daño; b) Cada factor y sus variables deberá tener un coeficiente que permita ponderar su peso en el conjunto de los factores y variables considerados; c) Los coeficientes se calcularán teniendo en cuenta la diversidad de las regiones, la disponibilidad de los recursos, su capacidad de asimilación, los agentes contaminantes involucrados, las condiciones socioeconómicas de la población afectada y el costo de oportunidad del recurso de que se trate; d) Los factores, variables y coeficientes así determinados serán integrados en fórmulas matemáticas que permitan el cálculo y determinación de las tasas correspondientes.
(…) (Subraya la Sala) De la norma en mención, se interpreta que la definición de la tarifa de las tasas retributivas y compensatorias se efectúa de acuerdo con el valor de depreciación del recurso afectado, y esta depreciación se calcula con base en los costos sociales, ambientales, y de recuperación del daño. La medición del daño se calcula con variables cuantitativas definidas para cada factor de incidencia, además de un coeficiente de ponderación según la región, disponibilidad del recurso, agentes contaminantes, condiciones de la población afectada y el costo de oportunidad.
Ahora bien, el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 consagra la tasa por utilización de aguas de la siguiente manera: Artículo
43. TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUAS. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974.
El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas. El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo.
Parágrafo 1. (Reglamentado por el Decreto 1900 de 2006); (Adicionado por el art. 216 de la Ley 1450 de 2011); Todo proyecto que requiera licencia ambiental y que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad, deberá destinar no menos del 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación, Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 12 conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica.
El beneficiario de la licencia ambiental deberá invertir estos recursos en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la respectiva cuenca hidrográfica, de acuerdo con la reglamentación vigente en la materia. (…) Parágrafo 3. (Adicionado por el art. 216 de la Ley 1450 de 2011); La tasa por utilización de aguas se cobrará a todos los usuarios del recurso hídrico, excluyendo a los que utilizan el agua por ministerio de ley, pero incluyendo aquellos que no cuentan con la concesión de aguas, sin perjuicio de la imposición de las medidas preventivas y sancionatorias a que haya lugar y sin que implique bajo ninguna circunstancia su legalización. (Subraya la Sala) De lo anterior, se extrae que el pago de la tasa por uso de aguas está a cargo de toda persona natural o jurídica que haga uso de estas, y tiene como finalidad cubrir los gastos de protección y renovación del recurso hídrico.
Igualmente, al Gobierno Nacional se le encomendó la fijación y cálculo de la tasa por uso de aguas, al paso que el cálculo de los costos que sirven de base para calcular el monto del tributo se realiza con arreglo al sistema y método establecido en el artículo 42 de la Ley 99 de 1993. En este punto, es preciso señalar que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 1993 mediante sentencia C-495 de 26 de septiembre de 1998, al considerar que dichas normas definen de forma precisa los elementos esenciales de la tasa.
En ese orden, con fundamento en la facultad consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el presidente de la república reglamentó la tasa por utilización de aguas mediante el Decreto 155 de 2004 –compilado en el Decreto 1076 de 2015– en el que definió los elementos esenciales: Artículo 2.2.9.6.1.1. Objeto.
El presente capítulo tiene por objeto reglamentar el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 en lo relativo a las tasas por utilización de aguas superficiales, las cuales incluyen las aguas estuarinas, y las aguas subterráneas, incluyendo dentro de estas los acuíferos litorales. No son objeto de cobro del presente capítulo las aguas marítimas.
(…) Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 13 Artículo 2.2.9.6.1.3. Sujeto activo. Las Corporaciones Autónomas Regionales, las Corporaciones para el Desarrollo Sostenible, las Autoridades Ambientales de los Grandes Centros Urbanos, las que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 del 2002 y el artículo 124 de la ley 1617 de 2013 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, son competentes para recaudar la tasa por utilización de agua reglamentada en este capítulo.
Artículo 2.2.9.6.1.4. Sujeto pasivo. Están obligadas al pago de la tasa por utilización del agua todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que utilicen el recurso hídrico en virtud de una concesión de aguas. Parágrafo. La tasa por utilización de aguas se cobrará a todos los usuarios del recurso hídrico, excluyendo a los que utilizan el agua por ministerio de ley pero incluyendo aquellos que no cuentan con la concesión de aguas, sin perjuicio de la imposición de las medidas preventivas y sancionatorias a que haya lugar y sin que implique bajo ninguna circunstancia su legalización. Artículo 2.2.9.6.1.5.
Hecho Generador. Dará lugar al cobro de esta tasa, la utilización del agua por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Artículo 2.2.9.6.1.6. Base Gravable. La tasa por utilización del agua se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas. Parágrafo.
El sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas que tenga implementado un sistema de medición podrá presentar a la autoridad ambiental competente, en los términos y periodicidad que esta determine conveniente, reportes sobre los volúmenes de agua captada. En caso de que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición de agua captada, la autoridad ambiental competente procederá a realizar la liquidación y el cobro de la tasa con base en lo establecido en la concesión de aguas.
(…) Artículo 2.2.9.6.1.7. Fijación de la tarifa. La tarifa de la Tasa por Utilización de Agua (TUA) expresada en pesos/m3, será establecida por cada autoridad ambiental competente para cada cuenca hidrográfica, acuífero o unidad hidrológica de análisis y está compuesta por el producto de dos componentes: la tarifa mínima (TM) y el factor regional (FR): TUA=TM*FR Dónde: TUA: Es la tarifa de la tasa por utilización del agua, expresada en pesos por metro cúbico ($/m3).
TM: Es la tarifa mínima nacional, expresada en pesos por metro cúbico ($/m3). FR: Corresponde al factor regional, adimensional. (Subrayado de la Sala) Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 14 Según la norma transcrita, los sujetos activos de la tasa son, entre otras, las corporaciones autónomas regionales, el sujeto pasivo las personas que utilicen el recurso hídrico en virtud de una concesión de aguas, el hecho generador es la utilización del recurso, y la base gravable la constituye el volumen de agua efectivamente captada.
En todo caso, si el sujeto pasivo no cuenta con un sistema de medición de agua captada, la liquidación y cobro de la tasa se realizará de conformidad con lo que se haya establecido en la concesión de aguas. 6.4. Análisis de la Sala De acuerdo con las posturas de las partes, los hechos probados, y el marco jurídico desarrollado, la Sala resolverá los problemas jurídicos planteados, y se pronunciará sobre los cargos formulados en el libelo. 6.4.1.
Sobre la procedencia del cobro de la tasa por utilización de aguas al CLUB NÁUTICO MUÑA, quien desarrolla actividades de uso superficiario – elementos que constituyen la base gravable. El CLUB NÁUTICO MUÑA sostiene que, en el caso bajo estudio, no es procedente el cobro de la tasa por utilización de agua, en virtud de que la concesión otorgada por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA no estableció el volumen de caudal, al paso que el desarrollo de actividades deportivas y recreativas en el espejo de agua del Embalse del Tominé no requiere la captación del recurso hídrico, por lo que no es posible calcular la base gravable de la tasa con sustento en las reglas del Decreto 1076 de 2015 o, si en gracia de discusión se efectuara el cálculo, al momento liquidar la tasa se debió usar un volumen captado igual a cero.
Por su parte, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA esgrime que el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 es muy claro al precisar que la tasa debe cobrarse a todas las personas naturales o jurídicas que hagan uso del agua, tal como sucede con el CLUB NÁUTICO MUÑA en virtud de la concesión otorgada. Además, sostiene Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 15 que, si bien la demandante no capta el recurso hídrico, y la concesión no establece un caudal, la ley en mención permite acudir a criterios técnicos y científicos para calcular el monto de la tasa.
Al evaluar el acervo probatorio, la Sala advierte que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA otorgó una concesión al CLUB NÁUTICO MUÑA mediante Resolución nro. 2321 de 14 de octubre de 2014, para el uso del espejo de agua del Embalse del Tominé en actividades recreativas y deportivas con «naves, embarcaciones, y equipos con motor de combustión Cuatro Tiempos (4T) y naves, embarcaciones y equipos sin motor de combustión».
El artículo 9° de dicho acto administrativo estableció las obligaciones y prohibiciones que debe cumplir la concesionaria, entre las cuales se encuentra el pago de la tasa de utilización de agua, que se liquida y cobra con arreglo al artículo 43 de la Ley 99 de 1993, y el Decreto 155 de 2004. Así las cosas, es diáfano que la Resolución nro. 2321 de 2014 no estableció un caudal ni determinó un volumen de agua captada en desarrollo de las actividades deportivas y recreativas permitidas al CLUB NÁUTICO MUÑA. Sin perjuicio de ello, mediante la Resolución nro. 0358 de 8 de febrero de 2019, -demandada en el presente proceso-, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA determinó un caudal con el fin de efectuar el cobro de la tasa a la demandante: Del apartado transcrito, es claro que, ante la ausencia de determinación del volumen de caudal en la concesión otorgada al CLUB NÁUTICO MUÑA Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 16 para el uso del espejo de agua del Embalse del Tominé, y en virtud de que el desarrollo de las actividades recreativas y deportivas no implican la captación del recurso hídrico, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA tomó como referencia la capacidad total del embalse, caudal equivalente a 4.0 m3/s que corresponde a la concesión otorgada a la empresa EMGESA, valor que es sujeto de aplicación del factor de costo de oportunidad.
En ese orden, la demandada expidió la factura nro. 201711563 de 19 de marzo de 2019, en la que liquidó la tasa por utilización de agua a cargo del CLUB NÁUTICO MUÑA para la vigencia 2017, con el siguiente detalle: De lo anterior, es claro que la liquidación de la tasa para la vigencia 2017 se efectuó teniendo como base un caudal de 04000 L/s, esto es, un volumen captado reportado total de 124.416.000 m3.
No obstante, la Sala extraña que se haya efectuado el cálculo con base en un caudal y un volumen captado que no corresponde con la concesión otorgada mediante Resolución nro. 2321 de 2014 ni con las actividades desarrolladas por el CLUB NÁUTICO MUÑA. Por el contrario, está demostrado que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 17 REGIONAL DE CUNDINAMARCA empleó una suerte de analogía para establecer el caudal y el volumen efectivamente captado, para lo cual tomó como referencia el caudal concesionado a otra empresa.
Por supuesto, este instrumento de determinación no es de recibo de esta Sala, toda vez que las actividades económicas que desarrolla EMGESA no se encuentran dentro del mismo rubro del CLUB NÁUTICO MUÑA, al paso que, de hacerlo, no existe certeza de que ambas concesionarias utilicen el mismo volumen de agua. Nótese que el caudal de 4.0 m3/s obedece a un volumen al que se le aplica el factor de costo de oportunidad, según argumenta la demandada.
De acuerdo con el artículo 2.2.9.6.111 del Decreto 1076 de 2015, este factor se aplica si el usuario del agua hace un uso consuntivo o no consuntivo, esto es, dependiendo de si el usuario retorna el agua a la misma cuenca o no. Por tanto, este factor únicamente se puede aplicar a aquellos usuarios que captan el recurso hídrico o que tienen un volumen de agua concesionada, tal como sucede con la empresa EMGESA, lo que de ninguna forma habilita a la demandada para imponer las condiciones de la concesión otorgada de dicha empresa al CLUB NÁUTIVO MUÑA, máxime cuando este no capta agua para desarrollar sus actividades.
Bajo esta perspectiva, es reprochable la actuación adelantada por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, toda vez que desconoce que los elementos esenciales de la tasa por utilización de aguas fueron plenamente consagrados mediante el Decreto 1076 de 2015 que reglamentó el artículo 43 de la Ley 99 de 1993. En cuanto a la base gravable, el artículo 2.2.9.6.1.6. del Decreto precisa que la tasa se cobra por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites establecidos en la concesión. En este punto, es pertinente traer a colación la sentencia de 8 de febrero de 2024, proferida por la Subsección “A” de la Sección Cuarta de esta Corporación, en la que se declaró la nulidad de los actos administrativos demandados en virtud de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA tomó como referencia el caudal concesionado a Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 18 EMGESA para calcular la base gravable de la tasa por utilización de aguas a cargo de otra persona jurídica: Al verificar el contenido de la Resolución No.0359 del 8 de febrero de 2019, por medio de la cual se ordenó el cobro de la tasa por utilización de aguas por la vigencia 2017, y la Resolución 1594 del 5 de junio de 2019 que resolvió el recurso de reposición (documentos 03 y 07, índice Samai 16), se encuentra que la CAR a efectos de la determinación de la base gravable utilizó la fórmula desarrollada en el Decreto 155 de 2004; sin embargo utilizó una forma de analogía respecto del “volumen de agua efectivamente captada”, y tomó como referencia la capacidad total del embalse del Tominé respecto de la concesión de aguas otorgada a la sociedad EMGESA con un caudal de 4.0 m3/seg (…) Para la Sala no es de recibo que a efectos de la determinación de la base gravable se utilicen guarismos distintos o analógicos a los que de manera efectiva haya incurrido el contribuyente como manifestación del hecho generador del tributo.
Para efectos del sub judice se debe tener en cuenta que el demandante no tenía la concesión de captación de aguas y, si en gracia de discusión así lo hiciese, (pese a que le está prohibido conforme a la concesión otorgada), debía la CAR determinar de forma técnica e inequívoca el guarismo que constituyere dicho elemento de la base gravable, o de lo contrario contabilizarlo en cero “0” y así proceder a la determinación de los demás elementos constitutivos de la base gravable, conforme a lo previsto en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, desarrollado a través del Decreto 155 de 2004, si a ello hubiere lugar.
La Sala señala que, a efectos del cobro del tributo la base gravable es taxativa y responde a los estrictos términos establecidos en la ley, sin que hubiere lugar a interpretaciones respecto a la conformación de los elementos constitutivos del tributo. (expediente 25000-23-37-000-2020- 00097-00, M.P. Gloria Isabel Cáceres Martínez) Nótese, que aun cuando el hecho generador es el uso del agua, la realización del mismo debe hacerse a partir del acto de captar el agua que implica realizar la acción y efecto de captar, esto es, según el diccionario de la Lengua Española, aprehenderla, capturarla, absorberla.
Por tanto, no basta el uso recreativo, pues en este caso, no se consume un volumen que se extraiga del recurso hídrico. Luego en atención a lo dicho, se tiene que en el sub examine, no se satisfacen ninguno de los supuestos para establecer la base gravable de la tasa, en tanto el CLUB NÁUTICO MUÑA no realiza captación de agua, razón por la cual la concesión de uso otorgada al demandante no especifica los límites y condiciones a una eventual captación del recurso hídrico.
Es así que, le asiste razón al Club al argumentar que la demandada no podía liquidar la tasa por ausencia de uno de los elementos esenciales definidos en la ley, o que, de hacerlo, debía Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 19 calcular la base gravable con un valor captado de cero. La Sala encuentra pertinente señalar que, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 338 de la Constitución Política, la base gravable es taxativa, y debe corresponder a cada una de las directrices contempladas en la ley, por lo que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA no se encuentra habilitada para darle un sentido distinto o para modificar la forma en que se calcula este elemento de la tasa, máxime cuando el artículo 2.2.9.6.1.6. del Decreto 1076 de 2015 claramente dispone «la tasa por utilización del agua se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada», esto es, no hay lugar a que se cobre acudiendo al volumen concesionado a otro sujeto pasivo.
Con sustento en todo lo anterior, se logra desvirtuar la legalidad de la Resolución nro. 0358 de 8 de febrero de 2019 que ordena el cobro de la tasa por utilización de aguas al CLUB NÁUTICO MUÑA, y de la Resolución DAF nro. 80201700193 de 21 de septiembre de 2020 que confirma la orden de cobro, toda vez que con ello incurre en falsa motivación e infracción a las normas en que debía fundarse, al establecer el cálculo de la base gravable con sustento en elementos que no fueron determinados en la Resolución nro. 2321 de 14 de octubre de 2014 que otorgó la concesión de uso de agua al Club, al paso que la demandante tampoco realiza captación del recurso hídrico, por lo que no es procedente aplicar un caudal concesionado a otra empresa so pretexto de cobrar la tasa, máxime cuando el Decreto 1076 de 2015 dispone que la base gravable se calcula de conformidad con el volumen efectivamente captado por el usuario, elemento que en el sub lite no se configura.
A título de restablecimiento del derecho se declarará que el CLUB NÁUTICO MUÑA no está obligado a pagar la tasa determinada en la Factura nro. 201711563 de 19 de marzo de 2019. Las demás pretensiones se negarán, toda vez que en el sub examine no se acredita que la demandante haya pagado suma alguna en cumplimiento de la orden de cobro contenida en los actos administrativos acusados, Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 20 determinada en la factura nro. 201711563.
Por sustracción de materia, se declarará no probada la excepción de mérito denominada como «Legalidad de los actos administrativos emitidos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR». En cuanto a la excepción de mérito propuesta por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, denominada como «presentación del medio de control contra los actos administrativos que no contenían la obligación principal», se declarará no probada en virtud de que la determinación de la tasa cobrada al CLUB NÁUTICO MUÑA se efectúa mediante las Resolución nro. 0358 de 8 de febrero de 2019 que ordena expedir la factura de la tasa –Factura nro. 201711536 de 19 de mayo de 2019–, y la Resolución nro. 80207100190 de 21 de septiembre de 2020 que resuelve el recurso de reposición, las cuales constituyen los actos administrativos que definen la situación jurídica al demandante, contrario sensu de lo que esgrime la demandada al entender que estos son actos de mero trámite.
Si bien la Resolución nro. 2321 de 14 de octubre de 2014 –que otorgó una concesión de uso de agua– establece la obligación de pagar la tasa por utilización de aguas, ello no implica que en este acto administrativo se determine el tributo, por lo que no es de recibo la tesis según la cual debía demandarse esta resolución. Finalmente, comoquiera que no hay prueba que acredite la causación de expensas y agencias en derecho, como así lo exige el numeral 8 del artículo 365 de Código General del Proceso, no es procedente condenar en costas a la parte vencida.
En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 21 F A L L A:
PRIMERO: DECLÁRANSE no probadas las excepciones de mérito «Legalidad de los actos administrativos emitidos por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR» y «presentación del medio de control contra los actos administrativos que no contenían la obligación principal» propuestas por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución nro. 0358 de 8 de febrero de 2019 que ordenó expedir la factura de la tasa por utilización de aguas a cargo del CLUB NÁUTICO MUÑA, y de la Resolución DAF nro. 80207100190 de 21 de septiembre de 2020 que resolvió el recurso de reposición, por las razones expuestas en esta providencia TERCERO: A título de restablecimiento, DECLÁRASE que el CLUB NÁUTICO MUÑA no está obligado a pagar la tasa por utilización de aguas determinada por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA en la Factura nro. 201711563 de 19 de marzo de 2019, de conformidad con la parte motiva.
CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO
NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente providencia así: Demandante: jmgonzalez@pgplegal.com dpublico@pgplegal.com Radicación Nro.: 250002337000-2021-00205-00 Demandante: CLUB NÁUTICO MUÑA 22 Demandada: buzonjudicial@car.gov.co mlhincapielopez@gmail.com Ministerio Público: procesosjudicialesadm131@procuraduria.gov.co djbernal@procuraduria.gov.co SEXTO: INFÓRMASE a las partes que los recursos, solicitudes de aclaración o complementación frente a la presente providencia deberán radicarse en la ventanilla virtual https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/.
SÉPTIMO: En firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones que sean menester. Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Cuarta-Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmada electrónicamente NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Ponente LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (E) Magistrado Ausente con Excusa Firmada electrónicamente CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada Con Aclaración de Voto