25000-23-41-000-2013-02050-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado ponente: ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: RAPISCAN SYSTEMS INC Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: SENTENCIA, PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la demanda presentada por Rapiscan Systems INC, quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en contra la Superintendencia de Industria y Comercio.

ANTECEDENTES 1) Pretensiones En el escrito de la demanda, la parte actora presentó las siguientes súplicas: PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio y notificada personalmente a mi representada el 26 de septiembre de 2012, en cuanto a través de la misma se declaró que Rapiscan Systems, Inc. contravino lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y, en consecuencia, se le impuso una sanción pecuniaria y se le obligó a realizar 2 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia una publicación en un diario de amplia circulación nacional, habida cuenta de que fue expedida con infracción de las normas en que debería fundarse.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio y notificada personalmente a mi representada el 26 de septiembre de 2012, en cuanto a través de la misma se declaró que Rapiscan Systems, Inc. contravino lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y, en consecuencia, se le impuso una sanción pecuniaria y se le obligó a realizar una publicación en un diario de amplia circulación nacional, habida cuenta de que fue expedida mediante falsa motivación. Segunda Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio y notificada personalmente a mi representada el 26 de septiembre de 2012, en cuanto a través de la misma se declaró que Rapiscan Systems, Inc. contravino lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y, en consecuencia, se le impuso una sanción pecuniaria y se le obligó a realizar una publicación en un diario de amplia circulación nacional, habida cuenta de la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para haberla expedido.

Tercera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio y notificada personalmente a mi representada el 26 de septiembre de 2012, en cuanto a través de la misma se declaró que Rapiscan Systems, Inc. contravino lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959,y,en consecuencia, se le impuso una sanción pecuniaria y se le obligó a realizar una publicación en un diario de amplia circulación nacional, habida cuenta de que fue expedida con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa de Rapiscan Systems, Inc. SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare la nulidad de la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio y notificada a mi representada por aviso el 19 de marzo de 2013, en cuanto a través de la misma se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, habida cuenta de que fue expedida con infracción de las normas en que debería fundarse.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare la nulidad parcial del artículo cuarto de la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio y notificada a mi representada por aviso el 19 de marzo de 2013, en cuanto a través de la misma se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, habida cuenta de que fue expedida mediante falsa motivación. 3 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Segunda Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare la nulidad parcial del artículo cuarto de la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio y notificada a mi representada por aviso el 19 de marzo de 2013, en cuanto a través de la misma se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, habida cuenta de la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para haberla expedido.

Tercera Pretensión Subsidiaria a la Segunda Pretensión: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare la nulidad parcial del artículo cuarto de la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio y notificada a mi representada por aviso el 19 de marzo de 2013, en cuanto a través de la misma se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, habida cuenta de que fue expedida con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa de Rapiscan Systems, Inc. TERCERA: Que, también como consecuencia de la [s] anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que Rapiscan Systems, Inc. no le adeuda a la Superintendencia de Industria y Comercio la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000), según lo ordenó la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, confirmada por la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Tercera Pretensión Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra obligada a restituirle a Rapiscan Systems, Inc., la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000), en caso de que Rapiscan Systems, Inc. le pague en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012,confirmada por la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013.

CUARTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra obligada a restituirle a Rapiscan Systems, Inc. en caso de que pague, la suma de dinero de que trata la pretensión anterior debidamente actualizada a la fecha de su pago, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor - IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE.

QUINTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra obligada a indemnizarle a Rapiscan Systems, Inc. todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de la sanción impuesta mediante la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, confirmada por la Resolución No.8917 de 4 de marzo de 2013, en el monto 4 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia en que se pruebe en el presente proceso, incluyendo, pero sin limitarse a, el lucro cesante y el daño emergente.

SEXTA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra obligada a indemnizarle a Rapiscan Systems, Inc. todos los daños y perjuicios inmateriales que le causó como consecuencia de la sanción impuesta mediante la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, confirmada por la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013, en el monto en que se pruebe en el presente proceso, incluyendo, pero sin limitarse a, el daño a su buen nombre y a su reputación. SÉPTIMA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra obligada a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso.

OCTAVA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que Rapiscan Systems, Inc. no le adeuda a la Superintendencia de Industria y Comercio la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000), según lo ordenó la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, confirmada por la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013.

Primera Pretensión Subsidiaria a la Octava Pretensión Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra obligada a restituirle a Rapiscan Systems, Inc., la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000), en caso de que Rapiscan Systems, Inc. le pague en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012,confirmada por la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013.

NOVENA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra obligada a restituirle a Rapiscan Systems, Inc. en caso de que pague, la suma de dinero de que trata la pretensión anterior debidamente actualizada a la fecha de su pago, de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor - IPC debidamente certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE.

DÉCIMA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a indemnizarle a Rapiscan Systems, Inc. todos los daños y perjuicios materiales que le causó como consecuencia de la sanción impuesta mediante la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, confirmada por la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013, en el monto en que se pruebe en el presente proceso, incluyendo, pero sin limitarse a, el lucro cesante y el daño emergente. 5 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia DÉCIMA PRIMERA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a indemnizarle a Rapiscan Systems, Inc. todos los daños y perjuicios inmateriales que le causó como consecuencia de la sanción impuesta mediante la Resolución No. 53991 de 14 de septiembre de 2012, confirmada por la Resolución No. 8917 de 4 de marzo de 2013, en el monto en que se pruebe en el presente proceso, incluyendo, pero sin limitarse a, el daño a su buen nombre y a su reputación. DÉCIMA SEGUNDA: Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar las costas y agencias en derecho que se causen por razón del presente proceso. 2) Hechos La parte demandante narró en la demanda, en síntesis, lo siguiente: Indicó que, Rapiscan es una empresa que no tiene ni sucursal ni domicilio en Colombia y que, se dedica al “diseño, manifactura e instalación de sistemas de inspección de equipajes y paquetes, sistema de inspección de carga y vehículos, sistemas de inspección de personal y a la estructuración de soluciones de inspección en general”.

Señaló que, en el año 2006 se interesó en incursionar en el mercado colombiano y para ello, se contactó con varias empresas, tanto locales como extranjeras. Producto de esto, el 11 de marzo de dicha anualidad celebró contrato de distribución con Cipecol Ltda, cuya representante legal era la señora Diana Nassif de Rima, para lo cual también le otorgó un poder para que presentara propuestas y ofertas de sus productos a entidades públicas y privadas, en procesos de licitación, adquisición o contratación. Aclaró que, este poder no incluía la posibilidad de celebrar acuerdos distintos a “contratos y/o escrituras públicas para la participación en consorcio en todas las licitaciones y/o cualquier proceso de adquisición o contratación”; por lo que no podían celebrarse otra clase de contratos y mucho menos, si tenían un objeto y/o causa ilícita.

Cualquier actuación fuera de dicha estipulación le era inoponible a Rapiscan. Se expuso que, la señora Nassif de Rima también fue la representante suplente de la Unión Temporal 6 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Cárceles 2008, la cual se conformó como se señalará a continuación. Mediante Resolución 2474 del 29 de agosto de 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia procedió a ordenar la apertura del proceso de selección abreviada 01 de 2008, con la finalidad de contratar “el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional”.

Por un valor de $53.537.174.702.oo. Con el fin de participar en el proceso de selección abreviada 01 de 2008, las empresas EBC Ingeniería SA, Control Box LTDA, Security Business LTDA, Cipecol LTDA y Rapiscan Systems INC, conformaron la Unión Temporal Cárceles 2008, por acta de constitución del 30 de septiembre de 2008. Sostuvo que, luego de la investigación preliminar, mediante Resolución 9753 del 23 de febrero de 2011, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó abrir investigación para determinar si las sociedades Cipecol LTDA, Rapiscan Systems INC, EBC Ingenieria SA, Security Business Sociedad Limitada y Control Box LTDA, como sociedades que integraron la Unión Temporal Cárceles 2008; y por otra parte las sociedades Andcom LTDA, EGC Colombia LTDA, Ingeniería y Telemática G & C LTDA, Interamericana de Sistemas y Seguridad Interseg SA, Unión Eléctrica SA y Meltec Comunicaciones SA, como sociedades que integraron la Unión Temporal Seguridad Carcelaria, infringieron lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Asimismo, se ordenó abrir investigación a las siguientes personas naturales: DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, en su calidad de representante legal de CIPECOL LTDA) y RAPISCAN SYSTEMS INC.; RODRIGO MEJÍA ARCILA, en su calidad de representante legal de EBC INGENIERÍA S.A.; MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCÍA, en su calidad de representante legal de CONTROL BOX LTDA.;

LUIS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ en su calidad de representante legal de SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA; JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, en su calidad de representante legal de ANDCOM LTDAI; JUAN CARLOS SALLEG VELANDÍA, en su calidad de representante legal de EGC COLOMBIA LTDA.; MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJÍA, en su calidad de representante legal de INGENIERÍA Y 7 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia TELEMATICA G & C LTDA. para la época de los hechos investigados;

AARON RABINOVICH JAMRI, en su calidad de representante legal de INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A. para la época de los hechos investigados; JESÚS EFRAIN OSSA GÓMEZ, en su calidad de representante legal de UNIÓN ELÉCTRICA S.A.; ADRIANA MARCELA CORREA GUTIÉRREZ DE PIÑERES, en su calidad de representante legal de MELTEC COMUNICACIONES S.A;

ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, en su calidad de representante legal de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA; con el fin de determinar si en su calidad de representantes legales de su empresa o unión temporal pudieron haber autorizado, ejecutado o tolerado las conductas de que tratan el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Mencionó que, con la Resolución 53991 del 14 de septiembre de 2012 –acto demandado-, la Superintendencia de Industria y Comercio determinó que los investigados violaron las normas de competencia, por incurrir en la causal que señalada el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al establecer la existencia de una colusión entre los investigados en el proceso de selección abreviada 01 de 2008 adelantado por el Ministerio de Interior y Justicia; por lo que, les impuso sanciones pecuniarias, así: PERSONAS JURIDICAS No. EMPRESA VALOR SANCIÓN 1.

CIPECOL LTDA. $1.133.400.000

2. INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD S.A. (INTERSEG) $1.133.400.000

3. UNION ELÉCTRICA S.A. $300.000.000

4. EGC COLOMBIA LTDAS $300.000.000

5. INGENIERIA TELEMATICA GYC LTDA6 $300.000.000

6. MELTEC COMUNICACIONES S.A. $300.000.000

7. RAPISCAN INC $200.000.000 8. ANDCOM LTDA.$300.000.000 PERSONAS NATURALES NOMBRE VALOR SANCIÓN

1. DIANA ISABEL NASIFF DE RIMA $170.010.000 8 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia

2. MAURICIO PARADA PERILLA $170.010.000

3. MARIA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJIA $60.000.000

4. ADRIANA MARCELA CORREA $60.000.000

5. JULIO ENRIQUE SANCHEZ RANGEL $60.000.000

6. JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA $60.000.000

7. JESÚS EFRAIN OSSA GÓMEZ $60.000.000

8. AARON RABINOVICH JAMRI $170.010.000 Expuso que, Rapiscan recurrió la anterior decisión al considerar, entre otros argumentos, que no participó ni tuvo conocimiento de los actos sancionados, además porque el poder otorgado por Cipecol no incluía la posibilidad de vincular a Rapiscan. Adujo que, la facultad sancionatoria había caducado para el momento de imponer la sanción. En el acto acusado se indicó: De un lado, RAPISCAN señala que la facultad sancionatoria de la Superintendencia caducó frente a los hechos investigados, debido a que el término de caducidad debe contabilizarse desde la ocurrencia de la conducta que se sanciona y no a partir de la cesación de sus efectos en el mercado, como equivocadamente lo sustenta la Superintendencia al indicar que los efectos del acuerdo anticompețitivo se extendieron hasta la fecha de la liquidación del contrato adjudicado dentro del proceso de licitación, esto es, hasta el 30 de diciembre de 2010, y que por consiguiente es a partir de ese momento que se debe contar el término de caducidad sancionatoria.

Para reforzar su argumento, manifiesta que la teoría aplicada por la SIC carece de fundamento legal y jurisprudencial, siendo contraria a las normas aplicables y desconociendo antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la misma Superintendencia. Asimismo, señala que la tesis de la Superintendencia está en contravía con lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la caducidad sancionatoria se presenta tres (3) años después de ocurrido el acto que ocasiona el ejercicio de dicha facultad y no desde la extinción de los efectos del acto en el mercado.

Manifiesta que la norma citada es clara y su interpretación no se modifica por el hecho de que se trate de conductas anticompetitivas que se presenten en el marco de un proceso de contratación estatal. Según la investigada, la Superintendencia parece haber confundido la caducidad de las acciones contractuales que surgen de la celebración, ejecución y terminación de un contrato estatal, con la caducidad de la 9 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia facultad sancionatoria para castigar conductas contrarias a la competencia, lo cual, a todas luces, constituye un error.

En consecuencia, señala que la facultad sancionatoria podría haberse ejercido por parte de la SIC desde la ocurrencia del último acto contrario a la competencia, esto es, desde la presentación de la oferta dentro del proceso licitatorio (20 de octubre de 2008), y que es a partir de ese momento que empieza a correr el término de caducidad sancionatoria (los 3 años) aplicable al presente caso.

Para las Investigadas, al haberse presentado la oferta el 20 de octubre de 2008, la facultad sancionatoria caduca el 20 de octubre de 2011. Finalmente señala que la continuidad de la defraudación al Estado no define el término de caducidad, pues la facultad de la SIC no es perseguir defraudaciones al Estado sino actuaciones que alteren el mercado por constituirse contrarias a la libre competencia. Por lo anterior, y con independencia de las defraudaciones al Estado, la colusión reprochada en este caso se habría materializado antes de la adjudicación del contrato, razón por la cual la facultad de la SIC ya caducó, al haberse impuesto la sanción en el mes de septiembre de 2012.

Refirió que, la anterior decisión fue confirmada con la Resolución 8917 del 4 de marzo de 2013 –acto demandado-, bajo la consideración que estas empresas habían celebrado un acuerdo colusorio o acuerdo anticompetitivo que dan cuenta de la “…presentación de la propuesta simbólica por parte de UT CÁRCELES 2008, para beneficiar como adjudicataria a la UT SEGURIDAD CARCELARIA.” En este acto se resolvió lo siguiente:

($170.010.000)"

PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o en cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, Cuenta Corriente No. 062-754387, a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio-Formato de Recaudo Nacional, Código de referencia para pago No. 03. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución. 10 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Vencido el término de pago aquí establecido se causarán intereses moratorios a la tasa del 12% anual, liquidados por días en forma proporcional, lo que le generará un saldo en su contra, por ello, resulta de suma importancia acercarse a la Dirección Administrativa y Financiera a efectos de que se efectúe dicha liquidación. … ARTÍCULO CUARTO: CONFIRMAR en todas sus partes los demás considerandos, artículos y términos de la Resolución No. 53991 del 14 de septiembre de 2012. 3) Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante adujo la violación de las siguientes disposiciones jurídicas: a) Ley 155 de 1959, artículo 1. b) Decreto 2153 de 1992, en su artículo 47, numeral 9. c) Constitución Política, artículo 333. d) Ley 1340 de 2009 y Decreto 4886 de 2011.

En explicación de ese quebranto normativo planteó con la demanda los siguientes motivos de censura: 3.1. Primer cargo: Infracción de las normas en que las Resoluciones demandadas debería fundarse 3.1.1. La SIC vulneró las normas de libre competencia del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política y la Ley 1340 del 2009.

Indicó que, las verdaderas razones por las cuales se sancionó a Rapiscan no fue precisamente por incurrir en actos contrarios a la libre competencia, sino por una supuesta falta de vigilancia sobre su mandataria, circunstancia que ni siquiera es sancionable por las autoridades administrativas bajo la ley colombiana. Agregó que, la SIC expidió las resoluciones infringiendo las normas que regulan la libre competencia en Colombia, particularmente el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Mencionó que, de acuerdo con el análisis realizado por la superintendencia todas las compañías sancionadas a través de la Resolución 53991, entre las que se encuentra Rapiscan, cometieron 11 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia actos colusorios durante el proceso de selección que abrió el entonces Ministerio de Interior y Justicia. Pese a lo anterior, lo cierto es que el actuar de Rapiscan no se adecúa en forma alguna con lo que la legislación ha definido como colusión y, por lo tanto, debería quedar exenta de cualquier vinculación con la colusión sancionada por la SIC.

Señaló que, para que una compañía cometa actos colusorios su comportamiento deberá adecuarse a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Refirió que, para que una persona pueda ser sancionada por la comisión de actos colusorios es necesario que, en el marco de un proceso de selección de contratistas, haya realizado o incurrido en un acto tendiente a limitar la libre competencia de los otros participantes, por ejemplo, por la vía de ponerse todos de acuerdo para asegurar de antemano quién será el adjudicatario del contrato.

Expuso que, si bien es cierto que en el presente caso hubo una colusión en el marco del proceso de selección, no lo es menos que Rapiscan no participó de ninguna forma, ni tiene responsabilidad alguna, en este muy reprochable acto colusorio. Resaltó que, lo que realmente ocurrió, como la propia SIC pudo comprobarlo, fue que la representante de Rapiscan en Colombia para efectos del proceso de selección, actuando en evidente y abierta extralimitación de sus funciones y atribuciones como mandataria (Diana Nassif de Rima), y en contravía de las instrucciones y de los intereses de Rapiscan, participó en esa colusión, pero la sociedad es absolutamente ajena a la conducta de la señora Nassif y lo que los demás asociados hicieron en el marco del proceso de selección. Indicó que, la SIC en lugar de haber reconocido y declarado que la sociedad demandante efectivamente no tenía responsabilidad alguna en esta colusión, optó por vincular de forma ilegal a Rapiscan tanto a la investigación como a la sanción administrativa que impuso en cabeza de todas las personas y empresas que, de una forma u otra, participaron en la colusión del proceso de selección. Expuso que, siempre que la SIC hace referencia a Rapiscan, como supuesto partícipe de la colusión, lo hace mencionando a la señora Diana Nassif de Rima, pues no hay prueba alguna en el expediente 12 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia que acredite la participación y aprobación de la empresa en los “muy reprochables” actos colusorios que se dieron en el marco del proceso de selección. Refirió que, en el expediente administrativo no existe prueba tendiente a demostrar que esos actos colusorios de la señora Nassif fueron avalados y ejecutados por Rapiscan.

Agregó que, “no hay tal prueba por la muy sencilla razón de que la misma no existe, ya que la señora Nassif en todo momento actuó no sólo en abierta extralimitación de sus funciones y atribuciones como mandataria, sino que, además, lo hizo a escondidas de Rapiscan, y ocultándole en todo momento lo que realmente estaba sucediendo”. Consideró que, la empresa demandante fue una víctima más de esta colusión, ya que, por razón de la evidente extralimitación de su mandataria y de la consecuente manipulación y abuso de la información suministrada con el ánimo de presentar una propuesta simbólica, se vio sancionada por su supuesta participación en un acto colusorio en el que nunca participó. Reiteró que, no hay una sola prueba, más allá del poder otorgado para el ejercicio de su representación en Colombia, que demuestre, de alguna forma, que Rapiscan participó en esa colusión. Manifestó que, la única forma en que logró la SIC acomodar la supuesta participación de Rapiscan en la colusión promovida por la señora Diana Nassif de Rima consistió en imponerle obligaciones inexistentes en el régimen legal colombiano para la empresa demandante, con lo cual se acomodó el argumento en una “supuesta participación en actos colusorios”.

Adujo que, al sancionar a Rapiscan por incurrir en una supuesta colusión en que nunca incurrió ni participó de ninguna forma, las resoluciones demandadas infringieron las normas en que deberían fundarse, y, particularmente, el artículo 1° de la Ley 155 de 1958 y el numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1995, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política y la Ley 1340 de 2009. 3.1.2.

La entidad demandada se excedió en su potestad sancionatoria contempladas en la Ley 1340 del 2009 y Decreto 4886 del 2011. 13 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Indicó que, la superintendencia demandada no sólo vulneró las normas jurídicas que regulan la libre competencia en Colombia, sino que, además, infringió las normas que establecen su potestad sancionatoria, pues en contravía con la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2001, sancionó a Rapiscan, supuestamente por haber incumplido con su deber de vigilancia de los actos de su mandatario; lo cual, al no ser un acto contrario a la libre competencia, no es sancionable por la SIC como autoridad única en materia de competencia. Recordó que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1° del Decreto 4886 de 2011 la SIC, como autoridad única en materia de competencia, sólo podrá ejercer funciones, y, entre ellas, la sancionatoria, relacionadas con: (i) la promoción y protección de competencia;

(ii) la protección al consumidor; (iii) la propiedad industrial; y (iv) la protección de datos personales. Refirió el contenido del artículo 3° de la Ley 1340 de 2009, para destacar que, las actuaciones administrativas de la SIC en materia de promoción y protección a la libre competencia se restringen a: (i) la libre participación de las empresas en el mercado;

(ii) el bienestar de los consumidores y (iii) la eficiencia económica. Normas que, en ninguna parte hacen referencia a las relaciones privadas entre particulares, como lo es el caso de un contrato de mandato, ya que dichas relaciones ciertamente no entran dentro de la órbita de los asuntos que la SIC pueda vigilar y sancionar. Esto, pues la relación entre mandante y mandatario es un asunto entre particulares.

Señaló que, la extralimitación de la potestad sancionatoria de la SIC se materializó al momento en que la superintendencia vigiló y sancionó asuntos que son propios de las relaciones entre particulares, que en nada se relacionan con el régimen legal de la libre competencia, como es el caso del poder otorgado por Rapiscan a Cipecol para que lo representara en el proceso de selección. Por lo tanto, la expedir las resoluciones demandadas la SIC infringió la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011 y, particularmente, la potestad sancionatoria que, como autoridad única en materia de competencia, le confieren la una y el otro. 3.1.3.

La SIC vulneró las normas del Código de Comercio sobre el contrato de mandato y las relaciones entre mandante y mandatario. 14 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Sostuvo que, la SIC ha decidido ignorar lo dispuesto en las normas que regulan el mandato, para imponer cargas positivas en cabeza de los mandatarios, e imputaciones de responsabilidad sin ningún esfuerzo en demostrar el dolo que justifica cualquier régimen sancionatorio en Colombia.

Señaló que, la SIC en el acto acusado denominó como “argumentos favorables”, lo que, en realidad son los argumentos que se ajustan a las normas del Código de Comercio, rectoras de la relación entre mandante y mandatario. Por tanto, consideró que la superintendencia no puede imponerle obligaciones adicionales a la demandante, cuando en ninguna parte de la legislación que regula el contrato de mandato se establece que el mandante deberá realizar una vigilancia permanente y constante de todos y cada uno de los actos que realice el mandante.

Adujo que, “sencillamente era imposible saber que esta señora estaba reuniéndose en hoteles y haciendo toda clase de arreglos tramposos y maliciosos tendientes a garantizar el resultado del Proceso de Selección.” Refirió que, el desacuerdo, la desaprobación y el reproche de Rapiscan respecto de estos actos tuvo lugar: i) al momento en que la empresa demandante tomó la decisión de terminar tanto el contrato de mandato como el contrato de distribución con Cipecol; ii) las investigaciones iniciales que realizó tan pronto tuvo conocimiento de los hechos relacionados con esta colusión, lo cual ocurrió cuando leyó la “Revista Cambio”, es decir, cuando ya se trataba de un caso de público conocimiento; iii) la ausencia de comunicaciones enviadas por Cipecol a Rapiscan informando el estado del proceso de selección; y iv) las declaraciones de los funcionarios de Rapiscan recibidas durante el proceso administrativo por medio de las cuales manifiestan que en ningún momento su mandatario manifestó irregularidad alguna con el proceso de selección. Expuso que, el “deber de vigilancia” sobre el cual se sustentó la SIC para sancionar también a la sociedad demandante, constituye una clara violación del régimen legal que regula el contrato de mandato, sino, también, la creación de una obligación de imposible cumplimiento en cabeza de Rapiscan. 15 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Al respecto, consideró: “Porque de seguirse el razonamiento aplicado por la SIC en las Resoluciones demandadas llegaríamos al absurdo de que mi representada ha debido estar las 24 horas del día con la señora Nassif, o hasta de pronto seguirla e interceptarle sus teléfonos, para así garantizar que esta señora no se reúna con otra gente a tramar y ejecutar una colusión o cualquier otro acto contrario a la ley.

Y, olvida la SIC, que, afortunadamente, en Colombia nadie está obligado a lo imposible.” 3.2. Segundo cargo: Falsa motivación Precisó que, nada de lo mencionado por la SIC en los actos demandados es cierto, pues no hay fundamento de hecho o de derecho con apoyo en el cual podía sancionar a la sociedad demandante por su supuesta participación en una colusión con la que no tuvo absolutamente nada que ver, y de la cual, además, es una víctima.

Manifestó que, Rapiscan nunca participó en la presentación de una propuesta simbólica. Hasta que iniciaron las investigaciones, después de cerrado el proceso de selección, la demandante tuvo la confianza legítima que se presentó una propuesta completa, que se adecuaba a las exigencias del ministerio y tenía todas las posibilidades de ser seleccionada.

Tanto así que fue la única compañía que entregó toda la documentación requerida. Resaltó que, la llamada “propuesta simbólica” que presentó la UT solamente se le puede imputar a la señora Diana Nassif de Rima, quien en calidad de representante de la UT, decidió presentar una propuesta incompleta que tenía el único objetivo de afectar la libre competencia del proceso de selección. Expuso que, Rapiscan nunca participó en las reuniones que se realizaron entre los otros competidores que participaban en el proceso de selección. Las reuniones a las que asistió la señora Diana Nassif de Rima nunca fueron consentidas por la demandante y, adicionalmente, no eran parte de las funciones que se le otorgaron mediante el contrato de mandato.

Estas reuniones, por el contrario, representan la prueba que la señora Nassif de Rima se extralimitó en las funciones otorgadas y fue la única persona de la unión temporal que participó en la mencionada colusión. 16 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Agregó que, no hubo ninguna tolerancia a la distorsión del mercado, por el contrario, solamente hasta que los hechos fueron denunciados y puestos en conocimiento a la prensa nacional Rapiscan se enteró de las investigaciones que habían iniciado los entes de control y las irregularidades que hubo durante el proceso de selección. Añadió que, no se puede hacer otra cosa que declarar la nulidad de las resoluciones demandadas en el sentido que fueron expedidas mediante falsa motivación, pues ninguno de los hechos imputados a la demandante es cierto.

Adujo que, la SIC no puede pretender imponerle a Rapiscan la obligación de realizar una vigilancia permanente y constante a la señora Diana Nassif de Rima cuando es materialmente imposible conocer todas las acciones que ella va realizar. Conocer que la señora Diana Nassif de Rima tuvo reunión con los señores Aaron Rabinovich Jamri y Gustavo Domínguez por medio de las cuales diseñó, planeó y puso en ejecución los actos colusorios, era de imposible conocimiento para la demandante y, en consecuencia, no puede servir de fundamento para estructurar una supuesta responsabilidad de Rapiscan en esa colusión. 3.3.

Tercer cargo: La SIC expidió los actos sin competencia para investigar y sancionar a la sociedad demandante Indicó que, la SIC no tenía competencia para investigar, y mucho menos para sancionar a la demandante por el supuesto incumplimiento de un deber inexistente como mandante, cual es el de vigilar permanente y constantemente al mandatario.

Esto demuestra la evidente falta de competencia de la SIC y la consecuente nulidad de los actos demandados. Mencionó que, cualquier diferencia, conflicto o incumplimiento que surja en el marco de un contrato de mandato, como el suscrito entre Rapiscan y Cipecol -que para ese entonces estaba representada por la señora Diana Nassif-, deberá ser juzgado y sancionado por el juez natural de este contrato, esto es, por la jurisdicción ordinaria, y no por la autoridad nacional de competencia. Consideró que, mal hizo la SIC al “tratar de disfrazar este asunto dentro de una supuesta colusión que infringió la libre competencia, cuando lo cierto es que quien cometió todos y cada uno de los actos 17 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia colusorios fue la señora Diana Nassif de Rima en extralimitación de sus funciones como mandataria”.

Refirió que, este quebrantamiento a la ley cometido por la señora Nassif bajo ninguna premisa puede ser trasladado a Rapiscan, pues lo único que hizo la sociedad demandante fue actuar de buena fe y de acuerdo con la información que su mandatario le suministraba periódicamente. Reiteró que, la relación entre Rapiscan y Cipecol es un asunto entre privados que deberá ser conocido por el juez natural.

Incluso, de querer denunciar un incumplimiento del mencionado contrato, deberá ser la empresa demandante la que demande civilmente a Cipecol, y específicamente a la señora Diana Nassif de Rima, por extralimitación de las potestades otorgadas y el abuso de la confianza otorgada, pero nunca un incumplimiento de la parte actora constitutivo de un acto colusorio, como equívocamente lo señaló la SIC. 3.4.

Cuarto cargo: La SIC desconoció el derecho de audiencia y de defensa Expuso que, en los actos acusados se evidencia el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa de Rapiscan, pues la SIC “desconoció las pruebas documentales aportadas” por dicha empresa y, además, invirtió la presunción de inocencia que le cobijaba. Manifestó que, desde un comienzo la SIC presumió que era posible que la empresa actora conociera, con el mayor detalle posible, las reuniones celebradas por la señora Diana Nassif de Rima con el señor Rabinovich y demás personas, así como los acuerdos a los que había llegado con todos ellos a fin de garantizar el resultado del proceso de selección. Adujo que, en ningún momento la SIC contempló la posibilidad que la señora Nassif estuviera actuando en extralimitación de sus facultades y en contravía con los derechos e intereses de Rapiscan, todo lo cual hace de esta última una víctima más de todo este proceso, como en efecto ocurrió, y por el contrario le exigió probar su inocencia cuando la ley exige todo lo contrario. 18 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Señaló que, de conformidad con el artículo 29 superior y con la normatividad vigente sobre la materia, la SIC ha debido partir de la inocencia de la demandante y evaluar y decidir su caso como en derecho ha debido hacerlo; esto es, teniendo en cuenta que Rapiscan, al negar enfáticamente su participación en esta “nefasta y reprochable colusión”, realizó una negación indefinida, la cual, en los términos del “artículo 177 (sic)”, no requiere prueba.

Al respecto, añadió: Ello es así, habida cuenta de que en el caso de autos no hay forma en que Rapiscan pueda probar que no tuvo participación alguna en los actos colusorios de la señora Nassif y demás personas. Cómo hace mi representada para demostrar tan fundamental premisa? Aportar recibos telefónicos o correos electrónicos con los que se demuestre que no participó ni tuvo relación alguna con lo que esta señora y demás participantes en la colusión hacían? Indicó que, la SIC pasó por alto la dificultad de demostrar las negaciones indefinidas, y, en cambio, le exigió a Rapiscan una prueba imposible, ya que la única manera en que dicha autoridad hubiera quedado satisfecha de que la demandante no tuvo relación alguna con lo que estas personas hicieron era una declaración o manifestación de la señora Nassif en la que dijera que estaba actuando en contravía de las instrucciones e intereses de Rapiscan, y que, además, esta última no estaba de acuerdo con nada de lo que ella estaba haciendo.

Mencionó que, la SIC optó por presumir la culpabilidad de Rapiscan y por invertir la carga de la prueba, de manera que ya no era necesario que dicha autoridad demostrara la forma en que la empresa participó y/o cohonestó con los hechos y actos que dieron lugar a la colusión, sino que lo que se imponía era que Rapiscan demostrara que no había participado en dichos actos.

Refirió que, la superintendencia demandada no fue capaz de recolectar una sola prueba que demostrara su participación en la colusión, resolvió entonces sancionarla por el supuesto incumplimiento del inexistente deber de vigilar permanente y constantemente a su mandataria. Consideró que, se vulneró su derecho de audiencia y de defensa, pues se le sancionó: i) presumiendo su culpabilidad; ii) invirtiendo la carga de la prueba pese a que se encontraba en frente de una negación indefinida; iii) sin una sola prueba que demostrara su 19 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia responsabilidad; y iv) valiéndose de una teoría jurídica inexistente y carente de todo soporte, como lo es el supuesto deber de vigilancia permanente y constante del mandante sobre el mandatario. 4) Trámite 4.1.

La admisión de la demanda 4.1.1. La demanda se presentó el 23 de agosto de 2013 (ff. 79, cuaderno principal). 4.1.2. Mediante auto del 7 de octubre de 2013, se admitió la demanda y se ordenó notificar al superintendente de Industria y Comercio. Además, se vinculó a las siguientes personas por tener interés en el resultado del proceso: Diana Isabel Nassif de Rima, Rodrigo Mejía Arcila, Martín Santiago Suárez García, Luis Eduardo Gómez Hernández, Julio Enrique Sánchez Rangel, Juan Carlos Salleg Velandia, María Clemencia Valderrama Mejía, Aarón Rabinovich Jamri, Jesús Efraín Ossa Gómez, Adriana Marcela Correa Gutiérrez de Piñeres y Andrés Botero Arbeláez, quienes para la época de los hechos actuaban en calidad de representantes legales de las siguientes sociedades: Cipecol Ltda, EBC Ingeniería SA, Control Box Ltda, Security Business Sociedad Ltda, ADNCOM Ltda, EGC Colombia Ltda, Ingeniería Telemática G & C Ltda, Interamericana de Sistemas y Seguridad Interseg SA, Unión Eléctrica SA, Meltec Comunicaciones y la Unión Temporal Seguridad (ff. 93 a 96, c. ppal.). 5) Contestación de la demanda de la Superintendencia de Industria y comercio Esta entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual hizo referencia al contenido de los actos acusados.

Respecto del primer cargo, la superintendencia demandada sostuvo: Indicó que, no hay duda alguna que la empresa Rapiscan incurrió en la infracción normativa, por cuanto, como lo ha reconocido abiertamente en los apartes precedentes de la demanda, mediante 20 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia “confesión”, el acuerdo anticompetitivo en efecto existió y generó efectos en el mercado.

Agregó que, la sociedad demandante no sólo otorgó poder a Cipecol para: “( ) Firma, suscripción y presentación de propuestas u ofertas técnicas y económicas para todas las licitaciones públicas y/o cualquier proceso de adquisición o contratación. ( )Firma, suscripción y elaboración de contratos y/o escrituras públicas para la participación en consorcio en todas las licitaciones y/o cualquier proceso de adquisición o contratación ( )".

Sino que, adicionalmente y como consecuencia del poder otorgado en los términos antes descritos, suscribió pluralidad de documentos, que vinculan directamente a Rapiscan. Expuso que, si la empresa demandante autorizó expresamente a Cipecol para firmar, suscribir y presentar propuestas u ofertas técnicas y económicas para todas las licitaciones públicas y/o cualquier proceso de adquisición o contratación y firmar, suscribir y elaborar contratos y/o escrituras públicas para la participación en consorcio en todas las licitaciones y/o cualquier proceso de adquisición o contratación, no hay duda que el mandato necesariamente implicaba una representación de dicha empresa actora.

Destacó que, todos los actos relacionados con el proceso contractual 001 de 2008, desplegados por Cipecol, como consecuencia de dicho mandato, se desplegaban igualmente, en nombre y representación de Rapiscan, pues ese era el efecto final perseguido por la sociedad demandante al otorgarlo. Señaló que, en ejercicio de ese mandato y estando dentro del marco fijado por el mismo, la señora Diana Nassif de Rima, obrando en su triple calidad: i) de representante legal de Cipecol, ii) en calidad de mandataria de Rapiscan y iii) como suplente del representante legal de la UT Cárceles 2008, estructuró en nombre sus representadas una propuesta a la selección abreviada 001 de 2008, destinada a eliminar a otra propuesta para favorecer a un tercero con la adjudicación del contrato.

Resaltó que, Cipecol y la sociedad accionante, representadas por la señora Nassif de Rima, hicieron parte de la UT Cárceles 2008, 21 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia participando de manera figurativa en el proceso de selección adelantado por el ministerio a través de la presentación de la propuesta simbólica, que como se probó en el presente acto administrativo contenía la documentación tan solo de estas dos empresas.

Indicó que, frente a los argumentos de Rapiscan, relativos al contrato de mandato y al supuesto exceso que a su juicio se habría generado en dicho contrato por el actuar del mandatario, supuestamente extralimitándose de las facultades conferidas, tales argumentos dejan de lado la naturaleza del acuerdo bajo el cual fueron sancionados.

Refirió que, con fundamento en un concepto del Ministerio Público, decidió revocar tal adjudicación, haciendo referencia expresa a la existencia de corrupción dentro del proceso que involucraba a la señora Nassif y sus representados (Cipecol y Rapiscan). Así las cosas, no es válido que el accionante saque provecho de alegar su propia culpa, al sostener que no podía revisar cada una de las actuaciones de su mandatario, cuando quiera que aceptar la tesis del accionante, sería valorar sólo lo que le fue favorable, desechando de tajo, pluralidad de pruebas, hechos y argumentos para considerar que si concurrió en el acuerdo.

Mencionó que, se tiene que no reposa prueba alguna del disentimiento de la accionante, frente al proceder de su mandataria ni muestra alguna de desacuerdo con su proceder dentro de la etapa precontractual de la selección abreviada 001 de 2008. Tan contundente es este argumento, que ni en la actuación administrativa, ni mucho menos en el presente medio de control reposa prueba siquiera sumaria, aun cuando se pretenda hacer ver la terminación del mandato como prueba de lo anterior, pasando de largo el hecho que el mandato terminó con posterioridad a la detección de las irregularidades en el proceso y de lo simbólico de la propuesta presentada por el accionante.

Agregó que, con la anterior declaración, Rapiscan se enteró de los hechos que rodearon el proceso de selección del MIJ, solo hasta marzo del año 2009, fecha en la que se publicó el artículo de la revista Cambio. Sin embargo, hay pruebas en el plenario que dan fe que hubo noticia de dichas irregularidades en octubre de 2008 en USA, por conducto de la emisora la W. Por otra parte, si bien es cierto, Rapiscan alegó en su beneficio, que como consecuencia de 22 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia dicho escándalo, ordenó adelantar una investigación interna, la realidad es que esta, fue igualmente posterior a la noticia de corrupción en el proceso de selección abreviada 001 de 2008.

No obstante lo anterior, los resultados derivados de dicha investigación interna tampoco eran oponibles al caso concreto, por cuanto resultaba claro que Rapiscan había concurrido al proceso contractual por conducto de mandatario con representación. Reiteró lo expuesto en el acto sancionador, en el sentido que Rapiscan nunca solicitó a la SIC, decretar la incorporación de los resultados de su investigación interna, ya fuera a través de grabaciones, correos electrónicos, informes etc., que pudieran demostrar que tanto en la etapa previa del proceso, como durante el cierre y la etapa posterior, el comportamiento de Rapiscan se encontraba direccionado a ganar el proceso de selección. Adujo que, las relaciones jurídicas derivadas de los contratos de distribución y mandato entabladas ente la demandante y Cipecol, son autónomas e independientes la una de la otra, de tal manera que no resulta oponible en forma alguna, la cláusula de indemnidad contenida en el primero, a efectos de probar la inexistencia de responsabilidad en los actos derivados del mandato con representación, ya que se trata, conforme a la legislación de vigente, de contratos independientes y autónomos.

Expuso que, no es cierto lo manifestado por la parte demandante, en el sentido de expresar que no existe en Colombia ni en su legislación, el principio de debido cuidado, debida diligencia o diligencia de un buen hombre de negocios, en la medida, que como se sustentó en los hechos de la demanda, dicho principio sí esta reglado en la Ley 222 de 1995 y hace referencia a la responsabilidad de los administradores en el manejo de los negocios, corresponde y el deber que tienen los comerciantes y los representantes de realizar los negocios con la misma diligencia y cuidado, con los que llevaría un buen hombre de negocios sus propios negocios.

Recordó que, a la demandante no se le sancionó por actuar en contravía del deber de cuidado de un buen hombre de negocios, sino por haberse probado su concurrencia a un acuerdo anticompetitivo de colusión en licitación pública, mediante la presentación de una propuesta simbólica o artificial, cuyas finalidades eran eliminar una propuesta y con ello, favorecer a un 23 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia tercero, quien fue quien, efectivamente, fue adjudicataria del contrato público.

Resaltó que, no se le sancionó por las razones que expone en este punto de la demanda. Está probado que otorgó mandato con representación a la sociedad Cipecol y que ésta en nombre propio y en ejercicio del contrato de mandato, presentaron una propuesta artificial tendiente a defraudar la selección abreviada y a beneficiar con ello a un tercero, mediante la eliminación de un tercer proponente.

Precisó que, el actuar del accionante, y de Cipecol fue acertadamente declarado como anticompetitivo por la superintendencia demandada, en la medida que lo que hizo la UT Cárceles 2008, fue presentar a consideración del ministerio, una propuesta “de protección” o “en la sombra”, es decir, la presentación de una propuesta que no tenía ninguna posibilidad de resultar vencedora, por las condiciones puestas en evidencia en los actos administrativos demandados.

Señaló que, le asiste razón al accionante cuando manifiesta que no todas las actividades desplegadas en el mercado, pueden ser objeto de sanción, no obstante lo anterior, en casos como en el que nos ocupa, se probó su concurrencia en un acuerdo de objeto ilícito, el cual se materializó, en lo que a la UT Cárceles 2008 correspondía, con la presentación de la propuesta simbólica.

Adujo que, con lo anterior, se generaron múltiples efectos, tanto para el Estado como consumidor, como para otros postores que concurrieron a la selección abreviada 001 de 2008, que fueron eliminados consecuencia de la presentación de la tantas veces citada propuesta, por parte de la señora Diana Nassif de Rima; quien como ya se ha precisado, actuaba en un triple rol, vinculando con sus intervenciones y decisiones a las empresas nacionales y extranjeras precitadas y a la UT Cárceles 2008.

Expuso que, si bien es cierto, la facultad para declarar la legalidad o ilegalidad del contrato de mandato con representación expresa, suscrito entre Cipecol y Rapiscan, es del resorte de la jurisdicción ordinaria, también lo es que al haberse presentado una propuesta artificial que benefició a un tercero con la adjudicación de un contrato público, esta Entidad podía entrar a valorarlo en aras de 24 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia establecer, precisamente el nivel de participación de la accionante en el acuerdo.

Mencionó que, no es cierto que la señora Diana Nassif de Rima y/o Cipecol hubiesen excedido el ámbito propio del mandato otorgado, ya que lo que hicieron estas personas, fue presentar en nombre y representación de Rapiscan, una propuesta dentro de la selección abreviada 001 de 2008, la cual resultó ser simbólica y encausada a que un tercero se hiciese a la adjudicación del contrato, mediante fraude a la ley de contratación y de las normas sobre libre competencia. Por lo que, la presentación de la propuesta debía vincular a la accionante en nombre propio, tanto en lo que le fuere favorable, como en lo que no. Destacó que, no es cierto que la superintendencia demandada se hubiese fundado en una confusión de los conceptos de representación legal y mandato, porque cada uno de ellos se encuentra definido en las leyes de la república y porque para la SIC siempre fue claro que Cipecol actuó en nombre de Rapiscan, no como representante legal, sino en calidad de apoderada, en la medida que reconoce expresamente no contar con filiales o sucursales en Colombia, ni mucho menos ser una sociedad extranjera con domicilio en este país. Precisó que, en ningún aparte de los actos administrativos controvertidos se hizo referencia a la extensión de la voluntad de un representante legal en contraste con la de un mandatario.

En cuanto al segundo cargo, la SIC señaló: Indicó que, los hechos denunciados y tenidos en cuenta por la SIC para sustentar la decisión administrativa, resultaron plenamente probados y debido a que no se omitió ningún hecho demostrado o que tuviese tan entidad para llevar a la administración a adoptar una decisión sustancialmente diferente a la adoptada, mediante los actos administrativos demandados.

Manifestó que, se encontró demostrado que la propuesta presentada por la UT Cárceles 2008 (Cipecol y Rapiscan) fue la oferta complementaria o simbólica que permitió la configuración del acuerdo anticompetitivo en beneficio de la UT Seguridad Carcelaria, que resultó siendo el adjudicatario del contrato del Ministerio del Interior y de Justicia. 25 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Adujo que, conforme a las pruebas recaudadas, se determinó que Cipecol y Rapiscan, esta última representada, para efectos de la selección abreviada 001 de 2008 MIJ, en Colombia por Cipecol, actuando por intermedio de su representante legal la señora Diana Nassif de Rima, fueron las sociedades que siendo miembros de la UT Cárceles 2008, llevaron el liderazgo en las conductas que permitieron la manipulación del proceso de selección, en particular debido a: i) la presentación de la propuesta simbólica de la UT Cárceles 2008; ii) las reuniones previas y posteriores al Proceso de Selección con personas que eran sus competidores y que participaban en otra unión temporal del proceso de selección; y iii) el haber tolerado la distorsión del mercado relevante afectado y promover que esta distorsión se perpetuara en el tiempo y no haber denunciado ante las autoridades la forma en la que se obtuvo la adjudicación. Hizo referencia a los hechos del proceso de selección, los cuales incluyó en las siguientes gráficas: Gráfica No 1.

Resumen hechos ocurridos en la etapa precontractual del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 Gráfica No 2. Resumen hechos ocurridos con posterioridad a la adjudicación del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008. 26 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Añadió que, no le asiste razón alguna al accionante al expresar que la SIC parte de consideraciones equivocadas, en la medida que cada una de ellas, se soporta en múltiples pruebas, que ni siquiera han sido controvertidas de forma directa por quien acciona.

Resaltó que, la sociedad demandante no logró desvirtuar ninguna de las conclusiones a las que se ha hecho referencia en los párrafos precedentes, evidenciando la total ausencia de soporte probatorio de su dicho, circunstancia que derivará en la no prosperidad del cargo y la demanda, debido a la no satisfacción de probanza de su dicho, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del CPC.

Refirió que, tampoco es cierto que la propuesta simbólica sólo se le pueda imputar a la señora Diana Nassif de Rima, en la medida que ello, sería desconocer que la accionante formó parte de la UT, inicialmente con el 26% y posteriormente con el 70%, conforme se ha probado. Igualmente, tampoco se puede desconocer que otorgó mandato para la presentación de la propuesta y que lo que ha hecho hasta el momento, no es cosa diferente que alegar su propia culpa en su beneficio, postura expresamente reprochada en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Agregó que, tampoco le asiste razón, en lo relativo a la inexistencia del deber de llevar sus negocios como un buen hombre de negocios, ya que tal postura derivaría en el desconocimiento del régimen jurídico de responsabilidad del comerciante y de los administradores, que como ya se sustentó en otros puntos de la demanda, está consagrado en normas jurídicas y es perfectamente 27 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia aplicable al caso concreto, al evidenciarse ausencia de debida diligencia por parte de la accionante en el trámite contractual.

Expuso que, igualmente no se puede desconocer que al presentar la propuesta ficticia, el mandatario vinculó a Rapiscan frente a la administración, correspondiéndole rendir cuentas por lo desfavorable derivado de su presentación. Adujo que, la demandante también incurre en un yerro al traer a colación lo relativo a la responsabilidad civil derivada del incumplimiento o cumplimiento parcial o por vía distinta del mandato otorgado, pues ese es un tema del resorte de la jurisdicción ordinaria, frente al cual esta entidad no emitió juicio de valor alguno, por ausencia del factor funcional y que no desdibuja ni extingue o exime al accionante de la responsabilidad administrativa al presentar una propuesta simbólica.

En relación con el cargo tercero, la SIC sostuvo: Mencionó que, la SIC no emitió juicio alguno sobre la legalidad o no del mandato y se evidencia que es la misma demandante, la que con posterioridad a los hechos del acuerdo colusivo, lo dio por terminado unilateralmente. Consideró que, otra cosa es que al presentarse la propuesta simbólica en su nombre, se le hubiese vinculado de forma directa al acuerdo anticompetitivo y que al ser este, de objeto ilícito, el accionante se hiciese acreedor a una sanción pecuniaria, la cual, dicho sea de paso, fue sustancialmente inferior a la impuesta a Cipecol, como mandatario, una vez valorado su grado de intervención en el mismo.

Reiteró que, no emitió juicio alguno sobre el cumplimiento o no o sobre la legalidad del contrato de mandato. Adujo que, frente al poder otorgado por Rapiscan a la señora Diana Nassif si bien la manipulación del proceso de selección, a través de la presentación de la oferta simbólica de la UT Cárceles 2008, no se podría entender incluida en las previsiones del mandato conferido por la sociedad americana, tampoco resulta admisible que la figura de los apoderados se pueda prestar como una oportunidad para desconocer el régimen de la libre competencia, o para resultar exento de las sanciones cuando se compruebe la realización de conductas que infringen dicho régimen. 28 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Mencionó que, así como haber designado a Cipecol le representaría a Rapiscan una ganancia en el evento de haber resultado adjudicatarios del contrato, el haber permitido que se presentara la propuesta en los términos que se presentó le implica una cuota de responsabilidad, por la omisión en el deber de cuidado y vigilancia que debió observar la sociedad americana en la preparación y elaboración de la propuesta, la cual estaba llamada a cumplir los términos del pliego de condiciones.

Finalmente, en relación con el cuarto cargo, la SIC señaló: Expuso que, la sociedad demandante refirió una serie de afirmaciones alejadas de la realidad y que, por el contrario, la SIC no presumió su conocimiento frente a las actuaciones desplegadas en su nombre por Cipecol. Lo que reprochó esta entidad fue que no hubiese obrado con la debida diligencia al punto tal de avalar la presentación de una propuesta artificial, orientada a la defraudación del proceso contractual, de las normas de contratación pública y de libre competencia, al buscar beneficiar a un tercero con la adjudicación del contrato, presentando una propuesta destinada a fracasar y que igualmente llevó a la exclusión de un tercer oferente.

Recordó que, la empresa demandante no puede alegar que la mandataria se extralimitó en sus funciones al presentar la propuesta, por cuanto contaba con autorización expresa para ello. Tampoco que la responsabilidad recaiga en exclusiva sobre la mandataria, en la medida que al estarse ante un mandato con representación expresa, vinculaba y obligaba en nombre propio a quien aquí acciona.

Señaló que, no es cierto ni se probó que la SIC hubiese puesto en duda, durante la etapa de instrucción, la presunción de inocencia de la sociedad actora a tal punto que la accionante falla igualmente en precisar al despacho las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tal presunción de inocencia se habría menoscabado. Resaltó que, los investigados tuvieron todas las oportunidades contempladas en el ordenamiento legal aplicable para controvertir las imputaciones realizadas por la SIC, en tanto se les brindó la oportunidad para solicitar y allegar pruebas para desvirtuar los hechos imputados, así como para efectuar las observaciones al informe motivado. 29 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Recordó que, mediante decisión motivada y con base en las pruebas obrantes en el expediente, se determinó que incurrieron en una práctica restrictiva de la competencia, decisión que les fue notificada en los términos previstos en la ley y con indicación de los recursos procedentes, los cuales fueron desatados en su oportunidad.

Concluyó que, el cargo no debe prosperar, en la medida que no era posible para la SIC presumir la culpa del accionante, por cuanto se está ante un régimen reconocido por la jurisprudencia como objetivo, que no se invirtió la carga de la prueba, que tampoco es acertado decir que se sancionó con base en una sola prueba, habida cuenta que en el expediente abundaron las pruebas sobre el rol de Rapiscan en el acuerdo, por conducto de su mandatario con facultades de representación y a que el accionante, arbitrariamente sustenta la nulidad de los actos administrativos mediante el principio de responsabilidad del comerciante del buen hombre de negocios.

Advirtió que, que si bien no está plasmado expresamente en la ley dicho principio, no por ello es inexistente o inaplicable, en la medida que el Código de Comercio, considera a los principios del derecho mercantil, como fuentes auxiliares del derecho. 7) Intervenciones 7.1. Sociedad EBC Ingeniería SAS Esta entidad presentó su contestación (ff. 259 a 316, c. ppal.).

Señaló que, la capacidad para participar en procesos licitatorios de Rapiscan por interpuesta persona se puede verificar en el poder otorgado con fecha 11 de septiembre de 2008 a Cipecol. Adujo que, Rapiscan participó en el proceso licitatorio, sin la debida vigilancia, situación que no lo exonera de responsabilidad. Hizo referencia a la figura del mandato.

Consideró que, la demandante confunde con incompetencia, la motivación empleada por la autoridad administrativa para sustentar el porqué de la sanción, en aplicación de los alcances del contrato de mandato, además desconoce la representación que su apoderado sí entregó a Cipecol. 30 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Resaltó que, se trataba de su deber de vigilancia frente a las actividades de una sociedad que actuó en el marco del proceso de selección de contratistas, lo cual bajo la libre competencia, se encontraba en pugna para que la propuesta por la que había participado, fuera la escogida como la mejor oferta.

Precisó que las resoluciones demandadas se expidieron en el marco de competencia de la SIC. En escrito visible a folios 337 y 338 del cuaderno principal, la apoderada de dicha empresa solicitó la acumulación de procesos en atención a que demandaron los mismos actos administrativos en los expedientes 25000-23-41-000-2013-02171-001 y 25000-23-41-00- 2013-01975-002.

Esta solicitud de acumulación se denegó mediante auto del 13 de agosto de 2014 (ff. 391 a 395, c. ppal.). 7.2. Sociedad Control Box LTDA Esta entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que, la participación de Rapiscan se configuró en atención al mandato con representación que otorgó a Cipecol, con lo cual toda actuación desplegada en nombre de ella la comprometía; y 2) por la omisión al deber de vigilancia del mandante sobre su mandatario.

Adujo que, las normas referenciadas por la parte demandante como violadas, contienen de manera clara y específica la regulación de la libre competencia, por lo que resulta extraño que se recurra a ellas para afirmar que en la Resolución 53991 de 2012 de la SIC se vulneraron, cuando precisamente se hace todo lo contrario, por tratarse de las normas pertinentes que se garantizan con la decisión de la SIC y por estar en presencia de una conducta.

Agregó que, se probó la existencia de una colusión que posibilitó el que fuera alcanzado el objetivo de una adjudicación al competidor que se buscaba favorecer, es decir, las prácticas restrictivas existieron, se reconocieron por el actor en el libelo, se limitó la libre 1 A cargo del magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas. 2 A cargo del magistrado Fredy Hernando Ibarra Martínez. 31 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia competencia y en virtud a ellas se generó la sanción por parte de la Superintendencia. Mencionó que, la exclusión del proceso licitatorio de la Unión Temporal Protección Integral Carcelaria, de la cual hacían parte las sociedades control BOX LTDA y EBC Ingeniería SAS, a raíz de la presentación de la oferta simbólica por parte de la disuelta Unión Temporal Cárceles 2008, es un perjuicio que sí se configuró y se encuentra plenamente demostrado, al haber sido incluidas de manera fraudulenta éstas dos últimas sociedades dentro de la citada propuesta, sin su consentimiento, generándose así la indefectible consecuencia de su retiro del proceso contractual.

Manifestó que, la supuesta ilegalidad alegada, sólo se configuraría en el caso de que la SIC hubiere dado alcances distintos a los jurídicamente establecidos en las citadas normas, y así su confrontación directa arrojaría una aplicación del concepto de colusión de forma distinta a la legalmente establecida, comprendiéndola con el estricto sentido, definición y alcances de otro concepto jurídico, situación que aquí no se presentó. Refirió que, lo que se generó en esta situación fue una responsabilidad derivada de haber conferido un poder en los términos que Rapiscan otorgó a su mandatario Cipecol, pues quedó obligada directamente, en virtud de la afectación a la competencia que se encuentra ampliamente acreditada, conforme a la situación fáctica que rodea este caso y que, inclusive, trascendió a los medios de comunicación. Manifestó que, lo sancionado no es la relación entre Rapiscan y Cipecol, sino la afectación a la competencia que sí fue probada.

Señaló que, se incurre en confusión en cuanto al concepto de violación en el que se argumenta una falsa motivación porque a lo sumo, implicaría la no extensión de los efectos del acto administrativo a su representado, es decir, a Rapiscan, identificándolo como sujeto pasivo del mismo, mas no porque los hechos fácticos que sustentaron las decisiones adoptadas por la Superintendencia fueran inexistentes o habiendo existido no hubiesen sido consideradas o se hubiesen malinterpretado o calificado erróneamente. 32 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Mencionó que, Rapiscan sólo se interesa por las actuaciones de su mandante con representación hasta que estalla el escándalo a nivel nacional, no obstante, existe un correo remitido por el ingeniero Martin Santiago Suárez, representante legal de Control Box LTDA, el 12 de diciembre de 2008, al señor Héctor Giraldo, director de Ventas para Latinoamérica y el Caribe de Rapiscan Systems, en el que le informa los problemas legales en los que puede quedar envuelta la empresa a raíz de todo lo ocurrido, quien simplemente informa que eso es un asunto que deberá ser resuelto por el equipo legal de Rapiscan, de ahí que no se observe conciencia en el mandante de los alcances del poder conferido.

Adujo que, la diligencia esperada del demandante no se extiende a desplegar actos ilícitos como afirma el líbelo, no se trata de efectuar interceptaciones al mandatario, se trata de proceder con responsabilidad cuando se interactúa en el comercio y cuando se interviene en procesos licitatorios con el Estado. Refirió que, el objetivo de actuación de la SIC que legitima su competencia no puede desconocerse, ya que ante un caso de colusión, que posibilitó la manipulación del proceso de selección abreviada ventilado, las actuaciones ejercidas por la SIC lo que buscaban era la protección de la libre y sana competencia, imponiendo las sanciones ahora objeto de controversia.

Advirtió que, se observa que: 1) sí fueron consideradas las argumentaciones de Rapiscan, inclusive se garantizaron sus derechos al evidenciarse que se interpuso el recurso de reposición previsto en el procedimiento administrativo; 2) adicionalmente, las decisiones no estuvieron viciadas, pues no acoger los argumentos del recurrente, no puede considerarse per se como una actuación contraria a la legalidad; y 3) se efectuó una correcta valoración probatoria del material allegado al expediente administrativo.

Añadió que, una negación indefinida como en la que se amparan los demandantes no es suficiente ante la contundencia de las pruebas que sí hacen derivar responsabilidad en el mandante que, en suma, no fue diligente en relación con las actuaciones de su mandatario y que ante la información de los hechos se mostró indiferente como si no le afectase y no ejerció la vigilancia que le corresponde, siendo este el escenario probatorio que se le pedía acreditar y que no resultaba imposible, si se hubiese efectuado, por lo tanto, la 33 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia imposibilidad está en que precisamente no se desplegó tal conducta.

Señaló que, la responsabilidad de Rapiscan por su comportamiento pasivo e incluso omisivo fue la que resultó finalmente sancionada, pues de haber actuado como un buen hombre de negocios tendría presente que un poder como el conferido le hacía responsable por las actuaciones desplegadas por su mandatario, situación que todavía en esta instancia judicial no comprende y acepta.

Así las cosas, a la SIC solo le restaba decidir con base en lo legalmente acreditado. 7.3. Rodrigo Mejía Arcila Este vinculado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que, la Superintendencia de Industria y Comercio, en su condición de autoridad nacional de la competencia, encargada de vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre la libre competencia actuó dentro de las facultades que le fueron otorgadas por ley, la cual después de efectuar un análisis exhaustivo de las pruebas que fueron practicadas a lo largo de la investigación administrativa, encontró que la referida empresa contravino lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al haber intervenido dentro del acuerdo colusorio que se celebró entre algunas de las empresas que integraron las Uniones Temporales que participaron en el proceso de selección abreviada 01 de 2008 adelantado ante el Ministerio del Interior y de Justicia. Agregó que, es por esta razón que la Superintendencia de Industria y Comercio no debe restablecer derecho alguno a favor de Rapiscan, toda vez que la multa que le fue impuesta a título de sanción, fue proporcional al grado de participación que dicha empresa tuvo en los hechos que fueron objeto de investigación, por lo cual, mal hace hoy en solicitar la indemnización de unos perjuicios a los cuales no tiene derecho, como también solicitar se levante su condición de deudor, cuando a la presente fecha no ha cancelado la suma de dinero que fuera ordenada por la SIC dentro de la Resolución 53991 de 2012, motivos más que suficientes para que ninguna de las pretensiones aquí invocadas prospere. 7.4.

Curador ad litem 34 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Mediante escrito de 2 de octubre de 2014 el señor Marino Hugo Quiñones Ramírez en calidad de curador ad litem de los señores: Diana Isabel Nasisf de Rima, Rodrigo Mejía Arcila, Luis Eduardo Gómez Hernández, Julio Enrique Sánchez Rangel, Juan Carlos Salleg Velandia, María Clemencia Valderrama Mejía, Aaron Ravinovich Hanry, Jesus Efraín Ossa Gómez, Adriana Marcela Correa Gutiérrez de Piñeres y Andrés Botero Arbeláez, y las sociedades: Cipecol LTDA, EBC Ingeniería SA, Security Business Sociedad LTDA, ADNCOM LTDA, Ingeniería Telemática G&C LTDA, Interamericana de Sistemas y Seguridad Interseg SA, Unión Eléctrica SA, Meltec Comunicaciones y Unión Temporal Seguridad Carcelaria, manifestó que se atiene a lo que resuelva en derecho la jurisdicción, tanto a las pretensiones principales como subsidiarias, de acuerdo con las pruebas y los hechos que resulten demostrados (ff. 420 435, c. ppal.) 8) Audiencia inicial y de pruebas 8.1.

La audiencia inicial se realizó 5 de agosto de 2015 (ff. 506 a 517, c. principal). La aludida diligencia se llevó a cabo en la fecha antes indicada, en los términos dispuestos en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual se decidió sobre el saneamiento del proceso, se fijó el litigio y se decretaron pruebas. También se determinó el problema jurídico. 8.2.

La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 28 de febrero de 2018, en la cual se evacuaron parcialmente las pruebas (ff. 792 y ss, ib.). Mediante auto del 20 de abril de 2018 se aceptó el desistimiento del testimonio del señor Peter Williamson y se aplazó la audiencia en cuanto a la prueba documental consistente en oficiar a la Procuraduría General de la Nación, la cual finalmente, con providencia del 6 de noviembre de 2019 se declaró desistida.

Por lo que, en este proveído se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (ff. 828 y 829, c. ppal.) 9) Alegatos de conclusión 35 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia 9.1.

La parte demandante reiteró sus argumentos de la demanda inicial (ff. 876 a 928, c. ppal.). Agregó que, el término que se debe aplicar es el de los tres años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y no el establecido en la Ley 1340 de 2009 “por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia,” pues los hechos objeto de investigación acaecieron con anterioridad al 24 de julio de 2009 (fecha de entrada en vigencia de esta última norma).

Adujo que, si en realidad hubiese sido una supuesta conducta continuada, como pretendió argumentar la superintendencia, entonces habría méritos para utilizar la norma que preveía el término más amplio para que la entidad investigara y sancionara. Sin embargo, esta teoría ya fue desechada en sede judicial, inclusive, por esta misma sala.

Mencionó que, analizados los antecedentes de la investigación, resulta claro que el momento en que se produce el hecho objeto de investigación no es otro que cuando se presentaron las ofertas que materializaron el acuerdo colusorio entre los señores Nassif y Rabinovich y demás cómplices, puesto que este es el acto anticompetitivo. Refirió que, la SIC reconoce que el 6 de octubre de 2008 es el día en que se materializa el acuerdo anticompetitivo, del cual Rapiscan no hizo parte.

Añadió que, es desde ese momento que comenzaban a correr los tres (3) años del término de la caducidad de la facultad sancionatoria de la superintendencia demandada. Expuso que, esa facultad caducó, toda vez que la Resolución 53991 tan solo se vino a expedir el 14 de septiembre de 2012 y notificar a mi representada el 26 de septiembre de 2012, siendo que ello debió haber ocurrido antes del 6 de octubre de 2011.

Mencionó que, en caso en que se aceptara que esta fecha no concreta la afectación a la libre competencia, toda vez que en ese momento no se conoció sobre la colusión, entonces debe atenderse al momento en que la licitación fue adjudicada, puesto que para ese instante era claro que el acuerdo anticompetitivo definitivamente se había materializado.

Esto ocurrió el 27 de noviembre de 2008. Por 36 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia tanto, aun si se contabilizara desde ese momento, la facultad sancionatoria también habría caducado.

Afirmó que, incluso, si se contabilizara este término desde el momento de la revocatoria de la resolución de adjudicación, también habría caducado la facultad sancionatoria de la superintendencia. En efecto, mediante Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008, el Ministerio de Justicia revocó la adjudicación gracias a la advertencia de irregularidades por parte de la Procuraduría General de la Nación. Por ende, ante dicho acto, el proceso de selección fue declarado desierto, dando por concluido el mismo.

Destacó que, cosa distinta es que se hubiesen producido actuaciones posteriores en sede judicial que buscaban mantener la adjudicación del Contrato, circunstancia que en nada se relaciona ni suspende, ni mucho menos “renueva”, la facultad sancionatoria de la superintendencia. Recordó que, al tratar este tema de la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC, no puede perderse de vista el hecho de que este asunto en particular, y para estas mismas resoluciones demandadas, ya fue fallado por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al hacerlo, concluyó la Sala -que es esta misma- que sí había expirado el término que tenía la SIC para ejercer su facultad sancionatoria sobre este asunto, para lo cual contabilizó dicho término desde el momento en que la superintendencia efectivamente tuvo conocimiento de los hechos, bajo la teoría de que, no antes pudo haber iniciado una investigación. Agregó que, en dicha oportunidad se acogió como fecha para contabilizar la caducidad el 27 de noviembre de 2008, fecha en la cual la SIC recibió el oficio enviado por el Ministerio de Justicia para investigar estos hechos y que, se concluyó que la facultad de la SIC, sin lugar a dudas, caducó para sancionar los hechos objeto de las resoluciones demandadas.

Señaló que, la superintendencia demandada intentó defenderse al argumentar que, supuestamente, la conducta sancionada era una continuada, toda vez que, a su juicio, los efectos de la misma se habían prolongado hasta el momento de la liquidación del contrato. Sin embargo, esta teoría no puede ser más alejada de la realidad, 37 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia toda vez que se ha admitido la existencia de una conducta continuada cuando el hecho restrictivo de la competencia se produce por un tiempo extendido, y no por si los supuestos efectos se prolongaron en el tiempo.

Hizo refencia a unos pronunciamientos del Consejo de estado en los que se ha establecido que lo relevante en los hechos continuados es la permanente ejecución del acto restrictivo3. Mencionó que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo oportunidad de enfatizar en este punto dentro de la sentencia ya antes referida, para resaltar que la conducta restrictiva de la competencia que fue estudiada se ejecutó instantáneamente, y que la teoría de los supuestos efectos prolongados en el tiempo no ostenta ninguna validez.

Consideró que, cualquiera que fuese la fecha exacta desde la cual debiese contar la caducidad, lo cierto es que la facultad sancionatoria de la SIC caducó en el presente caso. Por lo que, aún si se acepta la fecha de la adjudicación, la de la revocatoria del acto de adjudicación y/o la fecha en que la SIC tuvo conocimiento de los hechos, lo cierto es que su facultad sancionatoria caducó para el presente asunto.

Hizo mención a la naturaleza de orden público de la caducidad, la cual no puede quedar sujeta al arbitrio de las partes, además de reiterar las causales de nulidad alegadas en su demanda, pues Rapiscan no conocía ni mucho menos ha debido conocer el acuerdo colusorio entre Diana Nassif y sus “cómplices”. 9.2. La entidad demandada reiteró su defensa puesto que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de las decisiones demandadas (ff. 929 a 940).

Mencionó a que, tratándose de acuerdos restrictivos de la competencia en licitaciones públicas el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la liquidación del contrato adjudicado como consecuencia del acuerdo anticompetitivo, y no desde la fecha de celebración del acuerdo. 3 Sentencia del 12 de abril de 2018. Expediente 25000-23-24-000-2012-00788-01 y 20 de marzo de 2023, proceso 25000-23-24-000-2001-0431-01 (8340). 38 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Refirió que, la ejecución del contrato derivado del acuerdo colusorio representa una extensión de la conducta.

Esto, en razón a que el sobreprecio asumido por el estado se prolonga hasta el momento en que se perfecciona la liquidación del contrato, siendo este el último acto constitutivo de la conducta que ocasiona el ejercicio de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio. Adujo que, al tratarse la conducta analizada en el trámite administrativo 08-126301 de una catalogada como continuada, que existió desde el punto de vista jurídico hasta la liquidación del contrato adjudicado en virtud de la colusión, se tiene que el cómputo del término de caducidad debe iniciarse el 1° de enero de 2011, día siguiente a la suscripción del acta de liquidación del contrato 76 de 2009, por lo que la facultad sancionatoria de la superintendencia demandada caducaba el 1° de enero de 2014.

Conforme a lo anterior, e incluso “…compartiendo la tesis esbozada por el Tribunal en fallo del 27 de octubre de 2017, según la cual la administración debe investigar, decidir de fondo, resolver los recursos de vía gubernativa, notificar y dejar en forme su decisión antes de tres (3) años, se tiene que la Resolución No. 8917 del 4 de marzo de 2013, a través de la cual se resolvieron los recursos interpuestos contra la Resolución No. 53991 de 2012, quedó debidamente ejecutoriada el 2 de abril de 2013, c[u]ando todavía no había fenecido la potestad sancionatoria en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio”.

Resaltó que, la entidad demandada actuó sin que hubiera caducado su facultad sancionatoria. 9.3. Entidades vinculadas: 9.3.1. Control Box Ltda La entidad vinculada solicito negar las pretensiones de la demanda y reiteró sus argumentos presentados en la contestación de la demanda (ff. 831 a 875). 9.3.2. Sociedad EBC Ingeniería y Rodrigo Mejía Arcila 39 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Los vinculados vinculada solicitaron que no se acceda a las pretensiones de la demanda y reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda (ff. 856 a 875). 10) Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) Cuestión previa, 2) objeto de la controversia y problemas jurídicos, 3) los actos administrativos demandados y el análisis caso concreto y, 4) condena en costas. 1) Cuestión previa La parte demandante pretende la nulidad de la Resolución 53991 del 14 de septiembre de 2012 por medio de la cual se imponen unas sanciones y de la Resolución 8917 del 4 de marzo de 2013, pues señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en vulneración de las normas en que debía fundarse (libre competencia artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política y la Ley 1340 del 2009), se excedió en su potestad sancionatoria (Ley 1340 del 2009 y Decreto 4886 del 2011), vulneró las normas del Código de Comercio sobre el contrato de mandato, incurrió en falsa motivación, expidió los actos sin competencia para investigar y sancionar a la sociedad demandante y, desconoció el derecho de audiencia y de defensa.

A su vez, se observa que, con sus alegaciones finales, la sociedad demandante planteó que la facultad sancionatoria de la superintendencia cuestionada estaba caducada para el momento en el que le impuso la sanción. Por su parte, la superintendencia demandada se opuso a la prosperidad de lo pretendido, así como los demás vinculados.

La entidad cuestionada advirtió en sus alegaciones finales que actuó sin que hubiera caducado su facultad sancionatoria, pues 40 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia tratándose de acuerdos restrictivos de la competencia en licitaciones públicas el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la liquidación del contrato adjudicado como consecuencia del acuerdo anticompetitivo, y no desde la fecha de celebración del acuerdo, en tanto que, la ejecución del contrato derivado del acuerdo colusorio representa una extensión de la conducta.

No obstante, se observa que, la parte demandante en su demanda inicial no presentó como cargo de nulidad la caducidad de la facultad sancionatoria para el momento en que se impuso la sanción, sino que lo expuso como argumento de sus alegaciones finales, al igual que la defensa de la entidad demandada. A su vez, se precisa que, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció los procesos 25000-23-41-00-2013-01975-004 y 25000-23-41-000-2013- 02171-005 en los que se demandó la nulidad de los mismos actos aquí demandados, pero con distintos demandantes.

En dichas demandas se formuló el cargo relativo a la caducidad de la facultad sancionatoria, el cual se encontró configurado mediante las sentencias del 19 de mayo y 27 de octubre de 2016, respectivamente. Por su parte, la Subsección A6 de la sección conoció de la demanda promovida por la sociedad Meltec Comunicaciones SA en contra de la SIC, en el proceso 25000-23-41-000-2013-02040-00, en el cual con sentencia del 9 de julio de 2015 declaró la nulidad de los mencionados actos ante la demostración de la caducidad de la facultad sancionatoria.

Por lo anterior, si bien existen antecedentes de esta misma sección en donde se declaró la nulidad de los mismos actos aquí demandados, lo cierto es que, en tales procesos el cargo de la caducidad de la facultad sancionatoria se encontró formulado desde la demanda inicial. Esta omisión impide el análisis de ese aspecto dado el carácter rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa; razón por la cual, este presupuesto no puede abordarse en la sentencia de 4 A cargo del magistrado Fredy Hernando Ibarra Martínez.

Interseg SA y otros contra la Superintendencia de Industria y Comercio. 5 A cargo del magistrado Óscar Armando Dimaté Cárdenas. Cipecol y otro contra la Superintendencia de Industria y Comercio. 6 Con ponencia del magistrado Felipe Alirio Soplarte Maya. 41 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia manera oficiosa, so pena de afectar los derechos de contradicción y defensa de la contraparte y terceros con interés en el resultado del proceso.

Así las cosas, se procederá con el análisis de los cargos de nulidad planteados por la parte demandada en su demanda ordinaria, de la siguiente manera: 2) Objeto de la controversia La parte actora pretende la declaración de nulidad de las resoluciones con las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio impuso sanciones pecuniarias, por incurrir en la causal que señalada el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al establecer la existencia de una colusión entre los investigados en el proceso de selección abreviada 01 de 2008 adelantado por el Ministerio de Interior y Justicia, debido al acuerdo anticompetitivo que dieron cuenta de la “…presentación de la propuesta simbólica por parte de UT CÁRCELES 2008, para beneficiar como adjudicataria a la UT SEGURIDAD CARCELARIA.” Como consecuencia de lo anterior, solicitó el restablecimiento del derecho consistente en que se declare que la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra obligada a restituirle el valor reclamado debidamente actualizado, así como el pago de todos los daños y perjuicios inmateriales que le causó como consecuencia de la sanción impuesta, a pagar las costas y agencias en derecho, sin limitarse a, el daño a su buen nombre y a su reputación. La superintendencia demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, así como los demás vinculados, al considerar que, no se configuraron las causales de nulidad invocadas por la parte demandante, particularmente porque todos los actos relacionados con el proceso contractual 001 de 2008, desplegados por Cipecol, como consecuencia del mandato otorgado a la señora Diana Nassif de Rima, se desplegaban igualmente, en nombre y representación de Rapiscan.

De manera que, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si con la expedición de los actos administrativos contenidos en la Resolución 53991 del 14 de septiembre de 2012 por medio de la cual se imponen unas sanciones y la Resolución 8917 del 4 de marzo de 2013, la Superintendencia de Industria y 42 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Comercio incurrió en vulneración de las normas en que debía fundarse (libre competencia artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política y la Ley 1340 del 2009), se excedió en su potestad sancionatoria (Ley 1340 del 2009 y Decreto 4886 del 2011), vulneró las normas del Código de Comercio sobre el contrato de mandato, incurrió en falsa motivación, expidió los actos sin competencia para investigar y sancionar a la sociedad demandante y, desconoció el derecho de audiencia y de defensa. 3) De los actos acusados y el análisis del caso concreto 3.1.

De los actos acusados RESOLUCIÓN 53991 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2012 “por medio de la cual se imponen unas sanciones” … Resuelve: Artículo Primero: Declarar que las empresas CIPECOL LTDA., RAPISCAN SYSTEMS INC., ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA LTDA., INGENIERÍA Y TELEMATICA G&C LTDA., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A. contravinieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y do dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Artículo Segundo: Declarar que los señores DIANA NASSIF, AARON RABINOVICH, MAURICIO PARADA, MARIA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJIA, ADRIANA M. CORREA GUTIÉRREZ DE PINERES, JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, y JESÚS EFRAIN OSSA GÓMEZ, violaron lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. Artículo Tercero: Ordenar la terminación y archivo de la investigación iniciada mediante Resolución No. 9753 del 23 de febrero de 2011, en contra de las sociedades EBC INGENIERIA S.A., SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA y CONTROL BOX LTDA. y de los señores RODRIGO MEJIA ARCILA, MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCÍA, LUIS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ y el señor ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, para la época de los hechos, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto.

ARTÍCULO CUARTO: Imponer una sanción pecuniaria a CIPECOL LTDA., identificada con el NIT 860059213-7, por la suma de MIL CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MCT. ($1.133.400.000). … 43 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia ARTÍCULO SEXTO: Imponer una sanción pecuniaria a DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 33.166.075, por la suma mil setecientos cincuenta y CIENTO SETENTA MILLONES DIEZ MIL PESOS MCT.

($170.010.000). Artículo Décimo Noveno: Imponer una sanción pecuniaria a RAPISCAN SYSTEMS INC, división de OSI SYSTEMS. … por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS MCT. ($200.000.000). … ARTÍCULO VIGÉSIMO: Ordenar a CIPECOL LTDA, RAPISCAN SYSTEMS INC., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A., UNIÓN ELÉCTRICA S.A, EGC COLOMBIA S.A.S, INGENIERIA TELEMATICA G & C S.A.S, ANDCOM LTDA. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., en aplicación del artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, que, ejecutoriada la presente decisión, realicen la publicación del siguiente texto en un diario de amplia circulación nacional… ARTÍCULO VIGÉSIMO PRIMERO: REMITIR la presente Resolución a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y al Ministerio de Justicia para lo de su competencia.

ARTÍCULO VIGÉSIMO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a las sociedades CIPECOL LTDA., RAPISCAN SYSTEMS INC., EBC INGENIERÍA S.A.S, SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA, CONTROL BOX LTDA., ANDCOM LTDA., EGC COLOMBIA S.A.S., INGENIERÍA Y TELEMATICA G & C S.A.S., INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A, UNIÓN ELÉCTRICA S.A. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., y a los señores DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, RODRIGO MEJÍA ARCILA,MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCIA,LUÍS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ, JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJIA, AARON RABINOVICH JAMRI, JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, ADRIANA MARCELA CORREA GUTIÉRREZ DE PINERES y ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Industria y Comercio, que se podrá interponer dentro de los 5 días siguientes a su notificación. … RESOLUCIÓN 8917 DEL 4 DE MARZO DE 2013 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: MODIFICAR el artículo SEXTO de la parte resolutiva de la Resolución No.53991 del 14 de septiembre de 2012, el cual quedará así: “ÁRTICULO SEXTO: Imponer una sanción pecuniaria a DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 44 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia 33.166.075, por la suma de CIENTO SETENTA MILLONES DIEZ MIL PESOS MCT.

($170.010.000)"

ARTÍCULO QUINTO: NOTIFICAR personalmente el contenido de la presente resolución a CIPECOL LTDA., RAPISCAN SYSTEMS INC., EBC INGENIERÍA S.A.S,SECURITY BUSINESS SOCIEDAD LIMITADA, CONTROL BOX LTDA., ANDCOM LTDA., EGC COLOMABIA S.A.S., INGENIERIA Y TELEMÁTICA G & C S.A.S.,INTERAMERICANA DE SISTEMAS Y SEGURIDAD INTERSEG S.A, UNIÓN ELÉCTRICA SA. y MELTEC COMUNICACIONES S.A., y a los señores DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA,RODRIGO MEJIA ARCILA,MARTÍN SANTIAGO SUÁREZ GARCÍA,LUÍS EDUARDO GÓMEZ HERNÁNDEZ, JULIO ENRIQUE SÁNCHEZ RANGEL, JUAN CARLOS SALLEG VELANDIA, MARÍA CLEMENCIA VALDERRAMA MEJIA, AARON RABINOVICH JAMRI, JESÚS EFRAÍN OSSA GÓMEZ, ADRIANA MARCELA CORREA GUTIÉRREZ DE PINERES, ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ y MAURICIO PARADA PERILLA, entregándoles copia de la misma e informándoles que en su contra no procede recurso alguno en sede administrativa. … 3.2.

Análisis del caso concreto La parte actora pretende la declaración de nulidad de las resoluciones con las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio impuso sanciones pecuniarias, por incurrir en la causal que señalada el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al establecer la existencia de una colusión entre los investigados en el proceso de selección abreviada 01 de 2008 adelantado por el Ministerio de Interior y Justicia, debido al acuerdo anticompetitivo que dieron cuenta de la “…presentación de la 45 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia propuesta simbólica por parte de UT CÁRCELES 2008, para beneficiar como adjudicataria a la UT SEGURIDAD CARCELARIA.” Así las cosas, se encuentra que, la sociedad demandante cuestionó la presunción de legalidad de la Resolución 53991 del 14 de septiembre de 2012 por medio de la cual se imponen unas sanciones y de la Resolución 8917 del 4 de marzo de 2013, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de las cuales le impuso una sanción pecuniaria por la violación al régimen de la libre competencia. Para tal efecto, propuso como cargos de nulidad los siguientes: 3.2.1.

Infracción de las normas en que las Resoluciones demandadas debería fundarse, el cual subdividió en los siguientes: i) La SIC vulneró las normas de libre competencia del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política y la Ley 1340 del 2009. ii) La entidad demandada se excedió en su potestad sancionatoria contempladas en la Ley 1340 del 2009 y Decreto 4886 del 2011. iii) La SIC vulneró las normas del Código de Comercio sobre el contrato de mandato y las relaciones entre mandante y mandatario. 3.2.2.

Falsa motivación. 3.2.3. La SIC expidió los actos sin competencia para investigar y sancionar a la sociedad demandante. 3.2.4. La SIC desconoció el derecho de audiencia y de defensa. De manera previa, se señala el siguiente marco general de las prácticas restrictivas a la libre competencia frente a los acuerdos colusorios en las licitaciones públicas: El artículo 1° de la Ley 155 de 1959 indica: 46 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia ARTÍCULO 1º.

Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

De conformidad con el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, es necesario que: i) se trate de “acuerdos o convenios”, ii) que el objeto de los mismos sea el de “limitación de la producción”, el “abastecimiento”, “distribución” o “consumo” en “materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros” o bien puede tratarse de “prácticas, procedimientos o sistemas” y, iii) que la finalidad de los mismos sea la de limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos, esto es, que restrinjan la libertad de acceso a los mercados.

A su vez, el numeral 9º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 contempla que son acuerdos contrarios a la libre competencia los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, al prescribir lo siguiente:

ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: … 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

Por consiguiente, para la configuración de la colusión en Colombia, de acuerdo con el mencionado enunciado normativo, es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos que definen la conducta anticompetitiva y contraria a la libre competencia: a) La existencia de un acuerdo entendido como “… todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” (numeral 1° del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), lo que se traduce en la voluntad o consenso de las partes de llevar una conducta contraria a la libre competencia. De conformidad con lo anterior, se tiene que existen cinco formas de acuerdo previstas por el legislador, a saber: i) el contrato; ii) 47 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia convenio; iii) concertación; iv) práctica concertada y v) prácticas conscientemente paralela.

La segunda parte de la definición dada por la citada norma indica que requiere una pluralidad de empresas. b) Que el acuerdo tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de los términos de las propuestas.

Colusión, de acuerdo con su significado natural significa “pacto ilícito en daño de un tercero”7, de manera que el reproche recae en el pacto para desfavorecer a un tercero. La Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 5 de diciembre de 2019, dictada en el expediente 25000-23-24-000- 2012-00790-01, recordó que la doctrina ha señalado que de la citada norma es posible clasificar tres clases de colusión, a saber: 1) por distribución de adjudicación en contratos; 2) distribución de concursos y; 3) fijación de términos de las propuestas.

Al respecto, dicha corporación sostuvo: Una primera modalidad, por distribución de adjudicación en contratos, la cual ha sido definida así: “[…] Esta forma de colusión tiene como sujetos las empresas interesadas en presentar propuestas, que de manera acordada acogen entre ellas el agente económico que presentará la mejor propuesta, introduciendo en cada propuesta elementos que la hacen más atractiva, lo que deja sin posibilidad de una verdadera escogencia a la empresa interesada en los servicios8 Una segunda modalidad, de distribución de concursos, según la cual: “[…] Conforme a la ley de contratación administrativa, cuando el objeto del contrato consiste en estudios o trabajos técnicos o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública.

Así, el alcance de este supuesto hace referencia particular a los concursos, con los mismos elementos ya mencionados en lo referente al principio de legalidad9”. 7 https://dle.rae.es/colusi%C3%B3n 8 Cita páginas 158 y 150. VELANDIA Mauricio, Derecho de la competencia y del consumo, competencia desleal; abuso de la posición dominante; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor, 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, 2011, página 157. 9 Ibídem.

Folio 159. 48 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Finalmente, una tercera modalidad de fijación de términos de las propuestas10, que surge cuando: “[…] La conducta que nos ocupa hace parte de aquellas que requieren obligatoriamente la participación de la empresa que pretende adjudicar los contratos.

Lo anterior se explica si observamos el contenido del precepto fáctico, pues la conducta restrictiva debe ser desarrollada por la empresa que invita a presentar ofertas a otras. La conducta que se reprime consiste en elaborar unos pliegos que no permiten la igualdad de oportunidades para los posibles participantes, pues por medio de estos puede la licitación estar dirigida para que uno de ellos se vea favorecido.

En tal instancia la empresa o la persona encargada de elaborar los pliegos acuerda con uno de los potenciales contratistas la adjudicación del contrato, diseñando en conjunto un pliego que beneficiará al partícipe del acuerdo. Además de ser restrictiva puede llegar a ser desleal”. c) Por último, se requiere que el acuerdo afecte la libre competencia. Por consiguiente, se analizarán los cargos planteados en la demanda, sobre los cuales se pronunciaron tanto la contraparte como los vinculados, en consonancia con las pruebas recaudadas en plenario, bajo el principio de la sana crítica, de la siguiente manera: 3.2.1.

Para la sociedad demandante, las verdaderas razones por las cuales se sancionó a Rapiscan no fue precisamente por incurrir en actos contrarios a la libre competencia, sino por una supuesta falta de vigilancia sobre su mandataria, lo cual, ni siquiera es sancionable por las autoridades administrativas bajo la ley colombiana. Por tanto, para la parte actora todas las compañías sancionadas, entre las que se encuentra Rapiscan, cometieron actos colusorios durante el proceso de selección que abrió el entonces Ministerio de 10 Ibídem.

Folio 159. 49 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Interior y Justicia, cuando en realidad no participó ni tiene responsabilidad alguna en tales hechos. La causal de nulidad relativa a la infracción de las normas en que debía fundarse consiste en la violación de normas superiores i) por su falta de aplicación, ii) por aplicación indebida o iii) por interpretación errónea.

Por tanto, se infringe de manera directa la ley, por falta de aplicación, cuando se ignora la existencia de la norma, o porque a pesar de conocerla, no se aplica a la solución del caso. La aplicación indebida se presenta cuando el precepto que se hace valer se usa o aplica a pesar de no ser el pertinente para resolver el asunto. La interpretación errónea, cuando se le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.

Por lo anterior, resulta del caso establecer los siguientes presupuestos fácticos que dieron origen a los actos acusados: Mediante Resolución 2474 del 29 de agosto de 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia procedió a ordenar la apertura del proceso de selección abreviada 01 de 2008, con la finalidad de contratar “el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional”.

Las empresas EBC Ingeniería SA y Control Box LTDA tomaron la decisión de dar por terminada la mencionada unión temporal, al considerar que, la unión no era viable para que cada una 50 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia manifestara su interés ante el ministerio, pues tal exigencia no la cumplían las empresas Rapiscan Systems INC y Security Business LTDA. Afirmó que, con la finalidad de seguir participando en el proceso de selección, las empresas EBC Ingeniería SA y Control Box LTDA, conformaron una nueva unión temporal a la que denominaron Protección Integral Carcelaria, por acta de constitución del 7 de octubre de 2008.

El 22 de octubre de 2008, se llevó a cabo la audiencia de cierre, en la cual se presentaron las siguientes tres propuestas: i) Unión Temporal Cárceles 2008 integrada por EBC Ingeniería SA, Cipecol Ltda, Control Box Ltda, Rapiscan System Inc y Security Business Ltda. En el acuerdo de la unión temporal en mención11 la suscribieron los señores Rodrigo Mejía Arcila (representante legal de EBC Ingeniería SA y representante legal de la unión temporal) y Martín Santiago Suárez García (representante legal de Control Box Ltda.) y la señora Diana Isabel Nassif de Rima (representante legal de Cipecol y suplente de la unión temporal).

En dicho documento se señaló: 6. El representante de la Unión Temporal es RODRIGO MEJIA ARCILA identificado con C.C. No. 8254587, quien está expresamente facultado para firmar, presentar la propuesta y, en caso de salir favorecidos con la adjudicación del contrato, firmarlo y tomar todas las determinaciones que fueren necesarias respecto de su ejecución y liquidación, con amplias y suficientes facultades.

Su suplente es DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA identificada con C.C. No. 33166075, quien tendrá las mismas facultades del representante de la Unión Temporal. … 8. Los integrantes de la presente Unión temporal responderán solidariamente por el cumplimiento de la oferta y del objeto del contrato, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la oferta del contrato, se impondrán de acuerdo con la participación de cada uno de los miembros que la conforman en la ejecución del contrato.

(subrayado fuera del texto original) ii) Unión Temporal Seguridad Carcelaria integrada por Unión Eléctrica SA, EGC Colombia Ltda, Ingeniería Telemática G y C, 11 Cuaderno antecedentes administrativos, folios 529 y ss. 51 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Andcom Ltda, Interamericana de Sistemas y Seguridad, Interseg SA, Meltec Comunicaciones SA; iii) Unión Temporal Protección Integral Carcelaria integrada por Security Video, Equipment Ltda, Compañía Latinoamericana de Seguridad y Protección Ltda, Diebold de Colombia SA, MDA Security Monitoreo Digital Atlas Ltda, Verytel SA, EBC Ingeniería SA y Control Box Ltda. El 20 de octubre de 2008 se realizó el acta de cierre del proceso de selección en las instalaciones del Ministerio del Interior y de Justicia. En esta diligencia se recibieron las propuestas de las empresas UT Protección Integral Carcelaria, UT Seguridad Carcelaria y Unión Temporal Cárceles 2008.

El Ministerio de Interior y de Justicia mediante oficio radicado con el número 08 126301 del 27 de noviembre de 2008 le solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio investigar las conductas adoptadas por algunos de los proponentes que participaron en la “Selección Abreviada No. 01 de 2008”, debido a que se habrían presentado “actos de confusión, engaño, descrédito y violación de normas que constituyen conductas reprimidas a la luz de lo contemplado en los artículos 8 al 18 de la Ley 256 de 1996, normatividad que regula lo concerniente a competencia desleal.” En dicho comunicado, el ministerio también solicitaba “la colaboración de esta Superintendencia tendiente a garantizar la función social empresarial que por sí implica obligaciones, y la libre competencia económica que en virtud del artículo 333 de la Constitución nacional, lleva implícita responsabilidades…”.

Mediante Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia adjudicó el contrato a la UT Seguridad Carcelaria, “Por medio de la cual se adjudica el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 1 de 2008”, para “el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional”, por un costo de cincuenta y tres mil quinientos treinta y siete millones ciento setenta y cuatro mil setecientos dos pesos ($53.537.174.702.oo) para ejecutar en un plazo de dos (2) 52 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia años a partir de la suscripción del contrato.

Los recursos presentados fueron rechazados. El comité evaluador estableció que dentro de los integrantes de las dos primeras UT (Cárceles 2008 y Protección Integral Carcelaria) figuraban las sociedades EBC Ingeniería SA, y Control Box Ltda, por lo que, presentaban una doble oferta no permitida en el pliego de condiciones, que generó su exclusión inmediata y habilitó como único proponente a la UT Seguridad Carcelaria.

A raíz de una investigación penal y de la solicitud de la Procuraduría General de la Nación, el ministerio en mención expidió la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008 “Por la cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008”, en acatamiento a lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación mediante Oficio DP 01371 del 10 de diciembre de 2008.

Con la Resolución 0118 del 19 de enero de 2009 se rechazó el recurso de reposición contra el acto de revocatoria. En la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008, se estableció lo siguiente: Que según comunicado del Procurador General de la Nación del 10 de diciembre de 2008, radicada en este Ministerio el 11 del mismo mes y año, y en virtud al acompañamiento preventivo que se ordenó por dicho órgano de control al proceso de selección abreviada No. 01 de 2008, mediante el auto del 10 de noviembre de 2008, manifestó: ‘En el día de hoy he tenido conocimiento del informe de policía judicial remitido por el señor Fiscal General de la Nación, en donde se observa con absoluta nitidez la estrategia ilícita desarrollada por algunos integrantes de las sociedades o empresas participantes en el aludido proceso contractual que desde luego le restan transparencia y legalidad a las actuaciones y decisiones que soportan el negocio jurídico ya referido.

En efecto, el citado informe rendido ante un Fiscal de la Unidad Especializada de Delitos contra la administración pública señala como la señora DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, representante legal de la empresa CIPECOL y al mismo tiempo de la Unión Temporal CARCELES 2008, aprovechando las discrepancias surgidas al interior de esta última decide participar en el referido proceso contractual no para, en igualdad de condiciones y atendiendo el principio de libertar de concurrencia ofrecer al Ministerio una propuesta seria y objetiva acompasada con las reglas previstas en el pliego de condiciones con vocación ganadora, sino para ayudar o colaborar de manera eficaz y efectiva a que en últimas el beneficiado con el contrato fuera la UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, como efectivamente sucedió … La anterior solicitud se formula en el marco de nuestra función preventiva señalada en el artículo 277 numerales 3°, 5° y 7° de la Carta Política.

Funciones que son reiteradas y desarrolladas en el artículo 7° del decreto 262 de 2000, numeral 37, en donde se establece como función del Procurador General Solicitar la suspensión de actuaciones administrativas a 53 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia la revocatoria de los actos administrativos a ellas referentes en defensa del orden jurídico o del patrimonio público … …en acatamiento a lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación mediante Oficio DP No. 01371 del 10 de diciembre de 2008, revocar la Resolución No. 3485 del 27 de noviembre de 2008 ‘por medio de la cual se adjudica el proceso de Selección Abreviada de Menor cuantía No. 01 de 2008’.

(Subrayado fuera del texto) Posteriormente, el señor Luis Eduardo Montoya Medina, en nombre y representación de la Unión Temporal Seguridad Carcelaria, presentó acción de tutela contra el Ministerio del Interior y de Justicia, por expedir la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008 antes mencionada. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, mediante sentencia del 9 de marzo de 2009, decidió tutelar los derechos invocados, al considerar que, se vulneró el debido proceso pues el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, imponía a la administración para proceder a revocar el acto administrativo, además de adelantar la actuación administrativa en la forma prevista en dicha norma.

En esta decisión, se ordenó:..en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, el MINISTERIO ACCIONADO dé inicio al trámite legal para obtener la revocatoria de la Resolución 3485 de 27 de noviembre de 2008, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa de las empresas que integran la UNION TEMPORAL DE HECHO favorecida con la adjudicación, sin perjuicio de la decisión que finalmente tome el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA en dicho trámite, sobre el cual esta Sala no hace ninguna apreciación por no resultar de su competencia. La decisión anterior fue impugnada y que, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante fallo del 7 de mayo de 2009 la confirmó, al considerar que, la acción de tutela era el medio expedito de defensa pues contra el acto de revocatoria de la adjudicación no procedían las acciones contenciosas administrativas, toda vez que, la resolución atacada fue considerada como un acto de ejecución. En este fallo, se adicionó lo siguiente a la parte resolutiva: …ORDENAR que la accionada dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, concluya el trámite contractual, por cuanto ya se realizó la adjudicación del contrato mediante Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008. 54 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia El 29 de mayo de 2009 el Ministerio del Interior y de Justicia suscribió con la UT Seguridad Carcelaria el contrato 076 de 2009, con el objeto de desarrollar las labores solicitadas en el proceso de selección, por un valor de $55.715.420.923.00.

En sede de revisión, la Corte Constitucional mediante sentencia T- 841 del 20 de noviembre de 2009 revocó el fallo de tutela de segunda instancia, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela12 pues los jueces de tutela desbordaron sus funciones, en tanto que, “… la competencia para emitirla sólo podía provenir del juez natural de la causa después de haberse surtido el proceso ordinario previsto por Ley”13.

Además, ordenó lo siguiente: Segundo.- Como consecuencia de esta decisión procederá la liquidación del contrato celebrado para el ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional, en el estado en que se encuentre.

Tercero.- COMPULSAR copias de esta providencia y del proceso a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación para que tengan conocimiento del caso y de ser procedente comiencen las investigaciones pertinentes. … Con la Resolución 2954 del 30 de junio de 2010, el ministerio referido, en cumplimiento de la sentencia de tutela T-841 de 2009 dio por terminado el contrato 076 de 2009 y, con posterioridad, el 31 de diciembre de 2010, se suscribió el acta de liquidación bilateral de dicho contrato.

Se indicó que para el momento el valor ejecutado por el contratista era de $44.290.257.600.00. 12 Para efecto, concluyó: “5.1. Llevadas estas consideraciones al caso concreto, conducen a esta Sala a concluir que la tutela instaurada es improcedente para cuestionar la Resolución 3691 del 11 de diciembre de 2008 “Por la cual se revoca la Resolución 3485 del 27 de noviembre de 2008” dado que se ha demostrado lo siguiente: (i) existían acciones mediante las cuales se hubiera podido atacar ante la jurisdicción contenciosa los actos controvertidos;

(ii) al momento de presentarse la tutela la acción contenciosa había caducado; (iii) se pudo corroborar la ausencia de un perjuicio irremediable constitucionalmente relevante. Siendo así y dándose las anteriores condiciones, no puede el juez de tutela declarar procedente la presente acción. Por el contrario, está en la obligación de declarar improcedente el amparo e instar a la parte actora para que acuda a la jurisdicción contenciosa y en el escenario natural dirima las controversias jurídicas que son objeto de análisis. …” 13 Al respecto, se indicó: “Es así como, a todas luces, es evidente que la orden impartida por el Consejo Superior de la Judicatura, en el sentido de celebrar el mencionado contrato, no tiene asidero en un plano constitucional, dado que dicha orden no está encaminada de manera directa a proteger y garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por el Ministerio del Interior.” 55 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Posteriormente, con la Resolución 9753 del 23 de febrero de 2011, la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó abrir investigación para determinar si las sociedades Cipecol LTDA, Rapiscan Systems INC, EBC Ingenieria SA, Security Business Sociedad Limitada y Control Box LTDA, como sociedades que integraron la Unión Temporal Cárceles 2008; y por otra parte las sociedades Andcom LTDA, EGC Colombia LTDA, Ingeniería y Telemática G & C LTDA, Interamericana de Sistemas y Seguridad Interseg SA, Unión Eléctrica SA y Meltec Comunicaciones SA, como sociedades que integraron la Unión Temporal Seguridad Carcelaria, infringieron lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

A su vez, ordenó abrir investigación a personas naturales. Surtido lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución 53991 del 14 de septiembre de 2012 – acto acusado- por medio de la cual sancionó por la realización de una conducta anticompetitiva que atentó contra la libre competencia, consistente en un acuerdo colusorio dentro del proceso de selección abreviado 01 de 2008, la cual a través de la Resolución 8917 del 4 de marzo de 2013 modificó y confirmó en lo demás el acto administrativo sancionador.

Como para la demandante, la SIC vulneró las normas de libre competencia del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política y la Ley 1340 del 2009, resulta del caso precisar el contenido de tales normas, así: La Constitución Política de Colombia contempla que la libre competencia es un derecho en el mercado, así: Artículo 333.

La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. 56 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación. La Ley 155 de 1959 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas” establece: ARTÍCULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general. El Decreto 2153 de 1992, “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones” contempla:

ARTÍCULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. … 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

La Ley 1340 del 2009 “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”, refuerza el marco para la protección de la competencia y combate prácticas restrictivas de la competencia. La demandante cuestionó que fue sancionada por actos colusorios que se llevaron a cabo durante el proceso de selección llevado a cabo por el Ministerio del Interior y Justicia, pues la sanción se basó en la conducta de la representante Diana Nassif de Rima, la cual actuó fuera de sus atribuciones, además, porque la empresa no estaba al tanto ni aprobó tal conducta. 57 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia La SIC sostuvo que la colusión ocurrió y que Rapiscan, como parte del proceso, debe asumir su responsabilidad, pues la sociedad demandante no solo le otorgó poder a Cipecol para la “Firma, suscripción y presentación de propuestas u ofertas técnicas y económicas para todas las licitaciones públicas y/o cualquier proceso de adquisición o contratación” y la “Firma, suscripción y elaboración de contratos y/o escrituras públicas para la participación en consorcio en todas las licitaciones y/o cualquier proceso de adquisición o contratación”, Sino que, adicionalmente y como consecuencia del poder otorgado en los términos antes descritos, suscribió pluralidad de documentos, que vinculan directamente a Rapiscan.

Para resolver, se considera: En lo particular se observa que, la empresa demandante no puede eximirse de responder por la conducta de su representante en el marco del proceso de selección, pues todos los actos relacionados desplegados por Cipecol en el proceso contractual 001 de 2008, como consecuencia de dicho mandato, se desplegaban igualmente, en nombre y representación de Rapiscan.

Para la Sala, la SIC no infringió tales normas, puesto que, en aplicación del marco legal correspondiente, consideró que Rapiscan otorgó un mandato a Cipecol para actuar en su nombre, lo que implica que las acciones de esta última vincularon directamente a la empresa demandante. Aunado a lo anterior, se observa que Rapiscan autorizó explícitamente a Cipecol a firmar y presentar propuestas, lo cual, estaba dentro sus facultades, su vinculación es directa puesto que, el mandatario actuó en representación del mandante.

De modo que, se encuentra demostrado la participación de Cipecol y Rapiscan en la licitación anticompetitiva, toda vez que, Cipecol, en nombre de Rapiscan, participó en una licitación pública mediante una propuesta simbólica destinada a eliminar a otro competidor y favorecer a un tercero. A su vez, se observa que, existe evidencia de que la propuesta fue presentada con el propósito de defraudar el proceso de selección. Esto es así, puesto que el acto anticompetitivo se realizó en nombre 58 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de Rapiscan, por tanto, resulta responsable por la actuación de su mandatario.

Además, se encuentra que Rapiscan no expresó su desacuerdo con el proceder de su mandataria, la señora Diana Nassif, y tampoco demostró explícitamente que no autorizó o que no tuvo conocimiento de las acciones de su mandataria. Por tanto, no se encontró acreditado el disentimiento de la empresa demandante, puesto que, ni siquiera la investigación interna de la sociedad fue incorporada al procedimiento de la SIC; por lo que, no actuó con la diligencia necesaria para desmarcarse de las irregularidades de su mandataria.

De manera que, la presentación de la propuesta simbólica para eliminar a otro competidor fue el acto anticompetitivo por el cual la SIC sancionó a Rapiscan. En efecto, se favoreció a un tercero con la actuación de la señora Diana Nassif, pues su objetivo no era competir genuinamente, lo cual se torna en una práctica anticompetitiva, pues vulneran los principios de transparencia y competencia leal en las licitaciones públicas.

Por consiguiente, la superintendencia demandada no vulneró las normas de libre competencia del artículo 1° de la Ley 155 de 1959 y numeral 9° del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 333 de la Constitución Política y la Ley 1340 del 2009. ii) La entidad demandada se excedió en su potestad sancionatoria contempladas en la Ley 1340 del 2009 y Decreto 4886 del 2011.

La parte demandante cuestionó la legalidad de los actos acusados pues consideró que la SIC sancionó a Rapiscan con base en la responsabilidad por la conducta de su representante en el proceso de selección. La empresa actora señaló que la extralimitación de la potestad sancionatoria de la SIC se materializó al momento en que la superintendencia vigiló y sancionó asuntos que son propios de las relaciones entre particulares, que en nada se relacionan con el 59 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia régimen legal de la libre competencia, como es el caso del poder otorgado por Rapiscan a Cipecol para que lo representara en el proceso de selección. La entidad cuestionada sostuvo que si bien es cierto, la facultad para declarar la legalidad o ilegalidad del contrato de mandato con representación expresa, suscrito entre Cipecol y Rapiscan, es del resorte de la jurisdicción ordinaria, también lo es que al haberse presentado una propuesta artificial que benefició a un tercero con la adjudicación de un contrato público, esta entidad podía entrar a valorarlo en aras de establecer, precisamente el nivel de participación de la accionante en el acuerdo anticompetitivo.

Para resolver, se considera: La Ley 1340 de 2009 regula la protección y promoción de la competencia y define el ámbito de acción de la SIC. Esta norma se enfoca en promover la libre competencia, proteger al consumidor y asegurar la eficiencia económica. Para la demandante no regula las relaciones privadas entre particulares, como lo son los contratos de mandato.

Por su parte, el Decreto 4886 del 2011, establece las funciones y limitaciones de la SIC respecto de la promoción y protección de la competencia, la protección al consumidor, la propiedad industrial y la protección de datos personales. En el artículo 1° del mencionado decreto se establecen las funciones generales de la Superintendencia de Industria y Comercio.

En tal sentido, debe indicarse que, la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 4886 de 2011 le confieren a la SIC la facultad de investigar y sancionar las conductas que violen el régimen de competencia. Dichas normas le otorgan a la entidad demandada la potestad de imponer sanciones a las empresas que incurran o cometan prácticas anticompetitivas, como lo son los acuerdos colusorios en licitaciones públicas.

La colusión o acuerdos anticompetitivos lo configuran aquellos hechos o circunstancias de pactar en contra de un tercero o a una de las partes; por tanto, son infracciones que desconocen el 60 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia principio de transparencia, alteran la libre competencia y afectan la competencia leal entre las partes.

Al respecto, se precisa que la Ley 1340 de 2009 establece las sanciones para quienes participan en tales acuerdos colusorios que restringen la competencia (artículo 25). La SIC se encuentra facultada para investigar y sancionar la colusión en licitaciones públicas. De modo que, el hecho de que Rapiscan no supervisara adecuadamente a su apoderado y su representante y que, este presentara una oferta simbólica con el fin de distorsionar la competencia, es una conducta que encaja en las infracciones sancionables bajo dichas normas.

Por tanto, la entidad demandada actuó dentro de su marco normativo, pues dentro de sus funciones se encuentra la de investigar y sancionar acuerdos anticompetitivos y la colusión en las licitaciones es precisamente una de tales conductas que puede configurarla. Además, que la SIC considerara que no existía prueba de que Cipecol actuó fuera del mandato y que Rapiscan era responsable por las acciones de su mandatario, se encuentra dentro del ámbito de la facultad sancionadora.

En conclusión, la conducta sancionada, esto es, la colusión en una licitación pública mediante la presentación de una propuesta simbólica se encuentra como una de las infracciones que la SIC tiene el deber de investigar y sancionar. Por lo que, ejercer sus funciones no puede considerarse como un exceso o abuso de autoridad. Por consiguiente, la entidad demandada no se excedió en su potestad sancionatoria contempladas en la Ley 1340 del 2009 y Decreto 4886 del 2011. iii) La SIC vulneró las normas del Código de Comercio sobre el contrato de mandato y las relaciones entre mandante y mandatario.

La parte demandante sostuvo que, el “deber de vigilancia” sobre el cual se sustentó la SIC para sancionar también a la sociedad 61 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia demandante, constituye una clara violación del régimen legal que regula el contrato de mandato, sino, también, la creación de una obligación de imposible cumplimiento en cabeza de Rapiscan.

La entidad demandada sostuvo que frente a los argumentos de Rapiscan, relativos al contrato de mandato y al supuesto exceso que a su juicio se habría generado en dicho contrato por el actuar del mandatario, supuestamente extralimitándose de las facultades conferidas, tales argumentos dejan de lado la naturaleza del acuerdo bajo el cual fueron sancionados.

Para resolver, se considera: Para la Sala, los argumentos de que los contratos de distribución y mandato entre Rapiscan y Cipecol son autónomos, no logran desvirtuar que la responsabilidad de la empresa demandante estuvo comprometida puesto que el principio de la debida diligencia se encuentra contemplado en la Ley 222 de 1995. El límite del mandato suscrito por la entidad demandante conllevó a que se le atribuyera la responsabilidad que cuestiona la empresa actora pues el hecho de que Cipecol actuara como apoderado de Rapiscan y presentara una propuesta anticompetitiva justifica la sanción impuesta, en tanto que tal representación se encontraba dentro del alcance de dicho mandato.

De conformidad con las pruebas aportadas, se demostró que Cipecol actuó bajo el mandato con representación otorgado por Rapiscan, de modo que la demandante quedó vinculada por las acciones de su apoderado. En ese orden, la empresa Rapiscan no podía desentenderse de las acciones de Cipecol, de modo que la falta de control sobre el proceder del mandatario, sumado a la ausencia de actos con los cuales lograra demostrar una supervisión activa, corrobora la responsabilidad que recae sobre Rapiscan por los actos de Cipecol, en los hechos materia de demanda.

En tal sentido, debe recordarse que la sanción no fue impuesta por el incumplimiento de los deberes de diligencia empresarial, sino por su participación, a través de su mandataria, en un acuerdo anticompetitivo. 62 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia De manera que, la empresa demandante no fue sancionada simplemente por la negligencia sino por haber concurrido activamente en la presentación de la propuesta simbólica, el cual constituye el acto que se demostró como colusivo y anticompetitivo.

Por consiguiente, la superintendencia cuestionada no vulneró las normas del Código de Comercio sobre el contrato de mandato y las relaciones entre mandante y mandatario. En conclusión, la responsabilidad de Rapiscan en el acuerdo anticompetitivo se encuentra fundamentada, con ocasión del mandato otorgado a Cipecol y la ausencia de supervisión adecuada por parte de Rapiscan, sumado a que, bajo el principio de la debida diligencia, la demandante debía supervisar las acciones de su mandataria y su falta de actuación frente a las irregularidades hace que la sanción sea justificada.

Por consiguiente, este cargo no prospera. 3.2.2. Falsa motivación. Para la sociedad demandante se configura la causal de nulidad por falsa motivación pues no existe fundamento de hecho o de derecho con apoyo en el cual se podía sancionar a la sociedad demandante por su supuesta participación en una colusión con la que no tuvo participación en las reuniones con los otros competidores, no hubo ninguna tolerancia a la distorsión del mercado y tampoco consintió las efectuadas por la señora Diana Nassif que eran imposibles de conocer; de lo cual, además, es una víctima.

Por su parte, la SIC sostuvo que los hechos denunciados y tenidos en cuenta para sustentar la decisión administrativa acusada, resultaron plenamente probados y debido a que no se omitió ningún hecho demostrado o que tuviese tan entidad para llevar a la administración a adoptar una decisión sustancialmente diferente a la adoptada, mediante los actos administrativos demandados.

Por lo anterior, la entidad cuestionada recordó que se encontró demostrado que la propuesta presentada por la UT Cárceles 2008 (Cipecol y Rapiscan) fue la oferta complementaria o simbólica que permitió la configuración del acuerdo anticompetitivo en beneficio 63 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de la UT Seguridad Carcelaria, la cual resultó como adjudicataria del contrato del Ministerio del Interior y de Justicia. Para resolver, se considera: En relación con el derecho al debido proceso y su componente y/o elemento a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, indicó que la expedición irregular de los actos administrativos atañe precisamente al derecho a ser juzgado según las formas propias de cada procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación administrativa14.

La jurisprudencia al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y de la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la administración, puesto que “…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…”, y estas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la validez del acto.

En relación con la motivación de los actos administrativos, la Corte Constitucional ha considerado que tal exigencia legal es un instrumento de control sobre los actos que la administración expide, toda vez que relaciona el contenido de la determinación adoptada con las normas que facultan a la autoridad para obrar y con los hechos y circunstancias a las cuales ella ha aplicado la normatividad invocada15.

Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado: “El vicio de falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica del respectivo asunto.

Ahora bien, debe precisarse que una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación. La primera es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda es un 14 Sentencia del 8 de septiembre de 2016, dictada dentro del proceso 25000-23-27-000-2010-00212- 01 (19265), el Consejo de Estado, Sección Cuarta. 15 Ver sentencias C – 753 de 2008, SU 917 de 2010. 64 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo. …”16 (negrilla fuera del texto original) En relación con dicha causal de nulidad, la Sección Primera del Consejo de Estado17 recordó que la “…falsa motivación o falsedad del acto administrativo constituye una causal genérica de violación que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica o jurídica, o ambas, que induce a la producción del acto o a los motivos argüidos tomados como fuente por la Administración Pública.” Esta causal de anulación de los actos administrativos se puede manifestar mediante un error de hecho, o a través de un error de derecho, así: El error de hecho se presenta cuando la Administración desconoce los supuestos fácticos en que debía soportar su decisión, ya sea porque la autoridad que profirió el acto no los tuvo en cuenta o, porque pese a haberlos considerado se deformó la realidad de tal manera que se dejaron por fuera o se introdujeron circunstancias de tiempo modo y lugar que resultan irreales y que traen como consecuencia que el acto administrativo no se funde en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de ser proferido.

Por otra parte, también se incurre en falsa motivación por error de derecho, que tiene lugar cuando se desconocen los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento a los actos demandados, situación que se presenta por: i) inexistencia de las normas en que se basó la Administración; ii) ausencia de relación entre los preceptos que sirvieron de fundamento a la manifestación de voluntad de la Administración y los supuestos de hecho objeto de decisión; y finalmente iii) cuando se invocan las disposiciones adecuadas pero se hace una interpretación errónea de las mismas” Para la Sala, la Sic no incurrió en falsa motivación puesto que los hechos relevantes y probatorios se encontraron acreditados.

Como se expuso en precedencia, se demostró la existencia de una propuesta simbólica por parte de la UT Cárceles 2008 (en la cual 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno (E). Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-0324-000-2006-00348-00.

Actor: Jorge Arango Mejía. Demandado: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta en descongestión de la Sección Primera. Proceso: 0500123-31-000-2007-03305-01. Sentencia del 12 de abril de 2018. 65 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia participaron Rapiscan y Cipecol), lo que constituyó la práctica anticompetitiva.

A su vez, se observa que, la entidad demandada logró demostrar probatoriamente que la propuesta simbólica se presentó como parte del acuerdo colusorio que afectó el proceso de licitación. En ese orden, resulta del caso recordar que Rapiscan, a través de su mandato a Cipecol, formaba parte de la UT Cárceles 2008; por lo que, era responsable de la propuesta simbólica presentada en el proceso de licitación pública.

Además, se observa que, la participación de Rapiscan fue activa, en tanto que, primero tenía una participación en la mencionada UT del 26% y luego el 70%. Por tanto, si bien la parte demandante plantea que la responsabilidad recae solo en la representante legal de Cipecol (Diana Nassif), lo cierto es que, al haber otorgado el mandato a Cipecol, Rapiscan asumió la responsabilidad sobre las acciones de su mandataria; lo cual se funda en la responsabilidad del mandante en los contratos de mandato.

Adicionalmente, se observa que, la SIC se fundamentó en el deber de diligencia de Rapiscan contemplado en la Ley 222 de 1995, para denotar que dicha empresa demandante no puede alegar desconocimiento de las acciones de su apoderada como argumento válido para eximirse de responsabilidad. Por lo que, no existe falsa motivación por parte de la SIC, ya que el sustento de los actos administrativos acusados se apoyó en la responsabilidad de Rapiscan como mandante, así como en las pruebas de que la empresa, a través de su apoderada, participó en una conducta anticompetitiva con la presentación de la propuesta simbólica, aunado al uso adecuado del deber de diligencia al responsabilizar a Rapiscan por no supervisar las acciones de su mandataria.

En efecto, se observa que, de las pruebas recaudadas se encuentran los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas del 28 de febrero de 2018, ante el despacho del magistrado ponente, de las siguientes personas: 66 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia i) Jesús Efraín Ossa Gómez sostuvo, en resumen, que participó en el proceso pues es el representante legal de Unión Eléctrica SA, que tuvo conocimiento de un problema de medios que hizo referencia a un “escándalo en la contratación”, pero nada que involucrara a dicha empresa. ii) Martín Santiago Suárez García, en resumen, indicó que está cerrando un ciclo de terminación de la compañía Control Box Ltda, del cual era el representante legal y director de la compañía, la cual participó en el mencionado proceso de contratación mediante la unión temporal Cárceles 2008, de la cual refirió su conformación. Agregó que los que tuvieran interés en participar debían presentar un documento llamado “manifestación de interés” para que la propuesta fuera tenida en cuenta, el cual al armar la documentación se percataron que no fue presentado por Rapiscan representada por Cipecol, ni por Security Business.

Adujo que pidieron que se modificara tal requisito ante el ministerio, pero le indicaron que no era posible. Y que al ver que unión la temporal no era viable, Control Box y Security Business decidieron terminar esa unión temporal a finales de septiembre y así lo informaron a los miembros de dicha unión, que decidieron hacer parte de otra unión llamada Protección Integral Carcelaria, que presentaron su oferta.

Adicionalmente, sostuvo: “…a mí me llamaron muy afanados ese día los otros miembros de esta unión temporal que le digo yo de Protección Integral Carcelaria a decirnos que había aparecido un documento con la firma de EBC y de nosotros…que una vez firmamos pero después disolvimos, y que lo había presentado la suplente de esa unión temporal es decir la representante legal de Cipecol la señora Diana Nassif…lo que me informan a mí es que…era un documento …despelotado…no estaba estructurado y lo único que tenía eran papeles de Cipecol y Rapiscan y no de los demás miembros de la unión temporal…pero el primer papel decía que una unión temporal conformada por los que inicialmente conformamos la unión temporal Cárceles 2008…era un documento falso porque nosotros no habíamos aprobado la entrega de ese documento y fuera de eso era un documento de mentiras porque no estaba presentando una licitación y lo único que buscaba era confundir al ministerio o inducir al ministerio en un error…que al ver dos propuestas en donde había dos miembros que estaban en las dos uniones temporales comúnmente…se anularon las dos propuestas la que habíamos presentado nosotros Protección Integral Carcelaria y Cárceles 2008, pero esta era de mentiras…para inducir al fraude…y se la adjudicó a…Seguridad Carcelaria…yo al ver semejante hecho tan grave…hicimos las denuncias correspondientes …al final terminaron adjudicando…conocía a una persona de Rapiscan Héctor Giraldo…utilizando el contacto con Héctor…lo que están haciendo los 67 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia señores de Cipecol la señora Diana Nassif yo le informé a Héctor le dije lo que está pasando semejante locura lo que está haciendo su señora representante en Colombia y Héctor dijo eso está gravé vamos a ver qué pasa pues la idea es que esa licitación la declaren desierta y volver a jugar de nuevo, pero finalmente no la declararon desierta, y finalmente escogieron como ganadores a los señores de Seguridad Carcelaria eso fue como en noviembre el 20 de noviembre en una audiencia del ministerio…y así pasó…a pesar de todo el escándalo…el ministerio adjudicó…” El aludido testigo también hizo referencia a las interceptaciones a Diana Nassif y a la negociación con el valor, para que se inhabilitaran las propuestas.

También mencionó lo de la revocatoria de la licitación, de la acción de tutela y su trámite que llegó por revisión a la Corte Constitucional que reversó el asunto, por lo que, la fiscalía inició investigación, y luego el de la SIC que los absolvió y a EBC y los de Seguridad Carcelaria los sancionaron. En cuanto a este testimonio, se le concedió el uso de la palabra al apoderado de la sociedad de Rapiscan System, quien interrogó sobre las circunstancias fácticas al testigo; seguidamente al apoderado de la sociedad Control Box quien puso en conocimiento del testigo y de los apoderados de las partes un documento sobre un correo dirigido al señor Héctor Giraldo, el cual también fue aportado con la contestación de la demanda, documento del cual hizo lectura el testigo, cuyo contenido coincide con el documento visible a folio 379 del expediente principal, así: De: Hector Giraldo <HGiraldo@rapiscansystems.com> Enviado el: Friday, December 12, 2008 2:12 PM Para: Martin Santiago Suarez Asunto: RE: resolución Martin, Gracias por la información. Cualquier proceso, reclamo o acusación es función del equipo legal de Rapiscan y ellos contestaran debidamente y cuando lo estimen necesario.

Gracias. -Original Message----- From:Martin Santiago Suarez [mailto:martin.suarez@control-box.com] Sent:Fri 12/12/2008 11:02 AM To: Hector Giraldo Subject: RV:resolucion Héctor FYI. 68 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia El problema es que RPISCAN puede quedar envuelta en problemas legales.

Un abrazo.. Martín S. Suárez G. Director Ejecutivo Carrera 45A N° 93-56 Bogotá, Colombia PBX: 571 616 2047 FAX: 571 256 1815 E-mail: <mailto:martin.suarez@control-box.com> martin.suarez@control-box.com A su vez, dicho testigo señaló frente a dicho correo lo siguiente: “…le estoy advirtiendo que el tema de Rapiscan se le puede devolver porque esto fue el día 12 de diciembre de 2008, dos días después de que salieron los audios …¿usted ha informado a esta diligencia que usted se comunicó con el señor Héctor Giraldo, eso fue previo o fue posterior a ese correo? yo me comuniqué previamente antes de que salieran los audios diciéndole que eso que había hecho la señora Diana Nassif no era correcto y que lo alertaba…la respuesta de él fue …tengo entendido que eso no va a pasar a mayores y lo que se está haciendo es que van a declarar esa licitación desierta y todos vamos a volver a jugar en un nuevo escenario cuando ya salieron los audios fue cuando la cosa se puso más grave y fue cuando yo le escribí…¿conforme a su anterior respuesta el señor Héctor Giraldo como representante de Rapiscan conocía de la situación…? Sí yo le informé…yo no sé qué pasó después de eso…en la preparación de la oferta (de Rapiscan) yo creo que directamente no lo hizo…toda la documentación la aportaba Salomón Rima que se la pedía a funcionarios de Rapiscan quedé …gratamente sorprendido de eficiencia en la investigación (de la superintendencia) sin sesgarse …me pareció ecuánime …el proceso de la superintendencia y rápido además… iii) Carlos Julio Briceño, en calidad de perito traductor para la recepción del testimonio del señor Joshua M Greenberg, el cual refirió su conocimiento de los hechos, en resumen que la sociedad participó en la licitación y personalmente se enteró después de lo sucedido, debiendo hacer toda la investigación, pues ingresó a la compañía en el año 2003, se convirtió en consultor senior en enero de 2010 y en el 2012 consultor general.

Se le interrogó sobre la viabilidad de la empresa para el Nasdaq y de los controles estrictos 69 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia para ello y de otros controles para participar en la bolsa de valores y de la transparencia que se requiere, también se pronunció acerca de sus actividades pues el objeto social de la compañía consiste en desarrollar productos de elementos electrónicos antiterroristas y como propósito general de protección de la gente o personas.

Se refirió a la ética sobre el cual hace énfasis la compañía que incluye que no se celebren contratos ni acuerdos ilegales ni en Estados Unidos ni en ninguna parte del planeta, que tienen sistemas muy efectivos para detectar la corrupción en la empresa. Manifestó que esas políticas de ética estaban vigentes para el 2008, se pronunció sobre la política de cero tolerancia a la corrupción por parte de la compañía. Adujo que para Rapiscan es más importante su reputación que la tecnología pues su objeto social es la protección de las personas, por lo que, toman medidas con la sola sospecha de algo turbio.

Sostuvo que conoció del contrato de distribución firmado en el 2006 entre Cipecol y Rapiscan, porque él lo diseñó y que tiene cláusula que prohíbe todo tipo de violación de las normas en el país donde se están firmando, proceso en el cual se aplicó la “debida diligencia”. La compañía Rapiscan a Cipecol le entregó un poder en el año 2008 para permitirle a Cipecol presentarse a las licitaciones totalmente autorizados a nombre de Rapiscan, el poder únicamente se da por un año, porque van revisando y analizando cualquier situación, poder que de ninguna manera fue otorgado para “quebrantar la ley”.

Contestó afirmativamente frente a la pregunta de: a pesar de haberse otorgado el poder a Cipecol, este seguía obligado a cumplir con los términos del acuerdo de distribución. Ante la pregunta de la si recordaba la fecha de cuando ocurrió la publicación en la revista Cambio de la colusión, el testigo respondió que “cree que fue en mayo de 2009”.

Ante la pregunta de si recordaba un empleado de Rapiscan llamado Héctor Giraldo, contestó que sí, que era un vendedor del departamento de ventas. Ante la pregunta de si sabía que el señor Giraldo alertó a Rapiscan sobre esos hechos de colusión, contestó que “no, que él sepa”, que su reacción personal cuando se enteró sobre esos hechos solicitó la traducción oficial del documento y que se enojó por esa situación y se comunicó con la junta directiva de Cipecol, que la compañía inició un proceso de investigación de sus servidores y de todos los correos para ver si había intercambio de información al respecto, se iniciaron entrevistas telefónica con la junta directiva y personalmente con Cipecol, que hubieran rápidamente visto un intercambio de correos.

Agregó que la mencionada junta de Cipecol respondió a su requerimiento que un mes después recibió respuesta negando todos y cada uno de los detalles publicado por la revista 70 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Cambio, decían que era totalmente falso y que ese artículo fue estructurado por la competencia. Refirió que no conoce a la señora Diana Nassif, que “no tenía idea” de las reuniones de la señora Nassif con Aaron Rabinovich o Mauricio Parada, ni tampoco había forma de saber de esas reuniones porque fueron ocultas de Rapiscan porque así lo decidieron desde el comienzo, porque Rapiscan quería ganar el proyecto y “ellos lo querían perder”.

Adujo que como medidas se adoptaron solicitaron a la compañía Brigard Urrutia que iniciaran una revisión de lo que estaba ocurriendo, también solicitaron información de carácter público de Cipecol y en estados unidos iniciaron una investigación de correos exhaustivamente para detectar cualquier anomalía e hicieron entrevistas a nivel personal que realizaron los abogados autorizados en Colombia.

Añadió que el contrato de distribución lo dieron por terminado, que Rapiscan se sintió doble víctima porque tenía un distribuidor (Cipecol) que actuaba en su contra y porque el gobierno acusó a Rapiscan de ser un cómplice de lo anómalamente hizo Cipecol, se descubrieron las evidencias reales que Cipecol estaba haciendo todo lo contrario a la instrucciones del contrato, que estaba actuando el colusión con otras compañías colombianas para hacerle perder el contrato a Rapiscan y “ellos ganarlo”, y esto lo estaban haciendo en “secreto” y repite que lo más grave era la reputación entredicho por ese reportaje, reiteró que fueron dos veces víctimas, que después de la investigación tuvieron acceso a la evidencia, al respecto se refirió a las grabaciones que el gobierno de Colombia estaba haciendo, en las que se vio que “todo era secreto” por lo que decía la señora Diana Nassif.

A continuación se le interroga por tres empleados, dos que ya no trabajan con la compañía y uno sí, se le interrogó sobre si los conocía y si tenía conocimiento de los correos electrónicos dirigidos por el señor Salomón Rima y fueron contestada por algunos de esos tres empleados, se le interrogó si sabía con quién y que él creía que eran o son los encargados de ventas para Latinoamérica, se le puso en conocimiento los correos electrónicos según folios “1459 a 1463” que señala el abogado para que aclarara dichas comunicaciones, el testigo respondió sobre el contenido de dichos correos que “son documentos muy normales pertenecientes todos a una situación de licitación …en las que está buscando … los documentos necesarios para participar en una licitación”, que cualquier empleado de ventas y para el lugar del caso (Latinoamérica) que podía responder esos correos.

Se le refiere el contenido de la Resolución 53990 de 2012 a folios 112 y 113 en el que se refiere su intervención ante la superintendencia, respecto de que dijo que no era necesario que 71 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia todo el equipo jurídico analizara el asunto, se le interrogó si solicitó que se revisara el asunto, respondió que no, porque no se requiere un abogado para procesos de licitación, normalmente la compañía no requiere de un abogado para cada caso y no vieron necesario un abogado para la licitación en Colombia.

A continuación, el testigo respondió varios interrogantes acerca del proceso de licitación y de la publicación en la revista Cambio y frente a la terminación del contrato con Cipecol. Finalmente, en dicha audiencia se prescindió por inasistencia los siguientes testigos: a) Oscar Eliécer Silva López, b) Rodrigo Mejía Arcila, c) Álvaro Arango, d) Carlos Pablo Márquez Escobar, e) Juan Carlos Salleg Velandia, f) Julia Enrique Sánchez Rangel, g) Luis Eduardo Gómez Hernández, h) María Clemencia Valderrama Mejía, i) María del Pilat Serrano Buendía, j) Aarón Rabinovich Jamri, k) Mauricio Parada Perilla, l) Adriana Marcela Correa Gutiérrez de Piñeres, m) Phil Washer, n) Andrés Botero Arbeláez y o) Peter Williamson.

En la misma diligencia, se repuso la decisión solo para la recepción del señor Peter Williamson para el 25 de abril de 2018. No obstante, mediante auto del 20 de abril de la misma anualidad se aceptó el desistimiento del testimonio del señor Williamson (ff. 798 y 199, c. ppal.) Finalmente, en cuanto al recaudo probatorio, con providencia del 6 de noviembre de 2019 se declaró desistida la prueba documental decretada en la audiencia inicial del 5 de agosto de 2015, numeral 3, literal a) de las pruebas solicitadas por la parte actora consistente en oficiar a la Procuraduría General de la Nación relacionado con el acompañamiento preventivo del proceso contractual (solicita a folio 70 de la demanda).

A su vez, se indicó que como se encontraba cumplida la etapa probatoria y que no era necesario fijar fecha para audiencia de pruebas, se corrió traslado para alegar de conclusión (ff. 828 y 829, ib.). De igual manera, se observa que reposa en el expediente un oficio del 9 de noviembre de 2015 del centro de servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá con el radicado en la investigación por el delito de “fraude procesal en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado” identificado con el radicado 11001-60-00-101-2008-00050-00 (ff. 548 y 549, c. ppal.). 72 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia En ese orden, se observa que la entidad demandada se fundamentó en el examen de las pruebas recaudadas, tales como reuniones previas y posteriores al proceso de selección, la propuesta simbólica y la participación de Rapiscan a través de Cipecol, las cuales fueron consistentes en la acreditación de la infracción reprochada.

Así, se encuentra que, el mandato otorgado fue expreso y permitió a Cipecol actuar en nombre de Rapiscan. De modo que, Cipecol no actuó de forma independiente ni fuera de las disposiciones del mandato, puesto que, tal y como se observa la sociedad demandante otorgó poder a Cipecol en los siguientes términos18: PODER ESPECIAL Conste por el presente documento el Poder Especial otorgado por RAPISCAN SYSTEMS.

Inc., división de OSI systems, Sociedad constituida de conformidad con las leyes del Estado de California de los Estados Unidos de América domiciliada en …Columbia St… Estados Unidos de América, debidamente representada por el señor Peter C. Williamson. Vise-Presidente de RAPISCANSYSTEMS. Inc. A favor de CIPECOL LTDA, representada por Diana N. de Rima… en los siguientes términos y condiciones RAPISCAN SYSTEMS.

Inc. Faculta a CIPECOL LTDA para que lo represente en la República de Colombia con los siguientes poderes: - Actuación como Representante Exclusivo de RAPISCAN SYSTEMS, Inc para promover, vender y prestar servicios relativos a sistemas de inspección de Rayos-X, Rayos Gamma y Tecnologías de Neutrones, detectores de metales; así como también a las distintas unidades de igual clase, incluyendo los repuestos y componentes electrónicos y, en general, todos los productos y/o servicios relacionados con los mismos. - Firma, suscripción y presentación de las propuestas u ofertas técnicas y económicas para todas las licitaciones y/o cualquier proceso de adquisición o contratación. - Firma, suscripción y elaboración de los contratos y/o escrituras públicas para la participación en consorcio en todas las licitaciones y/o cualquier proceso de adquisición o contratación. - Firma y/o suscripción de los contratos correspondientes que se deriven de la obtención de la buena pro (sic) en todas las licitaciones y/o cualquier proceso de adquisición o contratación 18 Folio 1133, c. anexos. 73 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Este documento es válido hasta septiembre 11,2009 Otorgado y firmado en Torrance, California el 11 de septiembre de 2008 …………… La parte demandante consideró que la SIC erró al señalar que la señora Diana Nassif era la mandataria de Rapiscan, puesto que, el poder fue otorgado a Cipecol como persona jurídica, mas no a la señora Nassif como persona natural.

A su vez, señaló que, aun cuando Cipecol solo podía ejercer este poder a través de las personas naturales que fueran sus representantes legales “esas personas naturales no eran los apoderados de Rapiscan…el apoderado era Cipecol”. Al respecto, para la Sala tal argumento carece de asidero puesto que, si bien Rapiscan no confirió el poder de manera directa a la persona natural de Diana Nassif, sí lo otorgó a la sociedad que ella representaba, Cipecol y, en representación de esta conformó la UT Cárceles 2008, la cual participó en el procesos licitatorio, en donde se cometió la colusión. Ahora, respecto del argumento según el cual el poder no se otorgó para que ni Cipecol ni sus representantes legales incurrieran en actos ilícitos en su nombre y representación, lo cierto es que, mal podría considerarse un planteamiento en tal sentido, puesto que, el solo hecho de haberse conferido para tales fines, invalidaría el documento.

Adicionalmente, la omisión por la cual se efectuó el reproche a la entidad demandante se sustentó en la prueba indiciaria de que dicha sociedad “…conocía o ha debido conocer el comportamiento de CIPECOL y el hecho de que el mismo se estaba realizando a su nombre”. Al respecto, debe indicarse que los indicios son medios de prueba que permiten el conocimiento indirecto de la realidad y suponen la presencia de un hecho indicador del cual se deriva la existencia de otro hecho indicado mediante un proceso de inferencia lógica.

Para la Sala, lo anterior se justifica en que en los acuerdos colusorios, por ser contrarios a la norma, es muy probable que no tales convenios se acuerden por escrito, pues su finalidad es ocultar su existencia, en tanto que, corresponden a pactos ilícitos para desfavorecer a terceros, que se gestan entre personas interesadas 74 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia en manipular los procesos de contratación, esto es, una práctica contraria a la libre competencia. En efecto, en el acto acusado –Resolución 53991 de 2012- se hizo alusión a dicho deber de vigilancia por parte del mandatario Rapiscan a Cipecol.

Así, la SIC sostuvo lo siguiente: “[s]i las partes no hubieran estado de acuerdo con la conducta de su mandante, bien hubieran podido dejar constancias expresas sobre ese disentimiento o tomar medidas que evidenciar[a] su desacuerdo; sin embargo ello no fue probado siquiera de manera meridiana en el expediente, aun cuando se pretenda hacer valer la terminación del mandato como prueba de lo anterior.

En efecto, el asesor de asuntos legales de RAPISCAN, el señor JOSHUA GREEMBERG manifestó en audiencia de testimonio que: "( ) Pregunta: Que si en los trámites de preparación de la propuesta que se presentó a nombre de la unión temporal cárceles de la cual RAPISCAM SISTEMS HACIA PARTE tuvieron ustedes oportunidad de conocer el pliego de condiciones de ese proceso de selección adelantado por el Ministerio del Interior y de justicia. Responde: [É]l explica que la empresa RAPISCAN a nivel mundial participa en muchos de este tipo de procesos licitatorios y contestando estos pliegos de condiciones, el a su vez a raíz de que salió el artículo publicado él adelantó una investigación ya interna a todos sus empleados para saber qué fue lo que ocurrió durante ese proceso durante esa fase y él explica que pues RAPISCAN como dijo anteriormente participa en muchos procesos a nivel internacional y éste particular en Colombia era demasiado pequeño no era un proceso que valiera la pena que metieran a todo el departamento jurídico a mirar absolutamente todo y pues normalmente no ser (sic) requiere de un abogado ni siquiera para esos procesos pequeños para poder asesoraros en esta fase del pliego de concisiones Pregunta: Qué resultados obtuvo Usted de esa investigación interna cuando sale la publicación de la revista cambio o a qué conclusiones llegaron.

Responde: él responde que da unos pasos muy detallados que él siguió en el proceso de investigación interna que él adelantó él dice que el primer paso que se hizo en esa investigación que fue bastante exhaustivo o exhaustiva fue hablar con los empleados, se miraron los correos electrónicos, la correspondencia en esos correos electrónicos, se miraron los discos duros se contrató una firma de abogados externa para averiguar sobre los antecedentes de CIPECOL y su relación con ese proyecto su interés con ese proyecto, luego se hicieron unas entrevistas telefónicas y 75 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia personalmente y una serie de pruebas en las oficinas de CIPECOL.

Él aún no tiene claro muy bien qué fue lo que ocurrió pero sí sabe que para él como abogado RAPISCAN hizo todo lo que normalmente haría para ganar la licitación. El aclara que a lo mejor no son pruebas como tal si no son unos interrogatorios escritos que ellos formularon a esos empleados de CIPECOL. Sigo entonces después de decir lo anterior él explica que para él RAPISCAN hizo pues todo lo que normalmente haría para ganar la licitación, le pareció que la respuesta que dio fue estándar no se salió de lo convencional a lo que él normalmente está acostumbrado a ver que RAPISCAN haría para ganar la licitación. [É]l dice que son más que todo las personas dedicadas a las ventas las que se encargan de verificar que todo funcione bien que se presente todo a tiempo que las traducciones queden bien hechas que la documentación exigida y él vio solamente una actuación estándar por parte de los empleado ( )".

De conformidad con lo señalado en la audiencia de testimonio, aparentemente RAPISCAN se habría enterado de los hechos que rodearon el proceso de selección del MIJ, solo hasta marzo del año 2009, fecha en la que se publicó el artículo de la revista Cambio. Sin embargo, fue de público conocimiento que las noticias que rodearon el precitado proceso de selección se conocieron inclusive en Estados Unidos a través de la emisora la W, cuando entrevisto la denuncia presentada por el ZAR ANTICORUPCIÓN en el mes de octubre de 2008.

De igual forma relata que, como consecuencia de dicha noticia, RAPISCAN adelantó una investigación interna para establecer la posible participación o conocimiento de funcionarios de RAPISCAN en la conducta desplegada por la señora DIANA NASSIF, argumentando no haber pruebas que evidenciaran la participación de RAPISCAN ni de sus funcionarios.

Pese a lo anterior, el Apoderado de RAPISCAN en ningún momento solicitó a la Delegatura para la Protección de la Competencia, decretar la incorporación de los resultados de la investigación efectuada por RAPISCAN, ya fuera a través de grabaciones, correos electrónicos, informes etc., que pudieran demostrar que tanto en la etapa previa del proceso, como durante el cierre y la etapa posterior, el comportamiento de RAPSICAN se encontraba direccionado a ganar el proceso de selección. Es más en la declaración del asesor de asuntos legales de la Empresa se indica que no tuvieron conocimiento del resultado de la supuesta investigación iniciada frente a CIPECOL.

Respecto al argumento del Apoderado frente al hecho de que la Delegatura no tuvo en cuenta los correos electrónicos que mostraban el interés legítimo de RAPISCAN de participar y ganar el proceso, este Despacho tiene que referir que las fechas de los correos aportados corresponden a días anteriores al 1 y 2 de octubre, época para la cual las empresas CONTROL BOX y EBC INGENIERIA aún no habían anunciado su retiro oficial de la UT CARCELES 2008, razón por la cual resulta válido encontrar información que en principio muestre el interés en participar y ganar el proceso de selección, sin embargo, no reposa en 76 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia el expediente prueba alguna que demuestre este interés de manera posterior al retiro de las otras empresas de la UT CÁRCELES 2008.

Tampoco resulta válido el argumento del Apoderado, según el cual de conformidad con los términos en los que fue firmado el contrato de distribución suscrito entre RAPISCAN y CIPECOL, la responsabilidad de la conducta recae únicamente sobre CIPECOL. En efecto, si bien es cierto que en el contrato de distribución suscrito entre estas dos empresas se incluyó en el Apéndice 1 en su numeral 6, que el distribuidor debe cumplir con todas las leyes aplicables a la zona en la que se encuentre prestando los servicios, en particular, la sección 6.2 que indica puntualmente que el distribuidor deberá abstenerse de realizar cualquier acción que pudiera causar que el distribuidor estuviese violando cualquier ley aplicable o de cualquier jurisdicción, y a sí mismo, la sección 6.4 indica que el distribuidor deberá asegurar que todas sus actividades en relación con los productos que se realicen de conformidad con todas las leyes, reglas, reglamentos y requerimientos legales aplicables en el respectivo territorio.

El anterior clausulado no exime de responsabilidad a la empresa RAPISCAN, sino simplemente lo faculta para exigir el correcto comportamiento de sus distribuidores, sin que dicha exigencia signifique que cuando los mismos se encuentran actuando en representación de RAPISCAN y a través de un poder, e incumplen o llevan a cabo acuerdos anticompetitivos como en el presente caso, RAPISCAN quede exento de cualquier responsabilidad.

Sumado a lo anterior, se encuentra que, uniones temporales Protección Integral Carcelaria y Cárceles 2008 -de la que hacía parte Cipecol y Rapiscan, entre otros- no tenían posibilidades de ganar la licitación, en tanto que, al configurarse la causal de rechazo prevista en los pliegos a la presentación de varias ofertas por el mismo proponente; de modo que, tal circunstancia habilitaba a un solo proponente, el cual fue UT Seguridad Carcelaria.

En tal sentido, se observa que, se favoreció a la empresa a la que se adjudicó, puesto que, dicha causal de rechazo obedeció a que las uniones temporales Protección Integral Carcelaria y Cárceles 2008 estaban integradas por EB Ingeniería SA y Control Box Ltda, en ambas. Tal y como se observa en la siguiente tabla de las propuestas presentadas en el cierre del proceso de selección el 20 de octubre de 2008: 77 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Por lo anterior, se observa que, el 20 de octubre de 2008 se realizó el acta de cierre del proceso de selección en las instalaciones del Ministerio del Interior y de Justicia. En esta diligencia se recibieron las propuestas de las empresas UT Protección Integral Carcelaria, UT Seguridad Carcelaria y Unión Temporal Cárceles 2008.

Adicionalmente, se observa que en la audiencia de cierre y entrega de propuestas se evidenció diferencia en las directrices impartidas por Rodrigo Mejía Arcila, como representante legal principal de la unión temporal Cárceles 2008 y la señora Diana Nassif de Rima, en calidad de representante legal suplente de la misma, pues el primero, remitió una comunicación al ministerio solicitando que se retirara la propuesta presentada a nombre de esta unión temporal, mientras que la segunda solicitó que por ningún motivo se retirara dicha oferta.

Lo anterior, condujo a que, el 27 de noviembre de 2008 en la audiencia pública de adjudicación del proceso de selección concluyó lo siguiente: (i) Que se rechazaron las propuestas de las UNIONES TEMPORALES PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y CÁRCELES 2008, al configurarse la causal de rechazo prevista en los pliegos a la presentación de varias ofertas por el mismo proponente.

(ii) Que se adjudicó el Proceso de Selección Abreviada 001 de 2008 a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA. Por lo expuesto, se observa que, la demandante en sus argumentos cuestiona no la existencia de la colusión sino que se le haya 78 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia vinculado como partícipe de la misma; no obstante, existen indicios totalmente claros que permiten establecer la responsabilidad de Rapiscan en el acuerdo colusorio.

La conducta imputada por la Superintendencia de Industria y Comercio fue la tipificada en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 el cual preceptúa:

ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:… 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

Adicionalmente, en la Resolución 9753 de 23 de febrero de 2011 por medio de la cual se abrió formalmente la investigación y se imputaron cargos se identificó la conducta reprochada de la siguiente forma: “9.2. En este escenario, para configurar el presunto acuerdo colusorio del que se da noticia en el proceso de Selección Abreviada No. 001 de 2008, resultó fundamental lo narrado en el informe del Investigador de Campo – Policía Judicial, con destino a la Fiscal Sexta Unidad Nacional Anticorrupción de fecha 09.12.2008, en especial las referencias puntuales a los temas abordados en las reuniones previas a la presentación de propuestas que sostuvieron los señores Diana Isabel Nassif de Rima representante legal suplente de la Unión Temporal Cárceles 2008 y el señor Aaron (sic) Ravinovich, gerente y representante legal de la sociedad Interamericana de Sistemas y Seguridad Interseg SA sociedad que era integrante de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, y que fue la que resultó, en principio, favorecida con la adjudicación del contrato.

Así las cosas se observa que la conducta de las personas referidas, quienes perteneciendo a uniones temporales distintas, entraron a negociar de manera ilegal la forma de presentar propuestas y manipular la adjudicación de la Selección Abreviada no. 001 de 2008, se adecua (sic) a la prohibición señalada en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que expresamente incluye como contrarios a la libre competencia aquellos acuerdos que tengan por objeto o como efecto la colusión en la (sic) licitaciones o concursos o la distribución de adjudicación de contratos.

A su vez, se encuentra que, en el mismo sentido se pronunció el ente de control en la Resolución 53991 de 14 de septiembre de 2012, por medio de la cual sancionó por actos de competencia desleal, en los siguientes términos: 79 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Concuerda este Despacho con la Delegatura, en el sentido de encontrar responsables de la conducta investigada a las empresas CIPECOL y RASPICAN, por cuanto las mismas al ser representadas por la señora DIANA NASSIF DE RIMA, hicieron parte de la UT CÁRCELES 2008, participando de manera figurativa en el proceso de selección adelantado por el MIJ a través de la presentación de la propuesta simbólica, que como se probó en el presente acto administrativo contenía la documentación tan solo de estas dos empresas.

Por consiguiente, se observa que la conducta objeto de sanción fue un acuerdo que se concretó con la presentación de una propuesta simbólica o artificial que alteró el resultado del proceso de selección, conducta que se encuentra tipificada como un acto de competencia desleal en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Para la Sala, la empresa demandante no logró acreditar probatoriamente que la propuesta no fuera simbólica, ni que no fuera parte del acuerdo colusorio, en razón del mandato que confirió a Cipecol.

Tampoco logró demostrar que, por el contrario, la propuesta que presentó era legítima y competitiva, o que actuara con la debida diligencia al supervisar adecuadamente las acciones de Cipecol o que intentó corregir oportunamente la irregularidad en el proceso licitatorio. Por consiguiente, este cargo tampoco prospera. 3.2.3. La SIC expidió los actos sin competencia para investigar y sancionar a la sociedad demandante.

La empresa demandante sostuvo que la SIC no tenía competencia para investigar, y mucho menos para sancionar a la demandante por el supuesto incumplimiento de un deber inexistente como mandante, cual es el de vigilar permanente y constantemente al mandatario; por lo que, es la jurisdicción ordinaria la competente para dirimir cualquier diferencia, conflicto o incumplimiento en dicho contrato de mandato, pues se trata de un asunto privado entre las partes.

La SIC sostuvo que no emitió juicio alguno sobre la legalidad o no del mandato y se evidencia que es la misma demandante, la que con posterioridad a los hechos del acuerdo colusivo, lo dio por terminado unilateralmente. Agregó que, otra cosa es que, al presentarse la propuesta simbólica en su nombre, se le hubiese 80 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia vinculado de forma directa al acuerdo anticompetitivo y que al ser este, de objeto ilícito, el accionante se hiciese acreedor a una sanción pecuniaria.

Por lo que, no emitió juicio alguno sobre el cumplimiento o no o sobre la legalidad del contrato de mandato. Para resolver, se considera: La falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo debido a que “no se afinca en el contenido de este, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide pues lo que se advierte en tales casos es que el derecho positivo no consagra una facultad que le permita fungir al Estado como autoridad normativa.”19 Por tanto, dicha causal corresponde a una limitación de las potestades de cualquier autoridad para definir determinada situación jurídica, pues la competencia es un factor de validez que necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, en tanto que delimita qué autoridad debe resolver un asunto específico.

Conforme a lo expuesto por la parte demandante, se encuentra que para esta entidad el asunto no involucra una infracción al régimen de competencia, sino a un presunto incumplimiento de un contrato de naturaleza privada entre mandante y mandatario. De igual manera, alega que, la responsabilidad debería recaer en la señora Diana Nassif, quien actuó como representante de Cipecol, y quien, según la demandante, aquella se extralimitó en sus funciones.

De modo que, para la parte actora la SIC carece de competencia para endilgarse alguna responsabilidad puesto que, a su juicio, no tenía la obligación de vigilar de forma permanente y constante a Cipecol, en su condición de mandatario, y que, en todo caso, dicho deber no está contemplado en la ley ni en el contrato de mandato. De la revisión del contenido de los actos administrativos acusados, se observa que, la SIC no juzgó ni fundamentó la sanción impuesta en la legalidad del mandato o en el cumplimiento del contrato suscrito entre Rapiscan y Cipecol, puesto que, la investigación que concluyó con la sanción cuestionada, se derivó fue del hecho que Rapiscan quedó vinculada directamente al acuerdo colusorio 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 22 de julio de 2021.

Expediente Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00163-02(4789-18). 81 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia mediante la presentación de la propuesta simbólica en el proceso de licitación. Adicionalmente, se precisa que, no se trató de un asunto contractual entre privados, sino de un acuerdo anticompetitivo, frente al que la SIC es competente para desplegar sus atribuciones para investigar y sancionar conductas que atenten contra la libre competencia. De igual manera, se observa que, la SIC sancionó a Rapiscan por una multa menor en comparación con la que le impuso a Cipecol, esto, al considerar su grado de intervención y su nivel de responsabilidad en el acuerdo anticompetitivo.

De modo que, la SIC en parte alguna desconoció la naturaleza del mandato, pero no por ello podía eximir de responsabilidad a la empresa demandante que, otorgó a Cipecol el mandato para actuar en su nombre y permitió la presentación de la propuesta simbólica que configuró la infracción sancionada, pues debía ejercer oportunamente un control adecuado sobre la forma en que se desarrollaba la propuesta, bajo el deber de diligencia, punto central que la SIC utilizó para justificar la sanción a Rapiscan.

En tal sentido, la competencia de la SIC radica en que la propuesta simbólica cuestionada fue parte de un acuerdo colusorio vinculado a un contrato de mandato, independientemente de las relaciones privadas entre las partes. De modo que, la competencia de la entidad demandada se habilitó con la presentación de la propuesta simbólica, con la cual Rapiscan quedó vinculada al acuerdo anticompetitivo investigado y sancionado por la superintendencia demandada.

En conclusión, como la conducta sancionada obedeció al ámbito de la libre competencia y no al conflicto de derecho privado que alegó la parte actora, este cargo tampoco prospera. 3.2.4. La SIC desconoció el derecho de audiencia y de defensa. La parte demandante sostuvo que en los actos acusados se evidencia el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa de Rapiscan, pues la SIC “desconoció las pruebas documentales 82 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia aportadas” por dicha empresa y, además, invirtió la presunción de inocencia que le cobijaba.

Añadió que, la SIC optó por presumir la culpabilidad de Rapiscan y por invertir la carga de la prueba, sin recolectar una sola prueba que demostrara su participación en la colusión. Por lo que, desde un comienzo la SIC presumió que era posible que la empresa actora conociera, con el mayor detalle evidente, las reuniones celebradas por la señora Diana Nassif de Rima con el señor Rabinovich y demás personas, así como los acuerdos a los que había llegado con todos ellos a fin de garantizar el resultado del proceso de selección, sin contemplar la extralimitación de las facultades de la señora Nassif de Rima.

Para la SIC, tales planteamientos de la demandante son contradictorios, ya que no presumió su conocimiento frente a las actuaciones desplegadas en su nombre por Cipecol. Lo que reprochó esta entidad fue que no hubiese obrado con la debida diligencia al punto tal de avalar la presentación de una propuesta artificial, orientada a la defraudación del proceso contractual, de las normas de contratación pública y de libre competencia, al buscar beneficiar a un tercero con la adjudicación del contrato, presentando una propuesta destinada a fracasar y que igualmente llevó a la exclusión de un tercer oferente.

Agregó que, la empresa demandante tampoco podía alegar que la mandataria se extralimitó en sus funciones al presentar la propuesta, por cuanto contaba con autorización expresa para ello. Y que, no era posible para la SIC presumir la culpa del accionante, por cuanto se está ante un régimen reconocido por la jurisprudencia como objetivo, que no se invirtió la carga de la prueba, que tampoco es acertado decir que se sancionó con base en una sola prueba.

Para resolver, se considera: El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho al debido proceso, de conformidad con el cual, se entiende por debido proceso el más amplio sistema de garantías que procura a través de la realización del derecho material, la obtención de decisiones justas. 83 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Desde el punto de vista eminentemente formal el concepto del debido proceso adquiere también trascendencia, complementando su finalidad primordial, cual es la obtención de decisiones verdaderamente legales, justas y adecuadas al derecho material.

Con ello, se busca equilibrio permanente en las relaciones surgidas del proceso y procedimiento administrativo, frente al derecho sustancial y a los derechos fundamentales de las personas y la comunidad en general20. De manera que, es todo un conjunto de garantías que protegen a las personas, asegurando una pronta y cumplida justicia siguiendo los parámetros establecidos por la ley, por parte de las autoridades judiciales y administrativas.

La Corte Constitucional ha enfatizado de manera especial, que cuando se trata de procedimientos adelantados ante la administración pública, se debe garantizar real y efectivamente, que quien participe en el mismo debe tener la oportunidad de ejercer su defensa, presentar y solicitar pruebas, con la plena observancia de las formas propias establecidas21.

Así las cosas, el debido proceso es el conjunto de facultades y garantías previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo principal es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso o procedimiento, de manera que durante el trámite pueda hacer valer sus derechos sustanciales y se le garantice el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia22.

Adicionalmente, se precisa que el Alto Tribunal Constitucional ha indicado que tratándose de actuaciones administrativas debe diferenciarse entre las garantías previas y posteriores del derecho al debido proceso. Por su parte, el Consejo de Estado también ha precisado que la observancia del debido proceso en las actuaciones administrativas 20 Jaime Orlando Santofimio.

Tratado de Derecho Administrativo Tomo II, Ed. Universidad Externado de Colombia Año 2008. Pág. 85. 21 Sentencia C-467 de 1995. 22 Sentencia C-025 de 2009. 84 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia es relevante en la obtención de decisiones verdaderamente justas y adecuadas al derecho material23.

Por su parte, el derecho de defensa es un componente del debido proceso, en otros términos, es una garantía de su núcleo esencial. El derecho de defensa es la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier actuación administrativa o proceso judicial, de ser oída, de controvertir las pretensiones, pruebas y argumentos de la contraparte o del Estado, según sea el caso, de solicitar y allegar pruebas, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga24, entre otras actuaciones.

La Corte Constitucional ha destacado la importancia del derecho de defensa en el contexto de las garantías procesales25, señalando además que con su ejercicio se busca “impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado”26.

Por su parte, el Consejo de Estado ha expresado que el debido proceso27 tiene como parte sustancial el derecho de defensa, de tal forma, que el derecho de defensa resulta quebrantado, si al afectado con una decisión administrativa no se le permite ser oído, ni contradecir las pruebas aducidas en su contra. Por lo expuesto, se observa que, para entidad demandante la SIC vulneró su derecho de defensa y de audiencia por ignorar las pruebas documentales aportadas por la empresa actora y por presumir su culpabilidad en la colusión, pese a que no se demostró que Rapiscan tuviera conocimiento o participación directa en las reuniones y acuerdos que conllevaron a tal conducta, especialmente de los de la señora Diana Nassif.

De conformidad con el contenido de los actos acusados, se observa que, la SIC se basó en múltiples pruebas documentales y testimoniales que demostraron la vinculación de Rapiscan en el acuerdo anticompetitivo. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 10 de marzo de 2011, expediente 15666, magistrado Danilo Rojas Betancourth. 24 Corte Constitucional, sentencia C-617 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 25 Corte Constitucional, sentencia C-315/12, M.P. María Victoria Calle Correa. 26 Corte Constitucional, sentencia C-799 de 2005, M.P. Jaime Araújo Rentería. 27 El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 28 de noviembre de 2002, Exp. 14040, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 85 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia En efecto, se encuentra que la SIC resolvió en la resolución 8917 de 2013 el mismo argumento presentado por la parte actora, de la siguiente manera: Por su parte en el escrito de reposición presentado por RAPISCAN SYSTEMS INC… … Por su parte, dice que la Superintendencia no probó la ocurrencia de la conducta respecto de RAPISCAN, que no desvirtuó la presunción de inocencia e invirtió la carga de la prueba frente al investigado, infringiendo las normas aplicables y con falsa motivación, pues sancionó a RAPISCAN indicando que era culpable de un acuerdo colusorio por cuanto no probó que no lo fuera. … 13.3.2 Respecto de las pruebas que fueron tenidas en cuenta por la Superintendencia de Industria y Comercio para verificar la existencia del acuerdo colusorio … 13.3.2.1 Hechos probados en la etapa previa a la adjudicación del contrato en la Selección Abreviada No. 1 de 2008 … 13.3.2.2 Hechos probados en la etapa previa a la adjudicación del contrato en la Selección Abreviada No. 1 de 2008 … 13.3.2.3 Hechos probados durante la adjudicación, ejecución y consecuente liquidación del contrato. … De los hechos probados relacionados en líneas anteriores, este Despacho pudo concluir que la conducta que se investigó, es decir, la contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, según el cual se consideran como contrarios al régimen de libre competencia aquellos acuerdos que “tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”, efectivamente ocurrió, razón por la cual debe ser sancionada.

En ese sentido, en la resolución sancionatoria se expuso que en materia de colusión en procesos de contratación adelantados por la administración pública, los acuerdos se pueden llevar a cabo por los diferentes proponentes y agentes del mercado a través de diversas modalidades, entre las que se encuentra la presentación de propuestas complementarias o simbólicas, que se identifican por ser propuestas figurativas que buscan 86 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia aparentar la existencia de competencia en un proceso, pero que en realidad tienen como fin último que otro de los proponentes resulte adjudicatario del contrato.

Adicionalmente se refirió que cuando se trata de acuerdos anticompetitivos en licitaciones, los mismos pueden ser investigados por la autoridad desde el punto de vista de su objeto o de su efecto; y que cuando las mismas son estudiadas desde el punto de vista de su efecto y distorsión en el mercado, el mismo se extiende hasta el momento de la liquidación del respectivo contrato por cuanto la defraudación al Estado -como consecuencia de una adjudicación y ejecución de un contrato obtenida a través de conductas anticompetitivas- es progresiva y se entiende acabada cuando el contrato se ha terminado y liquidado.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que en este tipo de conductas el sustento probatorio debe construirse a través de diferentes indicios que lleven a concluir la realización de la conducta, toda vez que, la prueba directa en este tipo de situaciones es de difícil consecución para las autoridades de competencia… Al respecto, debe indicarse que, los actos de colusión son complejos y de allí que el asunto probatorio depende no solo de las pruebas directas –confesiones o documentos explícitos del acuerdo colusorio entre las partes- sino también de las indirectas, como son los indicios –correos electrónicos, comunicaciones cruzadas entre las partes, irregularidades en el proceso de contratación, patrones inusuales en la participación de las empresas involucradas, entre otros-.

En el presente asunto, esta última modalidad cobró relevancia pues la SIC se sustentó no solo en las documentales y testimonios recaudados, sino que encontró indicios razonables de la colusión, con los elementos claros de su configuración, a saber: acuerdo entre las partes, finalidad simbólica fraudulenta y un daño causado con la habilitación del proponente al que se le adjudicó, ante el rechazo de las otras dos uniones temporales.

En tal sentido, se observa que, la SIC determinó lo siguiente: En virtud de lo anterior, este Despacho encontró que en el presente caso, el acuerdo anticompetitivo al interior del proceso de Selección Abreviada No. 01 de 2008 se llevó a cabo de la siguiente manera, de conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente:  Participación de dos agentes competidores: UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 y UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA que presentaron sus propuestas en la Selección Abreviada No. 01 de 2008 convocada por el Ministerio del Interior y de Justicia. 87 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia  El acuerdo referido en este caso se ideó al interior de las reuniones y concertaciones previas al cierre de la selección abreviada, entre personas que integraban las mencionadas uniones temporales y que actuaban como competidoras en el proceso de selección.  La finalidad del acuerdo era preparar y presentar una propuesta simbólica, sin ninguna posibilidad de resultar ganadora, que permitiría la adjudicación de la selección abreviada a favor de la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

Por lo anterior, se observa que, la SIC otorgó a la demandante las oportunidades para presentar pruebas y refutar las imputaciones en su contra, para lo cual se basó en la responsabilidad por la conducta desplegada en nombre de la empresa actora por su representante. Al respecto, la SIC al resolver el recurso de reposición sostuvo: Ahora bien, con los hechos probados que se mencionan en el presente acápite, este Despacho tuvo la oportunidad de verificar el actuar coordinado que se dio entre las UNIONES TEMPORALES CÁRCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA con ocasión del proceso objeto de estudio, así:  Inicialmente, la UT CARCELES 2008 se encontraba conformada por cinco empresas que iban a participar en el proceso de selección adelantado por el MIJ.

Sin embargo, como consecuencia del incumplimiento del requisito de presentación de la manifestación de interés en participar en el proceso por parte de dos de las sociedades (SECURITY SYSTEMS y RAPISCAN), las empresas CONTROL BOX y EBC INGENIERIA, manifestaron su retiro de dicha UT, y su intención de presentarse al proceso a través de una UT diferente.  Que como consecuencia del retiro de las empresas de la UT CÁRCELES 2008, dicha UT y la UT SEGURIDAD CARCELARIA estuvieron en contacto a través comunicaciones y reuniones sostenidas por varios funcionarios y representantes legales de las empresas que las integraban.

De estos contactos se tuvo noticia en el periodo que va de septiembre a diciembre de 2008 y de enero a febrero de 2009, que coinciden con el periodo previo y posterior a las audiencias de cierre y adjudicación del Proceso de Selección Abreviada 001 de 2008.  Tuvo lugar una reunión el 6 de octubre 2008 en el hotel Bogotá Plaza entre miembros de las UNIONES TEMPORALES CARCELES 2008 y SEGURIDAD CARCELARIA, de la cual se tiene certeza de su ocurrencia, gracias a las interceptaciones de llamadas y el peritaje de la policía judicial adelantados por la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía. La ocurrencia de esta reunión fue corroborada a través de 88 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia los interrogatorios y testimonios rendidos ante esta Superintendencia por los señores: DIANA ISABEL NASSIF DE RIMA, AARON RABINOVICH JAMRI, MAURICIO PARADA PERILLA y GUSTAVO DOMINGUEZ FERIS.  El objeto de esta reunión, de acuerdo con la interceptación de llamadas, era definir los términos de negociación para la presentación por parte de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 de una oferta simbólica que generara la causal de rechazo de la propuesta presentada por la UNIIÓN TEMPORAL PROTECCIÓN INTEGRAL, con lo que se favorecía la oferta presentada por la UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.

La oferta presentada a nombre de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, fue elaborada en las instalaciones de CIPECOL LTDA incorporando únicamente documentos de las empresas RAPISCAN SYSTEMS INC y CIPECOL LTDA. Tal situación reñía con la inicial constitución de esta UNIÓN TEMPORAL integrada por cinco (5) empresas. Al no incorporar para cada una de las empresas los documentos exigidos en el pliego de condiciones para participar y ser adjudicatario del proceso de selección abreviada resultaba imposible para la UT CÁRCELES 2008 ser adjudicatario del contrato estatal referido.

De un lado, se observó que en los documentos remitidos a la ASEGURADORA COLPATRIA S.A para la expedición de la póliza de seriedad de la propuesta se anunció que la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 sólo estaba conformada por dos sociedades, RAPISCAN SYSTEMS INC (70%) y CIPECOL (30%), aspecto contrario a lo establecido en el documento de constitución de dicha unión temporal.

Adicionalmente, la propuesta económica incorporada en la oferta de la UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008, no cumplió con los requisitos señalados en el pliego en aspectos tales como: indeterminación del valor por items, costo de instalación e IVA; y no discriminar la ciudad donde se ubicaba cada uno de los establecimientos carcelarios. Las inconsistencias mencionadas, dan cuenta de que la oferta elaborada por la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008 no era real sino simbólica, es decir, aparentando ser una oferta competitiva, carecía de todas las condiciones para resultar ganadora y, en esa medida, frente al régimen de la libre competencia, se puede concluir que su finalidad era distorsionar los resultados del proceso de selección.  Que de conformidad con el análisis económico efectuado por este Despacho, se mostró que los agentes coludidos tenían incentivos 89 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia para ejecutar a cabalidad el acuerdo anticompetitivo en el proceso de selección.  A pesar de que mediante correos cruzados entre funcionarios de CIPECOL LTDA, y de las empresas EBC INGENIERIA S.A y CONTROL BOX LTDA., se había comunicado que estas dos últimas "ya no iban más" en la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008, el día 20 de octubre de 2008 se presentó a nombre de esta UNIÓN TEMPORAL CARCELES 2008 la oferta simbólica anteriormente elaborada.  Durante la audiencia de cierre y entrega de las propuestas, celebrada ese día, se evidenció una diferencia en las directrices impartidas por RODRIGO MEJIIA ARCILA, Representante Legal Principal de la UNIÓN TEMPORAL CÁRCELES 2008y la señora DIANA NASSIF DE RIMA, Representante Legal Suplente de la misma.

El primero, remitió una comunicación al MIJ solicitando que se retirara la propuesta presentada a nombre de esta UNIÓN TEMPORAL, mientras que la segunda solicitaba que por ningún motivo se retirara dicha oferta.  El 27 de noviembre de 2008 se celebró la audiencia pública de adjudicación del proceso de selección. Lo consignado en el acta de dicha audiencia permitió evidenciar que la finalidad perseguida con el acuerdo colusorio se logró, en la medida en que: (i)Se rechazaron las propuestas de las UNIONES TEMPORALES PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA y CÁRCELES 2008, al configurarse la causal de rechazo prevista en los pliegos y referida a la presentación de varias ofertas por el mismo proponente.

(ii)Se adjudicó el Proceso de Selección Abreviada 001 de 2008 a la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA.  En la interceptación de las llamadas a los abonados celulares de DIANA NASSIF DE RIMA, se encuentran algunas que dan cuenta de las manifestaciones de satisfacción y festejo entre ésta y GUSTAVO DOMÍNGUEZ por los resultados obtenidos en la audiencia de adjudicación. En estas mismas comunicaciones, comentan entre ellos la felicitación proveniente de MAURICIO PARADA y su socio.  Mediante Resolución No. 3691 del 11 de diciembre de 2008, el Ministerio del Interior y de Justicia, ordenó revocar la inicial resolución de adjudicación, una vez tiene noticia a través de los pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación,de que la UNIÓN TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA había logrado adjudicarse el contrato valiéndose de medios ilegales.  Que como consecuencia de la revocatoria del acto de adjudicación, la señora DIANA NASSIF y la UT SEGURIDAD CARCELARIA hicieron uso de los mecanismos procesales consagrados en la Ley 90 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia y la Constitución Política para dejar sin efectos el citado acto administrativo, siendo extraño, por lo demás, el hecho de que la señora NASSIF utilizara recursos legales para mantener la adjudicación del contrato a favor de UNION TEMPORAL SEGURIDAD CARCELARIA, que no era la UT por la cual ella se había presentado y, adicionalmente, se supone era su competidora.  Que el proceso finalmente fue adjudicado a la UT SEGURIDAD CARCELARIA, quien ejecutó el contrato, el cual se liquidó el 31 de diciembre de 2010, como consecuencia de una orden de la Corte Constitucional, razón por la cual los efectos del acuerdo colusorio se extendieron hasta ese día. En consecuencia, el actuar coordinado de los integrantes de las UNIONES TEMPORALES: uniones temporales SEGURIDAD CARCELARIA y CÁRCELES 2008 implicó la infracción a las normas que protegen la competencia, en la medida que se falseó la libre competencia en el proceso de contratación No. 01 de 2008 adelantado por el MIJ, al haberse realizado conductas que garantizarían la adjudicación de un contrato a una oferta que no era competitiva.

Así las cosas, los hechos resumidos en la Tablas 1, 2 y 3 fueron plenamente probados durante la investigación, constan en el expediente, y corresponden a hechos objetivos que se demostraron a través de las pruebas practicadas por la Delegatura para la Protección de la Competencia, tanto durante la etapa de averiguación preliminar como durante la etapa de instrucción de la investigación. Con fundamento en lo anterior, este Despacho resalta que existen en el expediente suficientes pruebas directas e indiciarias que permitieron adelantar un análisis en conjunto del acervo probatorio, lo cual permitió este Despacho llegar a las conclusiones antes transcritas.

Cada unos (sic) de los hechos probados son, en sí mismos, pruebas contundentes que valoradas en conjunto, y atendiendo a las reglas de la sana crítica, conducen a concluir, sin lugar a dudas, la existencia de un acuerdo colusorio llevado a cabo entre las personas jurídicas y naturales sancionadas en el marco del proceso de Selección Abreviada No.1 de 2008 adelantado por el MIJ.

Por consiguiente, se observa que la SIC analizó el acervo probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica, bajo la combinación de las pruebas directas que recolectó -tales como interceptaciones de llamadas, testimonios- y las pruebas indiciarias como lo fue el comportamiento coordinado entre los proponentes uniones temporales Protección Integral Carcelaria y Cárceles 2008 y la falta de independencia de las propuestas, lo que condujo a que 91 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia se tuviera por demostrado el acuerdo anticompetitivo para crear en apariencia una competencia lícita y no fraudulenta.

Por tanto, se encuentra que la entidad demandada garantizó los derechos de defensa y audiencia de la sociedad demandante, puesto que fue informada de los hallazgos preliminares, frente a lo cual tuvo la oportunidad de presentar su versión de los hechos durante el procedimiento administrativo. Cuestión distinta es que la existencia de las reuniones y comunicaciones previas al cierre del proceso y las interceptaciones, las declaraciones que se realizaron dieran cuenta de la existencia de la colusión. Asimismo, se precisa que, lo investigado y sancionado por la SIC no fue el mandato en sí, sino en la participación de Rapiscan en el acuerdo anticompetitivo, independientemente de si las acciones del mandatario se ajustaron al mandato contractual, pues el hallazgo de colusión dio cuenta de la participación de competidores pero en apariencia o de manera simbólica, la concertación previa entre dichos competidores y la propuesta simbólica ante la falta de independencia entre las propuestas presentadas –con lo cual no cumplían con los requisitos formales del pliego de condiciones-, cuya finalidad consistió en asegurar que la adjudicación recayera en la UT Seguridad Carcelaria, lo cual confirma el acuerdo colusorio.

De modo que, lo sancionado por la superintendencia demandada no consistió en la validez o no del mandato o si hubo extralimitación en las funciones de la mandataria, lo cual, en efecto, pertenece a la esfera privada del mandato, sino porque la propuesta presentada, aunque simbólica, formaba parte de un esquema colusorio que afectaba la libre competencia, lo cual corresponde a la responsabilidad administrativa de la empresa demandante.

En tal sentido, se reitera que, aunque la mandataria pudo haber actuado de manera irregular, la falta de supervisión por parte de Rapiscan es lo cuestionable desde el régimen de la libre competencia, pues con ello, permitió la presentación de la propuesta simbólica que favoreció la colusión. Por consiguiente, este cargo tampoco prospera. 92 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia En conclusión, como ninguno de los cargos de nulidad prosperó, los actos administrativos acusados deben conservar su presunción de legalidad y, en ese orden, se denegarán las pretensiones de la demanda. 4) Condena en costas De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del proceso, en el presente evento no hay lugar a condenar en costas por cuanto no están probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1°) Deniéganse las pretensiones de demanda presentada por Rapiscan Systems INC, por los motivos expuestos en esta providencia. 2°) Abstiénese de condenar en costas porque no fueron probadas. 3°) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 4°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. 5°) Notifíquese esta providencia en los términos establecidos en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6°) Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE 93 Radicación: 25000-23-41-000-2013-02050-00 Demandante: Rapiscan Systems INC Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado Firmado electrónicamente CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Firmado electrónicamente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Firmado electrónicamente Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.