TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-35-019-2019-00363-02 Demandante: AMALFY DE JESÚS SARMIENTO CASTRO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Insubsistencia. I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora1, contra la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 25 de agosto de 20222, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda relativas a la declaratoria de nulidad del acto que declaró insubsistente su nombramiento.
II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA3. La accionante, a través de apoderado judicial, solicitó la nulidad de la Resolución No. 035 de 1 de febrero de 2019, mediante la cual fue declarado insubsistente el nombramiento en el cargo de Servidora Misional 2-2, Grado 12. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad a: (i) reintegrarla al cargo que ostentaba como Enfermera jefe o a otro igual o de superior categoría, sin solución de continuidad;
(ii) reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la 1 Archivo No. 36 del expediente digital. 2 Archivo No. 34 del expediente digital. 3 Archivo No. 1 del expediente digital, págs. 1 - 20. Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 2 desvinculación hasta que sea reintegrada; (iii) que las sumas adeudadas sean indexadas; y (iv) se paguen los intereses moratorios y comerciales como lo ordena el CGP.
HECHOS 4. Relató la accionante, que laboró en forma continua al servicio de la entidad, desde el 10 de diciembre de 2004 al 4 de febrero de 2019, como Enfermera jefe, en diferentes áreas, como salas de cirugías, salas de partos y otras del Hospital Central de la Policía, y por último fue asignada a la Dirección de Sanidad para coordinar la consulta externa y continuar con el programa de VIH-SIDA, en el cargo de Servidora Misional, Código 2-2, Grado 10, desde el 4 de febrero de 2014 hasta cuando fue retirada.
Señaló, que desempeñó su labor sin ninguna clase de problemas ni quejas de pacientes o jefes inmediatos, sin embargo, para el año 2017-2018 fue contratada una infectóloga de origen venezolano, Dra. Marjoire Rasmeyin Lugo, quien fue comisionada para liderar el programa de VIH-SIDA, y “chocó” con el personal de pacientes del programa, porque llegó a negar citas, medicamentos y atender de forma grosera a pacientes que son una comunidad vulnerable por su condición física y mental.
Aseveró, que por lo anterior, ella le exigió respeto a los pacientes, hecho que fue informado al superior, Capitán Fabián Andrés Sarmiento y al Director del Dispensario, sin embargo, las quejas no fueron bien recibidas, hecho que la señora Rasmeyin Lugo utilizó para calificar negativamente el desempeño de la actora. Afirmó, que el Capitán Fabián Andrés Sarmiento inició una persecución y acoso laboral en su contra haciéndole llamados de atención continuos, y retiró la ayuda de la auxiliar de enfermería del programa VIH-SIDA, lo que ocasionó que tuviera que realizar sus tareas, más las que hacia la auxiliar, causándole stress y cansancio extremo.
Adujo, que luego de su salida, se entregó el programa a una enfermera con menos experiencia, por lo que su insubsistencia no tuvo la finalidad de mejorar el servicio, y por el contrario se desconocieron los 19 años y 9 meses de servicios prestados a la Policía Nacional. 4 Archivo No. 02 del expediente digital, pág. 2. Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 3 Añadió, que con la declaratoria de insubsistencia se desconoció que le faltaban tres años para pensionarse y que tampoco se solicitó al Ministerio del Trabajo permiso para retirarla del servicio por su estado de salud. 2.
FALLO RECURRIDO5. El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que del testimonio recaudado se infiere que la demandante se caracterizó por ser eficiente, con vocación de liderazgo, sentido de compromiso y conocimiento de la labor desarrollada como enfermera jefe del programa de VIH de la Dirección de Sanidad, y que en su criterio el servicio prestado dentro del programa decayó luego de su salida, sin embargo, no describió una situación concreta que permita afirmar que el Capitán Fabián Sarmiento hubiera iniciado una persecución y acoso laboral en contra de la demandante.
Agregó, que del testimonio también se evidencia la inconformidad de los usuarios frente al manejo que la Dra. Marjoire Lugo le dio al programa, y la falta de acceso a medicamentos, con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de la actora, no obstante, “se echa de menos, la acreditación de situaciones de hecho, que hubiese podido inferir, el elemento subjetivo por parte del nominador, necesario para demostrar la desviación de poder”.
Adujo, que el buen desempeño no le genera a la demandante fuero de inamovilidad alguno, porque un óptimo rendimiento es lo mínimo que se espera de un servidor público, sumado a que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción sobre el cual podía ejercerse la facultad discrecional para su desvinculación, la cual como se señala en el acto acusado, se aplicó como una medida de mejoramiento del servicio.
Concluyó, que con las pruebas documentales y testimoniales que obran en el expediente, no se logró probar alguna situación irregular que hubiera tenido incidencia en la declaratoria de insubsistencia. Finalmente agregó, que la demandante no aportó el registro civil de nacimiento, ni el certificado de las semanas cotizadas, documentos necesarios para establecer la calidad de prepensionada, por lo cual las pretensiones no tienen vocación de prosperidad.
III. APELACIÓN 5 Archivo No. 34 del expediente digital. Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 4 El apoderado de la parte actora6, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló de manera previa, que esta subsección mediante providencia de 17 de agosto de 2022 resolvió revocar el auto de 24 de mayo de 2021, proferido por el A quo mediante el cual negó el decreto de la prueba testimonial solicitada por la parte actora y en su lugar dispuso decretarlos y oficiar a la demandada para que allegara la totalidad del expediente administrativo, sin embargo, el Juez hizo caso omiso, quebrantando el debido proceso, el derecho a la defensa y acceso a la justicia. De otro lado, señaló que no se valoraron en su integridad las pruebas allegadas y el testimonio recaudado, que dan cuenta que la insubsistencia de la demandante no tuvo como fin el mejoramiento del servicio, por el contrario, se perjudicó al punto de haber desaparecido el programa de VIH, lo cual afectó a la totalidad de los pacientes beneficiarios del servicio médico.
Sostuvo, que tiene la calidad de prepensionada, en razón a que por edad y aportes estaba ad portas de recibir el beneficio pensional, sin embargo, la estabilidad laboral que le otorgaba esa circunstancia fue desconocida por la entidad demandada. Agregó, que “estamos frente a un auténtico acoso laboral, de parte del jefe inmediato, que sin mediar investigación alguna ni valorar la experiencia y formación de mi mandante la declara insubsistente”, y que además se nombró en su reemplazo a una funcionaria con menos formación y experiencia, perjudicando el buen servicio.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte demandante señaló, que las pretensiones están llamadas a prosperar, en tanto se demostró que trabajó durante más de diecisiete años como enfermera Jefe en el programa de VIH de la Dirección de Sanidad, y que la entidad incurrió en desviación de poder al declararla insubsistente, porque no se mejoró el servicio, en tanto se contrató a una enfermera sin experiencia y sin conocimiento del manejo del servicio de VIH, como su reemplazo, desconociendo su desempeño intachable en la institución. Agregó, que no obran pruebas de llamados de atención, quejas, o investigaciones disciplinarias en su contra, y por el contrario, existen pruebas de su excelente desempeño7. 6 Archivo No. 36 del expediente digital. 7 Archivo 75 del expediente Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 5 La entidad demandada manifestó, que aunque en segunda instancia se recibieron los testimonios de los tres testigos que había solicitado la demandante, todos se limitaron a demostrar el buen servicio que prestaba la actora, quien por la vocación que genera su profesión y sus deberes funcionales atendió en su momento a los pacientes del programa de VIH que tenía la entidad, sin embargo, lo que se discute en el presente caso es si la entidad actuó de manera irregular al expedir el acto acusado, lo cual no probó ni siquiera sumariamente.
Agregó, que con las pruebas allegadas se colige, que existieron motivos fundados para perder la confianza en la funcionaria, como fue la posible manipulación indebida de las bases de datos de los usuarios del programa de VIH, aspecto que puede ser evidenciado con el testimonio del señor José Luis Rojas, quien aseveró que la demandante daba su número de contacto para que la llamaran y les ayudaba con trámites dentro del programa de VIH, sumado a la prueba que reposa en el plenario sobre una llamada que recibió el paciente ROA William.
Señaló, que no demostró la presunta persecución del Capitán Fabián Sarmiento, comoquiera que ninguno de los testigos hizo mención a dicha circunstancia. Agregó, que no existe fuero de estabilidad laboral por su excelente desempeño, y agregó, que la entidad podía ejercer la facultad discrecional tratándose de un empleo de libre nombramiento y remoción, por lo cual solicitó negar las pretensiones de la demanda8.
El Ministerio Público emitió concepto, en el cual consideró que era procedente revocar la decisión de primera instancia, en tanto se demostró que el acto de insubsistencia fue ajeno al mejoramiento del servicio. De otra parte señaló, que contrario a lo señalado por el A quo, sí existen pruebas de las que se puede observar la fecha de nacimiento de la demandante, que data del 3 de octubre de 1963, es decir, que para el momento del retiro contaba con 55 años y aunque no aportó certificado de semanas cotizadas, si se encuentra demostrado que había laborado para la entidad desde el 2004, inicialmente como contratista y luego como funcionaria pública en un cargo de libre nombramiento y remoción, de lo cual puede establecerse que al 1 de febrero de 2019, fecha del retiro, la actora contaba cuando menos con 14 años de servicios.
Sostuvo, que de lo anterior se puede inferir que la demandante le faltaban menos de 8 Archivo 73 del expediente Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 6 tres años para cumplir el requisito de edad para pensionarse “y en cuanto al de semanas cotizadas, ello no fue establecido ni analizado por la entidad pese a que era su obligación realizarlo y verificar si la demandante, tenía o no el carácter de prepensionada”.
Agregó, que la carencia de tal estudio se acredita con el documento denominado “Constancia necesidades del buen servicio-insubsistencia nombramiento de la doctora Amalfy de Jesús Sarmiento Castro (…)”. Adujo, que no existe controversia respecto a que el cargo que ostentaba la actora era de libre nombramiento y remoción, y que estaba supeditada a la facultad discrecional, sin embargo, esta no equivale a arbitrariedad y según la norma, los limites en su ejercicio están dados “en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, (…)”.
En ese sentido, afirmó que el documento denominado “Constancia necesidades del buen servicio-insubsistencia nombramiento de la doctora Amalfy de Jesús Sarmiento Castro (…)” indicó la motivación de la insubsistencia, lo cual fue traído a colación en el acto de retiro, y que ambos documentos aluden a la necesidad de mejorar el servicio, porque el primer documento indica, que la entidad siempre vela por la buena presentación del servicio de salud y que por razones del buen servicio se requería aplicar una reingeniería al programa de VIH, siendo necesario mejorar con un profesional idóneo, por lo que era necesario declarar insubsistente a la actora, y en el segundo, se requería mejorar el servicio de salud.
No obstante, indicó que tanto de las pruebas documentales como testimoniales recaudadas, se observa que no hubo mejoramiento del servicio, sino que sucedió lo contrario, sumado a que no hubo la “reingeniería del servicio”, dado que fue reemplazada por otro personal contratado, frente al cual se generaron quejas por parte de los usuarios, lo cual resulta coincidente con algunas de las declaraciones rendidas.
Agregó, que si bien es cierto hubo una queja de otro usuario por el uso de sus datos, esto se produjo con posterioridad al retiro de la demandante, por lo que esta circunstancia no tiene conexidad con la actora y por el contrario, hay pruebas que demuestran que la motivación esbozada por la entidad contraviene la realidad, máxime cuando la accionante además de tener una experiencia superior a 14 años Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 7 y especifica en el programa VIH, tenía formación constante en atención en salud y en temas del prenombrado VIH.
Añadió, que la entidad tampoco indicó por qué no se consideraba que la demandante no era idónea y era necesario cambiarla, aunado a que debía analizar la situación particular de la actora y su derecho a la seguridad social, por lo cual concluyó que la motivación no fue adecuada, ni proporcionada a los hechos, y tampoco estuvo orientada al mejoramiento del servicio.9 V. CONSIDERACIONES 1.
Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si el acto demandado por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora, se encuentra conforme a derecho, o si por el contrario, está viciado de nulidad por vulneración a los derechos al debido proceso y defensa; desconocimiento de la condición de prepensionada, desviación de poder y falsa motivación, en tanto se afirma que existió acoso laboral y no obedeció al mejoramiento del servicio. 2.
Tesis de la Sala. Se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que aunque no se logró demostrar que la demandante tuviera la condición de prepensionada y que hubiera sido objeto de acoso laboral, con los medios probatorios obrantes en el plenario se demostró que la razón esgrimida por la entidad para declarar la insubsistencia contraviene la realidad, en tanto, se sustentó el retiro en la necesidad de mejoramiento del servicio, sin embargo, se desvirtuó tal necesidad, como quiera que no se produjo tal mejoramiento del servicio, y por el contrario se desmejoró, por lo cual se concluye que la insubsistencia no fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa. 3.
Marco normativo aplicable. 3.1 El artículo 125 de la Constitución Política señala: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. 9 Archivo No. 74 del expediente Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 8 De conformidad con lo anterior, en la Administración Pública existen empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de elección popular, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
El Decreto 1214 de 199010, regulaba el régimen salarial y prestacional del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y estableció: “ARTICULO 2o. PERSONAL CIVIL. Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional.
En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo” (Negrilla fuera del texto original).
Asimismo, el artículo 8 ibídem, señalaba que los empleados del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, serian de libre nombramiento y remoción, sin embargo, mediante sentencia C-356 de 1994, se declaró inexequible dicho artículo porque no hacía distinción alguna entre los tipos de funcionarios del personal civil, y dicha generalidad resultaba contraria a los alcances de la carrera administrativa.
Por su parte, los artículos 24 y 25 ejusdem, señalaban, que la insubsistencia era una de las causales de retiro y la autoridad nominadora tenía la facultad de retirar al personal. El Decreto 1792 de 2000, derogó los artículos 2, 24 y 25 del Decreto 1214 de 1990, sin especificar quiénes integran el personal civil del Ministerio de Defensa y el personal no uniformado de la Policía Nacional, limitándose a excluir a los servidores de las entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional.
Asimismo, en los artículos 38 y 44, reguló las causales de retiro, y entre otras, la declaratoria de insubsistencia, así: “ARTÍCULO 38. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los empleados públicos del Ministerio de Defensa conlleva la cesación en el ejercicio de funciones públicas, origina el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma y se produce en los siguientes casos: 10 Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del ministerio de defensa y la policía nacional”.
Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 9 1. (…) 9. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en los siguientes eventos: a) Como consecuencia de calificación no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral anual o extraordinaria para los empleados de carrera o de la evaluación del período de prueba. b) Derivada de la facultad discrecional del nominador para los empleados de libre nombramiento y remoción. c) Por informe reservado de inteligencia. 10.
(…).
ARTÍCULO 44. Declaratoria de insubsistencia derivada de la facultad discrecional. En cualquier momento, podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de remover libremente los empleados que no pertenezcan a la carrera”. Posteriormente se expidió la Ley 1033 de 200611, mediante la cual se estableció el Sistema de Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, norma que en su artículo 3º otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir normas con fuerza de ley, y para modificar y determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector Defensa.
En virtud de las mencionadas facultades, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 091 de 200712, norma que dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1°. Objeto. El presente decreto contiene las normas por medio de las cuales se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y establece las características referentes a su régimen de personal.
ARTÍCULO 2 º. Sector defensa. Para los efectos previstos en el presente decreto, se entiende que el Sector Defensa está integrado por el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como por sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas. ARTÍCULO 3º. Ámbito de aplicación. Las disposiciones contenidas en este decreto son aplicables a los empleados públicos civiles y no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como a 11 “Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política.” 12 “Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal”.” Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 10 los miembros de la Fuerza Pública que desempeñen sus funciones o ejerzan los empleos de que trata el presente decreto.
Para los efectos del presente decreto se consideran integrantes de la Fuerza Pública los empleados públicos civiles y no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.” En su artículo 6, estableció la clasificación de los empleos, en: i) de periodo fijo; ii) de libre nombramiento y remoción; y iii) de carrera, perteneciente al sistema especial del sector defensa, respecto a los segundos el artículo 8°, precisó: “ARTÍCULO 8º.
Empleos de libre nombramiento y remoción. Son empleos de libre nombramiento y remoción los siguientes: 1. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así como los que tengan asignadas funciones de asesoría en materias directas o de apoyo a la seguridad y defensa, así: Ministro, Viceministro, Superintendente, Gerente, Presidente o Director General o Nacional de entidad descentralizada adscrita o vinculada o de Unidad Administrativa Especial, Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, Superintendente Delegado, Secretario General, Subgerente, Vicepresidente o Subdirector General, Nacional o Administrativo de entidad descentralizada, adscrita o vinculada o de Unidad Administrativa Especial, Director del Sector Defensa, Asesor de Defensa o Misional, Jefe de Oficina del Sector Defensa, Obispo y Vicario Castrense, Subdirector o Auditor del Sector Defensa, Jefe de Oficina Asesora del Sector Defensa. 2.
Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, profesionales, técnicas, asistenciales o de apoyo, siempre y cuando tales empleos en los decretos de planta, se encuentren adscritos a los siguientes despachos así: a. Ministro, Viceministro y Secretario General; b. Comandante General y Jefe de Estado Mayor Conjunto, de las Fuerzas Militares; c. Comandantes y Segundos Comandantes de Fuerza; d. Director y Subdirector de la Policía Nacional; e. Superintendente y Superintendente Delegado; f. Jefaturas y Direcciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como Comandantes de Unidades, y Reparticiones de Inteligencia, Operaciones y Comunicaciones en las Fuerzas Militares y su equivalente en la Policía Nacional; g. Director, Presidente o Gerente General de entidad descentralizada, adscrita o vinculada; h. Director de la Justicia Penal Militar, Director General Marítimo, Director General de Sanidad Militar, Director General de Sanidad de la Policía Nacional, o de quien haga sus veces; i. Director de Investigación Criminal, o de quien haga sus veces.
Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 11 3. Los empleos cuya naturaleza corresponde a funciones de orientación, acompañamiento espiritual, o que guarden relación directa con labores de inteligencia, confianza, seguridad o protección de los integrantes de la Fuerza Pública. 4. Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. 5.
Los empleos que se encuentren en el nivel de Orientador de Seguridad o Defensa, en el Nivel Técnico o Asistencial en la categoría de servicios o de inteligencia. 6. Los empleos misionales del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que guarden relación directa con la atención de los integrantes de la Fuerza Pública, cuyo ejercicio implica confianza, seguridad y permanente disponibilidad. 7.
Los empleos pertenecientes a la Justicia Penal Militar de que trata la Ley 940 de 2005 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, con excepción de los empleos de período fijo” (subraya fuera de texto original). Finalmente, respecto a la provisión del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, los artículos 13 y 14 establecieron: “ARTÍCULO 13.
De la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción. La decisión para la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción de que trata el presente decreto, corresponde a la respectiva autoridad nominadora.
ARTÍCULO 14. Criterios para la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción. Para los empleos de libre nombramiento y remoción, sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad que los caracteriza, el cumplimiento de los requisitos para el empleo, y los factores de seguridad, son los criterios que prevalecerán para su provisión. El acto administrativo de nombramiento debe estar antecedido del estudio de seguridad del aspirante”.
La anterior norma no reguló las causales de retiro, sin embargo, en el artículo 92 señaló que dejaba vigentes las normas especiales contenidas en el Decreto 1792 de 2000, y demás normas concordantes y afines y en las disposiciones legales especiales de las entidades del Sector Defensa, por lo cual para las causales de retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción debe acudirse al mencionado decreto. 3.2 Ahora bien, la facultad discrecional consagrada a favor del nominador para declarar insubsistente un empleado de libre nombramiento y remoción no es absoluta, toda vez que “dicha Ley confirió a la autoridad nominadora la facultad Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 12 discrecional de libre nombramiento y remoción en procura del buen servicio público, es decir, tal potestad no fue concebida para satisfacer intereses distintos al bien común y el servicio de la comunidad.
Es claro entonces que “un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume emitido en beneficio del buen servicio público, presunción legal que admite prueba en contrario, que puede ser desvirtuada a través de la acción contenciosa”13. Es decir, que si bien es cierto el acto que declara insubsistente el nombramiento de un servidor público de libre nombramiento y remoción, se entiende expedido en aras del buen servicio público, esto no significa que el interesado no pueda desvirtuar dicha presunción, aportando los medios de prueba con el fin de establecer que la medida adoptada en dicho acto se expidió contrariando el ordenamiento jurídico.
Por su parte el H. Consejo de Estado14, sobre la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, y la motivación del acto de declaratoria de insubsistencia, indicó: “La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.
Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar las razones que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.” (Subrayas de la Sala).
Más adelante, en el citado pronunciamiento, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó, que aunque no se requiere motivación del acto 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicado No. 25000-23-25-000-2006-05536-02(2256-11). C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Radicado No. 250002342000201201507 01. C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 13 administrativo de retiro del servicio de quienes estén desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Al respecto señaló: “Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: (…) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad10. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad; en tal sentido, ha identificado11 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA establece que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”.
Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido12, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.”15 De acuerdo con lo anterior, se tiene que tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción, la Administración en ejercicio de la potestad discrecional puede realizar los movimientos que a bien tenga, sin necesidad de motivar expresamente los actos, y por ello, tales empleados no cuentan con un fuero de estabilidad, por lo que su desvinculación procede en cualquier momento, en tanto el retiro se presume que obedece a la necesidad de mejoramiento del servicio, facultad que deberá ser ejercida dentro los límites de la racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. 15 Ibídem.
Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 14 4. Decisión del caso. La demandante estuvo vinculada a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a través de contratos de prestación de servicios16 entre el 10 de diciembre de 2004 y el 1 de mayo de 2014, como Enfermera en diferentes áreas del Hospital Central de la Policía y en el programa de infectología de VIH-SIDA y salud sexual reproductiva.
Posteriormente, mediante Resolución No. 219 de 11 de abril de 201417, fue nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción Servidor Misional en Sanidad Policial, Código 2-2, Grado 10, empleo del cual tomó posesión el 5 de mayo de 2014, según consta en acta No. 018 de dicha fecha18, y luego fue nombrada en el cargo Servidor Misional en Sanidad Policial, Código 2-2, Grado 12, en el cual se posesionó el 1 de enero de 2017, como consta en acta de posesión 395 de esa fecha19, cargo en el cual permaneció hasta el 4 de febrero de 2019, toda vez que mediante Resolución No. 035 de 1 de febrero de dicho año, el Director de Sanidad de la Policía Nacional declaró insubsistente dicho nombramiento20.
La demandante sustenta su recurso de alzada, en que el acto administrativo demandado que declaró la insubsistencia incurrió en nulidad por haberse expedido con: (i) con vulneración al debido proceso y derecho de defensa, (ii) desconocimiento de la condición de prepensionada que ostentaba, (iii) Desviación de poder, y (iv) falsa motivación, en tanto fue víctima de acoso laboral y las razones por las que se justificó la toma de la decisión no corresponden con la realidad fáctica, por cuanto no se buscó el mejoramiento del servicio, por lo cual procederá la Sala a analizar cada uno de los cargos formulados.
(i) Vulneración a los derechos al debido proceso y defensa. Sostiene la parte actora, que esta subsección mediante providencia de 17 de agosto de 2022 resolvió revocar el auto de 24 de mayo de 2021, proferido por el A quo mediante el cual negó el decreto de la prueba testimonial que solicitó y en su lugar dispuso decretarlos y oficiar a la demandada para que allegara la totalidad del expediente administrativo, no obstante el Juez hizo caso omiso a la decisión, vulnerando sus derechos. 16 Archivos 02 del expediente págs. 34 a 230 17 Archivos 02 del expediente pág. 250 18 Archivos 02 del expediente pág. 251 19 Archivo No. 02 del expediente pág. 472 20 Archivos 02 del expediente págs. 12-15 Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 15 Sobre el particular, se considera necesario destacar que la Subsección evidenció que mediante auto de 17 de agosto de 2022, el Magistrado ponente decidió revocar el auto de 24 de mayo de 2021, proferido por el A quo a través del cual negó el decreto de la prueba testimonial y documental solicitada por la parte actora21, decisión que fue notificada por estado al día siguiente - 18 de agosto-, y devuelta al juzgado de origen el 7 de septiembre de 202222, sin embargo, el Juzgado profirió la sentencia el 25 de agosto de ese año, es decir, antes de recibir la devolución del expediente correspondiente a la apelación del auto de pruebas, por lo cual no tuvo conocimiento de la decisión proferida en segunda instancia con antelación al fallo.
Por lo anterior, esta subsección decretó de oficio las pruebas y las practicó en audiencia de 24 de noviembre de 202323, es decir, que no se vulneraron los derechos de la demandante, por cuanto en esta instancia se decretaron y practicaron en debida forma las pruebas que no pudo recaudar el A quo, por lo cual el cargo no tiene vocación de prosperidad.
(ii) Condición de prepensionada. Sostiene la demandante que la entidad desconoció que cuando fue declarada insubsistente, tenía la calidad de prepensionada y por ende contaba con estabilidad laboral. Al respecto se debe señalar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-795 de 2009, armonizó la jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitación del concepto de prepensionado, en los siguientes términos: “(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.”.
(Negrilla fuera de original). En ese orden, resulta necesario señalar que la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, como lo ha establecido la H. Corte Constitucional, tiene raigambre 21 Archivo 08 del expediente de apelación de auto 22 Archivo 10 del expediente de apelación de auto 23 Archivo 69 del expediente Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 16 constitucional24, debido a que opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, por ende, no debe confundirse con la figura del retén social, puesto que la estabilidad laboral reforzada que se pretende amparar mediante la figura del retén social, y específicamente, en el caso de quienes están próximos a consolidar el status pensional, no se limita a los procesos de reestructuración o renovación de la administración, ya que la figura de retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse, como lo reiteró el H. Consejo de Estado en sentencia de 29 de febrero de 2016, al concluir:25 “De las consideraciones esbozadas, la Sala concluye lo siguiente: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”26, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión” (Resaltado fuera de texto). 24 T-186 de 2013. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 29 de febrero de 2016, Radicado No. 050012333000201200285-01 (3685-2013) 26 Artículo 44 del CPACA.
Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 17 En ese sentido, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, “resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos.”.
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-003 de 201827, restringió el nivel de protección de los pre pensionados, excluyendo de ese grupo a las personas que cumplen con el requisito de semanas de cotización, y precisó que “Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor.”, no obstante, “las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad)” acreditan la condición de prepensionable, sin embargo, “No gozan de estabilidad cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad”.
Teniendo en cuenta lo anterior, y como el cargo que desempeñaba la actora es de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad laboral reforzada, no obstante, debe analizarse la situación particular en cada caso, y en consecuencia verificar si tenía la condición de prepensionada, ya que afirma que para el momento en que fue desvinculada de la entidad (4 de febrero de 2019), se encontraba ad portas de obtener el derecho pensional.
Se observa que el A quo señaló, que no se allegó registro civil de nacimiento, ni certificado de semanas cotizadas para establecer si tenía la calidad de prepensionada. No obstante lo anterior, del material probatorio obrante en el plenario, se evidencia que sí reposa el registro civil de nacimiento de la demandante28, así como el 27 Corte Constitucional.
Sentencia SU-003 de 8 de febrero de 2018. MP Carlos Bernal Pulido. 28 Archivo 02 del expediente pág. 17 y 18 Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 18 certificado de nacimiento expedido por el Notario Único de Arjona- Bolívar y su documento de identidad29, documentos de los cuales se puede ver que la fecha de nacimiento es el 3 de octubre de 1963, por lo que al 1 de abril de 1994, no contaba con más de 35 años para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100/93, por lo que su situación pensional se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, norma que para el año 2019 (año de la insubsistencia), exigía como requisitos para adquirir la pensión, 57 años de edad y 1300 semanas de cotización (25 años de servicios).
En efecto, para la fecha de insubsistencia (4 de febrero de 2019), la demandante tenía 55 años y 4 meses de edad, ya que nació el 3 de octubre de 1963. De otra parte, no se aportó un reporte de semanas cotizadas en el que se pueda verificar la totalidad de tiempos de servicios, y de los documentos allegados se colige que la demandante laboró como Agente alumna y Agente de Policía entre 1984 y el 26 de julio de 1990, con un total de 5 años, 11 meses y 25 días de servicios, según hoja de servicios No. 004315 de 11 de septiembre de 199030.
Obra formato de hoja de vida de la demandante, ilegible31, por lo que no se puede corroborar qué datos fueron consignados respecto a la experiencia laboral y verificar qué tiempos de servicio registró. Reposa igualmente otra hoja de vida32 en la que se señaló, que la actora trabajó en la Secretaría de Salud del Casanare y en el Hospital Local de Tauramena, sin embargo, no indica los tiempos de servicio.
Y luego se encuentran reportados los tiempos de servicios para la Dirección de Sanidad, los cuales oscilan entre el 10 de diciembre de 2004 y el 4 de febrero de 2019, y que abarcan algo más de 14 años, pues fueron interrumpidos. De los tiempos mencionados se colige, que la demandante al momento del retiro tenía alrededor de 19 años de servicios acumulados como personal uniformada y no uniformada, sin embargo, no se puede corroborar los tiempos laborados y cotizados entre 1990 cuando se retiró como Agente de la Policía, y 2004 cuando ingresó como enfermera en la Dirección de Sanidad, y tampoco se aportó un 29 Archivo 02 pág., 496 30 Archivo No. 02 expediente pág. 874 31 Archivo 02 págs. 393-395 32 Archivo 01 págs. 396- 398 Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 19 documento que diera cuenta de la totalidad de semanas cotizadas a 2019, año del retiro, e igualmente no se expuso un sustento suficiente en esta materia.
En ese sentido, y aunque es deber de la administración pública verificar si el personal que va a desvincular se encuentra en condición de prepensionado, con los tiempos acreditados se observa que acumulaba aproximadamente un total de 19 años, es decir, que le faltaban alrededor de 5 años para completar los requisitos, de manera que no puede afirmarse que le faltaban tres o menos años para adquirir el derecho a la pensión, y por ende, que tuviera la calidad de prepensionada.
(iii) Desviación de poder – acoso laboral. Manifestó la demandante, que “estamos frente a un auténtico acoso laboral, de parte del jefe inmediato, que sin mediar investigación alguna ni valorar la experiencia y formación de mi mandante la declara insubsistente”. Por su parte, el A quo señaló que no se describió una situación concreta que permitiera afirmar que el Capitán Fabián Sarmiento, quien la demandante señaló como superior, hubiera iniciado una persecución y acoso laboral en contra de la actora.
Si bien es cierto, la Ley 1010 de 23 de enero de 200633 regula la materia, no se infiere que la intención de la accionante sea encuadrar una de las causales allí previstas a su caso, porque no hay argumentos en ese sentido, razón por la cual no se realiza un análisis en ese sentido, adicionalmente, porque no es un asunto materia de competencia de este Tribunal.
Lo que sí se observa es que en los hechos de la demanda, la actora narró que para el año 2017-2018 fue contratada una infectóloga de origen venezolano, Dra. Marjoire Rasmeyin Lugo, quien fue comisionada para liderar el programa de VIH- SIDA, aclarando que no tuvo buen trato con los pacientes y personal del programa, y que esta situación fue informada al Capitán Fabián Andrés Sarmiento, superior y Director del Dispensario médico, sin embargo, las quejas no fueron bien recibidas, hecho que aprovechó la señora Rasmeyin Lugo para calificar negativamente el desempeño de la actora. 33 “por la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”, Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 20 Afirmó, que la anterior situación desató que el Capitán Fabián Andrés Sarmiento iniciara una persecución y acoso laboral en su contra, haciéndole llamados de atención continuos, y que finalmente fue retirada de la institución. Lo primero que debe precisarse es que no se observa que la demandante haya puesto en conocimiento los hechos que alega ante las autoridades pertinentes o que haya acudido al Comité de Convivencia laboral de la entidad para exponer la situación de presunto acoso o persecución que manifiesta, quienes serían los competentes para resolver si los aspectos alegados por la entidad constituyen acoso laboral.
No obstante y en gracia de discusión, se reitera, que lo alegado por la actora no se enmarca en las modalidades que prevé la norma como acoso laboral, en tanto señala que fue desvinculada sin tener en cuenta su experiencia y formación y porque no fue bien recibida la queja o inconformidad que expresó sobre la Dra. Marjoire Rasmeyin. Sin embargo del material probatorio obrante en el proceso no se puede evidenciar la situación que señala la demandante, toda vez que no reposa ninguna documental que dé cuenta que la mencionada infectóloga haya calificado negativamente a la demandante y ella hubiera presentado alguna queja sobre el particular o por otra circunstancia. De igual forma, tal como indicó el A quo, la actora no describió una situación concreta que permitiera afirmar que el Capitán Fabián Sarmiento, Jefe de la Unidad Médica Edgar Yesid Duarte Valero, donde funcionaba el programa de VIH, hubiese iniciado una persecución en su contra, más allá de afirmar que le hacía constantes llamados de atención, lo cual tampoco se acreditó, ni las circunstancias en las que pudieron presentarse.
En ese sentido, no es posible inferir que en el presente caso la insubsistencia haya sido producto del acoso laboral a que hace referencia la demandante, pues no obra prueba alguna de que esto hubiera ocurrido. (iv) Desviación de poder y falsa motivación - Desmejoramiento del servicio Manifestó la demandante, que su retiro estuvo sustentado en el mejoramiento del servicio, sin embargo, luego de su salida ocurrió lo contrario porque el programa Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 21 especial de VIH decayó, aclarando, que la persona que la reemplazó tenía menos experiencia, lo que evidencia que la decisión de insubsistencia no tuvo por finalidad el mejoramiento del servicio.
Sobre el particular, el artículo 137 del C.P.A.C.A., prevé la desviación de poder, como uno de los vicios que afectan la validez del acto administrativo, y por su parte, el Consejo de Estado34, ha dicho que le corresponde al demandante probar que: “(…) con la expedición de un acto administrativo se incurrió en desviación de poder o falsa motivación, tarea difícil, por cierto, pues justamente la discrecionalidad viene fortalecida con la exoneración del deber de dar razones para el acto.
Por lo mismo, el compromiso del demandante, reside en acreditar que hay una motivación implícita distinta al buen uso de la discrecionalidad, en suma que hay abuso, lo que al amparo del principio de que la mala fe debe probarse, impone acreditar de modo inequívoco que los motivos y finalidades no eran, ni el uso de la posibilidad, de mejorar el servicio, ni el ejercicio legítimo del poder discrecionalidad sino algún designio secreto y reprobable.
Como se aprecia, mostrar la simple incoherencia del nominador, que con una mano otorga una distinción y con otra decide casi inmediatamente el retiro del distinguido, no sería suficiente para demostrar el desvío de poder, en especial porque la mención no fue otorgada por la misma autoridad que dispuso el retiro. Además de ello, ha de probarse que no hubo tal mejora en el servicio sino lo contrario, es decir que las expectativas se frustraron o que por sus antecedentes se pueda descartar objetivamente que el sustituto pueda desempeñar exitosamente la tarea, o que por sus resultados haya menoscabado la función”.
Se observa que la Resolución No. 353 de 1 de febrero de 201935, a través de la cual se declaró insubsistente a la demandante, se sustentó en lo siguiente: “(…) Que en el presente caso, dada la naturaleza del cargo, no deviene necesaria la motivación del acto administrativo, no obstante, resulta pertinente aclarar que la Dirección de Sanidad en forma permanente ha propendido por el mejoramiento continuo en la prestación del servicio de salud, siendo indispensable la existencia de un grado de confianza inquebrantable con el personal que presta dicho servicio, como quiera que el personal asistencial de la Entidad tiene en sus manos la importante responsabilidad de atender a los usuarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, conformado por los uniformados y sus familias, en forma oportuna y eficiente, procurando siempre el cumplimiento tanto de la normatividad vigente como de los cometidos estatales.
Que se hạce necesario por razones del buen servicio, adoptar decisiones que 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sub Sección B. Sentencia de 4 de febrero de 2010. Radicado No.63001233100020030066801. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 35 Archivo 51 págs. 12 -15 Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 22 redunden en el mejoramiento y fortalecimiento de las actividades desarrolladas en la Seccional Sanidad Bogotá, en aras de procurar un mejor y buen servicio de salud.
(…)” A folio 3 del archivo 51 del expediente, reposa constancia expedida el 1 de febrero de 201936 por el Director de Sanidad Policía Nacional, en el cual se señala las razones por las cuales se dio la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante, en los siguientes términos: “Constancia necesidades del buen servicio-insubsistencia nombramiento de la doctora Amalfy de Jesús Sarmiento Castro, identificada con la cédula (…) en el cargo de Servidor misional de sanidad policial código 2- 2 grado 12 de seis (6) horas.
La Dirección de Sanidad es una dependencia do la Policía Nacional que a su vez es una Dirección dentro de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, encargada de administrar el Subsistema de Salud e implementar las políticas que emita el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los planes y programas que coordine el Comité de Salud de la Policía Nacional respecto del Subsistema de Salud de la Policía Nacional.
Sus funciones, entre otras, son dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, con sujeción a las directrices trazadas por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y prestar los servicios de salud a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, a nivel nacional a través de sus establecimientos de Sanidad Policial, conforme lo establecen los artículos (…).
La Dirección de Sanidad – Seccional Sanidad Bogotá siempre vela por una buena prestación del servicio de salud en todas las especialidades en sus diferentes áreas, siendo necesario que sus profesionales asuman las responsabilidades propias de su cargo, lideren los programas de VIH del subsistema de salud, demostrando su compromiso con la Dirección, teniendo en cuenta el perfil y experiencia requerido, promoviendo que el servicio se preste en las condiciones de calidad establecidos; por razones del buen servicio se requiere aplicar una reingeniería al servicio del programa de VIH de la Seccional Sanidad Bogotá, siendo necesario mejorar el servicio con un profesional idóneo, por lo cual es necesario declarar la insubsistencia al cargo ocupado por la servidora pública.
(…)” (negrilla original y subrayas fuera de texto) Obra Oficio No. S- 2019/SECSA-JEFAT 10.8 de 18 de enero de 201937, mediante el cual la Jefe Seccional de Sanidad Bogotá remitió informe de novedad al Director de Sanidad de la Policía Nacional, en el que indica que envía dos oficios suscritos por el Capitán Andrés Sarmiento Auli, donde da a conocer irregularidades en el manejo de la base de datos de pacientes del programa de VIH y el estado de la cuenta de alto costo del programa, el cual estaba a cargo de la demandante, con el 36 Archivo 51 págs. 3-4 37 Archivo 51 pág. 7 Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 23 fin de ser presentado ante el Comité de recepción, Atención, Evaluación y trámite de quejas e informes.
Se anexan los Oficios No. S-2019-013659/JEFAT GASIS 53.3 de 16 de enero de 2019 y No. S-2019-016068/SECSA-ESPAM-3-1 de 17 de enero del mismo año38, suscritos por el Capitán Sarmiento Auli, Jefe de la Unidad Médica Edgar Yesid Duarte Valero, donde funcionaba el programa especial de VIH. En el primero, el Capitán Sarmiento Auli, le informa a la Jefe Seccional de Sanidad Bogotá sobre el estado actual de la cuenta de Alto Costo del programa de VIH, y le indica, que desde el 14 de enero de 2019, la enfermera Jefe Indira Bustos García quedó a cargo del programa de VIH de la Unidad Médica Duarte Valero, y que desde esa fecha la funcionaria se encontraba verificando la base de datos suministrada por la Jefe que entregó el programa, Amalfy Sarmiento, y encontró que la información no se encontraba totalmente actualizada.
Agregó que dicha situación se evidenció: “cuando se verificó que los pacientes que fueron reportados mensualmente en la base de datos de incidencia de VIH durante el 2018, no se encontraban registrados en la base de datos de Alto Costo, puesto que el último paciente reportado en la base de Alto Costo pertenece al mes de Febrero de 2018, los demás pacientes identificados hasta diciembre de 2018 no se encuentran registrados en la base de datos.
Lo único que se evidencio (sic) en la base de Alto Costo fue que los laboratorios de los pacientes que allí se encuentran, si están actualizados. Por tal motivo la solicitud hecha de manera oficial para entregar la base de datos de Alto Costo actualizada con plazo máximo a 16 de Enero del presente año, se entrega con esta novedad y con solo 107 pacientes actualizados de laboratorios hasta enero de 2019, ya que la Jefe entrante solo alcanzó a verificar estos pacientes teniendo en cuenta la premura del tiempo para alcanzar los datos por completo”.
En el segundo oficio el mencionado capitán informa igualmente a la jefe Seccional de Sanidad Bogotá sobre una queja interpuesta por un Patrullero, paciente del programa especial de VIH, en la que señaló que el 14 de enero de 2019 recibió una llamada donde le preguntan si era el patrullero Roa Villamarín y le indican que se está creando un grupo para colocar una queja en contra de la Doctora Maryori, infectóloga del programa, a lo cual el patrullero pregunta de dónde tomó los datos de él, a lo cual le respondieron, que fueron tomados del programa y le cuelgan. 38 Archivo 51 págs. 8-11 Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 24 Señala el Capitán en el oficio, que dicha situación genera una alarma, toda vez que el grupo de pacientes deja sus datos y solo son tomados por la persona que en su momento manejaba el programa, esto es, por la señora Amalfy de Jesús Sarmiento, y que según el quejoso, esos datos eran tomados por la persona no uniformada en un cuaderno. Agregó el capitán, que se desconocía si la no uniformada tenía otra base de datos.
Asimismo, reposa el formato en el cual el patrullero Jonny Roa Villamarín interpuso la queja mencionada, el 17 de enero de 201939, en la cual señaló, que ponía en conocimiento una situación para él angustiante como paciente crónico y que pertenece al programa de VIH, la cual consistía en que el 14 de enero del año en curso (2019), recibió una llamada de una persona de voz masculina que le preguntó si era Jonny Roa, a lo que contestó que sí, y dicha persona le manifestó que la finalidad de la llamada era para que se uniera a un grupo de personas que atiende el programa en contra de la Dra. Mayori, infectóloga del programa, porque los atendía en forma inadecuada, a lo que contestó que no estaba interesado porque no había tenido ningún malestar con la doctor.
Adicionó el patrullero en la queja, que le preguntó a la persona cómo obtuvo su número telefónico y ella le respondió, que del programa y le colgó el teléfono y no volvió a contestar, por lo cual se acercó a la unidad médica a solicitar que sus datos e información no fueran suministrados a personal ajeno a la institución de sanidad y menos para esa clase de situación, toda vez que deben tenerse con “absoluta reserva”, porque dicha situación le genera desconfianza, zozobra e intranquilidad por falta de protección de sus datos personales y médicos.
Por lo anterior, solicitó que se esclarecieran los hechos y se garantizara la reserva de sus datos. Reposa igualmente acta de entrega del programa especial VIH-SIDA de 14 de enero de 201940, por parte de la demandante a la enfermera Indira Burgos, donde le hace entrega de las diferentes carpetas que manejaba, como los consentimientos informados de los pacientes, protocolos del programa, actas de reuniones y archivos, entre otras; los enseres e insumos a su cargo y se plasmó las obligaciones que tenía a su cargo, entre las que se consignaron: 39 Archivo 51 pág. 9-10 40 Archivo 02 Págs. 308-312 Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 25 “ (…) (…)” También se recibieron cuatro testimonios solicitados por la parte actora, quienes manifestaron lo siguiente: José Antonio Durán Cortés Manifestó que conoció a la demandante hacía aproximadamente 10 años, toda vez que su progenitora de 83 años de edad estaba afiliada al programa especial de Sanidad y él la acompañaba a las diferentes citas y allí laboraba la señora Almalfy Sarmiento como enfermera y jefe del programa.
Indicó, que la demandante se caracterizó por su liderazgo y sentido de compromiso, por lo cual su progenitora acudía a la actora para lograr la atención que necesitaba para mitigar su padecimiento. Aseveró, que luego de la salida de la demandante del programa especial, el servicio decayó notablemente. Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 26 Expresó, que la enfermera Indira Burgos fue la persona que reemplazó a la demandante, quien junto con la Dra. Marjorie Lugo quedaron a cargo del programa especial de VIH y adoptaron una política de limitación del servicio, razón por la cual tuvo que hacer una petición para que le entregaran los medicamentos a su mamá. Cuando se le interrogó si conocía los motivos por los cuales se produjo el retiro de la demandante, contestó que en una de las citas del primer trimestre de 2019, lo atendió al señora Indira Burgos y ella le informó que la actora fue declarada insubsistente y que en lo sucesivo el manejo del programa quedaría a cargo de ella y la Dra. Marjoire Lugo.
Finalmente reiteró, que tras la salida de la actora, se desmejoró el servicio médico asistencial, al punto que el programa fue tercerizado y dejado a una Cooperativa, lo que lo llevó a retirar a su progenitora del programa y a afiliarla a uno particular. Gineth Patricia Gutiérrez Groso Manifestó que es médica especialista en auditoria en salud, y que conoció a la demandante en el año 2014, cuando llegó al Hospital Central de la Policía donde se desempeñó como médica en cuidados intensivos y jefe del departamento médico, dentro del cual estaba el programa de pacientes VIH, del que la demandante era enfermera jefe.
Indicó, que dentro de las funciones de la actora, estaban las de realizar informes a nivel interno y para la Secretaría de Salud, relacionados con la parte administrativa del programa, y que en cuanto a la parte clínica, estaba pendiente del agendamiento de citas de los pacientes, y de las necesidades de ellos, como realizar laboratorios, agendar cita con especialistas o entrega de algún medicamento, porque ella era la encargada de realizar la gestión. Señaló, que conoció a la demandante como la líder del programa y afirmó, que a nivel profesional siempre tuvo un buen desempeño, estaba pendiente de los pacientes, haciendo los requerimientos que se solicitaban, y que nunca le realizó un llamado de atención a la actora.
Aseveró, que cuando se produjo el retiro de la actora, no se encontraba en el programa porque había sido trasladada a medicina laboral, sin embargo, cuando se enteró, fue a averiguar la razón de la desvinculación porque le parecía muy raro su salida, no obstante, no le dieron explicación, lo que fue sorpresivo porque la actora tenía un desempeño excelente.
Indicó, que no tuvo conocimiento de situaciones de acoso en contra de la actora. Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 27 Cuando se le interrogó, si consideraba que se mejoró el servicio con la salida de la demandante, contestó que no, y que se presentaron quejas porque se tercerizó el servicio y los pacientes ya no iban directamente, sino que realizaban la consulta con el tercero y acudían a la entidad para que se les transcribiera las órdenes de laboratorio y de medicamentos, pero en su concepto no se desmejoró porque se seguía prestando el servicio.
Afirmó, que el programa de VIH dependía del Departamento Médico, y que ella como Jefe nunca recibió una queja de algún paciente, personal médico o superior, en contra de la demandante ni de otro personal médico. Agregó, que la accionante fue una gran ayuda para el personal médico y para los pacientes cuando estuvo en el programa, y que “era muy dada a los pacientes”.
Cuando se le preguntó que dijera tres aspectos con los cuales se vio desmejorado el servicio con la salida de la demandante, respondió que como tercerizaron del servicio, el paciente tenía que hacer más trámites administrativos. Manifestó, que no tuvo conocimiento de alguna novedad en la base de datos del programa. José Luis Rojas Expresó, que conoció a la actora como la Jefe del programa de VIH, porque él es beneficiario de éste desde los 11 años, y que ella le colaboraba no solo a él, sino a los demás pacientes, en gestionar citas y medicamentos; que estaba a disposición de los pacientes en todo momento y entendía las dificultades que pasaban por la enfermedad y les colaboraba mucho, incluso afirmó que “fue ángel que llegó a la vida de nosotros” y que cuando ella estuvo fue la mejor etapa del programa.
Sostuvo, que muchas veces la encontró trabajando en horarios en los que no debía trabajar y que cuando la demandante salió del programa, este decayó de tal forma que la Policía Nacional tuvo que realizar contratos externos y “buscar otras IPS” para que el programa “tratara de funcionar”. Reiteró, que la demandante fue una excelente persona y profesional y que después de su salida tuvo que interponer tutelas para que le prestaran la debida atención y entrega de medicamentos en el programa y que la policía se excusaba afirmando, que eran las IPS contratadas las responsables.
Aseveró, que desde que la actora salió del programa, él y otros pacientes se sienten desprotegidos y abandonados; que varios pacientes se reunían donde los atendían y entre ellos se comentaba que fue muy triste que sacaran a la “jefe Amalfy” y que incluso pensaron en presentar una petición para que la regresaran al programa, Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 28 pues todos tenían la misma apreciación sobre su trabajo, esto es, que era una excelente profesional.
Ante esa afirmación, se le interrogó si se había presentado la petición o comunicado a la entidad, a lo que contestó que sí, que él y otros dos pacientes presentaron la petición, pero no tenía prueba de eso y que no les contestaron. Cuando se le preguntó que precisara por qué consideraba que se desmejoró el servicio con la salida de la actora, contestó, que la demandante era muy organizada al momento de agendarles las citas o gestionarlas, teniendo en cuenta sus situaciones particulares, dado que por la enfermedad del VIH tenían otras “enfermedades oportunistas”, como la depresión, por lo que ella gestionaba las citas para una atención pronta, sin embargo, cuando salió no había una persona que dirigiera esa gestión y se dificultaba el agendamiento de citas o entrega de medicamentos; que no les respondían el Whatsapp que era el único medio por donde los atendían para tales fines, porque en el número telefónico que les proporcionaron nunca contestaban.
Agregó, que la demandante incluso les dio su número personal para colaborarles, porque entendía que las personas que padecen VIH, tienen afectada no solo su parte física, sino la emocional y mental, y les prestaba colaboración en cualquier momento exclusivamente para la gestión de citas, medicamentos o información, con el fin de mitigar el sufrimiento de los pacientes.
Manifestó, que desconoce las razones por las cuales fue declarada insubsistente y tampoco conoce si fue acosada laboralmente. Se le preguntó, si cuando la demandante salió y vieron el cambio que sufrió el programa, algún paciente elevó alguna petición, a lo cual respondió que sí; que él por su parte grabó unos videos solicitando la entrega de medicamentos e indicando que llevaba varios meses sin que se los suministraran y posteriormente tuvo que presentar tutela.
Se le interrogó si cuando la actora estuvo en el programa se presentaron quejas, reclamos o tutelas, a lo que respondió que no. Jesús Alirio Hernández Guerrero Manifestó, que conoció a la demandante aproximadamente desde 2011, porque él es paciente VIH y se encontraba en el programa especial que tenía la Policía; que ella era quien llevaba la agenda de las citas médicas y fue una persona muy servicial y muy eficiente en su trabajo.
Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 29 Aseveró, que hubo un cambio de médico y nombraron una doctora de la cual no se acuerda el nombre, solo recuerda que era de origen venezolano, pero hubo problemas con ella y tuvo que interponer una acción de tutela para que le entregaran un medicamento que venía tomando para el VIH y que ella no quiso autorizar.
Añadió, que la tutela que se presentó no tuvo nada que ver con el desempeño o trabajo de la demandante. Sostuvo, que los jefes de la actora eran los médicos y ella manejaba la agenda de todos, y que percibió que tenía buena relación laboral con todo el personal y con los pacientes. Afirmó, que la salida de la demandante fue “de un momento a otro”, luego de lo cual, el programa se empezó a debilitar hasta que se acabó, porque actualmente no existe directamente en la policía, sino que se dejó con una IPS con la cual se han tenido muchos inconvenientes en la atención y entrega de medicamentos.
Se le interrogó si sabía las razones de la insubsistencia de la actora y si ella fue objeto de acoso laboral, a lo que respondió que no tenía conocimiento. Los anteriores testigos señalan de forma unánime, que la demandante tuvo un excelente desempeño como enfermera Jefe y líder del programa de VIH, y que le colaboraba a los pacientes en el agendamiento de citas, toma de laboratorios y entrega de medicamentos.
Lo anterior encuentra respaldo en el testimonio de Gineth Patricia Gutiérrez Groso, quien fungió como Jefe del Departamento Médico de Sanidad al que pertenecía el programa de VIH, en tanto afirmó que le había parecido muy extraña la salida de la demandante, fue sorpresivo, porque tenía un desempeño excelente, al punto que interrogó las razones por las cuales desvincularon a la actora, sin embargo, no le dieron explicación alguna.
Si bien la testigo manifestó que no se desmejoró el servicio porque se seguía prestando, si afirmó que se presentaron quejas por parte de los pacientes luego de la salida de la actora, entre otras razones, porque se tercerizó el servicio. Se destaca, que tres de los testigos recibidos, son o fueron beneficiarios del programa de VIH, y fueron enfáticos y coincidentes en afirmar, que la demandante se caracterizó por ser una persona eficiente, organizada, consagrada y con un gran sentido de compromiso hacia los pacientes, dado que entendía sus padecimientos.
Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 30 Afirmaron igualmente, que cuando fue desvinculada, el programa desmejoró notablemente al punto que fue tercerizado, lo cual ocasionó muchos inconformismos en los pacientes, porque les negaban las citas o las entregas de los medicamentos, razones por las cuales tuvieron que acudir a presentar peticiones, quejas o tutelas, situaciones que no se presentaban cuando la actora se encontraba liderando el programa.
Asimismo, obra petición presentada ante la dirección de Sanidad de la Policía el 15 de marzo de 201941, por uno de los testigos, señor José Antonio Durán, en la cual expresó su inconformismo por la atención que la Dra. Marjorie Rasmeyin Lugo y la enfermera Indira Burgos García, le habían venido dando a su progenitora, pues en su sentir eran antiprofesionales e irrespetuosas, pues limitaban las consultas a 15 minutos de atención y negaban medicamentos, entre otras conductas, por lo cual solicitó que fueran llamadas a descargos y separadas de sus cargos.
De los medios probatorios mencionados, advierte la Sala que la demandante era la enfermera Jefe del programa de VIH que tenía la Dirección de Sanidad, y quien manejaba el agendamiento de citas de las diferentes especialidades que tenía el programa; gestionaba entrega de medicamentos a los pacientes; rendía informes internos y otras entidades; y brindaba asesoría a los pacientes que ingresaba al programa, entre otras.
Asimismo, se observa que la entidad señaló en la constancia expedida el 1 de febrero de 2019 por el Director de Sanidad Policía, que las razones de la declaratoria de insubsistencia de la demandante consistieron en se requería aplicar una “reingeniería al servicio del programa de VIH”, siendo necesario mejorar el servicio con un profesional idóneo, y que en el acto de retiro se plasmó, que por mejoramiento del servicio se resolvía declarar la insubsistencia. Es decir, que aunque la misma entidad señala en el acto de retiro, que no se requiere motivación en tanto se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, sustentó el retiro en el mejoramiento del servicio y en la necesidad de vincular a un profesional idóneo, de lo cual se infiere, que para la entidad, la demandante no se encontraba prestando sus servicios adecuadamente o no era idónea para el cargo. 41 Archivo 02 págs. 315-321 Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 31 No obstante lo anterior, de las pruebas allegadas, lo que se infiere es que no hubo un mejoramiento del servicio, sino que, por el contrario, se desmejoró y así lo indicaron la mayoría de los testigos, quienes fueron enfáticos en señalar, que mientras la demandante estuvo liderando el programa no se presentaron inconvenientes en la atención, pero una vez ocurrió su salida el programa decayó, porque se presentó desorganización en el agendamiento de citas y entrega de medicamentos, al punto que tuvieron que presentar quejas y acciones de tutelas para que se les prestara el servicio, o se les entregara medicamentos.
Lo anterior se corrobora con la queja presentada por uno de los deponentes, aproximadamente mes y medio después de la salida de la actora, donde se manifestó inconformismo en la atención brindada por la infectóloga del programa y la enfermera Jefe que reemplazó a la demandante, quien como se corroboró asumió la labor el 14 de enero de 2019.
Igualmente, de la prueba testimonial se destaca, que entre los pacientes se manifestaban el inconformismo en la atención, desde que la demandante no se encontraba a cargo del programa, e incluso uno de los testigos mencionó que se presentó una petición para que la actora fuera designada nuevamente. A lo anterior se suma, que tal como lo señaló el Ministerio Público, no hubo como tal una reingeniería del servicio tan pronto se desvinculó a la demandante, dado que sus funciones las continuó realizando otra enfermera jefe, respecto de la cual si bien es cierto, no se puede corroborar que tuviera menos experiencia que la actora, fue objeto de inconformismo por su gestión del programa.
De la prueba testimonial también se evidencia que el servicio que prestaba el programa fue tercerizado, y los testigos manifestaron, que tal situación ocurrió tiempo después de la salida de la actora, toda vez que luego de su salida estuvo a cargo otra funcionaria, y que en todo caso, también se vio desmejorado el servicio por lo cual debieron presentar peticiones y tutelas para que les brindaran una adecuada prestación del servicio.
Se destaca, que aunque la entidad demandada aportó una queja presentada por uno de los pacientes del programa, por el manejo de la base de datos, en tanto aseveró que fue contactado por personal ajeno a la institución, que afirmó obtuvo su número telefónico del programa, lo que le generó zozobra por la reserva de su información, tal circunstancia no tiene nexo causal con la declaratoria de Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 32 insubsistencia, por cuanto, la queja fue presentada con posterioridad a la salida de la actora, tal como lo señaló el Ministerio Público.
De igual forma, y pese a que se allegó un oficio en el que el Jefe de la Unidad Médica informó una novedad presentada con la cuenta de alto costo de medicamentos, consistente en la falta de actualización de la base de datos, se advierte del acta de entrega que la función de realizar la mencionada actualización era de una auxiliar de enfermería y no propiamente de la demandante, pese a que debía estar pendiente de la cuenta, no obstante no se advierte que esta circunstancia desvirtúe las calidades de la actora para el desempeño de las funciones, y que por tal razón, se haya considerado que no era una profesional idónea y fuera la causa de la necesidad de realizar una reingeniería en el programa para buscar otro profesional que sí fuera idóneo.
A lo anterior se suma, que existen medios de prueba que dan cuenta que la demandante contaba con una experiencia de alrededor de 14 años en la Dirección de Sanidad como enfermera, sin contar los años que fungió como Agente, y aunque no se establece cuándo fue asignada al programa de VIH, dos de los testigos afirmaron que conocieron a la demandante aproximadamente en 2010, cuando llegó al programa, de lo cual se infiere que tenía experiencia especifica en esa área, y además, también contaba con formación constante en atención en salud y específicamente en temas relacionados con el VIH, como se extrae de los diplomas y certificados de cursos realizados por la actora42.
En ese orden de ideas, se puede colegir que la razón esgrimida por la entidad para declarar la insubsistencia, contraviene la realidad acreditada con las pruebas, en tanto, se sustentó el retiro en la necesidad de mejoramiento del servicio, sin embargo, se desvirtuó tal necesidad, como quiera que no produjo tal mejoramiento del servicio, y por el contrario se presentaron múltiples quejas e inconformismo de los pacientes, sumado a que, aunque la demandante alegó tener más experiencia que la persona que la reemplazó, esto no fue desvirtuado por la entidad demandada, que solo se limitó a señalar que fue reemplazada por otra enfermera, por lo cual se concluye que la insubsistencia no fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa.
Por lo anterior, la Sala estima que se desvirtuó la presunción de legalidad del acto 42 Archivo 02 págs. 232-249. Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 33 acusado, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora tiene vocación de prosperidad, en lo cual concuerda la Sala con el concepto del Ministerio Público, y, por ende se revocará la sentencia de primera instancia, y se dispondrá el reintegro de la demandante al cargo desempeñado al momento del retiro, sin solución de continuidad, y a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro.
Asimismo, se dispone que se debe descontar de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral público hubiere percibido la actora, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado, verbi gracia en sentencia de 21 de septiembre de 2023, en la que se señaló: “No obstante, dada la naturaleza restitutoria que tiene la orden proferida en la sentencia de primera instancia en la que se dispuso el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta que se incorpore al servicio, es procedente aplicar la regla de unificación establecida por la Corporación en fallo del 9 de agosto de 2022.
En este sentido, se debe ordenar que de la condena se descuenten las sumas de dinero recibidas por el actor a título de salarios y prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público en el tiempo en que estuvo separado del servicio por virtud del acto administrativo anulado. Aunque la regla de unificación jurisprudencial establecida se fijó para el caso en el que se obtenga la nulidad del acto de retiro del servicio de un empleado público nombrado en provisionalidad, esta Sección considera que el fundamento jurídico de la decisión de la Sala Plena de esta Corporación es el mismo para el caso del acto de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, dado que no pueden coincidir en el tiempo dos asignaciones o retribuciones provenientes del erario, en razón de la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de la Carta Política.
De manera que, cuando el juez ordena como consecuencia de la nulidad del acto de desvinculación de un servidor, el reintegro al cargo y que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, hace efectiva la consecuencia de volver las cosas a s u estado anterior, como si nunca se hubiera retirado, es decir, restablece el derecho al tiempo en el que fue expedido el acto anulado, por lo que para no incurrir en la prohibición constitucional mencionada de ejercer más de un empleo o recibir más de una erogación del erario es necesario efectuar el descuento”43.
La condena debe ser liquidada teniendo en cuenta el ajuste de valores establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia 21 de septiembre de 2023. Radicado No. 68001-23-33-000-2016-00497-01.
CP Gabriel Valbuena Hernández. Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 34 En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.h), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de salarios y prestaciones desde la fecha de retiro hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se pagará separadamente, mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de los referidos pagos. 5. Costas procesales. En lo referente a la condena en costas, en Sentencia del 12 de octubre del 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó la conducta realizada por las partes, para resolver sobre la condena en costas, de la siguiente manera: “(…) Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia”44.
Acogiendo tal pronunciamiento, la Sala no condenará en costas a la parte demandada, ya que no se observa que hubiera actuado con una manifiesta carencia de fundamento legal45. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 12 de octubre de 2023, Radicado: 25-000-23-42-000-2018-01829-01 (4512-2022). 45 Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 35 Segunda, Sub Sección D, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 035 de 1 de febrero de 2019, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Servidora Misional 2-2, Grado 12.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD, a reintegrar a la señora Almalfy de Jesús Sarmiento Castro al cargo de Servidora Misional 2-2, Grado 12, que venía desempeñando o a otro de igual categoría y a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde la fecha de retiro, y hasta que se produzca el reintegro.
De las sumas que resulten a favor de la parte actora, deberá descontarse lo que haya percibido por el ejercicio de otro empleo público durante el lapso que abarca la condena, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: La entidad deberá pagar los valores correspondientes al reconocimiento de la pensión de que trata el numeral anterior, actualizados de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, conforme al IPC certificado por el DANE, y mediante la aplicación de la fórmula que quedó consignada en esta sentencia.
QUINTO: Se DECLARA para todos los efectos legales, que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio entre la fecha de retiro del servicio y aquella en la cual sea efectivamente reintegrada.
SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro del término fijado en los artículos 192 y 195 del CPACA, y pagar los intereses moratorios, en caso de que no cancele oportunamente el valor correspondiente.
SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia. Exp: 11001-33-35-019-2019-00363-01 36 OCTAVO: Por Secretaría dese cumplimiento a lo establecido en el inciso 3º del artículo 203 del CPACA.
NOVENO: En firme esta decisión, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las constancias del caso. Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/r/personal/s02des12tadmincdm_notificacionesrj_gov_co/Documents/DOCU MENTOS/ESTANTE%20VIRTUAL/ORDINARIOS/SEGUNDA%20INSTANCIA/PROCESOS%2020 19/11001333501920190036302?csf=1&web=1&e=Eq0p5O Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Aprobado según consta en Acta de Sala virtual de la fecha. Firmado electrónicamente ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrada Magistrado ISP/Van CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la sala de la Subsección D, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de CPACA