11001-33-42-053-2023-00067-01 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E” SISTEMA ORAL Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013342 053 2023 00067 01 DEMANDANTE: CARMEN NIETO MANCIPE DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital – Secretaría de Educación contra la sentencia anticipada proferida el 12 de junio de 2024, por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Carmen Nieto Mancipe, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1: “DECLARACIONES: 1.

Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 11 de octubre de 2022, frente a la petición presentada el día 11 de julio de 2022 ante la MEN - FOMAG Y FIDUPREVISORA S.A, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 1 Archivo 4 Expediente Digital, p. 1-2.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 2 setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2. Declarar que mi representada tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A., le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN - NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A., -, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A., dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.2.

HECHOS La señora Carmen Nieto Mancipe, por prestar sus servicios como docente oficial, el día 28 de marzo de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a las que tenía derecho. Por medio de la Resolución No 4028 de 31 de julio de 2020, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, se reconocieron las cesantías deprecadas, las cuales fueron canceladas por la entidad bancaria el 26 de febrero de 2021.

Teniendo en cuenta que la cancelación efectiva de la prestación ocurrió con posterioridad a la fecha en que debió realizarse, la demandante, el día 11 de julio NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 3 de 2022, elevó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, respecto a la cual las accionadas guardaron silencio.2

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - LEGALES. Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Como concepto de violación de las disposiciones antes mencionadas, la parte actora indicó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

A continuación, refirió que según lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, las cesantías de los servidores públicos deben ser reconocidas por el empleador en un término de 15 días contados a partir de la solicitud y canceladas dentro de los 45 días hábiles siguientes, so pena de que se ordene el pago de una sanción por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En ese orden, indicó que en su caso se excedió el plazo legal para el reconocimiento y pago de las cesantías, razón por la que le asiste el derecho a que se cancele la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.3 2. CONTESTACIÓN 2.1 FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A En el escrito de contestación se opuso a las pretensiones del libelo inicial, resaltando que en su calidad de vocera y administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), no le asiste responsabilidad en la cancelación de la sanción mora por el pago tardío de las cesantías definitivas de la demandante.

Propuso como excepción la que denominó “cobro de lo no debido”.4 2.2 NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Presentó escrito de contestación de manera extemporánea.5 2.3 DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN De manera general, luego de citar las disposiciones relacionadas con el reconocimiento y pago de la indemnización por mora derivada del pago tardío de las cesantías de los servidores públicos, recalcó que solo actúa en el trámite de expedición del acto administrativo de reconocimiento o negación de las solicitudes de los docentes, previa aprobación de FOMAG, por delegación legal, de ahí que sea éste quien debe asumir el pago de la sanción moratoria. 2 Samai/ Expediente Digital/ Documento 4, pp. 2-3. 3 Samai/ Expediente Digital/ Documento 4, pp. 4-10. 4 Samai/ Expediente Digital/ Documento 20. 5 Samai/ Expediente Digital/ Documento 39.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 4 Propuso como medios exceptivos: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “prescripción” y “genérica o innominada”.6

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia anticipada proferida el 12 de junio de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:7 Como cuestión previa, indicó que no existe prueba de que se haya resuelto de fondo la solicitud elevada por el extremo activo el 11 de julio de 2022 con miras a obtener el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 1071 de 2006, por lo que superado el término de tres meses de que trata el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, se entendía configurado el fenómeno del silencio administrativo negativo.

Acto seguido, y después de relacionar el marco normativo y jurisprudencial aplicable (esto es, las Leyes 91 de 1989, 244 de 1995, 1071 de 2006 y la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado de 18 de julio de 2018), señaló que en el presente caso se demostró que (i) la actora solicitó el 28 de marzo de 2019 el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, (ii) éstas le fueron reconocidas mediante la Resolución No 4028 de 31 de julio de 2020 y (iii) el pago estuvo disponible el 31 de agosto de 2020, el cual no fue cobrado y tuvo que ser reprogramado el 17 de febrero de 2021.

A partir de lo anterior, concluyó que el plazo para expedir el acto administrativo feneció el 22 de abril de 2019, los 10 días de ejecutoria el 7 de mayo de 2019, mientras que el pago de la prestación debió efectuarse a más tardar el 12 de julio del mismo año, por lo que advirtió que se incurrió en mora entre el 13 de julio de 2019 y el 30 de agosto de 2020, esto es, “415 días”.

Aclaró que, la reprogramación del pago no resulta imputable a las accionadas, ya que el Fomag publica la información en la página web oficial, por lo que, en su criterio, la cancelación efectiva que da lugar a la cesación de la mora ocurre cuando los recursos se ponen a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva.

Estableció que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad en el pago de la condena recae únicamente en la Secretaría de Educación Distrital, habida cuenta que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías con posterioridad al vencimiento de los 70 días previstos para la cancelación de dicho auxilio, mientras que la gestión a cargo de la Fiduprevisora S.A fue oportuna, pues una vez remitida la documentación, los dineros fueron puestos a disposición de la peticionaria, por primera vez, el 31 de agosto de 2020.

Anotó que la pretensión de indexación resulta improcedente, por cuanto “siguiendo la orientación jurisprudencial de unificación, es improcedente la coexistencia de ambas condenas, derivadas de una misma obligación”. 6 Samai/ Expediente Digital/ Documento 29. 7 Samai/ Expediente Digital/ Documento 54. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 5 En consecuencia, declaró la existencia y nulidad del acto ficto derivado del silencio frente a la petición de 11 de julio de 2022 y, a título de restablecimiento del derecho, condenó al Distrito Capital – Secretaría de Educación a reconocer y pagar a la demandante la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, en el equivalente a “415 días”, liquidada con la asignación básica devengada por la actora al momento del retiro del servicio.

4. RECURSO DE APELACIÓN El Distrito Capital sostuvo que, para la fecha en que la demandante elevó la solicitud de reconocimiento de sus cesantías, aún no había sido expedida la Ley 1955 de 2019, con la que se estableció la responsabilidad de la secretaría de educación territorial en el pago de la penalidad en aquellos eventos en que le sea imputable el pago extemporáneo.

Subrayó que conforme al parágrafo transitorio del artículo 57 ibidem, las sanciones causadas a 31 de diciembre de 2019 seguirán a cargo del FOMAG, en atención a que se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería destinados a tales efectos. Mencionó que la sociedad fiduciaria aprobó el proyecto de acto administrativo hasta el 14 de julio de 2020 “lo que significa que mi representada no podía haber expedido el acto antes de esa fecha porque este trámite quedó gobernado por las disposiciones anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 que entró a producir efectos a partir del día 25 de mayo de 2019”.8 II.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que, a través de providencia de 26 de agosto de 2024,9 se admitió, a la vez que se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con la alzada formulada por el Distrito Capital – Secretaría de Educación, hasta la ejecutoria del auto. 2.

Dentro del término concedido la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,10 solicitó confirmar la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el pago de las indemnizaciones causadas a partir del 1° de enero de 2020 se encuentra a cargo del ente territorial, según lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo. 8 Samai/ Expediente Digital/ Documento 65. 9 Expediente digital.

Documento No 3. 10 Expediente digital. Documento No 53. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 6

2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a favor de la señora Carmen Nieto Mancipe se efectuó después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, a la demandante le asiste derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo.

En caso de que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, se deberá establecer la autoridad llamada a responder por el pago de la condena.

3. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, probatorio y normativo que rodea el caso de autos, la sala encuentra acreditada la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la señora Carmen Nieto Mancipe, ya que la petición encaminada a obtener su reconocimiento fue presentada el día 28 de marzo de 2019, razón por la cual, la parte demandada contaba con un plazo de 15 días para expedir el acto administrativo (que vencía el 22 de abril de 2019), 10 días más para notificarlo, los cuales vencían el 7 de mayo de 2019 y 45 días para su cancelación –es decir, hasta el 12 de julio de 2019-, pese a lo cual, se expidió el acto administrativo hasta el 31 de julio de 2020, efectuándose la consignación el 31 de agosto del mismo año. Por otro lado, en consonancia con la normativa vigente para el momento en que la demandante elevó la petición del auxilio de cesantías, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es la autoridad llamada a responder por la tardanza en la cancelación de la prestación. 4.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1. DEL RÉGIMEN APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DOCENTES Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del personal docente de acuerdo con el tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento. Ahora bien, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución determinó que corresponde al Congreso expedir las normas a las que debe ceñirse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.

No obstante lo anterior, los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989 -modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003-, por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.

Así, la Ley 91 de 1989, asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 7 caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. y específicamente, en cuanto al régimen de las cesantías, la norma citada dispone: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De la lectura de esta disposición, fuerza concluir que tanto el régimen de cesantías de los docentes oficiales afiliados al Fomag, como el trámite para su reconocimiento y pago, está regulado en forma expresa en las normas que cobijan a estos servidores.

Sin embargo, en estas disposiciones no se consagró la sanción moratoria por el no pago o por el pago tardío de las cesantías. Significa lo anterior, que no existe regulación específica de la mora.

4.2. DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO EN MATERIA DE CESANTÍAS APLICADO A DOCENTES OFICIALES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Teniendo en cuenta que el régimen de cesantías previsto para los docentes no contempla expresamente la sanción por mora en su reconocimiento y pago, la sala destaca, en primer lugar, que el régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, está regulado por los artículos 1º y 2° de la Ley 244 de 199511, que dispone sobre el particular: “ARTÍCULO 1o.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. 11 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 8 Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha norma fue adicionada por medio de la Ley 1071 de 2006, que tiene por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, en la cual se precisó el ámbito de aplicación y se agregó que la sanción moratoria no solo se originaba por el pago tardío de las cesantías definitivas sino también de las parciales, así: “Artículo 2o.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

(…) ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Conforme a lo anterior, para la sala no cabe duda de que estas normas son aplicables a los docentes, pues así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de unificación12, en la que además se unificó la jurisprudencia para precisar la fecha 12 C. E, Sec.

Segunda. Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, jul. 18/2018. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 9 a partir de la cual inicia el conteo del término y el salario base que debe tenerse en cuenta para su reconocimiento, así: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley13 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”

4.3. DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA De otra parte, y frente a la entidad llamada a responder por la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, habrá que recordar que, como se dijo, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica14, encargada del pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, las cuales serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará en las entidades territoriales15. 13 Artículos 68 y 69 CPACA. 14 Ley 91 de 1989, Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. 15 Ley 91 de 1989, Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 10 En cumplimiento de dicha disposición, el artículo 56 de la Ley 962 de 200516 estableció que los proyectos de resolución de reconocimiento de prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG deben ser elaborados por el secretario de educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, los cuales deberán a su vez ser aprobados por la Fiduciaria la Previsora S.A, en su calidad de administradora del fondo.

En similar sentido previó el Decreto 2831 de 2005: “ARTÍCULO 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, (…) ARTÍCULO 4°.

Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación.” Se resalta.

En concordancia con lo anterior, pese a que en el ejercicio de las competencias asignadas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, concurrían las secretarías de educación territoriales y la Fiduciaria la Previsora S. A. -en vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005-, la legitimación material en la causa por pasiva frente a las controversias relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales recaía en la Nación. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha indicado: 17 16 Ley 962 de 2005, Artículo 56.

“Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial” 17 C. E. Sec. Segunda. Auto 2500023420002014-03749-01, jun. 12/2020, M. P. César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 11 “(…) En consecuencia, el Fondo tiene la función de aprobar el acto que reconoce una prestación al docente y pagarla posteriormente.

A su turno, la secretaría de educación del ente territorial actúa en nombre de FONPREMAG, por lo que no está legitimado por pasiva frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías, pues solo tiene a su cargo la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado por la entidad fiduciaria, siendo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el que concreta el pago.

Por lo que se revocará el auto que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del distrito de Bogotá – Secretaría de Educación.” En una providencia más reciente,18 la Sección Segunda del máximo tribunal de lo contencioso administrativo ratificó su postura señalando: “Precisado lo anterior, el segundo problema jurídico a resolver consiste en definir lo relativo a la autoridad responsable del pago de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, comoquiera que la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), en su recurso, consideró que no le asiste tal obligación. Sobre esa materia, esta Subsección19 ha sostenido: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 2019 y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.

En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo.” Énfasis de la sala. En este orden, en vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005, las secretarías de educación territoriales intervenían en el trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes como las encargadas de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, que posteriormente debía ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los 18 C. E. Sec.

Segunda. Sent 17001 23 33 000 2015 00483 01 (3717-2018), dic. 1°/2022, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33-000- 2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 12 recursos del Fomag, pese a lo cual esto no implicaba que estuvieran llamadas a responder por la mora en el trámite de cesantías.

Con posterioridad se expidió la Ley 1955 de 201920, que estableció frente al pago de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio lo siguiente:

ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. Énfasis de la sala. En consecuencia, en virtud de la Ley 1955 de 201921, las entidades territoriales deben reconocer y liquidar las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales y, de igual forma, serán las llamadas a responder por la sanción moratoria, siempre que se acredite que la cancelación extemporánea de la prestación les resulta imputable, como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos 20 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”. 21 Publicada en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 13 para la radicación de la solicitud de pago al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, evento en el cual el fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías. Así mismo, establece que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, excluyendo la cancelación de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa.

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES - Resolución No 4028 de 31 de julio de 2020, por medio de la cual la directora de talento humano de la Secretaría de Educación del Distrito Capital, en ejercicio de las competencias atribuidas en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva (régimen retroactivo) a la señora Carmen Nieto Mancipe, conforme a la petición elevada en tal sentido el 28 de marzo de 2019.

El anterior acto administrativo fue notificado el 14 de agosto de 2020 (Samai/ expediente digital/ documentos No 34 y 37). - Certificado de pago de cesantía expedido por la coordinadora de nómina de FOMAG del cual se extrae que la accionada dejó a disposición de la señora Carmen Nieto Mancipe la suma de $ 126.435.514, reconocida a través de la Resolución No 4028 de 31 de julio de 2020, el día 31 de agosto de esa misma anualidad, “…cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 17 de febrero de 2021” (Samai/ Expediente Digital/ Documento No 42). - Petición de 11 de julio de 2022, elevada por la demandante ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la cancelación de sus cesantías, según lo previsto en la Ley 1071 de 2006 (Samai/ expediente digital/ documento 05, pp. 1-5).

6. CASO CONCRETO En el asunto bajo estudio, la parte actora acude a la jurisdicción contencioso administrativa, para que, previos los trámites de un proceso ordinario dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la petición radicada el 11 de julio de 2022, a través del cual las demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.

La jueza de primera instancia, en sentencia anticipada proferida el 12 de junio de 2024, accedió a las pretensiones y ordenó que el Distrito Capital – Secretaría de Educación pague a la señora Carmen Nieto Mancipe un día de salario por cada día de mora en el pago de sus cesantías definitivas, en el periodo comprendido entre el 13 de julio de 2019 al 30 de agosto de 2020, esto es, 415 días, teniendo en cuenta la asignación básica devengada al momento del retiro del servicio.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 14 Inconforme con la decisión, la autoridad condenada interpuso recurso de apelación en el que cuestionó su legitimación en la causa para responder por el pago de la indemnización. Para resolver entonces, se tienen como hechos probados los siguientes: La señora Carmen Nieto Mancipe, en su calidad de docente oficial, solicitó el día 28 de marzo de 2019 el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.

Mediante la Resolución No 4028 de 31 de julio de 2020, la directora de talento humano de la Secretaría de Educación del Distrito Capital, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva a favor de la demandante. La disposición de los recursos tuvo lugar el día 31 de agosto de 2020.

El 11 de julio de 2022 la señora Nieto Mancipe solicitó ante la parte demandada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por haberse cancelado sus cesantías después del término previsto en la ley. Precisado lo anterior, se procede a revisar el fondo del asunto. 6.1 En aras de resolver el primer problema jurídico, habrá de señalarse que en razón a que la petición de reconocimiento de cesantía definitiva elevada por la demandante se radicó el 28 de marzo de 2019, la Secretaría de Educación del Distrito Capital contaba con un término de 15 días para reconocerlas (plazo que se vencía el 22 de abril de 2019), y 10 días más para notificar el acto administrativo,22 los cuales vencían el 7 de mayo de 2019, mientras que los 45 días para su cancelación fenecían el 12 de julio de 2019, pese a lo cual, solo se expidió el acto de reconocimiento hasta el día 31 de julio de 2020, mientras que la consignación de la prestación se realizó el 31 de agosto del mismo año. Luego entonces es claro que se configuró la mora en el pago de las cesantías definitivas reclamadas por la demandante, desde el 13 de julio de 2019 –día siguiente al plazo máximo para su reconocimiento y pago- y hasta el día 30 de agosto de 2020 –día anterior a la fecha en la que estas fueron puestas a disposición- periodo en el que transcurrieron 415 días calendario. 6.2 Definido lo anterior, se deja constancia que en el presente asunto no es posible liquidar la condena en concreto, ya que no aparece certificación del salario devengado para el momento en que se produjo el retiro del servicio, el cual -según se extrae del acto de reconocimiento de la cesantía definitiva-, tuvo lugar el 8 de enero de 2019.

Empero, se precisa que para efectuar la liquidación la entidad deberá tener en cuenta la asignación básica recibida por la señora Nieto Mancipe en el año 2019 (año en que se produjo el retiro del servicio), valor que debe ser dividido por treinta (30) para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente, luego, dicha 22 Pues se trata de una solicitud radicada en vigencia del C.P.A.C.A. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 15 cantidad se multiplica por los días de mora (415), para establecer el total de la sanción moratoria.

Lo anterior en razón a los parámetros fijados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, sin que resulte procedente tener en cuenta los demás factores salariales devengados por la demandante. 6.3 Respecto a la entidad que se encuentra legitimada materialmente para responder por la sanción moratoria, debe tenerse en cuenta que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 introdujo algunas modificaciones en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales y la responsabilidad derivada del pago tardío de la prestación, entre las que se destacan las siguientes: (i) La autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al FOMAG son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que el pago de tales prestaciones recae en el fondo.

(ii) Los recursos del FOMAG sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, excluyendo la cancelación de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa. (iii) Las entidades territoriales serán las llamadas a responder cuando el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de la secretaría de educación territorial al FOMAG, evento en el cual el fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías.

Así mismo, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 indica que dicha norma rige a partir de su publicación -25 de mayo de 2019- y deroga, entre otros, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005. En ese orden, la Sala advierte que aquella disposición no resulta aplicable al sub lite, pues si bien la mora se causó el 13 de julio de 2019, la petición de reconocimiento de cesantías fue radicada el 28 de marzo de 2019, es decir, con anterioridad a su entrada en vigor.

Por lo tanto, en la actuación administrativa tendiente al reconocimiento de las cesantías definitivas de la señora Carmen Nieto Mancipe -que dio lugar a la expedición de la Resolución No 4028 de 31 de julio de 2020-, eran aplicables las previsiones de la Ley 962 de 2005,23 según la cual las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo reconocimiento por el citado fondo, “mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante 23 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 16 resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial” (artículo 56).

En tal medida, en consonancia con la normativa vigente para el momento en que la parte actora elevó la petición del auxilio de cesantías, la secretaría de educación del Distrito Capital intervenía en el trámite de reconocimiento, en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución con el que se reconocía o negaba la prestación social, que debía, en todo caso, ser sometido a la aprobación de la Fiduprevisora S.A. En consecuencia, tanto la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas, como las sanciones que se generen por su cancelación inoportuna, le resultan atribuibles a la Nación – Ministerio de Educación Nacional a través del Fomag.

Así las cosas, el responsable del pago de la sanción moratoria en el asunto que ocupa la atención es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que haya lugar a analizar la tardanza en la gestión del ente territorial o de la sociedad fiduciaria, ya que en virtud de la Ley 962 de 2005, aquella autoridad tenía la titularidad del reconocimiento y pago de las cesantías, mientras que la intervención de las secretarías de educación territoriales obedecía al ejercicio de la delegación administrativa.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares al sub judice, en el que se revocó parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por esta sala de decisión,24 realizó las siguientes precisiones en relación con la legitimación para responder por el pago de la condena: “Acogiendo lo anterior y como quiera que en el que el expediente se encuentra acreditado que la petición para el reconocimiento de las cesantías se adelantó el (9 de abril de 2019); que los 70 días de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 se cumplieron así: 15 días para expedir la resolución (3 de mayo de 2019); 10 días de ejecutoria del acto (17 de mayo de 2019), por cuanto la petición se presentó en vigencia del CPACA; y 45 días para efectuar el pago (24 julio de 2019) y, que dicha prestación fue cancelada el 15 de enero de 2021, se generó una sanción que debe ser asumida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no por el departamento de Cundinamarca.

Ello es así, pues si bien es cierto que la administración departamental incumplió el término (15 días) para expedir el acto administrativo de reconocimiento (24 de noviembre de 2020), también es cierto -se repite- que la Ley 1955 de 2019 no estaba vigente para la fecha en que se presentó la solicitud de cesantías, por lo que las dilaciones y/o incumplimientos en el trámite impartido por la entidad territorial no son determinantes para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción; obligación que, como viene dicho, se predica del Fondo, aún, cuando las entidades territoriales, colaboran en la gestión para el reconocimiento de tal auxilio, toda vez que dicha labor es adelantada por virtud de la delegación conforme lo prevé el artículo 9 de la referida normativa.

Todo lo cual conlleva a la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia en cuanto condenó al departamento de Cundinamarca al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene derecho la demandante.” Énfasis de la sala. 24 C. E. Sec. Segunda. Sent 25000-23-42-000-2021-00802-01 (2002-2023), feb. 29/2024, M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 17 Es así como en criterio de la sala mayoritaria, tratándose de peticiones de reconocimiento de cesantías radicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, no hay lugar a aplicar esta disposición para determinar la autoridad responsable del pago de la sanción moratoria, tal y como se aclaró en sentencia de 9 de agosto de 2024.25 Corolario de lo anterior, hay lugar a acoger los planteamientos formulados en el recurso interpuesto por el Distrito Capital – Secretaría de Educación, como quiera que la responsabilidad para asumir la penalidad corresponde al FOMAG en su totalidad, por ser la autoridad que, como se vio, tenía a cargo el reconocimiento y pago de la prestación, pues fue solo con la expedición de la Ley 1955 de 2019 que las cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales pasaron a ser reconocidas y liquidadas por la secretaría de educación de la entidad territorial (sin revisión o autorización previa de la fiduciaria), lo que justifica que en vigencia de esta norma deba responder por la sanción mora en aquellos eventos en que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago.

Ahora bien, esta colegiatura no pasa por alto que la disposición en cita establece que los recursos del FOMAG sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, excluyendo la cancelación de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa.

No obstante, la fecha de causación de la penalidad reclamada (13 de julio de 2019) se encuentra dentro del periodo de transición establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 (diciembre de 2019), el cual fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2022, conforme al artículo 32426 de la Ley 2294 de 2023,27 disposiciones que facultan al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, destinados al financiamiento del pago de las sanciones moratorias a cargo del Fondo, causadas en los referidos extremos temporales.

En ese orden de ideas, el FOMAG deberá realizar el pago de la sanción moratoria de la señora Nieto Mancipe, mediante los títulos de tesorería que se emitan para tal efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 6.4 Por último, frente al fenómeno de la prescripción, habrá de señalarse que el término se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, es decir que en el presente caso se contabiliza desde el 13 de julio de 2019, pero puede interrumpirse a través de un simple reclamo, por un período igual. 25 Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Sección Segunda – Subsección “E” Ponente: Patricia Victoria Manjarrés Bravo. Rad. 258993333 003 2021 00210 01. Agosto 09 de 2024. 26 “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ( )

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 18 En el sub lite, se verificó que la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se realizó el 11 de julio de 2022, es decir, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y la demanda se presentó el 27 de febrero de 2023,28 motivo por el que resulta claro que no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. 6.5 Conclusión En concordancia con lo expuesto, en la medida que se verificó que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, le asiste razón a la a quo en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

No obstante, se modificarán los numerales TERCERO y CUARTO de la parte resolutiva de la providencia apelada, con el fin de precisar que el FOMAG deberá realizar el pago de la condena mediante los títulos de tesorería que se emitan para tal efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, -conforme lo previsto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el parágrafo transitorio del artículo 324 de la Ley 2294 de 2023-.

Finalmente, se remitirá copia de esta providencia a la Contraloría General de la República para que, de considerarlo pertinente, adelante las investigaciones a que haya lugar debido a los recursos públicos que se vieron comprometidos por la demora en el pago de las cesantías de la señora Carmen Nieto Mancipe (415 días calendario).

7. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, en virtud de la modificación del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, debe analizarse la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamento legal.29 Luego entonces, como las partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en esta instancia no se impondrá condena en costas.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN E, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales TERCERO y CUARTO de la sentencia anticipada proferida el 12 de junio de 2024, por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, los cuales quedarán así: 28 Expediente Digital. Documento No 10. 29 C.E., Sec. Segunda. Sent. 52001233300020180046101, feb. 08/2024. M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 110013342 053 2023 00067 01 19 “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora Carmen Nieto Mancipe, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.607.445, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, reclamadas con la petición 2019-CES-721798 de 28 de marzo de 2019 y reconocidas por medio de la Resolución No 4028 de 31 de julio de 2020, a razón de un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre el 13 de julio de 2019 y el 30 de agosto de 2020, esto es, 415 días calendario, mediante los títulos de tesorería que se emitan para tal efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, liquidada con la asignación básica devengada al momento en que se produjo el retiro del servicio (vigencia 2019), teniendo en cuenta los parámetros fijados en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá dar cumplimiento al presente fallo, dentro de los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia anticipada proferida el 12 de junio de 2024, por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con las consideraciones precedentes.

TERCERO: REMITIR copia de la presente providencia a la Contraloría General de la República, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente digital, previo registro en el Sistema de Información de la Rama Judicial “SAMAI”. Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y

COMUNÍQUESE Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO Magistrada Con salvamento de voto parcial Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Magistrado NOTA:  Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.