REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Relación laboral encubierta o subyacente Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la apoderada judicial de la demandada (pdf. 09) contra la sentencia del 18 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia (pdf. 50).
I.
ANTECEDENTES El medio de control (fs. 1 a 13, pdf. 01). La señora Luz Mery Cárdenas Ávila, a través de apoderado judicial, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Secretaría Distrital de Integración Social, con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio No. S2019128755 del 19 de noviembre de 2019, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales derivadas de la existencia de un contrato de trabajo que existió entre el demandante y la Secretaría Distrital de Integración Social y ii) Oficio No. S2019135406 del 05 de diciembre de 2019, por medio del cual se resolvió de manera negativa el recurso de reposición, confirmando la decisión antes mencionada.
Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se declare que entre la entidad demandada y la demandante, existió una relación laboral entre el 21 de julio de 2005 y el 3 de agosto de 2018; ii) que tiene derecho a que se le pague todas las prestaciones laborales y sociales dejados de percibir tales como: vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 2 prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, bono extraordinario de productividad, pago de indemnización por despido sin justa causa; iii) se realice el reembolso de los aportes a seguridad respecto a salud y pensión; iv) se realice el pago de la licencia de maternidad; v) pagar las acreencias laborales y prestaciones a las que dice tener derecho; vi) indexar las sumas reconocidas; vii) se de aplicación a lo dispuesto en la Sentencia C-197 de 1999; viii) condenar en costas y agencias en derecho y ix) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 de la Ley 1437 de 2011.
Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente: Trabajó al servicio de la Secretaría Distrital de Integración Social como trabajadora social de Comisarías de Familia, vinculada a través de contratos de prestación de servicios desde el 21 de julio de 2005 hasta el 3 de agosto de 2018, así: Contrato 1360 de 2005 643 de 2006 82 de 2007 1555 de 2008 1017 de 2009 958 de 2010 1089 de 2011 3621 de 2012 1632 de 2013 365 de 2014 1739 de 2015 376 de 2016 624 de 2017 8692 de 2017 5515 de 2018 Desempeñó la labor de trabajadora social en las Comisarías de Familia de Ciudad Bolívar y Bosa I. Desempeñó las siguientes funciones como trabajadora social: Atención a las personas que acuden a las Comisarias de Familia a denunciar hechos constitutivos de violencia de género en Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 3 el marco de la violencia intrafamiliar, maltrato infantil y/o delitos sexuales sucedidos al interior de la familia. Orientación a las personas afectadas por hechos de violencia sobre los procedimientos legales a seguir, brindando información sobre leyes y derechos, relacionados con la problemática de la violencia materia de denuncia. Indagar a las personas si han realizado denuncias previas por hechos de violencia, ya sea en las Comisarias o en la Fiscalía o en otras entidades. Determinar si los casos son de competencia de las Comisarias de Familia a fin de evitar falsas expectativas y revictimización de quien denuncia. Identificar el tipo de violencia así como el contexto social, cultural, territorial y étnico donde se ejerce la violencia, en aras de establecer imaginarios alrededor de las necesidades específicas de protección. Atender al público así como realizar las audiencias agendadas en la modalidad de Comisaría de Familia donde se haya asignado para el cumplimiento, garantizando el acceso a la justicia familiar de la ciudadanía en general. Informar a las autoridades competentes cuando se detecten hechos constitutivos de delitos sexuales u otros tipos de violencia a niños, niñas, adolescentes, mujeres, adultos mayores, personas en condición de discapacidad y población LGTBI. Ingresar al sistema SIRBE todas las actuaciones e intervenciones realizadas desde su área, reportando mes a mes al Referente del Sistema Integrado de Gestión los avances y/o dificultades para el cumplimiento de metas. Hacer acompañamiento a las víctimas en los centros de protección y casas de refugio en cumplimiento de medidas de protección restablecimiento de derechos ordenadas por la autoridad competente. Realizar visitas domiciliarias, conocer y verificar las condiciones sociohabitacionales de las victimas al interior de la familia, identificando factores de riesgo y factores protectores que permitan sugerir acciones en cada caso. Atender los casos de conflictos familiares procurando concertar alternativas de solución. Brindar orientación a los padres en conflicto, por definición de custodia, fijación de cuota alimentaria o reglamentación de isitas, con el fin de que asuman con responsabilidad el rol que a cada uno le corresponde en la formación integral de sus hijos. Aportar y asesorar desde la disciplina del Trabajo Social al comisario en la realización de las actuaciones, procedimientos, trámites y asuntos derivados de las denuncias de violencia de género, intrafamiliar, sexual y maltrato infantil.
Las funciones que desarrolló durante su vinculación eran las mismas funciones profesionales e idéntico objeto realizadas por empleados de planta que ostenta el mismo cargo. La labor desarrollada en la Secretaría Distrital de Integración Social fue desempeñada en Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 4 condiciones de subordinación laboral, ya que recibió continuas órdenes, directrices, instrucciones, acatando reglamentos y lineamientos técnicos establecidos por parte de las subdirectoras de Familia, así como de los comisarios de familia sobre la forma, cantidad y calidad del trabajo realizado, sin tener autonomía ni independencia en el desempeño de sus funciones.
Los elementos de trabajo fueron suministrados por la demandada para desempeñar el cargo de trabajadora social así como el correo institucional, los cuales fueron inventariados y debía responden por ellos. Solicitó ante la demandada la suspensión del contrato por motivo de licencia de maternidad entre el 29 de noviembre de 2013 y el 2 de febrero de 2014, la cual fue autorizada por la entidad.
En el momento en que debía ausentarse del sitio de trabajo por cualquier motivo, debía informar a su superior y pedir autorización. Durante su vinculación en la entidad como contratista siempre tuvo que presentar informes mensuales de ejecución de sus funciones, las cuales eran evaluadas por la subdirectora de familia y calificadas por los comisarios de familia.
Prestó su servicio de manera personal y exclusiva en la Secretaría de Integración Social, con una jornada de trabajo con un horario de 8:00am a 4:00pm cuando laboró en comisarías diurnas y vinculada en razón a su experiencia y calidad de trabajo. En el momento en que terminó la relación laboral, hizo entrega de los bienes muebles que le fueron asignados mediante acta de entrega y constancia de paz y salvo, con el fin de acceder al pago del último salario.
Como retribución de sus actividades prestadas, la demandada le canceló un salario mensual, siendo el último salario $3.597.000. Durante el vínculo laboral no se le cancelaron las vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, bono extra ordinario de productividad, auxilio de Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 5 alimentación, ni auxilio de transporte, tampoco se hicieron los aportes a seguridad social en pensión y salud y aplicó retención en la fuente, retención de ICA, estampillas pro adulto mayor, procultura, estampilla para la Universidad Francisco José de Caldas sobre su salario.
El 21 de noviembre de 2019, presentó petición ante la Secretaría Distrital de Integración Social - Distrito Capital solicitando la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre las partes de este proceso, así como el correspondiente reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales. El anterior requerimiento fue resuelto mediante Oficio No. S2019128755 del 19 de noviembre de 2019, negando la solicitud del reconocimiento deprecado, decisión contra la que presentó los recursos de reposición y apelación el 2 de diciembre de 2019.
El recurso de reposición fue resuelvo de manera negativa a través de Oficio No. S2019135406 del 5 de diciembre de 2019, confirmando la decisión antes mencionada. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante citó como normas violadas: los artículos 1°, 2°, 4°, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política de Colombia;
Ley 50 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 100 de 1993, Ley 244 de 1995, Ley 344 de 1996, Ley 797 de 2003, Ley 1150 de 2007, Ley 1098 de 2006 y Ley 1437 de 2011; Decreto 2351 de 2014, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1582 de 1998, Decreto 1919 de 2002, Decreto 225 de 2016, Decreto 1042 de 1978; Acuerdo Distrital 23 de 1990, Acuerdo Distrital 10 de 1995, Acuerdo Distrital 054 de 2001 y Acuerdo Distrital 229 de 2006.
Manifestó que más allá de la forma o denominación de un vínculo jurídico, si en la realidad se configuran los elementos propios de una relación laboral, situación que ocurre en el presente caso, ya que la demandante laboró como trabajadora social en Comisarías de Familia continua e ininterrumpidamente por un lapso de más de 13 años, esto es, desde el 21 de julio de 2005 al 3 de agosto de 2018.
Indicó que en el presente caso se configuraron los elementos propios de un vínculo laboral, esto es, la prestación personal del servicio y exclusiva en las Comisarías de Familia, la subordinación técnica y administrativa de forma permanente, con un horario de trabajo fijado dentro del cual debía realizar sus funciones y el pago de una contraprestación salarial.
Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 6 Sostuvo que querer esconder una realidad de empleo público bajo un contrato de prestación de servicios desde el punto de vista jurídico en un acto reprochable, porque el contratista no recibe las prestaciones laborales que recibe un empleado público.
Afirmó que en las Comisarías de Familia el cargo de trabajador social es desempeñado por funcionarios de carrera administrativa, es decir, la señora Luz Mery desempeñó las mismas funciones de un funcionario público, pero sin tener las mismas garantías laborales y prestacionales de aquellos. Contestación de la demanda (pdf. 09). La Secretaría Distrital de Integración Social - Distrito Capital al contestar la presente demanda, indicó que: «[…] Entre la Secretaría Distrital de Integración Social y LUZ MERY CARDENAS AVILA se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, en virtud de los cuales el demandante ejecutó el objeto contractual de manera independiente y autónoma; es el caso precisar que, el contrato de prestación de servicios celebrados con la administración en modo alguno se ilegal como pretende el demandante, ya que el mismo está debidamente consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32 numeral 3 […]. […] En el presente caso, no se cumplen los requisitos para que se dé aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales, impidiendo entonces que se configure el contrato realidad pretendido por el apoderado del demandante, es del caso resaltar que, en el presente caso no se encuentran demostrados los elementos constitutivos de relación laboral, ya que ha sido reiterado el concepto que respecto a los contratos de prestación de servicio y las relaciones laborales, el elemento de la subordinación es determinante; para el caso de LUZ MERY CARDENAS ÁVILA, los servicios fueron prestados con autonomía e independencia. […] La dirección que debe existir por parte de quien ejerce la supervisión en virtud, de un contrato de Prestación de Servicios, no necesariamente implica que haya subordinación o dependencia, sino una necesaria distribución de pareas para que el encargado de supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades pueda establecer cuál o cuáles contratistas lo están haciendo a cabalidad y quienes no, para aplicar las cláusulas pertinentes. […]».
Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 7 II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2022 (pdf. 50) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al indicar que la señora Luz Mery Cárdenas Ávila prestó sus servicios en forma personal, en desarrollo de sus múltiples contratos de prestación de servicios los cuales fueron suscritos con la Secretaría Distrital de Integración Social, cumpliendo un horario de trabajo diario y sin poder delegar sus obligaciones a un tercero. Manifestó en cuanto a la remuneración que en los contratos de prestación de servicio obrantes en el plenario se puede evidenciar que la entidad le fijó a la accionante una retribución por sus servicios como trabajadora social el cual recibía mensualmente.
Agregó que se comprobó que, aunque la vinculación de la demandante fue a través de contratos de prestación de servicios, a la hora de ejecutarlos existió subordinación a la entidad como si se tratara de una relación laboral, ya que debía recibir y cumplir órdenes impartidas por sus superiores, cumpliendo un horario laboral, al igual que los empleados y compañeros de planta de la entidad, es decir, que los contratos se desarrollaron sin la autonomía legal propia de un contratista.
Concluyó que se debe acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales que devengada otro funcionario de planta en un cargo equivalente, así como el pago de los aportes al sistema de seguridad social como salud y pensión en la cuota parte que le corresponde a la entidad, indicando que no se configuró el fenómeno de prescripción y no accedió al reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales.
III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del juez de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación (pdf. 52), solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, afirmando que la parte demandante no logró desvirtuar ni demostrar la subordinación alegada, ya que no se tuvo en cuenta que las labores prestadas por la demandante fueron realizadas con autonomía e independencia. Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 8 Agregó que los supuestos jefes eran los supervisores del contrato y se tergiversa dicha figura, ya que lo que existió fue una coordinación de actividades, lo cual no implica que necesariamente exista subordinación. Solicitó que se revise el concepto de prescripción ya que para la apoderada hubo varias interrupciones de más de 30 días, por lo que no considera cierto que no haya solución de continuidad y en esa medida debieron negarse las pretensiones de la demanda.
IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue concedido mediante providencia del 3 de febrero de 2023 (pdf. 54) y admitido por esta Corporación a través de proveído del 24 de marzo de 2023 (pdf. 59), en armonía con lo dispuesto en los numerales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
V. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico. Se contrae a determinar si en el presente caso i) no se logró probar el elemento de subordinación de la Secretaría de Integración Social sobre la señora Luz Mery Cárdenas Ávila, el cual permite que se declare la existencia de un verdadero vínculo laboral (relación laboral encubierta o subyacente) entre las partes de este proceso y ii) se configuró la excepción de prescripción, o si por el contrario, no se probó la subordinación y se configuró la excepción y por ello se deben negar las pretensiones de la demanda.
Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó el pago de prestaciones sociales al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, desde el 21 de julio de 2005 al 3 de agosto de 2018, al 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 9 considerar que no hubo interrupción alguna entre los contratos, en el sentido indicar que comoquiera que si se presentó una interrupción por más de 30 días y la fecha de la petición fue posterior a los 3 años después de la terminación del contrato que interrumpió se debe declarar i) la existencia la relación laboral entre las partes se reconoce desde el 21 de julio de 2005 hasta el 3 de agosto de 2018, salvo las interrupciones que se hayan presentado entre contrato y contrato y ii) el reconocimiento salarial y prestacional a favor de la señora Luz Mery Cárdenas Ávila se deberá realizar por el tiempo comprendido entre el 30 de abril de 2014 hasta el 8 de agosto de 2018, toda vez que se evidencia que desde ahí existió continuidad en la labor, pues con este y el anterior existió interrupción de más de 30 días, lo que interrumpe la secuencia de estos.
Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente; ii) hechos probados; iii) caso concreto y iv) condena en costas. i) Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente. La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto y definió las características de dicha modalidad de contratación estableciendo las diferencias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política; de igual manera, se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.
Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 10 El Consejo de Estado, ha reiterado en varias oportunidades2 que, para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio;
(ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración. Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a) Prestación personal del servicio, este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad respecto de la labor desarrollada, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral […]»3; b) Subordinación, sujeción a la orden, mando o dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo y c) Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio.
Se comprueba de este modo que la relación laboral encubierta o subyacente se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los elementos que generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazarlo, le da otra connotación. Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado5, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado. 2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 68001-23-31- 000-2010-00799-01 y 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 23001- 23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (0349- 16), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez. 3 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 76001-23-33-000-2013-00409-01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Concepto dado por el diccionario de la lengua española. 5Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 11001-33-31-021-2007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013) «[…] Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior».
Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 11 Sentencias de unificación respecto de la relación laboral encubierta o subyacente. Este tema ha sido tan sensible, que el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos (2) sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de los contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales.
En efecto, en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 20166, el Consejo de Estado señaló como reglas de unificación las siguientes: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado N° Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (CÓRDOBA).
Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 12 es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados».
De la jurisprudencia transcrita se tiene que la prescripción recae sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial el cual, en este caso, se da en las prestaciones sociales reconocidas como consecuencia de un vínculo laboral, más no se aplica a los derechos pensionales por tener la calidad de prestación periódica, como tampoco a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes.
En la misma se resaltó que el tiempo laborado, siempre debe ser tenido en cuenta para el cómputo pensional, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado, cuando precisó que aunque haya prescripción en las prestaciones sociales que se pretenden se reconozcan a título de restablecimiento del derecho en un proceso de existencia de relación laboral encubierta; ésta figura no se aplica para el tiempo que se debe tener en cuenta para efectos pensionales, ni para la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes.
En la más reciente Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-202 del 09 de septiembre de 20217, la misma Corporación precisó tres reglas relacionadas con la relación laboral encubierta o subyacente, así: «167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 7 Sentencia de unificación Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ-025-CE-S2-202, del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería. Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 13 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». En esta providencia se puntualizó que el término «estrictamente indispensable» que deben durar los contratos de prestación de servicios será el que se señale en la minuta de prestación de servicios y que corresponde al lapso que, según los estudios previos, debe concederse a la espera de que el contratista cumpla con el objeto contractual, sin perjuicio de las prórrogas que puedan concederse para garantizar ese cumplimiento.
Igualmente, se expuso que aun cuando los contratistas de las entidades partes en una relación laboral encubierta o subyacente no hayan sido afiliados al sistema de seguridad social para cubrir riesgos y contingencias laborales y de salud, no procede reembolsarle los aportes que haya efectuado de más, por ser aportes parafiscales obligatorios y con destinación específica. ii) Hechos probados.
En atención al material probatorio y conforme a los hechos constatados por la Sala, se destaca (fs. 18 a 58 del pdf. 01 y pdf. 02): Acta de reparto realizado del presente proceso al Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá el 24 de julio de 2020. Certificado suscrito por la subdirectora de contratación de la Secretaría de Integración Social, del 14 de junio de 2019, en el que se indica que la señora Luz Mery suscribió los siguientes contratos con la demandada: Contrato INICIO FINAL OBJETO 2005-1360 21/07/2005 21/01/2006 Prestación de servicios profesionales para apoyar a las Comisarías de Familia, permitiendo de esta manera la conformación del equipo interdisciplinario y la cabal atención a los ciudadanos y ciudadanas que necesitan acceder a la justicia familiar Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 14 2006-643 09/02/2006 08/02/2007 Prestación de servicios profesionales para apoyar a las Comisarías de Familia, permitiendo de esta manera la conformación del equipo interdisciplinario y la cabal atención a los ciudadanos y ciudadanas que necesitan acceder a la justicia familiar 2007-82 09/02/2007 08/05/2008 Prestación de servicios profesionales para apoyar a las Comisarías de Familia, permitiendo de esta manera la conformación del equipo interdisciplinario y la cabal atención a los ciudadanos y ciudadanas que necesitan acceder a la justicia familiar 2008-1555 23/05/2008 22/01/2009 Prestación de servicios profesionales para la atención y orientación interdisciplinaria de los-as ciudadanos-as que acceden a la justicia familiar a través de las Comisarías de Familia 2009-1017 18/02/2009 17/02/2010 Prestación de servicios profesionales para la atención y orientación interdisciplinaria de los-as ciudadanos-as que acceden a la justicia familiar a través de las Comisarías de Familia 2010-958 03/03/2010 02/02/2011 Prestación de servicios profesionales como trabajadora social en las Comisarías de Familia, Centro de Atención Integral a Víctimas de Delitos Sexuales-CAIVDS o Centro de Atención a Víctimas de Violencia Intrafamiliar-CAVIF, para la atención y orientación interdisciplinaria niños, niñas, adolescentes y demás miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar, que conlleven a la reparación, protección y restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados y atender los requerimientos del equipo interdisciplinario de la misma 2011-1089 07/02/2011 06/05/2012 Prestación de servicios profesionales como trabajadora social para la atención y orientación integral interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar, en las Comisarías de Familia, el Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual-CAIVAS o el Centro de Atención a Víctimas de Violencia Intrafamiliar-CAVIF, que conlleven a la reparación, protección y restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados. 2012-3621 25/05/2012 24/03/2013 Prestación de servicios profesionales como trabajadora social para la atención y orientación interdisciplinaria a niños, Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 15 niñas, adolescentes y miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar, en las Comisarías de Familia, el Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual-CAIVAS o el Centro de Atención a Víctimas de Violencia Intrafamiliar-CAVIF, que conlleven a la reparación, protección y restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados. 2013-1632 26/03/2013 25/02/2014 Prestación de servicios profesionales como trabajadora social para la atención y orientación integral interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar, en las Comisarías de Familia, el Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual-CAIVAS o el Centro de Atención a Víctimas de Violencia Intrafamiliar-CAVIF, que conlleven a la reparación, protección y restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados. 2014-365 30/04/2014 29/04/2015 Prestación de servicios profesionales como trabajadora social para la atención y orientación interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar, en las Comisarías de Familia, el Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual-CAIVAS o el Centro de Atención a Víctimas de Violencia Intrafamiliar-CAVIF, que conlleven a la reparación, protección y restablecimiento de los derechos que les han sido vulnerados. 2015-1739 04/05/2015 03/02/2016 Prestación de servicios profesionales como trabajadora social para la atención a los conflictos familiares así como visitas domiciliarias y hacer seguimiento a las actuaciones en las Comisarías de Familia, el Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual-CAIVAS o el Centro de Atención a Víctimas de Violencia Intrafamiliar-CAVIF o en el Centro de Atención Penal Integral a Víctimas-CAPIV. 2016-376 08/02/2016 21/01/2017 Prestación de servicios profesionales como trabajadora social para la atención a los conflictos familiares así como visitas domiciliarias y hacer seguimiento a las actuaciones en las Comisarías de Familia, el Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual-CAIVAS o el Centro de Atención a Víctimas de Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 16 Violencia Intrafamiliar-CAVIF o en el Centro de Atención Penal Integral a Víctimas-CAPIV. 2017-624 27/01/2017 26/11/2017 Prestación de servicios profesionales como trabajadora social para la atención integral e interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar en las comisarías de familia 2017-8692 04/12/2017 03/08/2018 Prestación de servicios profesionales como trabajadora social para la atención integral e interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar en las comisarías de familia 2018-5515 27/06/2018 27/06/2018 Prestación de servicios profesionales como trabajadora social para la atención integral e interdisciplinaria a niños, niñas, adolescentes y miembros del grupo familiar que acceden a la justicia familiar en las comisarías de familia El 12 de noviembre de 2019, la señora Luz Mery Cárdenas Ávila por intermedio de apoderado solicitó, entre otros, ante la Secretaría Distrital de Integración Social, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales causadas por el servicio prestado durante la vinculación con dicho ente, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, por la totalidad del servicio prestado.
En respuesta a la anterior petición la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, expidió el acto administrativo contenido en el Oficio No. S2019128755 del 19 de noviembre de 2019, en el que expuso, entre otras cosas, lo siguiente: «[…] El vínculo que existió entre la señora LUZ MERY CÁRDENAS ÁVILA y la Secretaría Distrital de Integración Social - SDID - siempre fue de carácter contractual, en virtud de los contratos de prestación de servicios que su poderdante suscribió con la entidad, a los que le son aplicables las normas propias de esta clase de contratos, tales como la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto reglamentario 1082 de 2015 entre otras. […] En los documentos que conforman las carpetas de los contratos de prestación de servicios firmados entre su poderdante y la Secretaría Distrital de Integración Social, se observa, que los mismos fueron suscritos para cumplir objetos determinados, tal como se relacionó en los términos de referencia que los antecedieron, motivo por el cual, la contratación de la señora LUZ MERY Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 17 CÁRDENAS ÁVILA, obedeció a la necesidad de la prestación del servicio para ejecutar unos contratos con objetivos específicos y con un plazo de ejecución definido. […] la relación que existió entre la señora LUZ MERY CÁRDENAS ÁVILA y la Secretaría Distrital de Integración Social, fue producto de un contrato de prestación de servicios, reglado por la Ley de contratación estatal, que finalizó porque se cumplieron los plazos estipulados para cada uno de los contratos suscritos, actuaciones contractuales que por su naturaleza no generan el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, propias de una relación laboral que en este caso particular se reclaman así como tampoco la devolución de dineros por los aportes que realizara la ex contratista al Sistema de Seguridad Social.
Por lo anterior […] no es posible en ningún sentido para esta Secretaría reconocer la existencia de un contrato realidad o de relación laboral, toda vez que no se configuran los elementos propios del mismo, en consecuencia, tampoco se deriva de ello beneficio o prestación social alguna establecida legalmente sólo para relaciones de orden laboral, ni la devolución de dineros por los aportes que realizara la ex contratista al Sistema de Seguridad Social» (sic).
Recurso de reposición y en subsidio el de apelación presentado por el apoderado de la demandante el 02 de diciembre de 2019 ante la demandada en contra del acto administrativo antes mencionado. Oficio No. S2019135406 del 05 de diciembre de 2019, con el que se resuelve de manera negativa el recurso de reposición antes mencionado, decidiendo confirmar en todas y cada una de las partes el Oficio No. No. S2019128755 del 19 de noviembre de 2019.
Escrito de fecha 29 de noviembre de 2013 suscrito por la señora Luz Mery Cárdenas Ávila y dirigido a la subdirectora para la familia de la Secretaría de Integración Social, indicando lo siguiente: «[…] Comedidamente me permito solicitarle por nacimiento de mi hija, la suspensión de mi contrato N. 1632 de 2013, desde el día 09 de Diciembre de 2013 con fecha de reintegro el día 09 de Febrero de 2014.
Igualmente se informa que durante el periodo de licencia, en el Despacho se tomaron las respectivas medidas contando con el apoyo del equipo y el aval del Comisario de Familia Bosa I Dr. Oscar Parra Cortés para continuar con la atención oportuna a la ciudadanía». Prescripción de incapacidad médica a favor de la demandante, producto del parto por cesárea, del cual se desprende que se otorgaron 98 días, esto es, desde el 29 de noviembre Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 18 de 2013 al 6 de marzo de 2014, ya que su hijo nació el 29 de noviembre de 2013.
Acta y constancia de la solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial celebrada en la Procuraduría 50 Judicial II para Asuntos Administrativos el 24 de abril de 2020, declarándose fallida por falta de ánimo conciliatorio. En diligencia adelantada en estrados judiciales por el juez Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, se recepcionó el testimonio de la señora Jaqueline Suárez Ramírez, en el que manifestó que: i) conoció a la demandante en la Comisaría de Ciudad Bolívar en el año 2007; ii) la señora Luz Mery laboraba como trabajadora social en el área de recepción; iii) cumplía con un horario de lunes a viernes de 7:00am a 4:00pm, ya que cumplía funciones de atención directamente al ciudadano que requiriera los servicios de la Comisaría de Familia; iv) sus funciones eran recepcionar la petición que presentaba el usuario, con base en la petición realizar el filtro de la atención que se debía prestar y realizando la orientación respectiva; v) luego la señora Luz Mery fue trasladada a otro lugar, pero se encontraban en las reuniones de los equipos psicosociales, así como en un diplomado de “Entrevista psicológica o forense” con la Universidad Santo Tomás en la que la Secretaría de Integración Social vinculó tanto a contratistas como a personal de planta; vi) en Ciudad Bolívar se contaba con que era una comisaría semipermanente, se cumplía con 2 turnos, de 7:00am a 3:00pm y de 3:00pm a 11:00pm, la señora Luz Mery debía estar en los dos turnos, contando con dos jefes inmediatas que eran las doctoras Nelly Cuevas Rivera y Doris Ramírez Ramírez, comisarias de turno, quienes le daban órdenes de las actividades que se debían realizar en el día a día de la Comisaría de Familia y las visitas domiciliarias; vii) cuando realizaba las visitas domiciliarias, debía portar con la chaqueta y carnet que la acreditaba como trabajadora de la Comisaría; viii) la demandante siempre estuvo bajo la subordinación de las dos comisarias que habían, quienes impartían las órdenes de las gestiones que se debían hacer en cada día de trabajo; ix) la doctora Nelly Cuevas en varias oportunidades hizo llamados de atención a la señora Luz Mery por llegar 5 o 10 minutos tarde, manifestando que podía realizar un memorando por llamados de atención por las llegadas tarde; x) contaba con una oficina a la entrada de la comisaría, con un computador y todos los elementos de oficina necesarios para el cumplimiento de sus funciones y xi) había personal de planta ejerciendo las mismas funciones que la demandante (Julieth Ávila).
En testimonio rendido en estrados judiciales ante el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 19 del Circuito de Bogotá, el señor Miguel Antonio Guzmán Mosquera, indicando que: i) laboró con la demandante desde febrero del 2010 hasta agosto de 2018, tiempo en el que se desempeñó como trabajadora social en la Comisaría Séptima de Bosa I; ii) las funciones que ella tenía como trabajadora social eran realizar las visitas domiciliarias, verificación de derechos, acompañamiento en los rescates, acompañamiento para dejar a niños, niñas y adolescentes, acompañamiento a las señoras que se llevaban a refugios y considera que tenía sobrecarga de trabajo ya que el personal de planta le imponía actividades que no le correspondían; iii) tenía horarios obligatorios de 7:00am a 3:00pm una semana y la siguiente semana de 3:00pm a 11:00pm; iv) él presenció llamados de atención que le hicieron a la demandante por llegar 5 y 10 minutos tarde; v) ella no era autónoma y recibía órdenes e instrucciones del señor Oscar Parra Cortés, comisario de familia, tales como, horario, evacuación de las audiencias del día, actualizar el sistema, realizar informes visitas domiciliarias, entre otras, realizando siempre las mismas funciones en la Comisaría de Familia como trabajadora social, si no alcanzaba a terminar el trabajo en la oficina, debía terminarlo en casa; vi) generalmente no pasaban 15 días entre un contrato y otro; vii) existía personal de planta en la Comisaría de Familia; viii) no se podía ausentar de su puesto de trabajo, si solicitaba permisos al comisario le decían que pidiera el permiso en el turno contrario, no la dejaban salir a cumplir la cita, le tocaba cambiarla; ix) contaba con una oficina para desempeñar sus funciones, tenía a cargo escritorio, sillas, una silla para profesional, computador, archivadores y cuando se terminaba el contrato se entregaba mediante inventario al comisario o a la persona designada por el comisario y x) tenía plazo de 3 días para entregar los informes de las visitas domiciliarias.
Finalmente, se recepcionó el testimonio del señor Pedro Noel Quintero Torres, rindió testimonio ante el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, en el que sostuvo que: i) laboró con la demandante durante los años 2014 a 2017 en la Comisaría de Familia de Bosa; ii) las funciones de la accionante como trabajadora social eran hacer visitas domiciliarias; iii) tenía que prestar sus servicios de forma presencial y con el horario de trabajo obligatorio que le correspondiera, de 7:00am a 3:00pm o de 3:00pm a 11:00pm, en semanas intercaladas; iv) existía personal de planta con el mismo cargo en la Comisaría de Familia de Bosa; v) no era autónoma al realizar sus funciones, siempre tenía que tener el aval del comisario de familia; vi) si requería del algún permiso, tenía que pedirlo al jefe inmediato que era el comisario, doctor Oscar Parra presentando documento que constara que tenía que ausentarse del lugar de trabajo; vii) la demandante contaba con su oficina para el cumplimiento Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 20 de sus funciones, lugar en el que tenía su escritorio, computador y silla; viii) para las visitas domiciliarias debía usar chaleco y el carnet de la Secretaría de Integración Social y ix) siempre realizó las mismas funciones, adicionalmente tenía que cumplir funciones adicionales que no estaban en el manual, pero que eran impuestas por el comisario de familia. iii) Caso concreto.
En el presente caso la señora Luz Mery Cárdenas Ávila, pretende que se declare la existencia de una relación laboral, que en su sentir asegura se generó con la prestación del servicio que prestó a la Secretaría de Integración Social, en la modalidad de órdenes de prestación de servicios, teniendo en cuenta que afirma se configuran los elementos que constituyen un vínculo laboral, y como consecuencia de ello se reconozcan y paguen las prestaciones que se derivan de la mencionada relación, por haberse desempeñado como trabajadora social de Comisaría de Familia.
Por su parte, la entidad demandada, aduce que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda toda vez, que la contratista suscribió libre y voluntariamente contrato de prestación de servicios, para llevar a cabo un objeto contractual que no constituye una relación distinta a la contratada. El 18 de noviembre de 2022 el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se probaron los 3 elementos que conllevaron a la declaratoria de existencia de la relación laboral encubierta entre las partes del proceso por el periodo comprendido entre el 21 de julio de 2005 y el 3 de agosto de 2018 y al reconocimiento de las prestaciones a las que consideró tenía derecho la señora Luz Mery.
Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la entidad demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, indicando que en el presente caso no se probó el elemento de subordinación, el cual conllevó a que se accediera a las pretensiones de la demanda y solicitó que se estudiara el concepto de prescripción que se pudo configurar en el caso concreto.
En ese orden de ideas, en primer lugar, es necesario establecer si de las pruebas allegadas, se logra demostrar, la configuración del elemento denominado “subordinación” que ayuda a que se constituya una vinculación laboral, así: Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 21 Subordinación. Sobre este asunto el órgano de cierre ha precisado una serie de indicios que nos permiten determinar la existencia de una relación laboral dentro de los cuales se destacan: i) espacio físico de un lugar de trabajo (el cual debe tener en cuenta la nueva modalidad tecnológica); ii) el horario de labores, valorada en función al objeto contractual; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Del estudio integral de todo el acervo probatorio se arriba a la conclusión de que: i) la demandante laboró para la Secretaría de Integración Social en las Comisarías de Familia asignadas, por aproximadamente 13 años, 4 meses y 6 días con la suscripción de 15 contratos de prestación de servicios; ii) la demandante siempre prestó sus servicios en dos turnos intercalados semanalmente, de 7:00am a 3:00pm o de 3:00pm a 11:00pm, jornadas en las que debía hacer visitas domiciliarias en caso de maltrato familiar y violencia sexual en caso de menores, realización de informes de las visitas domiciliarias, realizar verificación de derechos, acompañamiento en los rescates, acompañamiento a niños, niñas y adolescentes, acompañamiento a las señoras trasladadas a refugios, evacuación diaria de audiencias, actualización del sistema, recepción de las peticiones que presentaban los usuarios, con base en la anterior petición realizar el filtro de la atención que se debía prestar y llevar a cabo la orientación que corresponda, algunas labores, como las documentales que no podía terminar en su horario laboral debía terminar en casa; iii) a la señora Luz Mery Cárdenas Ávila se le suministró el material y puesto de trabajo para ejercer sus funciones; iv) la demandante prestó sus servicios bajo una supervisión constante, pues como se indicó en los testimonios, las funciones eran impuestas por sus jefes inmediatos, personal que también estaba pendiente de la realización de sus funciones y el cumplimiento de sus horarios, situaciones que fueron probadas con los testimonios de los compañeros de trabajo de la demandante, personal que tiene conocimiento de primera mano de las circunstancias laborales presentadas.
En ese orden de ideas, en el sub-lite se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios, porque la demandante, en su condición de trabajadora social, cumplía funciones que no tienen el carácter de temporales, dado que la vinculación se mantuvo por 13 años, 4 meses y 6 días, cumpliendo el horario y los turnos que la entidad le imponía y, así mismo se evidencia que entre los contratos celebrados entre las partes existió una interrupción que excedió los treinta (30) días hábiles; de igual manera, no contaba con autonomía, ni Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 22 independencia pues sus funciones se encontraban bajo coordinación y supervisión, es decir, se encontraba dependiente y sometida a una subordinación, siendo éstos, elementos propios de la relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios.
Ahora, se tiene que el Acuerdo No. 257 de 2006 del Concejo de Bogotá transformó al Departamento Administrativo de Bienestar Social en la Secretaría Distrital de Integración Social y a través del Decreto Distrital 556 de 2006, modificado por el Decreto 607 de 2007, se determinó el objeto, la estructura organizacional y las funciones de la SDIS, en los cuales se dispuso que dicho ente tiene por objeto orientar y liderar la formulación y el desarrollo de políticas de promoción, prevención, protección, restablecimiento y garantía de los derechos de los distintos grupos poblacionales, familias y comunidades, con especial énfasis en la prestación de servicios sociales básicos para quienes enfrentan una mayor situación de pobreza y vulnerabilidad, así como prestar servicios sociales básicos de atención a aquellos grupos poblacionales que además de sus condiciones de pobreza se encuentran en riesgo social, vulneración manifiesta o en situación de exclusión social.
Así mismo, se concluye de las pruebas aportadas al expediente que la señora Luz Mery laboró en la Subdirección para la Familia como trabajadora social de Comisarías de Familia, subdirección que según el contenido del artículo 26 del Decreto 607 de 2007, tenía las siguientes funciones para coadyuvar con el cumplimiento del objeto de la Secretaría Distrital de Integración Social: «[…] Artículo 26.
Subdirección para la Familia. Son funciones de la Subdirección para la Familia de la Secretaría Distrital de Integración Social, las siguientes: a) Apoyar a la Dirección Poblacional en la planeación, diseño, ejecución, supervisión, control, evaluación y sistematización de las estrategias, programas, proyectos y servicios que se prestan directamente o a través de convenios o contratos con organizaciones públicas o privadas a las familias en situación de vulnerabilidad conforme la misión de la entidad, por medio de los proyectos a cargo de esta Subdirección. b) Apoyar a la Dirección Poblacional en la planificación de los insumos y recursos requeridos para la correcta ejecución de los planes, programas, proyectos y servicios dirigidos a las familias en situación de vulnerabilidad. c) Participar en la formulación de planes, programas y proyectos relativos a la promoción, prevención y protección integral de los derechos de las personas víctimas de delitos sexuales y violencia intrafamiliar, así como también, es Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 23 responsable de la atención de los niños y niñas y víctimas de violencia intrafamiliar y explotación sexual, en el marco de los proyectos ejecutados por la entidad para la atención de los grupos poblacionales afectados por estas problemáticas. d) Dirigir la gestión de las comisarías de familia a fin de que estas garanticen el acceso a la justicia familiar y la aplicación de medidas de protección de acuerdo con las competencias legales de prevención, protección y policivas, en el marco de la legislación vigente de infancia y de familia. e) Participar en la formulación de planes, programas y proyectos para la atención y trámite de demandas y/o denuncias relativas a la protección de niños y víctimas de violencia intrafamiliar, delitos sexuales y explotación infantil. f) Asistir a la Dirección Poblacional en el diseño, planeación, ejecución y evaluación de medidas tendientes a multiplicar mecanismos que permitan prevenir, reducir y evitar las causas de la violencia intrafamiliar, los delitos sexuales y sus consecuencias. g) Establecer los métodos y procedimientos para verificar y evaluar la operación de los programas, proyectos y servicios de su área en el marco de los lineamientos políticas, enfoques, estrategias, procesos y procedimientos definidos por la entidad para la atención de el-los grupos poblacionales a su cargo. […]» (Subrayas de la Sala).
Por otra parte, aunado a la subordinación de la demandante a las directrices impartidas por la entidad demandada, de las pruebas obrantes en el plenario y las declaraciones surtidas en el presente asunto, se advierte la necesidad del servicio de manera permanente, teniendo en cuenta que las funciones que la señora Luz Mery Cárdenas Ávila desempeñó como contratista, son propias del aspecto misional y derivan en el adecuado funcionamiento de la Secretaría de Integración Distrital, situación que permite evidenciar, que la demandante no desarrolló funciones de carácter temporal y que necesariamente, conllevan que se desvirtúe el vínculo contractual, tal como lo manifestó el juez de primera instancia. Restablecimiento del derecho.
Previo al desarrollo del ítem en cuestión, se precisa que atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 09 de septiembre de 20218 esta Sala modificará su criterio en relación con el término de interrupción de los contratos, para en su lugar, acoger el criterio según el cual, el término de la no solución de continuidad se contabilizará en un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, 8 Sentencia de unificación Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ-025-CE-S2-202, del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería. Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 24 bajo los siguientes argumentos: «[…] Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado».
Así las cosas, conforme a la regla de unificación referida, se tiene que para determinar si hubo o no pérdida de continuidad en la relación laboral, las interrupciones entre contrato y contrato no deben superar los treinta (30) días hábiles. Fijado lo anterior, es preciso concluir que en este caso hubo solución de continuidad, es decir, que opera la interrupción de contratos, toda vez, que entre la fecha de finalización de cada contrato y la de su inicio, en uno de los casos, transcurrió un interregno de tiempo superior a 30 días hábiles, veamos: Según los contratos certificados por la entidad demandada, la relación laboral dio inicio a partir del contrato número 1360, que inició el 21 de julio de 2005 y finalizó con la orden de servicios 8692 el 03 de agosto de 2018; no obstante, como se indicó anteriormente, se suscitó una interrupción, entre la orden de prestación de servicios No. 1632, que finalizó el día 25 de febrero de 2014 y la siguiente orden, la 365, la que inició el día 30 de abril de 2014, ya que transcurrieron 43 días de interrupción. En efecto, en relación con el tema de la prescripción, es oportuno aclarar que la sentencia de unificación del año 2021 mantuvo incólume la regla de prescripción dispuesta en la sentencia de unificación del año 2016.
Precisado lo anterior, se evidencia y reitera que en el sub-lite i) el último contrato celebrado que pretende le sea reconocido por la demandante (8692 de 2018), finalizó el día 03 de agosto de 2018; ii) el día 12 de noviembre de 2018, la demandante presentó reclamación administrativa; y iii) el 24 de julio de 2020, la demandante presentó esta demanda, evidenciándose que la parte demandante acudió a reclamar su relación laboral dentro del término de tres (3) años contados a partir de la finalización del último contrato que pretende le sea reconocido.
Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 25 Con todo y eso, resulta oportuno precisar que, la prescripción solo recae sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial y no de los derechos pensionales, ya que estos, tienen la calidad de prestación periódica, tal como lo resaltó el máximo órgano de control de la Jurisdicción Contenciosa en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 CE-SUJ2-005-169; por lo que, en el presente asunto, es preciso aclarar que, el reconocimiento salarial y prestacional se efectúa para el periodo comprendido entre el 30 de abril de 2014 (fecha de inicio del Contrato No. 365 de 2014) y el 31 de enero de 2018 (fecha de finalización del último contrato), toda vez que se evidencia que desde ahí existió continuidad en la labor, pues entre los Contratos 1632 de 2013 y 365 de 2014 existió interrupción de más de 30 días, lo que interrumpe la secuencia de estos.
Sin embargo, es importante precisar que los aportes pensionales se deben tener en cuenta desde el 21 de julio de 2005, fecha en la que inició el primer vínculo por prestación de servicios entre las dos partes, teniendo en cuenta cada una de las interrupciones. En este orden de ideas, la accionada deberá proceder a reconocer los aportes a pensión durante el tiempo comprendido entre el 21 de julio de 2005 hasta el 3 de agosto de 2018 (salvo sus interrupciones).
En ese orden de ideas, se modificará la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó el pago de prestaciones sociales al declararse la existencia de una relación laboral entre las partes, desde el 21 de julio de 2005 al 3 de agosto de 2018, al considerar que no hubo interrupción alguna entre los contratos, en el sentido indicar que comoquiera que si se presentó una interrupción por más de 30 días y la fecha de la petición fue posterior a los 3 años después de la terminación del contrato que interrumpió se debe declarar i) la existencia la relación laboral entre las partes se reconoce desde el 21 de julio de 2005 hasta el 3 de agosto de 2018, salvo las interrupciones que se hayan presentado entre contrato y contrato y ii) el reconocimiento salarial y prestacional a favor de la señora Luz Mery Cárdenas Ávila se deberá realizar por el tiempo comprendido entre el 30 de abril de 2014 hasta el 8 de agosto de 2018, salvo sus interrupciones. iv) Condena en costas.
Con respecto a la condena en costas, esta Sala observa que el 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de unificación, Magistrado Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 26 artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de procedimiento Civil».
Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: «[…] En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]». De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la partes esbozaron argumentos que, aunque no prosperaron, son jurídicamente razonables.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar la sentencia del 18 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Luz Mery Cárdenas Ávila en contra de la Secretaría Distrital de Integración Social, en el sentido de declarar que i) la existencia la relación laboral entre las partes se reconoce desde el 21 de julio de 2005 hasta el 3 de agosto de 2018, salvo las interrupciones que se hayan presentado entre contrato y contrato y ii) que el reconocimiento salarial y prestacional a favor de la señora Luz Mery Cárdenas Ávila se deberá realizar por el tiempo comprendido entre el 30 de abril de 2014 hasta el 8 de agosto de 2018, salvo sus interrupciones.
Expediente: 11001-33-35-023-2020-00168-01 Demandante: Luz Mery Cárdenas Ávila Demandado: Secretaría Distrital de Integración Social 27 Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a que haya lugar. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado PN