REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN «B» Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-42-054-2019-00111-01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Recargos nocturnos y trabajo en días de descanso obligatorio.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2022, por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES El medio de control. La señora Florinda Torres Paipa, por intermedio de apoderada judicial, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Hospital Militar Central, para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio E- 00022-2018004476 de 24 de mayo de 2018, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del trabajo realizado en jornada nocturna, dominicales y festivos, y la incidencia en la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social; ii) Oficio E- 0022-2018007172 de 17 de agosto de 2018, por el cual se resolvió el recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada: (i) reconocer y pagar el trabajo realizado en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y dominicales y festivos;
(ii) reliquidar con efectos a futuro y con la permanencia necesaria en el tiempo, todas las prestaciones sociales incluyendo los aportes a seguridad social, teniendo como factor de salario el percibido por concepto de trabajo Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 2 realizado en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y en días de descanso obligatorio;
(iii) pagar las diferencias que resulten por dicho concepto; (iv) efectuar el pago de acuerdo al IPC; (v) pagar los intereses moratorios sobre las cifras adeudadas; y (vi) pagar las costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos. La demandante como soporte del presente medio de control señaló lo siguiente: Labora en el Hospital Militar Central desde el 9 de diciembre de 1993, y actualmente desarrolla funciones en el cargo de auxiliar de servicios en el departamento de urgencias.
Ha devengado la siguiente asignación básica, sobre los años que se relacionan: • 2013: $ 1.287.849 • 2014: $ 1.325.712 • 2015: $ 1.387.491 • 2016: $ 1.495.300 • 2017: $ 1.596.233 Presta sus servicios mediante un sistema de turnos que son previamente programados por la entidad. De acuerdo a los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, en razón a la prestación de sus servicios en jornada nocturna y en dominicales y festivos, tiene derecho a que se le remunere con un recargo adicional del 35% y con el doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso, respectivamente.
La entidad demandada, no efectuó el reconocimiento de los recargos mencionados, lo que impactó de manera negativa la liquidación del salario, las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social. El 17 de abril de 2018, solicitó del Hospital Militar Central, el reconocimiento y pago de las remuneraciones adicionales referidas, así como, el reajuste de las prestaciones sociales y los aportes a salud; peticiòn que fue resuelta de forma negativa por el ente militar, mediante el Oficio E-0022-2018004476 de 24 de mayo de 2018.
Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 3 Ante su inconformidad con la decisión de la administración, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio del Oficio R-00003-2018010936 de 22 de junio de 2018, de manera adversa a sus intereses.
Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante citó como normas violadas por los actos administrativos demandados, los artículos 1, 2,13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336 de la Constitución Política de Colombia; Ley 4 de 1992, Ley 344 de 1996, Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006; Decreto 2400 de 1968; Decreto Ley 3135 de 1968;
Decreto 1042 y 1045 de 1978; Decreto 2701 de 1988; Decreto 1158 de 1994; artículo 18 de la Ley 100 de 1993. Indicó que, los actos administrativos deben ser declarados nulos, por cuanto se expidieron con violación a las normas en que debían fundarse y no fueron debidamente motivados. Manifestó que, de acuerdo a los artículos 39 y 42 del Decreto 1042 de 1978, los empleados públicos que, en razón de la naturaleza de su trabajo, deban prestar su servicio habitual y permanentemente los días dominicales y festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado más el disfrute de un día de descanso compensatorio; y que el valor del trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna, constituye salario.
No obstante, la entidad accionada ha considerado que el régimen especial establecido en el Decreto 2701 de 1988, excluye la aplicación de disposiciones complementarias establecidas en normas generales para los servidores públicos, por lo que se abstuvo de considerar la disposición referida en líneas precedentes, es decir el Decreto 1042 de 1978.
En criterio del actor, las normas indicadas deben aplicarse de manera armónica y complementaria, dentro del marco de referencia del artículo 53 de la Constitución Política, pues estas disposiciones tienen como objeto crear unas prestaciones especiales para los servidores públicos vinculados al Hospital Militar Central, y mejorar la liquidación de dichos emolumentos.
Aseguró que, el pago de aportes al sistema de la seguridad social se efectúa de manera Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 4 incorrecta con un valor inferior, pues en su liquidación y pago se excluyen varias de las partidas computables establecidas legalmente, desconociendo el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994.
Concluyó que, lo percibido por trabajo en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, también se contabiliza para la base de liquidación de los aportes pensionales, entonces el incumplimiento de esa disposición disminuye la base salarial y genera un impacto directo y negativo en las prestaciones sociales a reconocer. Contestación de la demanda.
La entidad accionada, a través de su apoderado judicial, contestó el medio de control oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que, la demandante se desempeña como empleada pública del Hospital Militar Central, entidad que esta regulada por el Decreto Ley 2701 de 1988, compendio de carácter especial que establece el régimen prestacional del personal de servicios vinculado a ese ente hospitalario y que, señala expresamente los factores para liquidar las prestaciones sociales.
Adujo que, lo que se pretende es el reconocimiento y pago de los salarios causados por trabajo en jornada nocturna, en dominicales y festivos y su incidencia prestacional, esto desde el 1.º de enero de 2013, sin embargo, ese emolumento no esta previsto en el Decreto 2701 de 1988, por lo que, en su criterio, esa entidad no adeuda suma alguna por esos conceptos.
Aclaró que los recargos, las horas extras y los dominicales y festivos laborados por la demandante, fueron debidamente cancelados; sin embargo, indicó que, ese reconocimiento no ofrece incidencia prestacional, pues la norma no lo contempla de esa manera. Concluyó que el Decreto 2701 de 1988, estableció la forma de determinar el ingreso base de liquidación prestacional, entonces no le asiste derecho al accionante para el reajuste de las prestaciones sociales con la inclusión de emolumentos que la disposición aplicable no contempla.
Reiteró que, la entidad ha efectuado el pago de los recargos nocturnos, dominicales y festivos de conformidad con lo establecido en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, en las oportunidades en las cuales se presto efectivamente el servicio, y sobre ese Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 5 salario se pagaron los aportes al sistema integral de seguridad social.
II PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 6 de octubre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda exponiendo los argumentos que se pasan mencionar. Adujo que, el Hospital Militar Central, fue creado mediante el Decreto 2775 del 27 de octubre de 1959, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo personal ostenta la calidad de empelado público y trabajador oficial.
El Decreto 2701 de 1988, determino el régimen de prestaciones sociales y asistenciales aplicables a los empelados públicos y trabajadores oficiales, de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, por lo que afirmó que, en principio el personal allí referido, no se rige por normas generales establecidas para los empleados públicos y trabajadores oficiales.
No obstante la Ley 1301 de 1994, le concedió al Hospital Militar Central, el carácter de Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, es decir, conservo su naturaleza de establecimiento de orden nacional; ahora bien, en su artículo 88 indicó que, los empleados públicos y trabajadores oficiales que hicieran parte de esa entidad para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios, se regirían por las normas legales que estableciera el Gobierno Nacional.
Luego menciono que la Ley 352 de 1997, derogó la disposición anterior y en su artículo 46 indico que, las personas vinculadas al ente hospitalario tendrían el carácter de empelados públicos o trabajadores oficiales y que, en materia salarial y prestacional se sujetarían al régimen especial que determinara el Gobierno Nacional. Por lo anterior considero que, el legislador facultó al Gobierno Nacional para dictar disposiciones especiales relativas al régimen de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos de los servidores del Hospital Militar Central, sin embargo, como hasta la fecha no se ha expedido tal reglamentación, se debe acudir a la aplicación de normas Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 6 generales que traten del asunto como lo es el Decreto 1042 de 1978.
En lo que corresponde a la liquidación de las prestaciones sociales, adujo que en razón a que el Decreto 2701 de 1988, regula en forma especial estos aspectos no es admisible la aplicación del Decreto 1042 de 1978. Luego del análisis normativo expuesto, el juez de instancia clasifico las pretensiones del medio de control en entres grupos, en cuanto al primero dijo que, versaba sobre el reconocimiento y pago de jornadas nocturnas, indicando que en efecto se debe aplicar lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, por lo que se debe recocer un recargo del 35% sobre el valor de la asignación básica mensual.
Ahora bien, estimó que la administración actuó conforme a la norma aplicable y efectuó el pago del recargo mencionado, por lo que no encontró obligación pendiente de la autoridad accionada, en consecuencia, negó lo deprecado frente a ese asunto. En cuanto a la segunda solicitud que corresponde a la reliquidación de las prestaciones sociales, expuso que el Decreto 2701 de 1988, preceptuó el reajuste de tales emolumentos, entonces esa disposición tiene plena aplicación, por lo que no admisible acatar normas generales ante la existencia de una disposición especial.
Por último, de los aportes a seguridad social expuso que, el régimen aplicable es el dispuesto en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, por lo que estimó que, la entidad empleadora debe ajustar el ingreso base de liquidación y tener en cuenta la remuneración por trabajo en jornada nocturna para liquidar los aportes, por el período comprendido entre enero de 2013 a marzo de 2018, esto por cuanto de manera posterior a esta última anualidad, la entidad ya hizo ese reconocimiento.
III EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, las partes interpusieron recursos de apelación así: Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 7 3.1 La parte demandante, solicitó que se revoque la decisión y en su lugar se acceda a las pretensiones de la misma, aduciendo que existen elementos materiales probatorios que acreditan que el Hospital Militar Central, no canceló la totalidad de los salarios a que tiene derecho especialmente por el trabajo de días festivos y domingos.
Resaltó que, el ente militar debe aplicar de manera armónica y favorable los Decretos 2701 de 1988 y 1042 de 1978, acatando la orden contenida en el artículo 53 de la Constitución Política, que impone al juez atender entre otros principios el siguiente “situación mas favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.
Por lo anterior concluyó que, además de aplicarse los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, también debe observarse el artículo 42 de dicha norma, esto por ser mas favorable 3.2 El Hospital Militar Central adujo que, realizó el pago de los aportes para el régimen pensional, conforme a los factores establecidos en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, por lo que estimo que, al dar cumplimiento a las normas legales aplicables, no existe fundamento para anular los actos administrativos que son objeto de control de legalidad.
IV TRÁMITE PROCESAL Los recursos interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 4 de noviembre de 2022 y admitidos por este Despacho con auto de 3 de febrero de 2023; en armonía con lo dispuesto en los numerales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. La parte demandada, en sus alegatos finales insistió en que se debe aplicar el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, por lo que se debe acceder a las demás pretensiones de la demanda.
La autoridad accionada, en sus alegatos de conclusión manifestó que, el Decreto 2701 de 1988, que es la norma especial aplicable, contempló los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de los aportes pensionales, sin incluir los dominicales y Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 8 festivos, por lo que no es posible acatar otra disposición y transgredir de esa manera el principio de inescindibilidad de la norma.
Por último, dijo que, está debidamente configurado el fenómeno jurídico de la prescripción, y surge la extinción del derecho provocada por el paso del tiempo y la falta de actividad de la parte demandante. V. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la señora Florinda Torres Paipa, le asiste el derecho al reconocimiento y pago del trabajo realizado en jornada nocturna, tiempo extraordinario y días de descanso compensatorios por los dominicales y festivos laborados desde enero de 2013, con los aportes a seguridad social y con el respectivo reajuste prestacional.
Tesis de la Sala. Se revocarán los numerales 1.º, 2.º y 3.º de la sentencia de primera instancia que, accedió a la reliquidación de los aportes a seguridad social, toda vez, que el Decreto 2701 de 1988, norma especial aplicable al caso concreto, no contempla los recargos nocturnos, dominicales y festivos como factores de salario para la liquidación de los aportes pensionales, por lo que contrario a lo considerado por el juez de instancia, no es procedente aplicar una norma de carácter general.
Aunado a lo anterior, se confirmara en lo demás la providencia impugnada que negó las demás pretensiones de la demanda, toda vez, que si bien la actora afirmó que no le cancelaron la totalidad de los recargos nocturnos, horas extras y trabajo en días de descanso, no precisó cuáles fueron los días y horas que laboró y que no le pagaron, por el contrario, al efectuarse un análisis integral de las pruebas que reposan en el plenario se evidencia que el Hospital Militar Central, pago y reconoció desde el año 2013 los recargos nocturnos y trabajados extraordinarios, luego no se demostró que existiera obligación alguna 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 9 pendiente por estos conceptos. Además, se acreditó que en manera de reliquidación de prestaciones existe norma especial esto es, el Decreto 2701 de 1998, lo que hace inviable acatar una norma general. Marco normativo.
En punto de resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a determinar la solución que en derecho corresponde. De la naturaleza del Hospital Militar Central. se trata de un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.
Así lo establece la Ley 352 de 1997 «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» en su artículo 40: «A partir de la presente Ley, la Unidad Prestadora de Servicios Hospital Militar Central se organizará como un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que se denominará Hospital Militar Central, con domicilio en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C.».
Por su parte, el artículo 46 ibídem señala: «RÉGIMEN DE PERSONAL. Las personas vinculadas al Hospital Militar Central tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales conforme a las normas vigentes, aunque en materia salarial y prestacional deberán regirse por el régimen especial establecido por el Gobierno Nacional».
Pese al precitado mandato legal, el Gobierno Nacional no ha expedido el régimen especial en materia salarial para los empleados públicos vinculados al Hospital Militar Central, de tal suerte, que el régimen aplicable es el contenido en el Decreto 1042 de 1978 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».
Así lo ha establecido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia: «[…] El Hospital Militar Central ha tenido la naturaleza de establecimiento público del orden nacional y el Gobierno no ha expedido régimen especial en materia salarial para los empleados públicos a él vinculados, conforme al mandato del artículo 46 de la Ley 352 de Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 10 1997.
En consecuencia, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto, esto es, al decreto 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5ª del mismo año, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional. […]»2 (resalta la Sala) Inclusive, sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto de 9 de marzo de 2000, Consejero Ponente: Flavio Rodríguez Arce, determinó: «Así las cosas, mientras se expide por el Gobierno Nacional, el régimen especial en materia salarial para los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al Hospital Militar - conforme al mandato del artículo 46 de la ley 352 de 1997, debe acudirse a la aplicación de las normas generales que regulan el asunto de la consulta, esto es, del decreto 1042 de 1978, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias por la ley 5ª de 1978, aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional» (subraya la Sala).
En igual sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, expediente 08001-23-31-000-2002-01064-01(0889-10), Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en sentencia de 19 de abril de 2012, se pronunció: «[…] Atendiendo lo dispuesto en la norma que transformó el Hospital Militar Central y en razón a que el Gobierno Nacional no ha expedido régimen especial en materia de salarios para los funcionarios al servicio de la entidad, se deduce que, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas generales que regulan la materia, como son las contenidas en el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleos del sector central y descentralizado del orden nacional. […]» (Negrilla de la Sala).
Así las cosas, resulta claro que, en materia salarial, a los empleados públicos vinculados al Hospital Militar Central, se les debe aplicar lo contenido en el Decreto 1042 de 1978. De la jornada de trabajo prevista en el Decreto 1042 de 1978. El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 estableció la jornada de trabajo en los siguientes términos: «Artículo 33.
De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de febrero de 2006, Expediente 25000 23 25000199805343 01, Consejero Ponente: Jesús María Lemus Bustamante.
Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 11 implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». De conformidad con la norma transcrita, la jornada laboral para los empleados públicos de todo orden es de 44 horas semanales, es decir, 190 horas mensuales, ahora bien, se exceptúan quienes cumplen funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de 12 horas diarias, sin exceder 66 horas semanales.
De la retribución del trabajo ordinario realizado en jornada nocturna, en domingos y festivos. El Decreto 1042 de 1978, en sus artículos 34, 35, 39 y 40, regula lo pertinente a la remuneración de los servidores públicos por el trabajo realizado en jornada nocturna, y en días de descanso obligatorio, en forma habitual y ocasional, respectivamente, otorgando un tratamiento distinto y diferencial para cada caso.
Las normas establecen: «ARTÍCULO 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.
ARTÍCULO 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 12 Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. … Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.
ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual».
El artículo 39 indica que, el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de su trabajo deban laborarlos Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 13 habitual y permanentemente; ahora bien, para que exista «habitualidad» en la prestación del servicio en días domingos y festivos, no necesariamente debe comprobarse que la labor fuera ejercida durante estos días del mes, sino que, basta que quien presta el servicio bajo la modalidad de «turnos» tenga la certeza de cuáles domingos y festivos del mes debe trabajar.
De las normas anteriores también se infiere que, el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es suplementario, por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. El Consejo de Estado ha señalado que la remuneración por trabajo dominical o festivo habitual se compone de los siguientes factores: «a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). […]».
De conformidad con las normas citadas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene las siguientes reglas para la remuneración de los trabajos realizados en domingos y festivos: (i) El valor del trabajo efectivamente realizado ese día, se remunera según el tiempo servido (número de horas); (ii) el recargo es del 100% sobre el valor realizado;
(iii) un día compensatorio en días hábiles para que el trabajador descanse, sin afectar su asignación básica mensual y (iv) si no se otorga el día de descanso compensatorio, se remunerará con el valor de un día ordinario de trabajo, ahora bien, tratándose de horas nocturnas se reconocerá un recargo del 35%. Del régimen prestacional aplicable al personal del Hospital Militar Central previsto en el Decreto 2701 de 1988.
El precepto citado determinó el régimen de prestaciones sociales y asistenciales aplicables a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional. Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 14 En el capítulo segundo estableció el régimen de asignaciones, primas y prestaciones de dichos servidores, entre ellas, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, el auxilio por enfermedad, la licencia por maternidad, la licencia por aborto, las cesantías, la pensión por invalidez y vejez, sin incluir en su base de liquidación lo percibido por concepto de trabajo suplementario.
De la reliquidación de los aportes a seguridad en pensión. Es preciso indicar que, si bien la Ley 352 de 1997 y el artículo 24 del Decreto 02 de 1998, establecieron que en materia pensional se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios, entre ellos, el Decreto 1158 de 1998, que incluyó la remuneración por trabajo suplementario para el cálculo de los aportes del ingreso base de cotización y posteriormente el ingreso base de liquidación, lo cierto es que, para los empleados vinculados al Hospital Militar Central, existe régimen especial como ya se ha mencionado, el cual esta contemplado en el Decreto 2701 de 1988, disposición que en su artículo 53 que preceptúa: «ARTÍCULO
53. FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario. a) La asignación básica mensual. b) Los gastos de representación. c) Los auxilios de alimentación y transporte. d) La prima de navidad. e) La bonificación por servicios prestados. f) La prima de servicios. g) Los viáticos que reciban los empleados y trabajadores en comisión, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio. h) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-ley 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 15 declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto-ley 3130 de 1988».
Así las cosas, como en la norma expuesta no se contemplan los recargos nocturnos dominicales y festivos como factores de salario para la liquidación de los aportes pensionales, no es procedente reliquidar el ingreso base de cotización en pensiones con inclusión de la remuneración por trabajo en jornada nocturna. Acervo probatorio. En atención al material probatorio traído al plenario y conforme a los hechos constatados por el Tribunal, tenemos: a) Planilla de programación de turnos de la señora Florinda Torres Paipa, desde enero de 2015 a mayo de 2018.
(Anexo 1, página 25). b) Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Florinda Torres Paipa (Anexo 1, página 32). c) Resolución 1130 de 3 de noviembre de 1993, emitida por el Hospital Militar Central, por medio de la cual se nombró en el cargo de enfermera auxiliar a la señora Florinda Torres Paipa. (Anexo 1, página 34). d) Acta de posesión 200 de 9 de diciembre de 1993.
(Anexo 1, página 35). e) Petición con radicado R-00003-2018006444-HMC idControl 57706 de 17 de abril de 2018, por la cual la señora Florinda Torres Paipa, solicitó del Hospital Militar Central, el reconocimiento y pago de los recargos por jornada nocturna, tiempo extraordinario o suplementario, domingos y festivos, reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes al sistema integral de seguridad social.
(Anexo 1, páginas 37 a 46). f) Oficio E-000022-2018004476_HMC Id: 65373 de 24 de mayo de 2018, emitido por el Hospital Militar Central, por medio del cual se dio repuesta a la solicitud mencionada en el literal anterior. (Anexo 1, páginas 49 a 52). g) Escrito con radicado R-00003-2018010936-HMC IdControl: 80593 de 22 de junio de 2018, por el cual la señora Florinda Torres Paipa, interpuso recurso de reposición en Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 16 subsidio de apelación en contra del Oficio E-000022-2018004476_HMC Id: 65373 de 24 de mayo de 2018.
(Anexo 1, páginas 59 a 62). h) Oficio E-00022-2018007172_HMC Id: 90252 de 17 de agosto de 2018, emitido por el Hospital Militar Central, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del Oficio E-000022-2018004476_HMC Id: 65373 de 24 de mayo de 2018 y rechazó por improcedente el recurso de apelación. (Anexo 1, páginas 63 a 67). i) Copia de los desprendibles de nómina de la señora Florinda Torres Paipa, emitidos por el Hospital Militar Central.
(Anexo 1, páginas 80 a 94). j) Reporte de semanas de cotización en pensiones de 28 de mayo de 2018, emitido por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones –.(Anexo 1, páginas 96 a 109). k) Certificación de 13 de mayo de 2019, mediante la cual la jefe de la Unidad de Talento Humano del Ministerio Defensa Nacional, Hospital Militar Central, relacionó los valores devengados y cancelados por todo concepto desde el 1.º de enero de 2013 al 30 de abril de 2019, de acuerdo con los registros de nómina.
(Anexo 4, páginas 20 a 64). l) Soporte de turnos emitido por el Hospital Militar Central (Anexo 4, páginas 32 a 64). m) Soporte de turnos emitido por el Hospital Militar Central (Anexo 5, páginas 1 a 55). Caso concreto. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que la señora Torres Paipa, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la intención de obtener la nulidad de los actos administrativos, en virtud de los cuales se negó la reclamación laboral referente al pago de la totalidad de los salarios causados por trabajo en jornada nocturna, dominicales y festivos en tiempo extraordinario a que tiene derecho, causados a partir del 1.º de enero de 2013 y su incidencia salarial en la reliquidación de las prestaciones sociales, aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y demás derechos percibidos.
Por su parte, la entidad demandada considera que no existe fundamento para solicitar ese beneficio salarial y mucho menos a partir del 1.º de enero de 2013, comoquiera que lo ha Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 17 venido reconociendo en la medida que se presta el servicio, de modo que no existe el efecto a futuro.
Del análisis del acervo probatorio se observa que; i) la demandante ingresó al Hospital Militar Central como empleada pública, desde el 9 de diciembre de 1993, en el cargo de auxiliar de servicios 6-1 33; ii) la señora Florinda Torres Paipa, presentó petición ante el Hospital Militar Central el 17 de abril de 2018, solicitando el reconocimiento y pago de los salarios causados por su trabajo permanente en jornada nocturna, en tiempo extraordinario y días de descanso obligatorio y la incidencia salarial para la reliquidación de sus vacaciones, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y demás derechos percibidos; iii) mediante Oficio E-000022-2018004476_HMC Id: 65373 de 24 de mayo de 2018, el Hospital Militar Central, adujo que no era posible acceder a la reliquidación pretendida por cuanto ya se efectuó el pago reportado en su momento en lo que tiene que ver los recargos nocturnos, el trabajo suplementario y por la labor en días domingos y festivos, frente al tema de la reliquidación de prestaciones sociales, expuso que debe aplicarse el Decreto 2701 de 1988; iv) frente al anterior acto el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual fue resuelto a través del Oficio E-00022-2018007172_HMC Id: 90252 de 17 de agosto de 2018, con el que confirmó la decisión recurrida y rechazó por improcedente el recurso de apelación. Asimismo, del acervo probatorio se observa el certificado de fecha 13 de mayo de 2019, emitido por el jefe de la Unidad de Seguridad y Defensa, Talento del Hospital Militar Central, en el que se encuentran detallados los valores devengados y cancelados por todo concepto incluidos recargos nocturnos, dominicales y festivos desde el 30 de enero de 2013 hasta el 30 de abril de 2019, de acuerdo con los registros de nómina, a favor de la señora Florinda Torres Paipa, en su cargo de auxiliar de servicios 6-1 33.
En razón a que la parte actora presentó recurso de apelación, con el objeto que se reconozcan los recargos nocturnos, dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales; y por su parte la entidad demandada, discutió la condena impuesta referente al reajuste del ingreso bade de la cotización en pensiones, se abordará el estudio integral del asunto de la siguiente manera: De los recargos nocturnos, dominicales y festivos.
Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 18 En ese orden se tiene que, si bien, el actor afirma que no le cancelaron la totalidad de recargos nocturnos, horas extras y trabajo en días de descanso obligatorio, lo cierto es que, no precisó cuáles fueron los días y las horas que laboró y que no le pagaron, por el contrario, al efectuarse un análisis integral de las pruebas que reposan en el plenario se evidencia que el Hospital Militar Central, ha reconocido y pagado los recargos nocturnos y trabajados extraordinarios desde el año 2013, luego no se demostró que existiera obligación alguna pendiente por estos conceptos.
Además, a manera de ejemplo para ilustrar el pago de las acreencias solicitadas; en el mes de junio de 2013, le fue cancelado a la actora por concepto de 36,00 horas laboradas en dominicales y festivos, la suma de $386.355,00, mes para el cual percibió un sueldo de $1.287.849,00, por lo que un día de salario ($ 42.928,2) y una hora ($5.366,0375) incrementada con el recargo +100%- resulta en la suma de $10.732,075, valor que, multiplicado por las 36,00 horas laboradas en ese mes, da como resultado el valor de $386.355, esto es, el valor que aparece cancelado.
De igual manera, en ese mismo mes, esto es en junio de 2013, le fue cancelado a la actora por concepto de 4,50 horas laboradas en jornada nocturna, la suma de $8.452,00, mes para el cual percibió un sueldo de $1.287.849,00, por lo que un día de salario ($ 42.928,2) y una hora ($5.366,0375) incrementada con el recargo de 35%- resulta en la suma de $1.878,11312, valor que, multiplicado por las 4,50 horas laboradas en ese mes, da como resultado el valor de $8.452,00, esto es, el valor que aparece cancelado.
Asimismo aconteció con otros períodos de tiempo analizados conforme al material probatorio obrante en el expediente digital, donde se evidenció que los pagos por conceptos de trabajo nocturno y dominicales y festivos, corresponden con la fórmula matemática empelada para estos reconocimientos, así pues, se insiste que era obligación del actor indicar cuales fueron esas horas extras, recargos nocturnos y trabajos extraordinarios que el realizó y que la entidad no canceló, comoquiera que conforme a lo observado en todo el proceso, la entidad viene reconociendo y pagando esos trabajos extraordinarios.
Por consiguiente, se encuentra acreditado que el Hospital Militar Central, le reconoció los dominicales y/o festivos y recargos nocturnos conforme a la normativa aplicable al asunto, tal Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 19 como lo expuso el juez de instancia. De la reliquidación de las prestaciones sociales.
El segundo punto de apelación, es el relacionado con la reliquidación de las prestaciones sociales como consecuencia del reconocimiento, reajuste y pago de los dominicales, festivos en jornada extraordinaria o nocturna. Encuentra la Sala que no son procedentes, en virtud a que al demandante le es aplicable el régimen prestacional especial establecido en el Decreto 2701 de 1988, norma que no contempla dichos conceptos para que proceda el reajuste.
En este punto, es necesario advertir que las únicas prestaciones sociales en el régimen general, en las que se incluye el trabajo suplementario como factor salarial son las cesantías y la pensión, no obstante, la Ley 352 de 19973, dispuso que el régimen prestaciones aplicable en estos asuntos, es el contemplado en el Decreto 2701 de 1988, y allí, para la liquidación de las cesantías, no se incluyó como factor salarial los dominicales y festivos, en consecuencia, no es de recibo el argumento de la parte demandante, por lo que se comparte la decisión de primera instancia referente a negar esta pretensión. De la reliquidación de los aportes a seguridad en pensión. En cuanto al punto de apelación de la entidad accionada, se reitera que, para los empleados vinculados al Hospital Militar Central, existe régimen especial, el cual esta contemplado en el Decreto 2701 de 1988, razón por la cual no es procedente dar aplicación a la Ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios, entre ellos, el Decreto 1158 de 1998, que incluyó la remuneración por trabajo suplementario para el cálculo de los aportes del ingreso base de cotización y posteriormente el ingreso base de liquidación. Así las cosas, como en la norma especial no se contemplan los recargos nocturnos dominicales y festivos como factores de salario para la liquidación de los aportes pensionales, no habrá lugar a acceder a dicho reconocimiento, razón por la cual se revocará 3 Por la cual se reestructura el sistema de salud, y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad social para las Fuerzas Militares y de Policía. Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 20 parcialmente la sentencia apelada en cuanto se ordenó a la demandada, reliquidar el ingreso base de cotización en pensiones con inclusión de la remuneración por trabajo en jornada nocturna.
En consecuencia, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocaran los numerales 1.º, 2.º y 3.º de la sentencia de primera instancia que accedió a la pretensión de la demanda referente a la reliquidación de los aportes a seguridad en pensión toda vez, en el régimen especial aplicable, esto es, el Decreto 2701 de 1988, no se incluyó la remuneración por trabajo en jornada nocturna para la liquidación de los aportes pensionales.
Aunado a lo anterior, se confirmará en lo demás la providencia apelada que negó las demás pretensiones, por cuanto de una parte, no se demostró que el Hospital demandado le adeudara recargos, ni trabajos extraordinarios a la actora y de otra parte, se acreditó que en manera de reliquidación de prestaciones existe norma especial esto es, el Decreto 2701 de 1998, lo que hace inviable acatar disposiciones generales.
Condena en costas. Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso».
Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De las normas transcritas se advierte, que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 21 En el presente asunto, se observa que no es procedente imponerlas, toda vez que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte demandante esbozó argumentos que, aunque no prosperaron, son jurídicamente razonables.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. REVOCAR los numerales 1.º, 2.º y 3.º de la sentencia del 6 de octubre de 2022, emitida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Florinda Torres Paipa contra el Hospital Militar Central, para en su lugar negar la reliquidación de los aportes en seguridad a pensión, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. CONFIRMAR en los demás la providencia apelada.
Tercero. Sin condena en costas en las dos instancias. Cuarto Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado Expediente: 11001-33-42-054-2019 00111 01 Demandante: Florinda Torres Paipa Demandado: Hospital Militar Central 22 José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado MC