REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Relación laboral encubierta o subyacente Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de octubre de 2022 proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El medio de control. La señora Alicia María Martínez González, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de que se declare la nulidad del Oficio con radicado No. 19- 85574 del 2 de mayo de 2019, por medio del que la demandada negó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales, por la labor desempeñada entre el 15 de julio de 2015 y el 31 de enero de 2018.
Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se declare que entre la entidad demandada y la demandante, existió una relación laboral desde el 15 de julio de 2015 y el 31 de enero de 2018; ii) pagar a la demandante el valor correspondiente de sus derechos laborales y prestaciones sociales, causados por el lapso de tiempo que estuvo labrando para la demandada; iii) se declare que el último salario que devengó fue la suma de $3.500.000; iv) pagar la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002; v) condenar a la demandada a que indexe las sumas reconocidas conforme a la variación del IPC y vi) se condene en Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio costas y agencias procesales a la parte accionada.
Fundamentos fácticos. La parte demandante como soporte del presente medio de control relató que: Prestó sus servicios a la Superintendencia de Industria y Comercio durante el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2015 y el 31 de enero de 2018, tiempo en el que se desempeñó como abogada en la Delegatura de Protección al Consumidor y Red Nacional de Protección al Consumidor.
Suscribió contratos de prestación de servicios con la Superintendencia de Industria y Comercio, así: CONTRATO FECHA INICIO FECHA TERMINACIÓN Contrato No. 763/2015 15/06/2015 31/12/2015 Contrato No. 611/2016 09/02/2016 30/06/2016 Contrato No. 941/2016 01/07/2016 30/09/2016 Contrato No. 1217/2016 04/10/2016 30/12/2016 Contrato No. 753/2017 24/02/2017 30/04/2017 Contrato No. 924/2017 02/05/2017 27/12/2017 Contrato No. 200/2018 15/01/2018 30/06/2018 (cedido el 01/02/2018) En el desempeño de sus funciones estuvo sometida a la prestación personal de su servicio, subordinación y dependencia de la demandada.
Laboró como abogado, desde el 15 de julio de 2015 al 31 de enero de 2018, teniendo que cumplir un horario de 8am a 5am de lunes a viernes en la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor y de 7am a 4pm ocasionalmente los sábados y domingos en el Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor. Desarrolló sus labores en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, con los elementos de trabajo que le fueron asignados para el cumplimiento de sus funciones.
Producto de la prestación de sus servicios, recibió una contraprestación mensual denominada “honorarios” por valor de $3.500.000. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Para poder recibir sus pagos mensuales debía realizar aportes por concepto de salud, pensión y riesgos profesionales en la proporción que le correspondía. Mientras desempeñó sus funciones, siempre tuvo a su cargo labores permanentes y propias de la entidad, portando uniforme y carnet que la identificaban como empleada de la entidad.
En diciembre de 2017 quedó en estado de embarazo, siendo de alto riesgo por lo que sus médicos le ordenaron reposo, informando esa situación a su jefe del cual recibió como respuesta que debía dar por terminado su contrato al no poder tomar una incapacidad ni podía acceder a permisos para realizar sus exámenes médicos, pero decidió hacer caso omiso y siguió laborando, cumpliendo su horario de trabajo.
En el mes de enero de 2018 sufrió un aborto, por lo que iba a suspender su contrato y la orden de su jefe sin importar su situación fue que el contrato no lo podía suspender porque era ley de garantías y debía cederlo. Los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio cumplen con las mismas funciones que le fueron asignadas.
Presentó derecho de petición el 4 de abril de 2019, solicitando el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y pago de los derechos laborales y prestacionales. Con fecha del 3 de mayo de 2019, con el fin de dar respuesta a la anterior petición la demandada expidió Oficio No. 19-85574, negando el reconocimiento y pago de las prestaciones requeridas.
Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citó como normas violadas por el acto demandado los artículos 13, 25, 53, 123 y 125 de la Constitución Política de Colombia; Ley 6 de 1945; Ley 33 de 1985; 99 de la Ley 50 de 1990; Ley 226 de 1996; Ley 344 de 1996; Ley 432 de 1998; Decreto 3135 de 1968, modificado por el 1° del Decreto 3148 de 1968;
Decreto 3138 de 1968; Decreto 1848 de 1969; 58 del Decreto 1042 de 1978; 8, 17, 26, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y Decreto 1252 de 2000. Afirmó que dentro del lapso comprendido desde el 15 de julio de 2015 al 31 de enero de Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 2018, la demandante trabajó para la Superintendencia de Industria y Comercio a través de presuntos contratos de prestación de servicios, cumpliendo y acatando órdenes de sus superiores, con un horario de trabajo y devengando una contraprestación económica, situación que le permite deducir que se configuraron los 3 elementos esenciales del contrato de trabajo.
Adujo que de los contratos suscritos por las partes se puede corroborar que la señora Alicia María permaneció en la entidad de manera ininterrumpida por el lapso de 2 años y 6 meses, tiempo en el cual debía cumplir un horario de trabajo, el cual era controlado por los jefes que tuvo durante su vinculación como abogado. Sostuvo que la actividad personal de la señora Martínez González se encuentra plenamente probada por cuanto debía prestar su servicio de forma personal y en ningún momento podía delegar a alguna persona diferente a ella para cumplir con su presunto contrato de prestación de servicios.
Afirmó que: i) las funciones desempeñadas por la accionante se consideran de las inherentes a la función para la cual se creó la Superintendencia de Industria y Comercio, ii) existen trabajadores de planta que desempeñan las mismas funciones, iii) trabajó sin solución de continuidad por el término de 2 años y 6 meses con un horario y bajo la subordinación de sus jefes.
Contestación de la demanda. La Superintendencia de Industria y Comercio, al contestar la demanda solicitó se negaran las pretensiones de la demanda, manifestando que de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio es un organismo de carácter técnico con personería jurídica, con patrimonio propio, con autonomía administrativa, financiera y presupuestal.
Dijo que con la Ley 1480 de 2011 se creó la Red Nacional de Protección al Consumidor, la cual está encargada de difundir y apoyar el cumplimiento de los derechos de los consumidores en todas las regiones del país. Sostuvo que la Superintendencia de Industria y Comercio a través de la Red Nacional de Protección al Consumidor y en su propósito de velar por su conformación y funcionamiento, implementa dos estrategias básicas i) la regionalización de la Protección al Consumidor y ii) la Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio articulación de todos los miembros de la Red. Afirmó que en el presente caso nos encontramos frente a la figura de un contrato de prestación de servicios, regulado por la ley civil en derecho privado y por el estatuto de contratación para las entidades públicas.
Dijo que la demandante realiza un sin número de presunciones, que en ningún caso podrá acreditar, tanto que no aportó ni siquiera una prueba que permita acreditar sus pretensiones, ya que si bien hace un llamado a validar la primacía de la realidad sobre las formalidades, lo que está demostrado es que el demandante suscribió un contrato de prestación de servicios con la SIC en el que se determinaron sus obligaciones contractuales.
Aclaró que la relación la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que este último se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encargada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir instrucciones de sus superiores, tener que reportar informes sobre sus resultados, lo que no significa que se haya configurado el elemento de subordinación. Indicó que, frente al carné y uniforme de la entidad, para atender a los usuarios se hace necesario por protocolos de seguridad acreditar la condición de contratista, no de funcionario y agregó que la Superintendencia de Industria y Comercio en ningún caso hace entrega de dotación ni a funcionarios de planta ni a contratistas.
Además, propuso la excepción de «prescripción extintiva». II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 21 de octubre de 2022 (pdf. 48) negó las pretensiones de la demanda, considerando que de las pruebas aportadas al expediente se puede establecer que la demandante prestó personalmente sus servicios a la Superintendencia de Industria y Comercio, labor que consistió en apoyar al Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor y a la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor en todos los temas jurídicos que tengan como propósito apoyar al cumplimiento de los derechos al consumidor y en todos los temas relacionados con la difusión, transferencia de conocimientos y asistencia a los miembros de la Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Red Nacional de Protección al Consumidor, a los consumidores y usuarios en general.
Lo anterior, comoquiera que en el lapso comprendido entre el 15 de julio de 2015 al 31 de enero de 2018, la señora Alicia María desempeñó labores para la demandada que resultan propias del cargo de nivel profesional. Sostuvo que de los contratos u órdenes de prestación de servicios logró extraer que el servicio prestado por la accionante era de carácter remunerado, toda vez que en cada uno de ellos se establecieron los valores correspondientes en contraprestación por sus honorarios, aspecto que no fue refutado por la entidad demandada y por ello se da por cierto el componente económico que prevaleció durante el vínculo laboral.
Manifestó en cuanto a la subordinación que, con las pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso, no se le logró ilustrar en que consistían las órdenes o instrucciones que presuntamente recibía. Afirmó que los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante, tenían un margen más amplio que las funciones identificadas para los empleos de planta, sobre todo en lo que hace referencia a la Red Nacional de Protección al Consumidor y el cumplimiento de los derechos de los consumidores.
Finalmente dijo que en el presente caso no puede decretarse la existencia de la relación laboral pretendida por cuanto no se configuró la subordinación en la prestación del servicio personal por parte de la demandante y tampoco se verificó el desconocimiento de la temporalidad propia del contrato de prestación de servicios, existiendo interrupciones superiores a un mes entre varios contratos.
III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del juez de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia (pdf. 50), argumentando que el juez de primera instancia no accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que no se demostró el elemento de subordinación, pero sin tener en cuenta que la accionante solicitó que se allegaran las planillas donde consta el cumplimiento del horario y la entidad demandada hizo caso omiso a las solicitudes.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Agregó que se “allegaron” las veces que tuvo que suspender el contrato para asistir a temas personales porque no le era posible faltar a la entidad y cuando tuvo que ceder el contrato por encontrarse en estado de gestación y no podía faltar para ir a sus controles.
Solicitó revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar acceder comoquiera que a su parecer el elemento de subordinación fue demostrado ya que hasta para atender cualquier asunto personal debía pedir permisos y los mismos no eran concedidos, por lo que debía solicitar la suspensión del contrato. III. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico.
Se contrae a determinar si entre la señora Alicia María Martínez González y la Superintendencia de Industria y Comercio, existió un verdadero vínculo laboral (relación laboral encubierta o subyacente) durante el periodo que prestó sus servicios para dicha entidad; y si como consecuencia del mencionado vínculo, le asiste derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales y factores a que tenía derecho, durante el período que duró la vinculación. Tesis de la Sala.
En el asunto sometido a estudio se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá parcialmente a las mismas, por cuanto se desvirtuó la legalidad del acto acusado expedido por la entidad demandada, de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tal como se encuentra preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política y, conforme al material probatorio allegado al plenario, se acreditó la existencia de los elementos que configuran una verdadera relación laboral: i) prestación personal del servicio, ii) contraprestación y iii) subordinación. Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta ii) hechos 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio probados; iii) caso concreto y; iv) condena en costas. i) Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente. La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las características del contrato de prestación de servicios y estableció las diferencias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, de igual manera se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta, y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.
El Consejo de Estado, ha reiterado en varias ocasiones2 que para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración. Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a).
Prestación personal del servicio, este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad de la labor, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una 2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 68001-23-31-000-2010-00799-01 y 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (0349-16), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio verdadera relación laboral […]»3; b). La subordinación: sujeción a la orden, mando o dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo; y c).
Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio. Se comprueba de este modo que la relación laboral encubierta se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los elementos que generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazar el verdadero vínculo laboral, le da otra connotación. Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado5, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.
Sentencias de unificación relación laboral encubierta o subyacente. Este tema ha sido tan sensible, que el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de los contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales.
En la sentencia de unificación de 25 de agosto de 20166, el Consejo de Estado señaló como reglas de unificación las siguientes: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 3 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 76001-23-33-000-2013-00409- 01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Concepto dado por el diccionario de la lengua española. 5Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 11001-33-31-021-2007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013) «[…] Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior». 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado N° Radicación número: 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (CÓRDOBA) Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio ii) Sin·embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a. los honorarios pactados».
De la jurisprudencia transcrita se tiene que la prescripción recae sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial el cual, en este caso, se da en las prestaciones sociales reconocidas como consecuencia de un vínculo laboral, más no se aplica a los derechos pensionales por tener la calidad de prestación periódica, como tampoco a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio En la misma se resaltó que el tiempo laborado, siempre debe ser tenido en cuenta para el cómputo pensional, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado, cuando precisó que aunque haya prescripción en las prestaciones sociales que se pretenden se reconozcan a título de restablecimiento del derecho en un proceso de existencia de la relación laboral encubierta; ésta figura no se aplica para el tiempo que se debe tener en cuenta para efectos pensionales, ni para la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes.
En la más reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-202 del 9 de septiembre de 20217 la misma Corporación, precisó tres reglas relacionadas con la relación laboral encubierta, así: «167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». En esta providencia se puntualizó que el término «estrictamente indispensable» que deben durar los contratos den prestación de servicios será el que se señale en la minuta de prestación de servicios y que corresponde al lapso que, según los estudios previos, debe concederse a la espera de que el contratista cumpla con el objeto contractual, sin perjuicio de las prórrogas que puedan concederse para garantizar ese cumplimiento.
Igualmente, se expuso que aun cuando los contratistas de las entidades partes en una relación laboral encubierta no hayan sido afiliados al sistema de seguridad social para cubrir riesgos y contingencias laborales y de salud, no procede reembolsarle los aportes que haya efectuado de más, por ser aportes parafiscales obligatorios y con destinación específica. 7 Sentencia de unificación Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ-025-CE-S2-202, del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio ii) Hechos probados.
En atención al material probatorio y conforme a los hechos constatados por la Sala, se destaca (fs. 22 a 85, pdf. 02, carp. 03): Solicitud de conciliación extrajudicial presentada por el apoderado de la demandante ante la Procuraduría Delegada ante los Juzgados Administrativos de Bogotá el 25 de junio de 2019. Constancia de la solicitud y celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial celebrada en la Procuraduría 1° Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.
Oficio No. 19-85574-2-0 del 2 de mayo de 2019, por medio del cual la Superintendencia de Industria y Comercio da respuesta negativa a la petición presentada por la señora Alicia María el 10 de abril de 2019, exponiendo que «[…] Vale la pena recordar que en los contratos por usted suscritos quedó pactada la cláusula de EXCLUSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL la cual indica expresamente: “de conformidad con lo señalado en el inciso 2 numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 este contrato no implica relación laboral alguna entre CONTRATISTA y la CONTRATANTE”.
Respecto a las demás pretensiones y teniendo en cuenta las consideraciones que desvirtúan la existencia de una relación laboral, por sustracción de materia, la Entidad no podrá acceder a las mismas, ni reconocer, ni efectuar pagos por conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorios, señalados por usted. La Superintendencia de Industria y Comercio dio cumplimiento a lo estipulado en los contratos celebrados y a las normas contractuales enunciadas y efectúo (sic) los pagos a que había lugar […]».
El 17 de junio de 2019 la señora Alicia María Martínez González, solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio, copia de algunos documentos, como copia del pacto colectivo, copia de los contratos de prestación de servicios e informe de los derechos salariales y prestacionales que tiene el personal de planta. Planilla de pagos de seguridad social realizados a la demandante por los servicios profesionales prestados en apoyo al Grupo de Trabajo de apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor.
La señora Alicia María Martínez González, suscribió con la Superintendencia de Industria y Comercio, los siguientes contratos de prestación de servicios: Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio No. Contrato Desde Hasta Objeto/Perfil 763-2015 15/07/2015 31/12/2015 Prestación de los servicios profesionales para apoyar al Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor y a la Dirección de Investigaciones de los derechos del consumidor. 611-2016 09/02/2016 30/06/2016 Prestación de los servicios profesionales para apoyar al Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor y a la Dirección de Investigaciones de los derechos del consumidor. 941-2016 01/07/2016 30/09/2016 Prestación de los servicios profesionales para apoyar al Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor y a la Dirección de Investigaciones de los derechos del consumidor. 1217-2016 (contrato suspendido entre el 6 y el 8 de diciembre de 2016) 04/10/2016 30/12/2016 Prestación de los servicios profesionales para apoyar al Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor y a la Dirección de Investigaciones de los derechos del consumidor. 753-2017 24/02/2017 30/04/2017 Prestación de los servicios profesionales para apoyar al Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor y a la Dirección de Investigaciones de los derechos del consumidor. 924-2017 02/05/2017 27/12/2017 Prestación de los servicios profesionales para apoyar al Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor y a la Dirección de Investigaciones de los derechos del consumidor. 200 (contrato cedido desde el 01/02/2018 a la señora Elizabeth González Roa) 15/01/2018 30/06/2018 Prestación de los servicios profesionales para apoyar al Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor en todos los temas relacionados con la difusión, transferencia de conocimientos y asistencia a los miembros de la Red Nacional de Protección al Consumidor, a los consumidores y usuarios en general.
En diligencia adelantada en estrados judiciales por el juez Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá el 3 de diciembre de 2020, la demandante absolvió interrogativo de parte y manifestó que: i) laboró para la Superintendencia de Industria y Comercio desde el 15 de julio de 2015 al 31 de enero de 2018, prestando sus servicios en la Dirección General de Protección al Consumidor llevando la etapa preliminar de las investigaciones; ii) tenía que cumplir con un horario de trabajo en la “Delegatura de Bogotá” de 8:00am a 5:00pm contando con hora de almuerzo y cuando estaba en Atención al público era de 7:00am a 12:00pm y de 2:00pm a 4:00pm, algunas veces tenía que viajar; iii) estando en la Dirección General de Protección al Consumidor tenía que marcar tarjeta el ingreso y la salida; iv) el coordinador de la Dirección General de Protección al Consumidor (María Carolina Coxionni y Dora), quien era su jefe directo era quien determinaba su horario y quienes aparecían como supervisoras de los contratos; v) tenía compañeros de trabajo que eran de planta (Carolina y Luisa), quienes realizaban sus mismas actividades; vi) para poder recibir el pago mensual, debía demostrar el pago de la seguridad social y anexar informe de lo realizado durante el mes; vii) mientras prestó sus servicios laborales para la SIC no laboró para ninguna entidad más; viii) prestó sus servicios de manera continua, así no estuviera vigente su contrato; ix) no siempre accedían a los permisos que solicitaba, por ese motivo en una oportunidad tuvo que suspender el contrato por 2 días; x) era obligatorio asistir a capacitaciones y xi) prestó sus servicios de manera ininterrumpida.
Igualmente, se recepcionó el testimonio de la señora Luz Mila Sierra Forero, quien Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio manifestó lo siguiente: i) conoció a la demandante porque entró a trabajar en la Superintendencia de Industria y Comercio el 10 de agosto de 2016 y pertenecían a la Red Nacional de Protección al Consumidor; ii) la señora Alicia trabajaba para la delegatura de la Red como abogada, estando unos días en la oficina y otros días viajando con el grupo de Red de abogados; iii) tenían un horario estricto de ingreso a las 8:00am y la salida era a cualquier hora; iv) a la señora Alicia María le daban instrucciones para realizar su trabajo, diciendo qué y cómo lo debía hacer; v) el pago que la demandante recibía se daba luego de presentar cuentas de cobro y vi) para responder si el carnet que tenía le servía a la entidad para saber la hora de llegada a la Superintendencia, indicó que su jefe directo la llamada.
Por último, en audiencia de pruebas celebrada por el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito de Bogotá el 10 de febrero de 2021, se recepcionó el testimonio de la señora Andrea Carolina Pérez Hernández, quien sostuvo que: i) conoció a la demandante laborando en la SIC, al comienzo casi no se veían porque tenían que viajar a los diferentes municipios del país, luego pasaron a Alicia a la misma dependencia de ella y se veían a diario; ii) la señora Alicia en la Delegatura de Protección, que fue donde inicialmente estuvo, tenía a cargo las obligaciones contractuales, pero ejercía obligaciones de personal de planta porque a ella le daban todos los requerimientos de los ciudadanos, responder tutelas, derechos de petición, sabe que tenía mismas actividades de personal de planta porque tenían una compañera en común (Carolina Espitia) de la cual sabía sus funciones que eran las mismas que las de la señora Alicia María; iii) tenía que cumplir horario de lunes a viernes de 8:00am a 5:00pm y ocasionalmente tenían que ir los sábados y contaban con una hora de almuerzo que podía ser de 12:00 a 1:00pm o de 1:00 a 2:00pm; iv) presenció un llamado de atención por parte del doctor Daniel Jiménez (quien no era supervisor de su contrato) por haber salido a las 4:00pm a una cita médica, hubo una fuerte confrontación en público por haber salido antes de su horario de salida y posteriormente fue llevada al despacho de la supervisora de su contrato en ese entonces era la doctora Dora Caro; v) contaban con dotación como camiseta blanca, chaleco y carnet que los identificaba como miembros de la Superintendencia; vi) asistían a capacitaciones obligatorias en las que se encontraba a la señora Alicia María y vii) afirma que la tarjeta de ingreso marcaba el horario en que ingresaban y salían del edificio y sostiene que la señora Alicia siempre llegaba antes de las 8:00am porque vivía cerca al trabajo y por eso no tuvo llamados de atención por retrasos, pero si por salir antes. iii) Caso concreto.
En el presente caso la señora Alicia María Martínez González, pretende que se declare la existencia de una relación laboral, que en su sentir asegura se generó con Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio la prestación del servicio que prestó a la Superintendencia de Industria y Comercio, en la modalidad de órdenes de prestación de servicios, teniendo en cuenta que se configuran los elementos que constituyen un vínculo laboral, y como consecuencia de ello se reconozcan y paguen las prestaciones que se derivan de la mencionada relación. Por su parte, la entidad demandada, aduce que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda toda vez, que la contratista suscribió libre y voluntariamente contrato de prestación de servicios, para llevar a cabo un objeto contractual que no constituye una relación distinta a la contratada.
En ese orden, es necesario establecer si de las pruebas allegadas, se logra demostrar, la configuración de los 3 elementos que constituyen una vinculación laboral, así: Prestación personal del servicio. Este elemento ha sido reiterado por el Consejo de Estado, bajo el entendido de que, la labor encomendada la debe prestar de manera personal y directa el presunto contratista, ya que el contrato obedeció a sus capacidades y cualidades.
Del análisis del acervo probatorio en especial del interrogatorio de parte recepcionado y de las pruebas testimoniales recepcionadas, se tiene que las funciones realizadas por la demandante, se debían ejercer de manera personal, esto por cuanto, ejercía su labor como abogada en la en la Dirección General de Protección al Consumidor, pues debía encargarse de apoyar al Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor en todos los temas relacionados con la difusión, transferencia de conocimientos y asistencia a los miembros de la Red Nacional de Protección al Consumidor, a los consumidores y usuarios en general.
Se destaca que aunque la entidad accionada asegura que la relación contractual siempre estuvo bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, dicha vinculación perduró por 2 años, 6 meses y 15 días con la suscripción de siete (7) contratos de prestación de servicios de manera ininterrumpida, desdibujándose de esta forma el criterio de temporalidad, criterio que fue reiterado en la reciente sentencia de unificación, como el término estrictamente indispensable que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio A partir de lo anterior, se demuestra la necesidad del servicio de manera permanente, lo que permite concluir que la demandante no desarrolló funciones temporales, pues estuvo vinculado, se reitera, por más de 2 años en la entidad y ejercía las labores propias asignadas por ésta, quedando desvirtuado el vínculo contractual. b) Subordinación. Sobre este asunto el órgano de cierre ha precisado una serie de indicios que nos permiten determinar la existencia de una relación laboral dentro de los cuales se destacan: i) espacio físico de un lugar de trabajo (el cual debe tener en cuenta la nueva modalidad tecnológica); ii) el horario de labores, valorada en función al objeto contractual; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar; iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Del estudio integral de todo el acervo probatorio se arriba a la conclusión de que: i) la demandante laboró para la Superintendencia de Industria y Comercio, por más de 2 años, con la suscripción de 7 contratos de prestación de servicios; ii) la demandante cumplía horario desde las 8:00 a.m. a las 5:00 p.m. en la “Delegatura de Bogotá” y cuando estaba en Atención al público era de 7:00am a 12:00pm y de 2:00pm a 4:00pm, teniendo que viajar algunas veces a municipios del país; iii) a la señora Avendaño se le suministró el espacio y material que cumpliera con sus obligaciones, tal como se manifestó en los hechos de la demanda y fue corroborado en la contestación de la demanda; iv) la actora prestó sus servicios bajo una supervisión constante, pues como indicó en el testimonio de la señora Andrea Carolina Pérez Hernández, las funciones eran impuestas por sus jefes inmediatos, los lineamientos establecidos para desempeñar sus labores, así como el control en el cumplimiento del horario.
En ese orden de ideas, en el sub-lite se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios, porque la demandante, en su condición de abogada en la en la Dirección General de Protección al Consumidor, pues debía encargarse de apoyar al Grupo de Trabajo de Apoyo a la Red Nacional de Protección al Consumidor en todos los temas relacionados con la difusión, transferencia de conocimientos y asistencia a los miembros de la Red Nacional de Protección al Consumidor, a los consumidores y usuarios en general, cumplía funciones que no tienen el carácter de temporales, dado que la vinculación se mantuvo por dos (2) años, seis (6) y quince (15) días, cumpliendo el horario y los turnos que la entidad le imponía y, así mismo, los contratos celebrados fueron continuos, evidenciándose que existieron algunas interrupciones que excedieron los treinta (30) días hábiles; de igual manera, no Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio contaba con autonomía, ni independencia pues sus funciones se encontraban bajo coordinación y supervisión, es decir, se encontraba dependiente y sometido a una subordinación, siendo éstos, elementos propios de la relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios.
Por otra parte, aunado a la subordinación de la demandante a las directrices impartidas por la entidad demandada, de las pruebas obrantes en el plenario y la declaración surtida en el presente asunto, se advierte la necesidad del servicio de manera permanente, teniendo en cuenta que las funciones que la señora Alicia María Martínez González desempeñó como contratista, son propias del aspecto misional y derivan en el adecuado funcionamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, situación que permite evidenciar, que la demandante no desarrolló funciones de carácter temporal y que necesariamente, conllevan que se desvirtúe el vínculo contractual. c) La contraprestación. Por otro lado, si bien en el expediente no obran las órdenes de pago, que demuestran que a la demandante se le pagó por los servicios prestados; se encuentran los contratos allegados al expediente y se observa que se estipuló el valor a pagar por la función a desempeñar, lo que nunca controvirtió alguna de las partes, por lo que se entiende que el pago de cada orden de servicio se realizó de manera periódica, tal como lo afirma la demandante y como se deduce del interrogatorio y de los testimonios recepcionados.
Dado que la actividad desarrollada por la contratista, implicó la subordinación y dependencia, que cumpliera un horario de trabajo, actividad que desempeñó de forma personal y que por este servicio devengaba un salario, es evidente, que se desvirtuó el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes. Así las cosas, las pruebas obrantes en el proceso demuestran que las funciones desempeñadas por la demandante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, pues duró vinculado por un periodo significativo, lo que constituye un indicio claro de que, bajo la figura de órdenes de prestación de servicios, se configuró en realidad una relación de tipo laboral, es así como al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente, que si bien, no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones, en relación al tema económico.
Al respecto, es de resaltar que la consecuencia de reconocer la existencia de la relación laboral encubierta o subyacente, es el reconocimiento de las prestaciones dejadas de percibir, las cuales se deben reconocer como si el cargo se hubiera ejercido de planta, o equipararlas al valor de las órdenes de servicio que se acordaron, cuyo restablecimiento se ordena a título de restablecimiento del derecho, como consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, dado que el acto administrativo que negó su reconocimiento desaparece del mundo jurídico a causa de su anulación. Entonces, resalta esta Sala que la condena al pago de las prestaciones derivadas de la existencia de una verdadera relación laboral, se otorga a título de restablecimiento del derecho, como consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, dado que el acto administrativo que negó su reconocimiento desaparece del mundo jurídico a causa de su anulación y no como reparación indemnizatoria, atendiendo al criterio unificado dado por el Consejo de Estado en providencia del 25 de agosto de 2016, bajo el radicado número: 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-168.
En ese orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 19-85574 del 2 de mayo de 2019 y la existencia de una relación laboral, ya que, en efecto, esta desproporción en la utilización de la figura prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, evidencia que la contratación de la señora Alicia María Martínez González, se dio con el ánimo de emplearla de modo permanente en la Superintendencia de Industria y Comercio, cumpliendo funciones propias para el adecuado funcionamiento y de la misión de la entidad, pero desconociendo sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna con el principio constitucional de igualdad. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de unificación, Magistrado Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Restablecimiento del derecho. Previo al desarrollo del ítem en cuestión, se precisa que atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 09 de septiembre de 20219 esta Sala modificará su criterio en relación con el término de interrupción de los contratos, para en su lugar, acoger el criterio según el cual, el término de la no solución de continuidad se contabilizará en un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, bajo los siguientes argumentos: «[…] Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado».
Así las cosas, conforme a la regla de unificación referida, se tiene que para determinar si hubo o no pérdida de continuidad en la relación laboral, las interrupciones entre contrato y contrato no deben superar los treinta (30) días hábiles. Fijado lo anterior, es preciso concluir que en este caso hubo solución de continuidad, es decir, que opera la interrupción de contratos, toda vez, que entre la fecha de finalización de cada contrato y la de su inicio, en dos de los casos, transcurrió un interregno de tiempo superior a 30 días hábiles, veamos: Según los contratos certificados por la entidad demandada, la relación laboral dio inicio a partir del contrato número 763, que inició el 15 de julio de 2015 y finalizó con la orden de servicios 200 el 15 de enero de 2018; no obstante, como se indicó anteriormente, se suscitaron dos interrupciones, así: i) La orden de prestación de servicios No. 763, finalizó el día 31 de diciembre de 2015 y la siguiente orden, la 611, fue suscrita hasta el día 09 de febrero de 2016, es decir, transcurrió alrededor de 40 días; así mismo, ii) la orden de prestación de servicios 9 Sentencia de unificación Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ-025-CE-S2-202, del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio 1217, finalizó el 30 de diciembre de 2016 y la siguiente orden, 753, fue suscrita hasta el día 24 de febrero de 2017, con una interrupción de 54 días.
En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en la más reciente sentencia de unificación, al encontrarse configurada la solución de continuidad, es procedente concluir que al haberse presentado una interrupción contractual por un tiempo superior a treinta (30) días hábiles en las órdenes de prestación de servicios referidas en precedencia, se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de los contratos celebrados con anterioridad; por tanto, no se efectuará reconocimiento alguno de los derechos salariales o prestacionales derivados de la primera interrupción, señalando que únicamente se efectuará el reconocimiento pretendido a partir del Contrato No. 611 de 2016, esto es, desde el 09 de febrero de 2016 hasta el 31 de enero de 2018 (fecha en la que fue cedido el Contrato No. 200 y según las pretensiones de la demanda), con las respectivas interrupciones, si a ello hay lugar como se pasa a indicar.
En efecto, en relación con el tema de la prescripción, es oportuno aclarar que la sentencia de unificación del año 2021 mantuvo incólume la regla de prescripción dispuesta en la sentencia de unificación del año 2016. Precisado lo anterior, se evidencia y reitera que en el sub-lite i) el último contrato celebrado 200 de 2018, finalizó el día 31 de enero de 2018 (por cesión del contrato); ii) el día 10 de abril de 2019, la demandante presentó reclamación administrativa; y iii) el 16 de octubre de 2019, la demandante presentó esta demanda.
En ese orden, es evidente que la parte demandante acudió a reclamar su relación laboral dentro del término de tres (3) años contados a partir de la finalización de su último contrato y cuando se encontraba vigente el Contrato No. 611 de 2016, razón esta suficiente para no declarar la prescripción de su derecho; por lo que se ordenará el pago desde el día 09 de febrero de 2016, en virtud del contrato que inició ese día, como quiera que los vínculos que generaron la relación laboral tuvieron interrupción entre ese contrato y el anterior, lo que hizo perder la continuidad de su labor, como se adujo en párrafos precedentes.
No siendo así respecto del Contrato No. 763 de 2015, ya que este finalizó el 31 de diciembre de 2015 y comoquiera que la petición fue presentada el 10 de abril de 2019, se presentó el fenómeno prescriptivo. Con todo y eso, resulta oportuno precisar que, la prescripción solo recae sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial y no de los derechos pensionales, Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio ya que estos, tienen la calidad de prestación periódica, tal como lo resaltó el máximo órgano de control de la Jurisdicción Contenciosa en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 CE-SUJ2-005-1613; por lo que, en el presente asunto, es preciso aclarar que, el reconocimiento salarial y prestacional se efectúa para el periodo comprendido entre el 09 de febrero de 2016 y el 31 de enero de 2018, por haberse configurado la excepción de prescripción respecto del contrato que finalizó el 31 de diciembre de 2015 y en relación a los aportes pensionales se tendrán en cuenta desde el 15 de julio de 2015, fecha en la que inició el primer vínculo contractual entre las partes, teniendo en cuenta las interrupciones presentadas entre contrato y contrato.
Así las cosas, esta Sala considera procedente ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones y demás derechos laborales, tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de navidad, prima de junio, prima de servicios e indemnización proporcional de vacaciones a que haya lugar, por hallarse configurada la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, como restablecimiento del derecho, para el tiempo comprendido entre el 09 de febrero de 2016 y el 31 de enero de 2018, cuando ejerció labores como abogada en la Delegatura de Protección al Consumidor y Red Nacional de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio, cuya base de liquidación de dicho reconocimiento, en armonía con lo desarrollado por el órgano de cierre de esta Jurisdicción en las dos últimas sentencias de unificación, se hará teniendo en cuenta para ello, el salario que devengaba un abogado en la Delegatura de Protección al Consumidor y Red Nacional de Protección al Consumidor de la SIC de planta, entre el 09 de febrero de 2016 y el 31 de enero de 2018.
Lo anterior, por cuanto, se probó la existencia de un cargo de planta de un empleo con funciones iguales o similares a las que ejecutó la contratista, conforme la prueba testimonial recaudada. En este orden de ideas, la demandada deberá proceder a reconocer los aportes a pensión durante el tiempo comprendido entre el 15 de julio de 2015 hasta el 31 de enero de 2018, tomando el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, sobre el salario de una persona en el cargo de abogado en la Delegatura de Protección al Consumidor y Red Nacional de Protección al Consumidor de la SIC de planta, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Para efectos del reconocimiento pensional, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de existir diferencia a favor deberá ser devuelta a la demandante.
Así mismo, en cuanto a la seguridad social, debe indicarse que frente a la no afiliación al sistema de seguridad social para cubrir riesgos y contingencias laborales (ARL) y de salud, no procede el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado por la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos, postura que fue acogida en la Sentencia de Unificación y que ya venía siendo aplicada por esta Sala de Decisión para estos asuntos.
Por otra parte, es preciso indicar frente al reconocimiento de las cesantías y los intereses a las mismas que, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente con radicado: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), señaló: «[…] Conclusión. 243. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que a la señora Gloria Luz Manco Quiroz, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2005 y el 30 de diciembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia».
(Negrillas de la Sala). Por tanto, atendiendo las disposiciones jurisprudenciales de la referida sentencia de unificación, es viable el reconocimiento de los intereses a las cesantías, por lo tanto, se accederá a esta pretensión, como se indicó en párrafos anteriores frente al restablecimiento del derecho. En igual sentido, precisa esta Sala que pese a que en anteriores oportunidades se venía negando la prestación social denominada «vacaciones» esta Sala reconocerá el pago de la misma, toda vez que la jurisprudencia10 ha sido reiterada en señalar que debe existir una 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 19 de abril de 2018, Magistrado Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter: «Sobre el carácter jurídico de las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad, sostuvo que no tiene «| la connotación de prestación salarial porque (es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios, no obstante lo cual, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio compensación en dinero de las vacaciones, en razón a que constituye una prestación social, de conformidad con la garantía del derecho de descanso conforme el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, por lo tanto, se deben pagar en dinero, tal como lo solicita el demandante.
De la sanción moratoria. Se negará el reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto al respecto el Consejo de Estado en sentencia del seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), indicó: «[…] En ese sentido, la sanción se causa cuando existe mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores, es decir, que tal derecho prestacional no está en discusión. Dicho de otra manera, el aludido auxilio no es objeto de controversia por existir certeza sobre su causación y por ende, reconocimiento y pago, circunstancia que no se registra en asuntos como el aquí debatido, en el que, precisamente, el demandante pretende le sea reconocida bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de una verdadera relación laboral, por lo que es a partir de la presente sentencia que le surge al actor el derecho prestacional a las cesantía».
En efecto, como lo señaló el máximo Órgano de la Jurisdicción, en el presente asunto se debate la existencia de una relación laboral, por tanto, los derechos salariales y prestacionales no se encuentran consolidados y su reconocimiento y pago se genera únicamente a partir de la declaratoria de existencia de un verdadero contrato laboral, por lo que previo a dicho reconocimiento no le asiste al demandante el derecho salarial, ni prestacional.
Conclusiones de la Sala. En el presente asunto, quedó demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; declarando la nulidad del acto demandado y ordenando el pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas, bajo los siguientes parámetros: Es procedente declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Alicia María Martínez González y la Superintendencia de Industria y Comercio, durante el tiempo están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978 […].
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero como quiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantia en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005».
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio comprendido entre el 15 de julio de 2015 y el 31 de enero de 2018, por sus servicios prestados como abogada en la Delegatura de Protección al Consumidor y Red Nacional de Protección al Consumidor, salvo las interrupciones que se hayan presentado y consecuencialmente, ordenar a título de restablecimiento del derecho, el pago de las prestaciones laborales de prima de navidad, prima de junio, prima de servicios y vacaciones. Atendiendo las disposiciones jurisprudenciales de unificación, se accederá al reconocimiento de las cesantías y los intereses a las cesantías, durante el tiempo comprendido entre el 09 de febrero de 2016 y el 31 de enero de 2018. El pago de las prestaciones legales ordinarias a cargo del empleador, deben ser canceladas por la entidad demandada Superintendencia de Industria y Comercio, tomando el ingreso base de cotización sobre el salario mensual de una persona que ocupa el cargo de abogada en la Delegatura de Protección al Consumidor y Red Nacional de Protección al Consumidor de planta, entre el 09 de febrero de 2016 hasta el 31 de enero de 2018, y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. El tiempo laborado por la señora Alicia María Martínez González, bajo la modalidad de prestación de servicios con la Superintendencia de Industria y Comercio, desde el 15 de julio de 2015 y el 31 de enero de 2018, se debe computar para efectos pensionales. No habrá lugar al reembolso de aportes o afiliación a seguridad social en materia de cubrimiento de riesgos y contingencias laborales (ARL), ni de aportes en salud, ni retención en la fuente que el contratista hubiese realizado, por la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos; así como tampoco hay lugar a ordenar el pago de la sanción moratoria de las cesantías. Las sumas resultantes a favor de la demandante, por el reconocimiento y pago de las diferencias de los salarios y prestaciones acá ordenados, deberán pagarse debidamente indexados, en aplicación de la siguiente fórmula: Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio R = Rh índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de las diferencias desde la fecha a partir de la cual se originó la obligación, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago; por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente para cada periodo en que haya causado el derecho o el pago de más por parte de la demandante, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
La fórmula se aplicará hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia, pues en adelante se pagarán los intereses establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA. iv) Condena en costas. Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso».
Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: «[…] En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]». De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la partes esbozaron argumentos que, aunque no prosperaron, son jurídicamente razonables.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio FALLA: Primero. Revocar la sentencia del 21 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Alicia María Martínez González en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, disponiendo: Segundo. Declarar la nulidad del acto administrativo demandado contenido en el Oficio No. 19-85574 del 2 de mayo de 2019, que negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, conforme lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Declarar que entre la señora Alicia María Martínez González y la Superintendencia de Industria y Comercio existió una verdadera relación de naturaleza laboral, durante el lapso comprendido entre el 15 de julio de 2015 hasta el 31 de enero de 2018, acorde con lo expuesto.
Cuarto. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, pagar a la señora Alicia María Martínez González, lo siguiente: a) Las prestaciones de prima de navidad, prima de junio, prima de servicios y vacaciones, las cesantías y los intereses a las cesantías, dentro del lapso comprendido entre el 09 de febrero de 2016 hasta el 31 de enero de 2018, liquidadas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. b) Efectuada la anterior liquidación, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 09 de febrero de 2016 y el 31 de enero de 2018), el Ingreso Base de Cotización (IBC) pensional de la demandante, sobre el salario de una persona en el cargo de abogado en la Delegatura de Protección al Consumidor y Red Nacional de Protección al Consumidor de la SIC de planta, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Quinto. La Superintendencia de Industria y Comercio, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, expuesta en la parte motiva de esta providencia. Sexto. Declarar que el tiempo laborado por la señora Alicia María Martínez González, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios desde el 15 de julio de 2015 hasta el 31 de enero de 2018, se debe computar para efectos pensionales.
Séptimo. La Superintendencia de Industria y Comercio, deberá dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad a lo dispuesto en los términos establecidos en los artículos 187, 189 y 192 del CPACA. Octavo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Noveno. Sin condena en costas en las dos instancias. Décimo. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a que haya lugar.
Cópiese, notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Expediente: 11001-33-42-050-2019-00470-01 Demandante: Alicia María Martínez González Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado PN