TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN PRIMERA- -SUBSECCIÓN “A”- MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN _____________________________________________________________ RECURSO DE INSISTENCIA ASUNTO: FALLO Resuelve la Sala de la Sección Primera, Subsección «A» el recurso de insistencia enviado por la Asistente de la Fiscalía Quinta (5ª) Delegada ante la Corte Suprema de Justicia para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, invocado por el señor Jairo Enrique Sánchez Díaz.
I.
ANTECEDENTES Hechos Mediante petición radicada por el señor JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ el día tres (3) de mayo de 2024, con No. 20246110093332 ante la Fiscalía General de la Nación, solicitó lo siguiente: “”(…)” me sea proporcionada copia de todo el archivo documental del proceso penal de la referencia, requiero copia integra y legible de todos y cada uno de los documentos, resoluciones de asignación, actas de reunión, estudios, órdenes de trabajo, órdenes de Policía judicial, informes, correos electrónicos y demás actuaciones relacionadas con el radicado CUI 110016000102202000013.
Sin perjuicio de lo anterior, solicito: 1. Copia completa del expediente del proceso CUI 110016000102202000013, incluyendo todas las actuaciones realizadas desde su inicio hasta la fecha actual. 2. Copia de todas las actas de reunión, comités jurídicos u otros encuentros relacionados con el mencionado proceso. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) 2 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO 3.
Documentación sobre cualquier estudio realizado en el contexto del proceso. 4. Copia de todas las órdenes emitidas y acciones tomadas en el desarrollo del proceso. 5. Detalles específicos del proceso, incluyendo fechas relevantes de audiencias, decisiones judiciales, y cualquier otro evento relevante. 6. Cualquier otro documento o información relevante que esté relacionado con el proceso en cuestión. “(…)” La Fiscal Quinta (5ª) Delegada ante la Corte Suprema de Justicia mediante oficio con radicado No. 20241600013791 del quince (15) de mayo de 2024, suministró de la siguiente manera: “(…)” 2.
Respecto de su solicitud de copias integras del proceso, cabe precisar que la información correspondiente a la indagación preliminar tiene reserva conforme al artículo 212B de la Ley 906 de 2004, el cual señaló: “(…)” Art. 212B.” Reserva de la actuación penal. La indagación será reservada. En todo caso, la Fiscalía podrá revelar información sobre la actuación por motivos de interés general.” 2.1.
Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia C- 599 de 2019, señaló que: “(…) no es obligación de la Fiscalía General de la Nación revelar el resultado de averiguaciones hasta tanto encuentre elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, que le permita inferir la existencia de la conducta punible y del compromiso de autoría o participación”.
Como en el presente caso, de los EMP se estableció la atipicidad objetiva de la conducta, por lo mismo, no es posible predicar compromiso de autoría o participación; situación que nos impone adecuarnos a la hipótesis transcrita en precedencia, por tanto, NO ES OBLIGACIÓN de la Fiscalía revelar el resultado de la actividad investigativa desplegada. 3 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO No obstante, en la orden de archivo en el acápite “5.3 ACTUACIÓN PROCESAL” folios 6 al 9 se especificó y trató sobre el contenido de los EMP, allegados a la Indagación. 2.2.
En concordancia con ese pronunciamiento constitucional, el legislador determinó el momento procesal para el descubrimiento probatorio en el numeral 3º del artículo 125 de la Ley 906 de 2004: “En el evento de una acusación” la defensa debe conocer “todos los elementos materiales probatorios, evidencia física e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la Nación, incluidos los que sean favorables al procesado.” (Lo subrayado y en negrilla para resaltar) En ese orden de ideas, las actuaciones desplegadas en etapa de indagación preliminar son reservadas y serán de público conocimiento hasta la acusación. 2.3.
De otro lado, vale la pena recordar los conceptos de denunciante y víctima, para luego bordar sus derechos frente a la indagación. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…)” Por consiguiente, en este estadio procesal -indagación- al determinar que la conducta denunciada es atípica, tampoco puede predicarse el padecimiento de daño por alguna persona de forma tal que le otorgara vocación para ser reconocida como víctima.
Es decir, no podemos atribuir calidad de víctima a persona alguna, categoría que se concibe en estricto sentido a partir del reconocimiento judicial. 2.4. Ahora bien, en la etapa de indagación en el caso de existir de manera clara la posibilidad de identificar la existencia de una probable víctima, en Sentencia T-374/20 se ha dicho sobre esa categoría lo siguiente: “Las víctimas no detentan el rol de partes, sino que tienen la condición de intervinientes dentro del proceso penal.
Esto significa que no gozan de las mismas facultades del procesado ni de la Fiscalía, sino de algunas capacidades para intervenir en el proceso penal, (…). (Lo subrayado y en negrilla para resaltar) Lo que conjugado con el principio de reserva de la actuación y la obligatoriedad de descubrimiento luego de la acusación a las partes propiamente dichas, permiten concluir que no es posible develar las actuaciones del presente expediente en etapa de indagación ni a partes, ni a denunciante, ni a intervinientes.
Eso sí, cumpliendo con salvaguardar la posibilidad de acceso a la información del expediente, al enviar a quien tiene calidad de denunciante la decisión de archivo, en los términos que preceptúa la Sentencia T-374/20 y la C-1154-05 del 15 de noviembre de 2005. 4 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO Así entonces, huelga concluir que, esta Delegada no accede a la petición de copias solicitada.” El señor Jairo Enrique Sánchez Díaz mediante memorial radicado el día veintisiete (27) de mayo de 2024, presentó ante la Fiscalía General de la Nación recurso de insistencia frente a la anterior respuesta, así: “(…)” Los fundamentos que fueron utilizados por parte de la Fiscalía Quinta Delegada ante la Dore Suprema de Justicia de la Fiscalía General de la Nación para negar la entrega de la información contenida en el radicado No. Orfeo 20246110093332, estriban casi en su totalidad sobre la reserva legal existente al tratarse de información que tiene la calidad de ser “privada”, sin que por parte de la autoridad administrativa se haya realizado un estudio sobre la petición que fue planteada por el suscrito le permitieran determinar de manera fehaciente qué información debía ser objeto de reserva legal y cuál al tratarse de aspectos generales podían ser suministrada.
Corolario de lo anterior, observamos como la información solicitada debe ser brindada por parte de la Fiscalía General de la Nación, en aras de poder acceder a la administración de justicia, brindando las herramientas que un Estado social de Derecho debe garantizar y no imponer cargas imposibles de afrontar a sus ciudadanos e investigados.
Y es que si bien es cierto actualmente la investigación se encuentra archivada, no tendría reserva alguna. La Corte Constitucional en sentencia T 103 de 2019, se manifiesta sobre el acceso a la información de la siguiente manera: “(…)” En virtud de lo expuesto, le solicito al Despacho respetuosamente se sirva ordenar la entrega de la información solicitada; es mi mayor deseo poder tener la información clara y precisa de las actuaciones desplegadas que llevó a la Fiscalía General de la Nación a determinar el archivo de la conducta, para poder conocer si es posible obtener un elemento novedoso y que la investigación pueda reanudarse, conforme lo señala el artículo 79 de la Ley 906 de 2004.
Y es que nótese como, usted afirma que, al estar archivada la investigación penal, no se encuentra configurado un daño, por tal razón, siquiera podría llegar a tener la calidad y condición de víctima, que tal condición solo se da por el reconocimiento judicial, en el estadio procesal, esto es, cuando se lleve a cabo la audiencia de formulación de acusación. Esa perspectiva, de tajo cercena el 5 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO derecho a la administración de justicia, en la medida que limita mi intervención a quedar como un simple denunciante.
Esa postura, desconoce que, las víctimas deben tener una calificación provisional, previo a la formulación de imputación y que tal reconocimiento lo concede la Fiscalía General de la Nación, como titular de la acción penal, mismo que se convalida por el Juez con Función de Control de Garantías en las audiencias preliminares, porque las víctimas tienen derecho a participar activamente en dichas audiencias.
De tal manera, que resulta errado alegar la reserva legal de una investigación, cuando no se esta investigando nada a consecuencia de una decisión de archivar la investigación por atipicidad de la conducta. Es precisamente ello, lo que motiva la solicitud de copia de toda la investigación, pues ello es lo que, nos permitirá conocer si, para efectos del archivo no se tuvo en cuenta alguna línea investigativa o si se omitió el recaudo de algún elemento material probatorio o evidencia física que pueda permitir la reapertura de la indagación, conforme lo señala la norma, de tal suerte que, no podría llegarse a esa conclusión sin conocer la totalidad de las actividades realizadas por la Fiscalía General de la Nación y su delegado.
Así las cosas, tal restricción de acceso a la información constituye una verdadera limitación en el ejercicio del derecho de acceder a la administración de justicia y a los derechos de las víctimas a conocer la verdad, a que se imparta justicia, así como a la garantía de no repetición. “(…)” El recurso de insistencia de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, fue remitido a esta Corporación por la Asistente de la Fiscalía Quinta (5ª) Delegada ante la Corte Suprema de Justicia mediante correo electrónico remitido el veintiséis (26) de junio de 2024 (Ver expediente electrónico).
II. CONSIDERACIONES Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de insistencia elevado por el señor JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ, de conformidad con 6 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO el numeral 5º del artículo 151 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 24, 25, 26 y 27 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Trámite: La Sala advierte que el recurso de insistencia se encuentra expresamente regulado en la Ley 1755 del treinta (30) de junio de 2015 “Por medio del cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, Ley de naturaleza Estatutaria.
Por lo anterior, no es viable tramitar el recurso de insistencia por normas ordinarias como las dispuestas en la Ley 1564 de 2012 “Por medio del cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”. Derecho de acceso a documentos públicos El derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley, los concernientes a la defensa y seguridad nacional y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.
Disposiciones legales. La Ley 57 de 1985, «Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales», expresa: «Artículo 12. Información especial y particular. Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan 7 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional» «Artículo 20.
Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo». El Capítulo II de la Ley 1755 de 2015, «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», dispone: «Artículo 24.
Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: 1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. 2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. 4.
Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación. 5.
Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 7. Los amparados por el secreto profesional. 8. Los datos genéticos humanos. Parágrafo.
Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información. Artículo 25. Rechazo de las peticiones de información por motivo de reserva.
Toda decisión que rechace la petición de informaciones o documentos será motivada, indicará en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos pertinentes y deberá notificarse al peticionario. Contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos por motivos de reserva 8 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO legal no procede recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo siguiente.
La restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del respectivo expediente o actuación que no estén cubiertas por ella. Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.
Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos: 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente. 2.
Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.
Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.» Las disposiciones previamente citadas deben tenerse en cuenta para resolver el presente asunto, en tanto que el recurso de insistencia fue interpuesto por el señor JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ, en vigencia de Ley 1755 de 20151, debido a la no entrega de los documentos solicitados a la Fiscalía General de la Nación, entidad que remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la petición para que fuera decidida la denegación de los documentos. 1 Artículo 2°.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. (30 de junio de 2015) 9 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO 3. Derecho de acceso a documentos públicos El derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional, y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.
Desde la Sentencia del 14 de julio de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón, la H. Corte Constitución había señalado: «A. El acceso a los documentos públicos, un derecho fundamental Los hechos materia de decisión en este caso giran en torno al alcance del artículo 74 de la Constitución Nacional, el cual consagra el derecho de acceso a los documentos públicos, salvo en los casos que establezca la ley.
Por ello es importante analizar, en primer lugar el contenido material del término "documento público" para efectos de aplicar dicha norma. Desde el punto de vista del procedimiento, el documento es básicamente un medio de prueba. El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil define que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.
Pueden ser públicos o privados. El documento público, de acuerdo con la definición del mismo Código, es aquél otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Se denomina INSTRUMENTO PÚBLICO cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario; se denomina ESCRITURA PUBLICA cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo.
El documento privado es, por exclusión, todo el que no reúna los requisitos para ser público. Se concluye entonces que desde y para la perspectiva procesal, el término "documento público" se define de acuerdo a la persona que lo produce (funcionario público), y será público en la medida en que se produzca con las formalidades legales.
Tiene, por supuesto, un mayor 10 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO valor probatorio que el documento privado. Es, por tanto, una perspectiva orgánica: el carácter público del documento lo determina la persona u órgano donde se origina.
El ámbito de producción del documento -sujeto productor y calidad del mismo- es lo que define y determina, en últimas, su naturaleza pública. Por su parte, el Derecho Administrativo amplía el contenido del término. Para el Código Contencioso Administrativo, por ejemplo, el derecho de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos, hace parte del derecho constitucional de petición. El concepto de documento público se desarrolla, pues, alrededor, ya no de la persona que lo produce (funcionario público) sino de la dependencia que lo posee, produce o controla.
En realidad, las normas de derecho administrativo no definen el término "documento público". Se ocupan primordialmente de regular el acceso de los ciudadanos a esos documentos oficiales y, si bien admiten que algunos puedan ser reservados, procura que esta circunstancia sea excepcional. El énfasis es en su utilidad, no en su origen; en el organismo que lo produce o posee en razón a sus funciones o servicios, no en la calidad del funcionario que lo genera.
En el marco del derecho administrativo, lo que cuenta no es tanto definir el concepto de documento público, sino regular el acceso de los ciudadanos a él, para garantizar su efectividad. (…)Por último, la Ley 57 de 1985, regula la publicidad de los actos y documentos oficiales, pero no define "documento público". Sin embargo, una interpretación sistemática de la misma ley permite concluir que para ella, documento público es todo documento que repose en las oficinas públicas, entendiendo por éstas las que expresamente están enumeradas en su propio texto.
Por supuesto, ella misma contempla algunos casos en los que esos documentos, a pesar de reposar en las oficinas públicas, están sometidos a reserva, condición ésta que nunca podrá existir por más de treinta años. En otras palabras, esta ley define el concepto de acuerdo al lugar donde se encuentre el documento, pues, su ubicación más que su producción o contenido es lo que determina el carácter público del documento.
Puesto que en los términos del artículo 74 de la Carta la noción de documento público no se circunscribe, como se ve, al concepto restringido que consagre cualquiera de las ramas del ordenamiento y, de consiguiente, no cuenta tanto el carácter del sujeto o entidad que lo produce o la forma misma de su producción sino el hecho objetivo de que no contenga datos que por expresa disposición de la ley deban ser mantenidos en reserva, la noción cobija, por ejemplo, expedientes, informes, estudios, cuentas, estadísticas, directivas, instrucciones, circulares, notas y respuestas provenientes de entidades públicas acerca de la interpretación del derecho o descripción de procedimientos administrativos, pareceres u opiniones, previsiones y decisiones que revistan forma 11 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO escrita, registros sonoros o visuales, bancos de datos no personales, etc.
A lo anterior, se agrega el acceso a otros documentos cuyo carácter de públicos está determinado por la conducta manifiesta de sus titulares o por la costumbre, sin que sea requisito indispensable la presencia o consentimiento de la administración pública. Siempre, eso sí, que no sea contra la ley o derecho ajeno». (Negrillas no originales) Como control de la gestión pública, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia C-872 de septiembre 30 de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, lo siguiente: «El fortalecimiento de una democracia constitucional guarda una estrecha relación con la garantía del derecho de todas las personas a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley.
La publicidad de la información permite que la persona pueda controlar la gestión pública en sus diversos órdenes: presupuestal, grado de avance en los objetivos planteados, planes del Estado para mejorar las condiciones de vida de la sociedad, entre otros. En tal sentido, el control efectivo de los ciudadanos sobre las acciones públicas requiere no sólo una abstención por parte del Estado de censurar la información sino que demanda una acción positiva consistente en proporcionarle a los individuos los medios para que acceda a los archivos y documentos en los cuales se plasma, día a día, la actividad estatal».
En Sentencia T-928 del 24 de septiembre de 2009, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería, frente al derecho de acceso a la información, la Corte precisó: «La confidencialidad de los documentos públicos en un Estado Democrático no puede ser absoluta, como quiera que la regla general es el principio de publicidad en la actuación de las autoridades y la excepción es la reserva; por consiguiente, el operador jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, lo que se le oponen.
Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas» 12 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO En Sentencia T-511 de 2010 M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, el Alto Tribunal de lo Constitucional en relación con las reglas aplicables al alcance del derecho de acceso a la información pública precisó las siguientes: • Se trata de un derecho cuya titularidad es universal, pues puede ser ejercido por personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras. • Como obligación correlativa al derecho de acceder a la información pública, las autoridades tienen que entregar, a quien lo solicite, la información que tenga carácter público.
Las informaciones suministradas deben ser claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas. La información solicitada debe ser suministrada de manera fácil de entender. Este derecho comprende la expedición de copias. • Los documentos públicos no se limitan a aquellos que son producidos por órganos públicos, sino que se extiende a aquellos documentos que reposan en las entidades públicas, los producidos por las entidades públicas y documentos privados que por ley, declaración formal de sus titulares o conducta concluyente, se entienden públicos. • La información personal reservada que está contenida en documentos públicos, no puede ser revelada.
Respecto de documentos públicos que contengan información personal privada y semi-privada, el ejercicio del derecho al acceso a documentos públicos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las autoridades administrativas o judiciales (según el caso) y dentro de los procedimientos (administrativos o judiciales) respectivos. Sólo los documentos públicos que contengan información personal pública puede ser objeto de libre acceso. • Están obligados a suministrar información las autoridades públicas, pero también los particulares que prestan servicios públicos o cumplen funciones públicas cuando sea información de interés público.
La jurisprudencia constitucional no ha descartado su procedencia respecto de organismos internacionales. • Las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada. A este respecto la Corte ha señalado que existe una clara obligación del servidor público de motivar la decisión que niega el acceso a información pública y tal motivación debe reunir los requisitos establecidos por la Constitución y la ley.
En particular debe indicar expresamente la norma en la cual se funda la reserva, por esta vía el asunto puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e incluso judiciales. Los límites del derecho de acceso a la información pública debe estar fijados en la ley, por lo tanto no son admisibles las reservas que tienen origen en normas que no tengan esta naturaleza, por ejemplo actos administrativos.
No son admisibles las normas genéricas o vagas en materia de restricción del derecho de acceso a la información porque pueden convertirse en una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuado. La ley debe establecer con claridad y precisión (i) el tipo de información que puede ser objeto de reserva, (ii) las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, (iii) las autoridades que pueden aplicarla y (iv) los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas.
Los límites al derecho de acceso a la información sólo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como (i) la seguridad nacional, (ii) el orden público, 13 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO (iii) la salud pública y (iv) los derechos fundamentales y si además resultan idóneos (adecuados para proteger la finalidad constitucionalmente legítima) y necesarios para tal finalidad, es decir, las medidas que establecen una excepción a la publicidad de la información pública deben ser objeto de un juicio de proporcionalidad.
Así, por ejemplo, se han considerado legítimas las reservas establecidas (1) para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información; (2) para garantizar la seguridad y defensa nacional; (3) para asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario;
(4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales. • La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia. • La reserva debe ser temporal. Su plazo debe ser razonable y proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca proteger. Vencido dicho término debe levantarse. • La reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o interorgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada. • La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes de relevancia constitucional pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta. • Existe una obligación estatal de producir información sobre su gestión necesaria para permitir el control ciudadano, al igual que de mantener la información disponible y en buen estado para que pueda ser consultada. • Durante el periodo amparado por la reserva la información debe ser adecuadamente custodiada de forma tal que resulte posible su posterior publicidad.
La pérdida o deterioro de los documentos en los que reposa esta información puede dar lugar a graves sanciones disciplinarias e incluso penales y por ello las entidades que custodian la información así como los organismos de control deben asegurarse que dicha información se encuentre adecuadamente protegida» (Resaltado fuera del texto original) 4.
El derecho de acceso a la información según el Derecho Internacional Conforme al denominado Bloque de Constitucionalidad, el Estado Colombiano se ha adherido a las normas de derecho internacional sobre el derecho a la información, que han regulado el acceso a los documentos públicos y la improcedencia ante la reserva de los mismos y es así, como la Ley 16 de 1972, mediante la cual se aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", en su artículo 13 preceptúa: 14 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO «Artículo 13.- Libertad de Pensamientos y Expresión. 1.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3.
No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualquier otro medio encaminado a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4.
Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional».
(Resaltado fuera del texto original) 7. Caso concreto Frente a la solicitud de copia del expediente del proceso CUI 110016000102202000013 el artículo 212 B de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.” (Adicionado por el artículo 22 de la Ley 1908 de 2018, lo siguiente: “(…)”
ARTÍCULO 212B. RESERVA DE LA ACTUACIÓN PENAL. La indagación será reservada. En todo caso, la Fiscalía podrá revelar información sobre la actuación por motivos de interés general.” (Subrayado fuera del texto original) 15 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO De conformidad con la norma antes citada se tiene que, preliminarmente la indagación goza de reserva legal, no obstante lo anterior, la H. Corte Constitucional en la sentencia C-559 de 2019 M.P. Dra. Cristina Pardo Schlesinger, declaró la exequibilidad condicionada de tal disposición en el entendido que “la restricción a que alude podrá aplicarse únicamente en los casos en que se tenga noticia de un acto delictivo cometido por los Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados a los que se refiere la Ley 1908 de 2018.” (Subrayado fuera del texto original), esto es, no aplica para la totalidad de las indagaciones preliminares sino únicamente a aquellas en los que se encuentra involucrado un GDO o GAO establecido en la Ley 1908 de 2018, y basó su decisión de conformidad con los siguientes argumentos: “(…)” Este artículo se ubicó dentro del libro II “Técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema probatorio”, título I “la indagación y la investigación” y capítulo I “órganos de indagación e investigación”.
De manera que aunque está precisado su alcance en la Ley 1908 de 2018, tal y como está redactado y su ubicación dentro de la regulación general de la etapa de indagación en los procesos penales, puede entenderse, como lo hacen el accionante y el Ministerio Público, que esta adición implicaría que la reserva en esta fase pre procesal se extienda a todos los procesos penales y por consiguiente, a cualquier persona que funja como indagado y no exclusivamente a los grupos delictivos señalados en la citada ley.
Ello en tanto no se efectúa distinción alguna entre los destinatarios de la Ley 906 de 2004 que al tenor de lo previsto en el artículo 29 de la misma, son todas las personas responsables de los “delitos cometidos en el territorio nacional, y los cometidos en el extranjero en los casos que determinen los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Colombia y la legislación interna”, cuya investigación y juzgamiento corresponde a la jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, dada la especialidad de la ley y la finalidad concreta que presenta, la norma se aplica solo frente a esos sujetos procesales. Así las cosas, es claro para esta Corte que esta restricción podrá aplicarse únicamente en los casos en los que se tenga noticia de un acto delictivo cometido por los grupos criminales señalados en la Ley 1908 de 2018 y frente a información que comprometa los intereses constitucionales protegidos. 16 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO “(…)” i) En cuanto a la efectiva conducencia de la medida, se advierte que la restricción de suministro de información relacionada con aspectos relevantes de la investigación y con la identidad de denunciantes, de testigos e incluso de funcionarios judiciales asignados, es un instrumento efectivo para lograr no solo la eficacia de la investigación sino la protección de las vidas e integridad física de estas personas.
Es una medida que genera seguridad y confianza en la población y permite que ésta acuda a las autoridades para denunciar actos vulneradores de derechos por parte de estos grupos organizados. De manera que esta medida de mantener la reserva de la indagación cuando se trate de grupos criminales organizados contribuiría de manera efectiva al desmantelamiento de estas organizaciones y a la sanción de sus integrantes por parte de las autoridades estatales.
Además, evitaría riesgos previsibles contra la seguridad nacional, la convivencia social y demás derechos constitucionales relevantes comprometidos como la vida e integridad física de testigos o víctimas de estos hechos delictivos. iii) La necesidad de la medida. Como se indicó anteriormente, es deber de la Fiscalía indagar e investigar las conductas punibles para idear su estrategia jurídica frente al presunto responsable del delito.
En estos casos, en los que los posibles autores serían integrantes de grupos armados o delictivos organizados, la reserva resulta fundamental para que los denunciantes, las víctimas, los testigos o los funcionarios judiciales no queden expuestos o en evidencia y puedan sufrir graves daños en sus derechos a la vida e integridad física.
Así, teniendo en cuenta el contexto de violencia que ha enmarcado el fracaso de muchas negociaciones y de investigaciones contra grupos criminales organizados, esta reserva blindaría esta etapa procesal, fortalecería la estrategia de la Fiscalía y facilitaría el impulso del proceso contra estos grupos, en la medida que el ente judicial podría realizar su labor de investigación sin el obstáculo que genera una eventual represalia contra quien brinde información sobre el caso o el descubrimiento de una estrategia de investigación. Permitir que los integrantes de estos grupos organizados tengan pleno acceso a los documentos y estrategias de investigación de la Fiscalía obstaculizaría el éxito de la misma y conduciría al silencio de quienes pueden otorgar información clave para lograr el desmantelamiento de estos grupos.
Así, no existe una medida menos restrictiva de la reserva de la indagación, que revista de igual grado de efectividad que la que se encuentra bajo examen. iv) Finalmente, se advierte que la medida es proporcional en sentido estricto, pues aunque se genera una afectación al derecho a la información y en consecuencia a la defensa, ésta resulta proporcionada frente al beneficio obtenido, la protección de los 17 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO derechos a la vida e integridad de las personas relacionadas con la noticia criminal y la seguridad nacional, el cual es mayor al sacrificio generado.
“(…)” (Subrayado fuera del texto original) De conformidad con la jurisprudencia constitucional antes citada la Sala observa que, la reserva establecida en el artículo 212 B de la Ley 906 de 2004 (Adicionado por el artículo 22 de la Ley 1908 de 2018), resulta proporcional cuando se trata de indagaciones contra GDO o GAO, comoquiera que dado el conflicto armado interno que vive el país, ellos cuentan con la capacidad financiera y logística que permitiría atentar contra la vida e integridad física de los testigos, denunciantes o investigadores.
Respecto a la definición de Grupos Delictivos Organizados -GDO- y Grupos Armados Organizados -GAO-, el artículo 2º de la Ley 1908 de 2018 “Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones.”, estableció: “ARTÍCULO 2o.
DEFINICIONES. Para los efectos de esta ley se entenderá por: Grupos Armados Organizados (GAO): Aquellos que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte del territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. Para identificar si se está frente a un Grupo Armado Organizado se tendrán en cuenta los siguientes elementos concurrentes: - Que use la violencia armada contra la Fuerza Pública u otras instituciones del Estado; la población civil; bienes civiles, o contra otros grupos armados. - Que tenga la capacidad de generar un nivel de violencia armada que supere el de los disturbios y tensiones internas. - Que tenga una organización y un mando que ejerza liderazgo o dirección sobre sus miembros, que le permitan usar la violencia contra la población civil, bienes civiles o la Fuerza Pública, en áreas del territorio nacional. 18 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO Grupo Delictivo Organizado (GDO): El grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención de Palermo, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.
Los delitos cometidos por estos grupos no necesariamente tendrán que ser de carácter transnacional sino que abarcarán también aquellos delitos que se encuentren tipificados en el Código Penal Colombiano.
PARÁGRAFO. En todo caso, para establecer si se trata de un Grupo Armado Organizado, será necesaria la calificación previa del Consejo de Seguridad Nacional.” (Subrayado fuera del texto original) En este orden de ideas se tiene que, la indagación goza de reserva legal cuando se tiene conocimiento de noticias criminales únicamente en contra de Grupos Delictivos Organizados -GDO- y Grupos Armados Organizados - GAO- y tal reserva no se extiende a todos los procesos penales como lo mencionó la H. Corte Constitucional.
Lo anterior guarda mayor sustento si se tiene en cuenta que, el artículo 1º de la Ley 1908 de 2018, estableció como ámbito de aplicación de la norma, lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones previstas en la presente ley se aplicarán en la investigación y judicialización de los Grupos Delictivos Organizados (GDO), y los Grupos Armados Organizados (GAO).
Las disposiciones establecidas en el Título III se aplicarán exclusivamente para los Grupos Armados Organizados (GAO).” (Subrayado fuera del texto original) Tal como lo estableció la norma antes citada se tiene que, las disposiciones previstas en dicha Ley se aplicarán únicamente en la investigación y judicialización de GDO y GAO, razón por la cual, la adición del artículo 212 B de la Ley 906 de 2004, tal como lo estableció la H. Corte Constitucional y el 19 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO artículo citado en precedencia, igualmente solo aplica en la investigación contra GDO y GAO.
Descendiendo al caso concreto se observa que, el expediente solicitado con radicado CUI 110016000102202000013 se originó por la denuncia presentada por el hoy peticionario en contra de las señoras Luz Ángela Bahamón Flórez ex Directora Nacional Espcializada Antinarcóticos y Lavado de Activo y Nelcy Lulú Rodríguez Beltrán Fiscal Veinticinco (25) Especializada de la Dirección Nacional contra Lavado de Activos, por la presunta alteración de cuatro (4) dictámenes periciales que fueron presentados por el servidor del CTI Luis Rafael Perozo Castro, dentro de la investigación adelantada en contra del hoy peticionario por los delitos de captación masiva y habitual de dineros y lavado de activos bajo el radicado No. 110016000049200905757, proceso que culminó en sentencia condenatoria en primera y segunda instancia y, se encuentra en casación ante la Corte Suprema de Justicia. En el mimo sentido se tiene que, (i) la denuncia que se investigó en el CUI 110016000102202000013 no era en contra de un Grupo Delictivo Organizado -GDO- o Grupo Armado Organizado -GAO- y, (ii) el expediente solicitado culminó con orden de archivo del siete (7) de abril de 2022 tal como se le informó al peticionario en la respuesta suministrada al señor Jairo Enrique Sánchez Díaz, razón por la cual, no le era aplicable la reserva legal establecida en el artículo 212 B de la Ley 906 de 2004.
Por los anteriores argumentos, la Sala declarará mal denegada la solicitud de información presentada por el señor Jairo Enrique Sánchez Díaz y, en consecuencia, le ordenará a la Fiscalía Quinta (5ª) Delegada ante la Corte Suprema de Justicia para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente decisión, remita la documentación solicitada por el peticionario mediante derecho de petición radiado el día tres (3) de mayo de 2024, con radicado No. 20246110093332. 20 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO No obstante lo anterior, de la información debe suprimirse aquella relacionada con las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, así como aquellas relacionadas con las personas y servidores públicos que intervinieron en la recolección de la información, esto de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones” y el numeral 3º del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015.
Por lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «A» en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO.- DECLÁRASE MAL DENEGADA la solicitud de información solicitada por el señor Jairo Enrique Sánchez Díaz el día tres (3) de mayo de 2024, ante la Fiscalía Quinta (5ª) Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE a la Fiscalía Quinta (5ª) Delegada ante la Corte Suprema de Justicia para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente decisión, remita la documentación solicitada por el peticionario mediante derecho de petición radiado el día tres (3) de mayo de 2024, con radicado No. 20246110093332.
No obstante lo anterior, de la información debe suprimirse aquella relacionada con las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos, así como aquellas relacionadas con las personas y servidores públicos que intervinieron en la recolección de la información, esto de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 21 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2024-01221-00 DEMANDANTE: JAIRO ENRIQUE SÁNCHEZ DÍAZ DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ASUNTO: FALLO 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones” y el numeral 3º del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015.
TERCERO. - Devuélvase los anexos sin necesidad desglose. CUARTO.- Cumplido lo anterior, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado y discutido en sesión realizada en la fecha.2 (Firmado electrónicamente) CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Magistrada (Firmado electrónicamente) FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado 2 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma electrónica SAMAI; en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 CPACA.