Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., veintiocho de agosto de dos mil veinticuatro M. P.: JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO Ref.: N. y R. No. 2019-00183 --- APELACIÓN SENTENCIA Demandante: LAURO BOANERGES PALACIOS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Las apoderadas de las partes, interpusieron y sustentaron recurso de apelación contra la sentencia proferida el once de septiembre de dos mil veinte por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que procede la Sala a decidir los recursos, previo el análisis de la actuación en primera instancia. LA DEMANDA El señor Lauro Boarneges Palacios, actuando a través de apoderada, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.CA., en la que solicitó: “PRIMERO: Solícito que se declare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 2279 del 25 de marzo de 2019, proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C, mediante la cual SE RE LIQUIDA UNA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN a mi representada.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo proferido por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto NO se TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 2 pronunció sobre la petición N* E-2019- 14012 / 2019-PENS-695561 del 24 de enero del 2019, respecto del reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

TERCERO: Solicito que se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos - Fiduciaria La Previsora SA, pues no se pronunció ante la petición número 20180323776932 de fecha 13 de diciembre de 2016, sobre el reintegro y suspensión de descuentos efectuados por concepto de Seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

CUARTO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 2279 del 26 de marzo de 2019 y de la NULIDAD de los ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originados por el silencio administrativo proferido por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la - Fiduciaria La Previsora SA, que se CONDENE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C, y FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, respectivamente, a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a favor de mi poderdante: 4.1.

La revisión y ajuste de la pensión jubilación, Incluyendo todos los factores salariales devengados por mi representada en el año anterior al retiro del servicio, esto es, del 02 de febrero del 2013 al 01 de febrero del 2014, incluyendo para el efecto además de los ya reconocidos, también, LA PRIMA DE SERVICIO, LA PRIMA ESPECIAL Y LA PRIMA DE NAVIDAD, acorde con lo establecido en la Ley 91 de 1989. 4.2.

El Reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia. 4.3. Ordenar a las entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia. 4.4.

Ordenar el Reconocimiento y Pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, de la cual tiene derecho mi poderdante QUINTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mi poderdante, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento de en qué se le reconoció esta pensión y las diferencias desde que se retiró del servicio hasta la fecha descontando lo que ya se haya cancelado.

SEXTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la re liquidación pensión jubilación, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

SEPTIMO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.” Como hechos que fundamentan las pretensiones relató los siguientes: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 3 “PRIMERO: Mi representado(a) LAURO BOANERGES PALACIOS, se vinculó como docente al servicio del Estado desde el 24 de julio de 1990, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y se presenta su retiro definitivo por renuncia el día 01 de febrero de 2014.

SEGUNDO: Mediante resolución número 4145 del 16 de junio de 2008, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, se le reconoció y ordenó el pago de la Pensión de Jubilación a mi representado(a) efectiva a partir del 10 de marzo del 2008, donde se incluyó únicamente los factores salariales denominados ASIGNACION BASICA y LA PRIMA DE VACACIONES.

TERCERO: Mediante Resolución N' 068 del 17 de enero de 2014, se acepta la renuncia al servicio por parte de mi representado(a).

CUARTO: Mediante derecho de petición número E-2019-14012 / 2019-PENS-695561 del 24 de enero del 2019, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá D.C, entidad demandada, se solicitó la revisión y ajuste de la reliquidación de pensión de jubilación reconocida a mi poderdante, debido a que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio; así mismo, se solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales desde el momento en que la docente adquirió el estatus pensional.

QUINTO: Mi representado solo goza de la Pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues por ser vinculada al Magisterio oficial con posterioridad al año 1980, por lo tanto, no es beneficiaría de la pensión gracia regulada por la Ley 113 de 1914. Conforme a ello se solicitó a la demandada mediante petición N* E-2019-14012 / 2019-PENS-695561 del 24 de enero de 2019 el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el Artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

SEXTO: Con el fin de resolver las peticiones referidas en los hechos anteriores, la entidad demandada, profirió la Resolución número 2279 del 26 de marzo de 2019, por medio de la cual se ORDENÓ el ajuste de la Pensión de Jubilación de mi representada excluyendo los factores salariales denominados: PRIMA SERVICIOS, PRIMA ESPECIAL y LA PRIMA NAVIDAD; además negó la petición sobre el reintegro y suspensión de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud y NO se pronunció respecto de la solicitud del reconocimiento de la prima de medio año establecida en la Ley 91 de 1989 Articulo 15.

SEPTIMO: Que mediante derecho de petición número 20180323776932 de fecha 13 de diciembre de 2018, mi poderdante solicitó ante la Fiduciaria La Previsora SA, entidad demandada, el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales.

OCTAVO: La FIDUPREVISORA SA a la fecha de radicación de la presente demanda no se ha pronunciado respecto al reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas.” CONTESTACION DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 4 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: 1.

“LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD.” 2. “PRECEDENTE JUDICIAL Y SU FUERZA VINCULANTE.” 3. “INAPLICABILIDAD DE INTERESES DE MORA.” 4. “COBRO DE LO NO DEBIDO.” 5. “PRESCRIPCIÓN DE MESADAS.” 6. “COMPENSACIÓN.” 7. “SOSTENIBILIDAD FINANCIERA.” 8. “BUENA FE.” 9. “LA CONDENA EN COSTAS NO ES OBJETIVA, SE DESVIRTUAR (sic) LA BUENA FE DE LA ENTIDAD.” 10.

“GENÉRICA.” La apoderada judicial de la Fiduciaria La Previsora S. A. en la contestación de la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: 1. “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD.” 2. “PRECEDENTE JUDICIAL Y SU FUERZA VINCULANTE.” 3. “INAPLICABILIDAD DE INTERESES DE MORA.” 4.

“COBRO DE LO NO DEBIDO.” 5. “PRESCRIPCIÓN DE MESADAS.” 6. “COMPENSACIÓN.” 7. “SOSTENIBILIDAD FINANCIERA.” 8. “BUENA FE.” 9. “LA CONDENA EN COSTAS NO ES OBJETIVA, SE DESVIRTUAR (sic) LA BUENA FE DE LA ENTIDAD.” 10. “GENÉRICA.” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 5 LA DECISIÓN APELADA Mediante sentencia proferida el once de septiembre de dos mil veinte el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: “(…) 4.

Caso concreto.- Cuestión previa. La configuración del acto ficto El artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, establece que transcurridos tres (3) meses a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En ese orden como la proposición jurídica de la demanda implica, la declaratoria de existencia del acto ficto producto del silencio administrativo negativo en que presuntamente incurrió la administración, respecto de la petición radicada el 13 de diciembre de 2018 ante la Fiduciaria la Previsora S.A. en cuanto a la pretensión de descuentos en salud sobre las mesadas adicionales; así como frente a la presentada el 24 de enero de 2019 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto al reconocimiento y pago de la prima de medio año consagrada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, como quiera que no obra prueba alguna que permita establecer que existe respuesta a las peticiones indicadas, y una vez superado el término previsto en el artículo 83 del CPACA, se impone declarar la existencia del acto ficto o presunto.

Análisis sustancial Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite al Despacho tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i).- Edad del demandante: El señor LAURO BOANERGES PALACIOS nació el 9 de marzo de 195313, y cumplió 55 años de edad el 9 de marzo de 2008.

(ii).- Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: El demandante se encuentra vinculado como docente del sector oficial al servicio de la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá desde el 24 de julio de 1990 hasta el 1 de febrero de 2014, fecha en la cual estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fl. 33).

(iii).- Acto de reconocimiento pensional: A través de la Resolución No. 4145 del 16 de junio de 2008, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación al demandante, con efectos a partir del 10 de marzo de 2008, equivalente al 75% del IBL por valor total de $1.599.005 Se le incluyeron como factores salariales únicamente la Asignación Básica y la Prima de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 6 Vacaciones.

Posteriormente mediante Resolución 2279 del 28 de marzo de 2019, se reliquidó la pensión quedando definitivamente de $2.283.325 efectiva desde el 1 de febrero de 2014 (fs. 28 y 29). (iv).- Factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios: Según certificación expedida por la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá visible a folio 32 del expediente, el actor devengó durante el último año de prestación de servicios, los siguientes factores: a) sueldo, b) prima especial, c) prima de servicios d) prima de vacaciones y e) prima de navidad.

Del mismo documento, se desprende también que únicamente realizó aportes con destino a pensión sobre el sueldo y la prima de vacaciones. (vi) Agotamiento del procedimiento administrativo respecto de la reliquidación pensional: El 24 de enero de 2019, el demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios y la devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales (fls. 25 a 27).

La petición anterior fue resuelta por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución núm. 2279 de 28 de marzo de 2019, por la cual reliquidó la pensión de jubilación del demandante para tener en cuenta el salario al momento del retiro de la entidad y negó la devolución de los dineros descontados como aportes para salud sobre las mesadas adicionales (fls. 28 y 29) (vii) Agotamiento del procedimiento administrativo respecto de los descuentos en salud.

El 13 de diciembre de 2018, solicitó a la Fiduciaria la Previsora S.A., la suspensión de los descuentos y el reintegro de los dineros descontados por concepto de aportes para salud de sus mesadas adicionales de junio y diciembre (fl.31) A la fecha la entidad demandada no ha emitido respuesta de fondo a la solicitud presentada. Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde al Despacho resolver los problemas jurídicos planteados: 4.2.1.

Pretensión de reliquidación pensional El Despacho considera que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del señor LAURO BOAENERGES PALACIOS, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de prestación de servicios, pues acorde con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, los factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar las pensiones a las cuales les resulta aplicable la Ley 33 de 1985, son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes para pensión, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, rectificando el criterio jurisprudencial acogido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) El material probatorio allegado permite establecer que el régimen pensional que cobija al actor es el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo anterior dado que prestó sus servicios a la educación oficial y estaba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la fecha de la de finalización de la relación laboral.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 7 (ii) De igual manera, advierte el Despacho que la pensión de jubilación del actor fue liquidada con la inclusión de los factores salariales prima de vacaciones, acorde con lo ordenado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

(iii) Ahora bien, aun cuando el demandante devengó también los factores de prima especial, prima de servicios y prima de navidad durante el último año de prestación de servicios, según se desprende de la certificación obrante a folio 32 del expediente, dichos factores se encuentran excluidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. (iv) De otra parte, el actor no acreditó que efectuó aportes con destino a pensión sobre los factores salariales cuya inclusión reclama, por lo tanto, así los hubiese devengado en el último año de prestación de servicios, no puede incluirse en la base de liquidación de la pensión por mandato expreso del artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

En ese orden de ideas, el Despacho concluye que no están llamadas a prosperar las pretensiones de nulidad del acto administrativo demandado en cuanto a la reliquidación pensional solicitada, toda vez que la situación de la demandante se encuentra debidamente reconocida y liquidada con sujeción al ordenamiento jurídico y los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, que son de obligatorio cumplimiento para los operadores judiciales, acorde con lo establecido por el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011. 4.2.2 Pretensión de reconocimiento de prima de medio año De acuerdo con los argumentos antes expuestos, el Despacho concluye que no es posible acceder al reconocimiento de esta prestación toda vez que el actor no se encuentra en las excepciones establecidas, en primer lugar porque su pensión fue reconocida a partir del año 2014 y adicionalmente por cuanto el monto de la misma excedía el valor de tres salarios mínimos cuando fue reconocida, teniendo en cuenta que lo fue en el año 2008, por valor de $1.599.005 y el salario mínimo de la época era de $461.500, de manera que lo liquidado como mesada pensional superaba el monto allí previsto. 4.2.3 Pretensión de devolución de descuentos en salud sobre las mesadas adicionales Como se indicó en precedencia, no es posible efectuar descuentos por concepto de aportes a salud sobre las mesadas adicionales, puesto que la norma que consagró dicha prerrogativa no establece tal deducción, además, por cuanto a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, están obligados a cotizar a salud en los mismos términos que lo están los beneficiarios de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, únicamente sobre las mesadas ordinarias y no sobre las mesadas adicionales.

Conforme lo anterior, es claro para el Despacho que, a la pensión de jubilación del demandante, se le han realizado descuentos por concepto de aportes con destino a la salud sobre las mesadas adicionales, sin que éstos estén autorizados por la ley. Por lo anterior, es de concluir que la actuación administrativa cuya legalidad es objeto de control en esta sede Judicial es contraria al ordenamiento jurídico, razón que impone a este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo originado del silencio administrativo negativo de la Fiduciaria la Previsora S.A. y la nulidad parcial de la Resolución núm. 2279 de 28 de marzo de 2019, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero solo respecto de numeral 3, a TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 8 través del cual se negó la solicitud de reintegro de los descuentos por concepto en salud solicitados por el actor.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduciaria la Previsora S.A que cese de manera definitiva los descuentos por concepto de aportes con destino a la salud sobre las mesadas adicionales y devuelva al actor las cantidades descontadas, a partir del 1 de febrero de 2014 sin perjuicio de la prescripción trienal consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, respecto de las sumas de dinero cuya devolución no fue reclamada en forma oportuna.

(…)” Con base en lo anterior, el Juez resolvió: (…) PRIMERO.- DECLARAR la existencia del acto ficto negativo producto del silencio administrativo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la petición presentada el demandante LAURO BOANERGES PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 18.107.143 de Puerto Asis, el 24 de enero de 2019, referido al reconocimiento y pago de la prima de medio año consagrada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

SEGUNDO. - DECLARAR la existencia y NULIDAD del acto ficto negativo producto del silencio administrativo de la Fiduciaria la Previsora S.A. respecto de la petición presentada por el demandante LAURO BOANERGES PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 18.107.143 de Puerto Asis, el 13 de diciembre de 2018, referido a la suspensión y reintegro de los dineros descontados en las mesadas adicionales con destino a aportes para salud.

TERCERO. - DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 2279 del 28 de marzo de 2019, pero solo respecto de numeral 3, a través del cual se negó la solicitud de reintegro de los descuentos por concepto en salud solicitados por el demandante, acorde con los argumentos consignados en la motivación de esta providencia. CUARTO.- ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cesar en forma definitiva los descuentos por concepto de aportes a la salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre siempre que se hubieren causado y generado, respecto de la pensión de jubilación del señor LAURO BOANERGES PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 18.107.143 de Puerto Asis.

QUINTO. - CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de la Fiduciaria la Previsora S.A como administradora de los recursos de dicho fondo, proceda a devolver al señor LAURO BOANERGES PALACIOS, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 18.107.143 de Puerto Asis, los aportes con destino a la salud que fueron descontados sobre las mesadas pensionales adicionales, a partir del 13 de diciembre de 2015 por prescripción trienal.

SEXTO. - A las sumas que resulten a favor de la parte demandante se les debe aplicar la fórmula de la indexación señalada en la parte motiva de esta sentencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 9 SÉPTIMO.- DECLARAR PRESCRITAS las sumas de dinero que por concepto de aportes para salud fueron descontadas de las mesadas adicionales del demandante con anterioridad al 13 de diciembre de 2015.

OCTAVO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. NOVENO.- Sin condena en costas en esta instancia.” RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de la Fiduciaria la Previsora S. A. interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia respecto la decisión de acceder al reintegro de los descuentos por concepto de aportes a salud y a la suspensión de dichas deducciones.

La apoderada del demandante interpuso recurso de apelación, en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia en cuanto no ordenó reliquidar la pensión y negó el reconocimiento de la prima de medio año y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: “(…) - DE LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN 1.

El Acto Legislativo 01 de 2005. que modificó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, estableció que en la liquidación de las pensiones sólo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones al sistema pensional, ratificado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección segunda, con ponencia del Magistrado Cesar Palomino, que determinó que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional. 2.

Respecto de interpretación y la aplicación de la Ley 33 de 1985 el Consejo de Estado se ha pronunciado en las siguientes sentencias de unificación: 2.1. En la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010 proferida por el CONSEJO DE ESTADO en relación con los factores salariales que integran el ingreso (salario) base de liquidación de la pensión jubilación reconocida conforme a Ley 33 de 1985, estableció que los mismos no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades.

En efecto, señaló: (…) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 10 6. Partiendo de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, que establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y a su turno del artículo 53 de la misma que establece la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, en particular para el caso que nos ocupa, de la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado que relacione en el punto 2 de este escrito, se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

Una interpretación a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual la citada norma no enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que simplemente los enuncia y por tanto, nada impide la inclusión de otras partidas que percibió el trabajador (docente) en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status pensional, independientemente que sobre estos se hayan o no efectuado los aportes correspondientes, pues tales deducciones se podrán hacer cuando se realice la reliquidación pensional. 7.

Lo anterior ha sido igualmente reiterado y aplicado en las siguientes sentencias: 7.1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Fallo del 24 de noviembre de 2016. Rad No 11001032500020130134100(3413-13) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes, Fallo del 9 de febrero de 2017.

Radicado: 25000234200020130154101: (…) En cuanto a la negación de este derecho del cual es beneficiaria mi poderdante, me permito manifestar que es claro que la Ley 91 de 1981 establece: 2. Pensiones. (…) Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Es decir que este es un beneficio que se le otorga a aquellos docentes que no tuvieron derecho a percibir la pensión gracia y que, en garantía de tener una igualdad, se crea esta prima de medio año, que claramente solo es para aquellos que cumplen estos requisitos: - Ser docente vinculado del 1 de enero de 1981 al 26 de junio de 2003. - Tener reconocimiento únicamente de Pensión de Jubilación. - No tener derecho a Pensión Gracia. Ahora bien, esta norma Ley 91 de 1989 es la que crea el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y con ello lo concerniente al trámite pensional TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 11 de los docentes, norma que a la fecha no ha sido derogada y que por lo tanto quienes cumplan con los requisitos que allí se indican se les debe de cumplir con los derechos a los cuales tienen derecho, que para el presente caso es al reconocimiento y pago de una prima de medio año que su valor corresponde a una mesada pensional.

Por su parte, es claro que con la expedición de la Ley 100 de 1993 en su Artículo 142 se crea una mesada adicional, conocida como la mesada 14 y fue creada como un estímulo a las personas que habían laborado toda su vida y que como empleados la recibían periódicamente, y era para aquellos pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes.

Es decir, mal podría indicarse como lo manifiesta el Juzgador que esta mesada 14 y la prima de medio año indicada en la ley 91 de 1989 la cual es creada única y exclusivamente para docentes, que son beneficios asimilables, pues las dos son de naturaleza jurídica totalmente diferentes, máxime cuando la misma Sentencia de Unificación del 25 de abril de la presente anualidad, proferida por el alto Tribunal Consejo de Estado en los numerales 43 y 45 indica: (…) Ahora, si bien es cierto el Acto Legislativo indica que ningún pensionado podrá recibir más de 13 mesadas, también es cierto que esto se da en razón a la Mesada 14 creada por la Ley 100 de 1993, la cual incluso por la fecha de su promulgación es para todos los pensionados ya sea que gocen de una pensión jubilación, invalidez o sobrevivencia, más no en lo concerniente a una prima que fue creada única y exclusivamente a los docentes quienes además deben de cumplir ciertos requisitos y que el legislador lo que hizo fue llegar a una conclusión respecto de este beneficio y derecho adquirido a estos docentes que en lo único en que tienen algún tipo de igualdad es en el nombre por llamarse prima de medio año, pero que a su vez pudo tener como nombre otra denominación y así entonces no podría ni siquiera el Acto legislativo indicar que esta es igual a la mesada 14 creada por una norma totalmente diferente que incluso excluye a los docentes.

Por todo lo anteriormente expuesto, Honorables Magistrados solicito que sea revocada parcialmente la Sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito judicial de Bogotá D. C, y en caso de ser confirmado el fallo de primera instancia, no se condene en costas a esta parte, en razón a que no se actuó bajo temeridad o mala fe, por lo que dejo en los anteriores términos presentado y sustentado el RECURSO DE APELACIÓN, para que sea tenido en cuenta por los Honorables Magistrados, al momento de proferir la respectiva Sentencia, en pro de los intereses de mi poderdante aplicando el principio de favorabilidad y así sea emitida una decisión conforme a Justicia, Derecho y Equidad.” ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las apoderadas de las partes y el Agente del Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 12 CONSIDERACIONES DE LA SALA La parte actora solicitó ordenar (i) la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio;

(ii) la suspensión de los descuentos de las mesadas pensionales adicionales con destino al sistema de seguridad social en salud y el reintegro de lo ya descontado y (iii) el reconocimiento de la prima de medio año. La juez de primera instancia negó la reliquidación de la pensión y el reconocimiento de la prima de medio año y ordenó el reintegro de los valores deducidos con destino al sistema de salud.

Como quiera que tanto la parte actora como la entidad demandada apelaron la sentencia se estudiarán los siguientes aspectos (i) el derecho la reliquidación de la pensión; (ii) la legalidad o no de las deducciones de las mesadas pensionales adicionales con destino al sistema de salud y (iii) el reconocimiento de la prima de medio año. El demandante reclama de la jurisdicción ordenar el reajuste de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

La contienda se resolverá a partir del siguiente estudio: La Ley 100 de 1993 se expidió con la finalidad de unificar los diversos regímenes pensionales existentes; no obstante ello y con el objetivo de no menoscabar derechos y expectativas de personas que ya se aproximaban al cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, se estableció el régimen de transición, en el que se dispuso que respecto de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión se les aplicaría el régimen anterior.

De acuerdo con lo normado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 13 beneficios adquiridos y establecidos de acuerdo con disposiciones anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados.

Si bien durante algunos años estuvo vigente la tesis del H. Consejo de Estado, según la cual el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993 implicaba tener en cuenta no sólo la edad y el tiempo de servicio sino también el porcentaje, el período y los factores del IBL, específicamente todos los factores devengados en el último año de servicio, a partir de las Sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y numerosos fallos posteriores, se siguió el precedente señalado por la H. Corte Constitucional, según el cual el régimen de transición no autoriza, en el caso concreto, aplicar todos los factores devengados.

Sobre este tópico, en sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, el H. Consejo de Estado señaló lo que sigue sobre cómo debe entenderse y aplicarse el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993: “48. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte1 Con dicha implementación el legislador quiso proteger a dos grandes grupos de personas que se encontraban bajo regímenes pensionales anteriores, regímenes que quedarían insubsistentes ante la entrada en vigencia del nuevo sistema2. 49.

El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11). 50.

El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de 1 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). 2 La derogatoria orgánica de una norma se encuentra prevista en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 que dice: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 14 algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 51.

Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. 52.

La Corte Constitucional, en sentencia C-540 de 2008, analizó la vigencia de la Ley 33 de 1985, regulatoria del régimen general de pensiones para servidores públicos, y consideró que esta “rige de manera ultractiva y aún produce efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen de transición […]”3. 53.

Como lo explica la Corte Constitucional, la Ley 33 de 1985 “aún produce efectos jurídicos para el grupo poblacional cobijado por el régimen de transición […]” (resalta la Sala)4. (…) Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que 3 En este caso la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) de la Ley 33 de 1985, porque a juicio de las demandantes se violaba el artículo 13 constitucional al igualar la edad de jubilación de empleados y empleadas oficiales.

M.P. Humberto Sierra Porto. 4 Íbidem. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 15 expida el DANE. … 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. … 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” Al resolver el caso concreto, se señaló en dicho fallo: “107.

Es indiscutible que … es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a: La edad para consolidar el derecho: 55 años El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 20 años El monto: 75% 108.

Para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem. 109.

La aplicación del régimen de transición para …, conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que la liquidación de su pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado en el párrafo anterior se ajustó a derecho; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 110.

Para responder el problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones, la Sala establece que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, como lo pretende la actora.” El H. Consejo de Estado puntualizó que existían dos subreglas para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993: excluyó a los TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 16 docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera, no así de la segunda.

Al respecto señaló: 95. “La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19895.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en 5 5 Ley 100 de 1993.

“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 17 él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 18 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)”(Negrillas fuera de texto original). En sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, expediente No. 68001233300020150056901, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó de la siguiente manera las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 19 I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. ….

A.-Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003: … De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I... II. Dere cho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados21, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. … En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 20 de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. ….

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. … En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 21 ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

B. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. … 72.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 22 b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Lo señalado por el H. Consejo de Estado permite concluir que: i) Aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003, tendrán derecho a que se liquide la pensión con el equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicio y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, del previsto en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 y ii) A aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, desde 26 de junio de 2003, les será aplicable lo prevenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en la forma indicada en la sentencia de unificación ya citada.

Teniendo en cuenta que el señor Lauro Boanerges Palacios se vinculó a la Secretaría de Educación de Bogotá el 24 de julio de 1990 (fl. 33), esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985. En la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, se dispone: “ARTICULO 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…)”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 23 A su vez, en la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, se señala: “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrilla fuera de texto original). De las normas transcritas se colige que la pensión al amparo de las Leyes 3 y 62 de 1985 se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, tomando como factores los previstos en la Ley 62 de 1985, de forma taxativa, siempre y cuando se demuestre que respecto de los mismos se aportó al sistema.

CASO CONCRETO: El señor Lauro Boanerges Palacios nació el 9 de marzo de 1953 (fl. 17) y, laboró como docente desde el 24 de julio de 1990 hasta el 1 de febrero de 2014 (fl. 33). Mediante Resolución No. 4145 de 16 de junio de 2008, Bogotá en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación al demandante a partir del 10 de marzo de 2008, teniendo en cuenta como factores salariales: la asignación básica y la prima de vacaciones (fls. 18 y 19).

Posteriormente, a través de Resolución No. 2279 de 26 de marzo de 2019, se reliquidó la pensión de jubilación del actor, efectiva a partir del 1 de febrero de 2014, fecha de retiro definitivo del servicio. (fls. 28 y 29). La parte actora solicitó en la demanda “… La revisión y ajuste de la pensión jubilación, Incluyendo todos los factores salariales devengados por mi TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 24 representada en el año anterior al retiro del servicio, esto es, del 02 de febrero del 2013 al 01 de febrero del 2014, incluyendo para el efecto además de los ya reconocidos, también, LA PRIMA DE SERVICIO, LA PRIMA ESPECIAL Y LA PRIMA DE NAVIDAD, acorde con lo establecido en la Ley 91 de 1989.” Sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 la pensión de jubilación se pagará teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, aspecto que se debe verificar.

Según certificado de salarios emitido por la Secretaría de Educación de Bogotá (fl 32) el señor Lauro Boanerges Palacios devengó del 1 de febrero de 2013 al 1 de febrero de 2014 (último año de servicios) los siguientes conceptos: sueldo, prima especial, prima de servicio, prima de vacaciones y prima de navidad. En el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 se enlistan como factores taxativos: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Teniendo en cuenta que el factor solicitado por la demandante “LA PRIMA DE SERVICIO, LA PRIMA ESPECIAL Y LA PRIMA DE NAVIDAD”, no se encuentran en la lista del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, la demandante no tiene derecho a la inclusión del mismo. No se demostró en el sub iudice que alguno de los factores que devengó y sobre los que se cotizó no se hubiera incluido al reconocer la pensión. En todo caso como quiera que, por lo razonado, no es jurídicamente procedente ordenar la reliquidación con el factor solicitado por la parte actora, se confirmará la sentencia en este aspecto.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 25 Sobre los descuentos en salud. La evolución de los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud se resume así: En la Ley 4ª de 1966, parágrafo del artículo 2º, se señaló que los pensionados cotizarían mensualmente el 5% de su mesada pensional con destino a salud.

Posteriormente, en el Decreto 1848 de 1969, artículo 90, numeral 3, se estableció la obligación de todo pensionado de cotizar mensualmente a la entidad pagadora el 5% del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación señalada en el numeral 1º de dicho artículo, suma que sería descontada de cada mesada.

En la Ley 91 de 1989, artículo 8º, se indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estaría constituido por los siguientes recursos: “1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3.

El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…)”. Negrilla fuera de texto original. Sin embargo, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 - 2006, al tratar el tema prestacional de los docentes oficiales se dispuso: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. ( ) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 26 que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. …” “ARTÍCULO 137. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga… todas las disposiciones que le sean contrarias.” (Negrilla fuera del texto).

Así las cosas, se encuentra que en la norma anterior se hace remisión expresa las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos para salud, las que se aplican a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en las que se incrementa así el monto de la cotización al sistema de salud: “ARTÍCULO 204.

“Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen será máximo el 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo (…)”.Negrilla de la Sala. Sobre las mesadas adicionales, en la Ley 100 de 1993, artículos 50 y 142, se prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 50.

MESADA ADICIONAL. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” “ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA (ACTUALES) PENSIONADOS.

(Las expresiones entre PARÉNTESIS fueron declaradas INEXEQUIBLES) Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1º de enero de 1988), tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

(…)”. Negrilla fuera de texto original. Con este panorama normativo, han existido tres tesis sobre la procedencia de hacer descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, de las cuales se exponen las dos posturas que se considera han sido predominantes en esta materia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 27 Una, en la que se afirma que no es procedente hacer tales deducciones, es coincidente con lo señalado por el H. Consejo de Estado, Sala de Consulta, expuesta así en el concepto No. 1064 del 16 diciembre de 1997: “(…) En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses.

Como consecuencia de lo anterior, las mesadas adicionales de junio y de diciembre deben ser pagadas sin el reajuste mensual autorizado por el artículo 143 de la ley 100 de 1993, habida cuenta de que ese reajuste se estableció para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente al reajuste.

(…)” (Negrilla fuera del texto). El fundamento de esta posición se sintetiza de la siguiente manera: En la Ley 812 de 2003 se prevé únicamente lo relacionado con la tasa de cotización y no lo referente a las mesadas sobre las cuales debe aplicarse. Lo concerniente al número de mesadas estaba previsto en la Ley 91 de 1989, según la cual procedía la deducción como aporte para salud sobre cada mesada pensional, incluidas las adicionales.

Sin embargo, a partir del 27 de junio de 2003 -fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003- las disposiciones en materia de descuentos para salud de la Ley 100 de 1993 se extendieron a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en las cuales en lo atinente a las mesadas adicionales (junio y diciembre) no se previó descuento alguno. El numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 por la Ley 812 de 2003, no solo en cuanto al porcentaje sino también respecto de la prohibición de descuento sobre las mesadas adicionales, pues en la Ley 100 de 1993, al regular en sus artículos 50 y 142 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 28 las mesadas adicionales de diciembre y junio, respectivamente, no se previeron descuentos por salud.

Lo señalado en el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 fue, se insiste, tácitamente derogado, por ser contrario a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, norma especial y posterior en la que se regula la materia. En la segunda, se sostiene que en las normas en las que se ha regulado lo relativo a las cotizaciones al sistema contributivo de salud no se ha eximido o excluido de tales aportes a los beneficiarios de pensión. Por el contrario, se ha establecido la obligación de cotizar, incluso a pensionados de regímenes de excepción. Se agrega que el Sistema de Seguridad Social en Salud consagrado en la Ley 100 de 1993 está fundado en los principios de solidaridad, universalidad, integralidad, en virtud de los cuales se debe contribuir para garantizar la cobertura y el acceso a todos los afiliados a los servicios del sistema y la sostenibilidad del mismo y ello implica aportar de manera equitativa por concepto de salarios y de pensiones, sin importar la naturaleza o la especialidad de éstas, con el fin de soportar la carga económica que implica la prestación del servicio de salud.

El deber de cotizar no surge como contraprestación del servicio de salud efectivamente recibido sino como concreción de los principios sobre los que se edifica el sistema se seguridad social integral (universalidad, solidaridad, etc.) En reciente fallo (sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de junio tres de 2021) el H. Consejo de Estado sentó jurisprudencia sobre el punto, señalando lo siguiente: “ 1.

Los descuentos a salud de las mesadas pensionales de los docentes pensionados TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 29 1. El antecedente normativo de las cotizaciones al sistema de salud se puede ubicar en la Ley 4 del 23 de abril de 19666, la cual, en el artículo 2, dispuso que los pensionados deberían contribuir a la Caja Nacional de Previsión Social un 5% de su mesada pensional, norma reglamentada por el artículo 27 del Decreto 1743 del 9 de julio del mismo año8.

Dicho porcentaje se mantuvo en el artículo 37 del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 19689, que adicionalmente señaló que la finalidad del aporte sería que «a los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria»10.

Este aporte obligatorio se reiteró en el artículo 90, numeral 311, del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 y la prestación de los servicios asistenciales, en el artículo 712 de la Ley 4 de 21 de enero de 1976. 2. Posteriormente, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación con el objetivo de que efectuara el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado y garantizara la prestación de los servicios médico-asistenciales.

Para tal fin, en el artículo 8 se precisó que dentro de los recursos que lo constituirían estarían los provenientes del 5% de cada mesada pensional pagada por el Fondo «incluidas las mesadas adicionales». 3. Adicionalmente, en los antecedentes de la Ley 91 de 1989, se precisó que tal medida tenía el propósito de permitir el pago de la mesada de pensional de medio año en favor de los docentes vinculados a partir de enero de 1981 y «es nueva frente a la de fin de año, que está exenta de cotización en Cajanal, en el Instituto de Seguros Sociales y en las Cajas o Entidades Territoriales […]»13.

De esta manera queda expuesta la finalidad de los aludidos descuentos de las mesadas adicionales. 1.1 Los aportes a salud a partir de la Ley 812 de 2003 4. Más adelante, con el propósito de contribuir a la solidaridad y a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en salud, el proyecto de ley 169 en Cámara «por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo hacia un Estado comunitario 2002-2006»14, propuso la eliminación de los regímenes especiales, pues la existencia de estas condiciones particulares fue catalogada como uno de los factores que llevaron a los desequilibrios fiscales acumulados en la década del noventa15. 5.

Esta medida se implementó como consecuencia de la política social asumida por el Gobierno y con el fin de generar mayor equidad en varios frentes, para lo cual se destacó que «se pretende, en particular, cerrar la brecha no solo entre ricos y pobres, sino también entre la ciudad y el campo, entre hombres y mujeres, entre regiones, generaciones y grupos étnicos»16. 6 «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.» 7 «Parágrafo. - Los pensionados seguirán cotizando el cinco por ciento (5%) del valor de la pensión que reciban en cada mes y demás, por una sola vez, aportarán una tercera parte del valor del reajuste o aumento de la pensión.» 8 «Por el cual se reglamenta la Ley 4.ª de 1966.» 9 «Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.» 10 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-229 de 1998 «en el entendido de que esta norma no excluye el deber de realizar los aportes de solidaridad previstos por el sistema general de seguridad social diseñado por la Ley 100 de 1993.» 11 «3.

Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.» 12 «Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo con la Ley, […], tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, […] de las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso, mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios.» 13 Gaceta del Congreso, año XXXII N.° 103 de 17 de octubre de 1989.

Ponencia pata primer debate al proyecto de ley número 49 de 1989, Senado «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Páginas 4 y 5. 14 Gaceta del Congreso, Cámara, año XII N.° 54, 10 de febrero de 2003, Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 169, Cámara ««por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo hacia un Estado comunitario 2002-2006».

Página 107. 15 Ibidem página 70. 16 Gaceta del Congreso, Cámara, año XII N.° 165, 14 de abril de 2003, Ponencia aprobada en primer debate por las Comisiones Terceras y Cuartas del Senado de la República y Cámara de Representantes al Proyecto de Ley 169, Cámara ««por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo hacia un Estado comunitario 2002-2006».

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38. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 30 6. Fue así como a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 del 26 de junio de 200317, se introdujo un cambio sustancial en el régimen prestacional de los docentes afiliados al FOMAG18.

En efecto, el artículo 81 previó que quienes se vincularan a partir de ese momento, estarían cobijados por el régimen de prima media de que tratan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos por aquel, con excepción de lo relacionado con la edad de pensión que será de 57 años, tanto para hombres como para mujeres.

Así lo reguló la norma: «ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]» 7. Es importante señalar que el servicio de salud de este personal es prestado de conformidad con la Ley 91 de 1989, en las condiciones anteriormente señaladas.

Ahora, en cuanto a la tasa de cotización, la Ley 812 de 2003 también se remitió a lo regulado para el sistema general de seguridad social y mantuvo la distribución de los porcentajes de trabajadores y empleadores. Fue así como el Decreto 2341 del 19 de agosto de 200319 reglamentó la anterior disposición y reiteró que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la «suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003». 8.

Lo anterior, implicó el aumento en el porcentaje que le corresponde asumir al empleador, situación que se reguló imponiendo su financiación a cargo de los recursos del Sistema General de Participaciones «y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda».

Tal disposición fue reiterada por el Acto Legislativo 01 de 2005, en el parágrafo transitorio 1.° del artículo 1, que adicionó el artículo 48 de la Carta Política. 9. En ese orden, se concluye que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, en cuanto al porcentaje del aporte, y, a partir de ese momento, el personal docente pasó de hacer cotizaciones equivalentes del 5% de la mesada al 12%, de conformidad con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Luego, tal porcentaje se aumentó al 12.5%, según el artículo 10 de la Ley 1122 del 9 de enero de 200720, y más 17 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario» 18 Sobre la materia se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación 680012333000201500569-01(0935-2017), Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, demandante: Abadía Reinel Toloza. 19 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y se dictan otras disposiciones» 20 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.» TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 31 adelante, el artículo 1 de la Ley 1250 del 27 de noviembre de 200821 lo fijó en 12% para los pensionados.

Recientemente, la Ley 2010 de 2019, en el artículo 142, adicionó el parágrafo 5 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, para establecer los porcentajes en función del valor de la mesada y señaló que podrían ir desde un 8% hasta 12%. 10. Ahora, es cierto que el artículo 81 no hizo mención expresa al aumento para la tasa de cotización en salud de los docentes pensionados, sin embargo, esto no implica que aquellos estuvieran exentos del ámbito de la norma.

En lo relativo a este punto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-369 de 2004, al estudiar la demanda de inexequibilidad del inciso 422 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, analizó el contenido y alcance del aumento en la cotización que esta ley implicó para dicho personal, y concluyó que es razonable entender que ellos están incluidos, por lo que de ahí en adelante deben cancelar la totalidad del aporte previsto por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Particularmente, expuso, en primer lugar, que la norma no estableció excepción alguna al disponer el incremento, y, en segundo lugar, que dentro de los afiliados al FOMAG se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, por lo tanto, también son destinatarios de la disposición en mención. 11. Lo anterior se acompasa con el artículo 15723 de la Ley 100 de 1993, que en el numeral 1 indicó que son afiliados al régimen contributivo los pensionados y jubilados, pues se encuentran dentro del grupo de la población que tienen capacidad de pago. 12.

Por otra parte, no se desconoce que la Ley 100 de 1993, en el artículo 143, introdujo un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización en salud, para quienes se pensionaron con anterioridad al 1.° de enero de 1994, sin que se encuentre uno semejante en la Ley 812 de 2003 para los docentes pensionados. Frente a este punto, la sentencia C- 369 de 2004, en cita, indicó que el hecho de haber ordenado el incremento de la cotización, sin prever un mecanismo de reajuste similar al contenido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, para el régimen general, no vulnera el derecho a la igualdad de los afiliados al FOMAG. 13.

Para llegar a tal conclusión, se remitió al criterio hermenéutico fijado en la sentencia C- 126 de 2000, que declaró exequible el mencionado artículo. En aquella oportunidad, la Corte estimó que en desarrollo del principio de solidaridad y con el propósito de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, el Legislador puede ordenar que la cotización sea asumida en su totalidad por el pensionado, teniendo en cuenta que se reduce el número de trabajadores activos y que al alcanzar el estatus cesa la obligación de cotizar a pensión, lo cual compensa de cierta manera el aumento de la cotización en salud. 14.

Adicionalmente, sostuvo que el Legislador no tenía el deber de prever el mismo mecanismo compensatorio, argumento que sustentó en la tesis reiterada según la cual la existencia de regímenes especiales, como los previstos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, pues el trato diferenciado no es discriminatorio, sino que favorece a quienes cobija.

Así mismo, la sentencia identificó los aspectos que llevan a considerar que un régimen especial contiene una discriminación para sus destinatarios en relación con determinada prestación, estas son, «(i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente»24. 15.

A partir de la anterior precisión, expuso que la cotización en salud no puede ser considerada autónoma e independiente, sino que está ligada al conjunto de servicios que 21 «Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003.» 22 El tenor literal de la disposición demandada es el siguiente: «El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 23 «[…] Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley […]» Aparte subrayado declarado exequible por la sentencia C-711 de 1998. 24 La Corte citó: «Sentencia C-080/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero, criterio reiterado en las sentencias C-941 de 2003, C-1032 de 2002, C-835 de 2002, C-956 de 2001, C-890 de 1999.» TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 32 se prestan al magisterio, regulado por la Ley 91 de 1989, cuyas particularidades representan algunos beneficios superiores para sus destinatarios.

En consecuencia, como aquel es un régimen especial, diferente al general, la ley no tenía que prever un ajuste idéntico al señalado por la Ley 100 de 1993. 16. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 no introdujo modificación a los demás aspectos distintos del valor de la deducción del artículo 8 de esta última, particularmente, en cuanto prevé que los pensionados deben aportar un porcentaje de cada mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, en consecuencia, este se mantiene. 17.

De lo anteriormente expuesto, se observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 aumentó el porcentaje de la cotización a salud del personal pensionado que se encontrara afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 5% al 12% mensual, pero no modificó la obligación de efectuarlas sobre cada una de las mesadas pensionales, incluso de las mesadas adicionales, según lo ordenado por el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, dicha obligación subsiste. 18.

Es así como el artículo 2.4.4.2.2.3. del Decreto 1075 de 2015, al referirse al giro que la sociedad fiduciaria administradora debe hacer al FOMAG, incluye los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como los señalados por el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989. 19. En conclusión: Son procedentes los descuentos de aportes a salud del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 de cada una de las mesadas pensionales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso de las mesadas adicionales que reciban, por disposición de la Ley 812 en cuanto así lo prevé y que remite al art. 204 de la Ley 100 de 1993..... pgs. 9 a 13

1. REGLA DE UNIFICACIÓN 20. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales.

Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales. 2.

Efectos en el tiempo del precedente 21. Con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva25.

En este caso, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la regla de unificación aquí definida, toda vez que no restringen el acceso a la administración de justicia ni afectan los derechos adquiridos o fundamentales de las partes. 22. Además, es importante destacar que la decisión que se adopta en esta sentencia de unificación se acompasa con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema pensional y de salud, en consideración a que los recursos que provienen de los aportes que efectúan los docentes de sus mesadas pensionales, cuya destinación está 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31- 0002000-02513-01. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 33 dada por la ley, redundan en su beneficio, por ende, tienen una finalidad de interés general inspirada en dichos principios.

En consecuencia, los efectos retrospectivos de esta providencia resultan acordes con dicho objetivo. 23. Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio, por lo que la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. ” pg. 18 EL CASO CONCRETO: La Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la Resolución No. 4145 de 16 de junio de 2008 le reconoció pensión de jubilación al señor Lauro Boanerges Palacios (fls.18 y 19), la cual fue reliquidada por medio de la Resolución No. 2279 de 26 marzo de 2019 (fls. 28 y 29).

El 13 de diciembre de 2018 la demandante solicitó a la Fiduciaria La Previsora S. A. el reintegro de los dineros descontados de las mesadas adicionales y la suspensión de dichas deducciones hacia el futuro (fl. 31). La demandada no resolvió esta petición configurándose, en consecuencia, un acto ficto producto del silencio administrativo negativo previsto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.

El 24 de enero de 2019 la apoderada de la parte actora solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de la pensión y la devolución de los descuentos por salud efectuados de las mesadas adicionales, la que se negó por medio de la Resolución No. 2279 de 26 de marzo de 2019 (fls. 28 y 29).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 34 Atendiendo el nuevo precedente, consignado en la sentencia SUJ- 024-CE- S2-2021 de junio 3 de 2021, según el cual son permitidos, es más, son obligatorios los descuentos de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre con destino al sistema de seguridad social en salud, los actos demandados a través de los cuales no se accedió a suspender tales descuentos y tampoco a devolver los ya efectuados, se ajustan al ordenamiento jurídico, pues no se desvirtuó su presunción de legalidad.

En cuanto a la prima de medio año, teniendo en cuenta que, según lo afirmado por el actor, se vinculó como docente después del 1º de enero de 1990 y adquirió el derecho a la pensión después del 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005), no tiene derecho a la mesada 14 o a su equivalente, la prima de medio año prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, razón por la cual también se confirmará en este aspecto la sentencia impugnada.

Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia proferida el once de septiembre de dos mil veinte por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negará las mismas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B N. y R. No. 2019-00183 LAURO BOANERGES PALACIOS vs. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM FALLO - SEGUNDA INSTANCIA 35 F A L L A Primero: Revócase la sentencia proferida el once de septiembre de dos mil veinte por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en este proveído y, en su lugar, se resuelve: “Niéganse las pretensiones de la demanda.”

SEGUNDO: Copiése, notifíquese y una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de la fecha JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO LUIS GILBERTO ORTEGON ORTEGON ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS