TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 11001-33-35-029-2023-00268-01 Medio de control: Acción de cumplimiento (incidente de desacato) Accionante: ESAL Fundación al Verde Vivo Accionado: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Incidentada: María Susana Muhamad González Temas: Incidente de desacato de la acción de cumplimiento.
Ejercicio de la potestad reglamentaria. Obligación legal perentoria, imperativa e inobjetable. Plazo vencido. Requisitos de la sanción por desacato: elemento objetivo y subjetivo del desacato. Procedimiento para la elaboración de instrumentos normativos: Ley 2173 de 2021 sobre “Áreas de Vida”. La Sala procede a decidir el incidente de desacato propuesto en el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES. 1. Solicitud de cumplimiento. El 26 de julio de 2023, la entidad sin ánimo de lucro (ESAL) Fundación al Verde Vivo presentó acción de cumplimiento contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS), a fin de que se ordene dar ejecución al artículo 19 de la Ley 2173 de 2021 (anex. 001–003, arch. 002, exp. SAMAI1).
Como fundamento fáctico de la referida acción se indicó que el 30 de diciembre de 2021, por medio de la publicación en el Diario Oficial No. 51.903, cobró vigencia y oponibilidad la Ley 2173 de 2021, “[p]or medio de la cual se promueve la restauración ecológica a través de la siembra de árboles y creación de bosques en el territorio nacional, estimulando conciencia ambiental al ciudadano, responsabilidad civil ambiental a las empresas y compromiso ambiental a los entes territoriales; se crean las áreas de vida y se establecen otras disposiciones.” En su artículo 19, la referida normativa estableció: “[e]l Ministerio de Medio Ambiente reglamentará la presente Ley y establecerá las excepciones para el cumplimiento de la misma, dentro de los seis (6) meses después de la expedición de esta ley.” No obstante, la entidad no ha cumplido dicha carga.
Frente a ello, la actora radicó petición el 22 de noviembre de 2022, que tuvo contestación el 22 de noviembre de 2022, el 24 de enero, el 8 y el 15 de marzo de 2023, con las cuales se eludió una respuesta clara, precisa y coherente, según se afirmó. Posteriormente, el 6 de mayo de 2023, se presentó solicitud previa a acción de cumplimiento, bajo el radicado 2023E1019753, sin que a la fecha de la presentación de la acción se obtuviera respuesta.
Por último, se señaló que existe afectación al derecho al medio ambiente y al de la seguridad jurídica, por cuanto la omisión del Ministerio de Ambiente dificulta los procesos de 1 https://samai.consejodeestado.gov.co/PaginasTransversales/DocumentosExpediente.aspx?numproceso=11001333502920230026801. ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 2 reforestación y de lucha contra el cambio climático, propuesta por el actual gobierno nacional. 2.
Orden constitucional de cumplimiento. Mediante sentencia de primera instancia del 26 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en el proceso sub iudice, resolvió (arch. 006, ib.):
PRIMERO: DECRETAR la nulidad por falta de competencia de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Juzgado 29 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ADVERTIR que lo actuado de forma previa a la sentencia conserva plena validez y eficacia.
TERCERO: DECLARAR que la competencia para conocer en primera instancia la acción de cumplimiento promovida por la Fundación al Verde Vivo corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
CUARTO: ACCEDER a las pretensiones de la demanda presentada por la Fundación al Verde Vivo contra del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: ORDENAR al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, en el término de tres (3) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, reglamente la Ley 2173 de 2021, en los términos dispuestos en su artículo 19, conforme lo expuesto. Lo anterior, toda vez que la Sala evidenció que la norma se encontraba desatendida, razón que permitió afirmar que se había incumplido la obligación demandada frente al deber de reglamentar la Ley 2173 de 2021.
La decisión anterior fue notificada por correo electrónico el 4 de octubre siguiente (arch. 007, ib.), sin ser objeto de impugnación. 3. Solicitud incidental por presunto desacato. Con memorial del 20 de mayo de 2024, la entidad sin ánimo de lucro accionante presentó incidente de desacato, sosteniendo que, vencido el plazo concedido en la sentencia, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no ha cumplido con lo ordenado (arch. 008, ib.).
En concreto, afirmó que, el 9 de enero de 2024, radicó petición de información solicitando los avances o la publicación de la reglamentación de la Ley 2173 de 2021. Ante la respuesta incompleta a la petición, la ESAL presentó acción de tutela para solicitar una reunión. En consecuencia, se convocó a reunión el 21 de febrero de 2024 a las 8:00 a.m. con las áreas encargadas de la reglamentación. En dicha ocasión, con el viceministro de Políticas y Normalización Ambiental y el jefe de la Oficina Asesora Jurídica, se informó que durante el mes de abril se harían las publicaciones correspondientes a la reglamentación de la Ley 2173 de 2021, lo cual no había sucedido hasta la fecha.
ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 3 Teniendo en cuenta lo anterior, se solicitó específicamente lo siguiente: 1. Se oficie a la entidad accionada, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, para que de manera inmediata cumpla con el mandato judicial en providencia del veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). 2.
Solicito que, ante la negativa o silencio de la entidad accionada, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se oficie a la Procuraduría General de la Nacional y a la Fiscalía General de la Nación, para que se inicie y lleve hasta su final, la apertura de investigación por las conductas omisivas de los funcionarios que se encuentren implicados en la no formulación y publicación del Decreto reglamentario de la Ley 2173 de 2021. 3.
Solicito de manera inmediata, se remita el expediente a la secretaría de la Comisión Quinta del Congreso de la República, con el fin de dar conocimiento de las omisiones de la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, María Susana Muhamad, para que se proceda en conformidad con su debido control político. 4. Trámite previo. De conformidad con los artículos 25 y 29 de la Ley 393 de 1997, previo a iniciar el trámite del incidente de desacato propuesto por la ESAL Fundación al Verde Vivo, se requirió a la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al viceministro de Políticas y Normalización Ambiental y a la jefe de la Oficina Asesora Jurídica para que rindan informe sobre el cumplimiento (arch. 009, ib.). 5.
Informe de cumplimiento. El 28 de mayo de 2024, el apoderado de la Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, remitió informe de cumplimiento, en el cual solicitó no dar apertura al incidente de desacato (arch. 011, ib.). Para el efecto, informó sobre las siguientes actuaciones administrativas desarrolladas para el cumplimiento de la sentencia en la acción de referencia: Con el ánimo de contar con la información actualizada respecto al trámite y cumplimiento de la reglamentación de la Ley 2173 de 2021, el Grupo de Procesos Judiciales de la OAJ por medio del memorando No. 13012024E3009046, dirigido al Viceministerio de Políticas y Normalización Ambiental, y del memorando No. 13012020E3009041 dirigido a la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos del MINAMBIENTE, solicitó la información detallada de todas las actuaciones adelantadas para del (sic) cumplimiento de la sentencia del 26 de septiembre de 2023.
En atención a lo descrito, el Viceministro de Políticas y Normalización Ambiental mediante memorando No. 20002024E3009185 y la Directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos mediante memorando No. 21002024E3009194, ambos de fecha 28 de mayo de 2024, Dieron alcance a dicho requerimiento bajo los siguientes argumentos: “(…) ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 4 1.
Trámites adelantados para dar cumplimiento a la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. A continuación, se hace un breve recuento de los trámites adelantados para dar cumplimiento a la sentencia del 26 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en el marco de la acción de cumplimiento de la referencia: • De conformidad con el procedimiento establecido en el formato P-M-INA-09 versión 10, se dio inicio al proceso de elaboración del instrumento normativo en el año 2022.
El procedimiento y los trámites internos adelantados por esta cartera ministerial conforman los anexos del 1 al 9 a esta comunicación. • Mediante el radicado 21022023E3007354, 8 de junio de 2023 la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos (la “DBBSE) remitió al Viceministerio de Políticas y Normalización Ambiental (el “VPNA”) la iniciativa normativa para su aprobación (anexo 10). • El 4 de agosto (un mes antes del fallo en el marco de la acción de la referencia), mediante memorando 20002023E3010283 el VPNA precisó los lineamientos esenciales a tener en cuenta para la formulación y estructuración del proyecto normativo en torno a los siguientes temas: mecanismos de restauración ecológica, métricas pertinentes a las estrategias nacionales de conservación y restauración, reglamentación del artículo 19 (anexo 11). • En el memo 20002023E3013459 (anexo 12) consta que el 29 de agosto la DBBSE [Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos] remitió una nueva propuesta de iniciativa normativa mediante memorando 21022023E3011156. • El 4 de octubre, el VPNA reiteró a la DBBSE la solicitud de incorporación de ciertos elementos, entre los que se solicitó incluir las cifras de las medianas y grandes empresas y el número de empleados vinculados a estas.
Lo anterior, “a fin de orientar la reglamentación hacia los objetivos y metas definidas por el gobierno nacional en materia de restauración”. La solicitud se hizo mediante memo 20002023E3013459 (anexo 12). El 5 de octubre de 2023 la DBBSE solicitó mediante comunicación 21022023E2034275 (anexo 13) al Ministerio del Trabajo la definición del término “empleado” con el fin de avanzar en la reglamentación de la Ley 2173 de 2021. • El 16 y 29 de noviembre se recibieron conceptos del DANE y el Ministerio del trabajo solicitados por la DBBSE (anexos 14 y 15). • El 13 de diciembre de 2023 entró en vigor un nuevo procedimiento para la elaboración de instrumentos normativos, bajo el código P-M-INA-09_V12 (anexo 16).
Por esta razón y en cumplimiento del nuevo procedimiento, el 29 de diciembre de 2023 la DBBSE solicitó a VPNA mediante memo 21022023E3018202 (anexo 17) la creación del correspondiente expediente el sistema de gestión documental de esta cartera ministerial. • En atención a la solicitud hecha por la Oficina Asesora Jurídica, el 11 de marzo de 2024, presentó mediante el memorando 21022024E3005055 (anexo 18) un ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 5 cronograma en el que se proyectan las actividades propias del ejercicio reglamentario hasta mayo de este año (anexo 19). • Teniendo en cuenta el cronograma, la DBBSE y VPNA llevaron a cabo mesas de trabajo en febrero y marzo de este año con el fin de consolidar los documentos propios de la reglamentación, a saber, la iniciativa normativa, el proyecto de resolución y su memoria justificativa (anexo 20).
Así mismo, durante el mes de abril VPNA solicitó por correo la presentación de los correspondientes documentos (anexo 21). • El 18 de abril de 2024, la DBBSE a VPNA remitió mediante memorando 21002024E3006691 (anexo 22) la iniciativa normativa (Formato F-M-INA-23), la propuesta de instrumento normativo y la memoria justificativa con sus anexos. • 19 de abril de 2024, la DBBSE solicitó información al Departamento Nacional de Planeación mediante memorando 21002024E2012696 (anexo 23) sobre los presupuestos de la Corporaciones Autónomas Regionales con aras de identificar posibles fuentes de financiación para el cumplimiento de las cargas impuestas por la Ley 2173 de 2021.
El mismo día, la DBBSE solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante comunicación 21002024E2012659 (anexo 24) concepto relativo a la identificación de fuentes para destinación de recursos. • El 7 de mayo de 2024, el Ministerio de hacienda y Crédito Público dio respuesta a la solicitud planteada el 19 de abril (anexo 25). • A través del memorando 21002024E3008859 del 21 de mayo de 2024, se da Alcance memorando 21002024E3006691, donde se remiten los ajustes y solicitud de viabilidad técnica respecto del instrumento normativo por medio del cual se reglamenta de la Ley 2173 de 2021 “Áreas de vida”. • En cumplimiento con el procedimiento de reglamentación, mediante memorando 20002024E6000137 (anexo 26), con fecha del 27 de mayo del presente año, VPNA remitió a la Oficina Asesora Jurídica los respectivos documentos, advirtió circunstancias no previstas por el legislador y otros aspectos que son relevantes para el ejercicio de la potestad reglamentaria de esta cartera ministerial, y solicitó concepto a dicha oficina sobre estos hallazgos.
A la par, el apoderado de la accionada refirió que, durante el último año, se llevaron a cabo mesas técnicas entre la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos y el despacho ministerial para definir el alcance de un instrumento normativo, asegurando su operatividad y cumplimiento con la ley sin exceder la competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
Como resultado, se creó un borrador de resolución y documentos de soporte enviados a la Oficina Asesora Jurídica. Sin embargo, advirtió que se identificaron los siguientes problemas: • Riesgo financiero para la Nación. La Ley 2173 de 2021 impone obligaciones a las autoridades ambientales y municipales que podrían generar costos adicionales no previstos, afectando las finanzas nacionales. • Riesgo de detrimento patrimonial y recursos naturales.
La falta de presupuesto para el manejo y monitoreo de las áreas sembradas podría afectar la efectividad de la ley. ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 6 • Barreras técnicas y financieras para municipios. Muchos municipios carecen de los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones de la ley, como la creación de Áreas de Vida y la implementación de censos forestales. • Falta de competencias para seguimiento y control.
La ley no asigna claramente la responsabilidad de monitorear y sancionar a las empresas que deben cumplir con las obligaciones de siembra, lo que dificulta su aplicación. • Posible inconstitucionalidad. Durante el trámite legislativo, no se cumplió con los requisitos de la Ley 819 de 2003 respecto a la compatibilidad fiscal y la financiación de los costos, lo que podría llevar a una inconstitucionalidad de la ley.
En este contexto, se argumentó que, a pesar del incumplimiento del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible a la orden judicial, no se ha presentado de forma injustificada, sino que se encuentran desarrollándose las actuaciones administrativas correspondientes. 6. Trámite procesal. Con auto del 4 de junio de 2024, el despacho del ponente resolvió dar apertura al incidente de desacato formulado por la parte actora contra la María Susana Muhamad González en calidad de ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en consecuencia, trasladar la solicitud incidental a la accionada para que ejerciera su defensa, incorporar los documentos aportados y poner en conocimiento de la ESAL Fundación al Verde Vivo el informe rendido, a fin de que se pronunciara al respecto (arch. 017, ib.).
En el mismo auto se requirió a la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al viceministro de Políticas y Normalización Ambiental y a la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, para que informaran sobre: (i) el trámite impartido en el desarrollo del proceso de elaboración del instrumento normativo por medio del cual se reglamenta la Ley 2173 de 2021 desde la ejecutoria del fallo de cumplimiento hasta la fecha de este auto;
(ii) el plan y las metas específicas para el cumplimiento de la orden, (iii) la metodología, estrategia y cronograma, (iv) las acciones que se llevarán a cabo para el cumplimiento de las metas, individualizando en cada caso el responsable de su cumplimiento; y (v) la fecha en la cual será publicada la reglamentación. La providencia fue notificada al día siguiente a las direcciones de correo electrónico: oj- morenoabogado@gmail.com, abaquero@minambiente.gov.co, procesosjudiciales@minambiente.gov.co e info@minambiente.gov.co (arch. 015–016, ib.). 7.
Contestación de la accionada e informes. Mediante escrito del 11 de junio de 2024, el apoderado judicial2 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en uso del derecho de defensa y contradicción, dentro del término legal establecido para tal fin, solicitó denegar la apertura del incidente, dado que la entidad ha venido cumpliendo la orden judicial impartida (arch. 017, 019, 021, ib.).
Para el efecto, advirtió que la cartera ministerial ha gestionado, desde el punto de vista administrativo, todas las actuaciones para dar cumplimiento a la sentencia, reiterándose en la relación del informe previo a las que sumó que: (i) mediante el memorando 2 Conforme a poder debidamente otorgado por la doctora Alicia Andrea Baquero Ortegón, en calidad de jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, según Resolución No. 1257 del 26 de septiembre de 2022 y acta de posesión número 175 suscrita el 29 de septiembre de la misma anualidad, en uso de las facultades delegadas mediante la Resolución No. 0022 del 18 de octubre de 2011 (pág. 11, anex. 7, arch. 002, ib.).
ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 7 20002024E6000137 del 27 de mayo del presente año, la VPNA remitió documentos a la Oficina Asesora Jurídica; (ii) la Oficina Asesora Jurídica, el 7 de junio de 2024, solicitó una mesa de trabajo con el Viceministerio de Políticas y Normalización Ambiental y la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos, para resolver inquietudes respecto al reporte de las Áreas de Vida en el Registro de Ecosistemas y Áreas Ambientales según el artículo 3 de la Ley 2173 de 2021 y la referencia para establecer los tiempos para la delimitación de las áreas de vida, definición de lineamientos técnicos, presentación del programa de siembra empresarial, entre otros;
(iii) las situaciones planteadas se resolvieron en la mesa de trabajo; (iv) la Oficina Asesora Jurídica dio Viabilidad Jurídica de la Resolución, remitiéndola mediante el memorando No. 13002024E6000155 del 7 de junio de 2024. A la par, se reafirmó en las circunstancias no previstas por el legislador que dificultan el ejercicio de la potestad reglamentaria del ministerio, en las que resaltó que la Oficina Asesora Jurídica analizó estas limitaciones y dio viabilidad jurídica a la norma.
De modo que, una vez se obtenga el visto bueno de la ministra, se procederá con la publicación del proyecto de resolución para consulta pública nacional y se seguirán las fases dispuestas en la guía de elaboración de instrumentos normativos y el Decreto 1081 de 2015. En relación con los requerimientos específicos efectuados, se señaló lo siguiente: Ahora bien, de acuerdo con la Guía de Elaboración de Instrumentos Normativos y el Decreto 1081 de 2015, en un primer lugar se requiere publicar la Resolución a comentarios por un plazo de quince (15) días.
Después de ello, se procederá a atender cada uno de los comentarios, no obstante, se precisa, que, dependiendo de la cantidad de comentarios y ajustes, así mismo será el tiempo de atención. De la experiencia de este Ministerio se tiene normas con 90, 200 y hasta 900 comentarios. Después de atender los comentarios se procederá al ajuste, si aplica, del instrumento normativo según análisis y respuesta a comentarios recibidos durante la Consulta Pública Nacional.
Posteriormente procede radicar al despacho del Viceministerio de Políticas y Normalización para analizar técnica y procedimentalmente la versión final del instrumento normativo, el cual tiene 5 días hábiles para emitir concepto correspondiente, solicitando ajustes o remitiendo a la Oficina Asesora Jurídica para analizar jurídicamente la versión final del instrumento normativo, la cual se remite al despacho de la Ministra y para aprobación y firma de la versión final del instrumento normativo propuesto.
Agotado este trámite corresponde después realizar la numeración del acto administrativo y remisión para publicación en el diario oficial y en la página WEB del Ministerio. En lo demás, se expusieron los requisitos que hacen procedente la sanción en desacato, replicándose la falta del elemento subjetivo, ante las labores desplegadas para asegurar el cumplimiento de la sentencia. De otra parte, el 18 de junio subsiguiente, se informó que el 17 de junio, en la página web del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible3 se publicó el proyecto de la Resolución “Por medio de la cual se reglamenta la Ley 2173 del 30 de diciembre de 2021, y se dictan otras disposiciones”, con el objetivo de invitar a todos los ciudadanos, empresas, asociaciones y entidades a participar en la construcción de las políticas, planes, programas y normas de su competencia, para de esta manera contar con los comentarios y sugerencias para posibles modificaciones y/o adiciones (arch. 022, ib.). 3 https://www.minambiente.gov.co/consultas-publicas/.
ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 8 8. Remisión de la acción 2024-01032. El 18 de junio de 2024, el despacho del doctor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, magistrado de este Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su Sección Primera, Subsección B, adecuó el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, promovido por la aquí accionante bajo el proceso con radicado 25000-23-41-000-2024-01032-004, al de incidente de desacato en acción de cumplimiento, al estimar que la demanda presentada el 21 de mayo de 2024 guarda igualdad de pretensiones a la resuelta por esta Subsección en fallo del pasado 26 de septiembre de 2023 (arch. 024–025, ib.).
Por consiguiente, el expediente fue remitido el 26 de junio anterior, siendo recibido por el despacho del ponente en la misma fecha, a fin de que sea tramitado como incidente de desacato dentro de esta acción de cumplimiento. De este modo, contrastadas las acciones de cumplimiento y popular, radicadas bajo los números 2023-00268 y 2024-01032, respectivamente, se observa que comparten identidad de partes; de causa, ya que los hechos planteados en ambas demandas se basan en la expedición de la Ley 2174 de 2023, de la cual se ha omitido su reglamentación, lo que genera una vulneración al derecho al medio ambiente; y de objeto, pues en ambos procesos se pretende que se ordene al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la inmediata regulación de la norma, con lo cual se estima válida la decisión de adecuar dicha causa procesal a este trámite.
Considerando lo anterior, y en el estado actual de este proceso, la Sala avocará el conocimiento de la causa planteada dentro del radicado 2024-01032, adecuada al incidente de desacato, procediendo, en aplicación del principio de economía procesal, a decidir, en conjunto, sobre la pretensión de cumplimiento de la orden judicial emanada dentro de la acción constitucional en referencia. II.
COMPETENCIA. Esta Sala es competente para conocer del incidente de desacato a la orden impartida en sentencia de primera instancia del 26 de septiembre de 2023, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 393 de 1997, en concordancia con en el artículo 3º ib. y el artículo 152, numeral 14, de la Ley 1437 de 2011. III. PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL. 1.
Precisión del caso. Mediante fallo de primera instancia del 26 de septiembre de 2023, este Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en el marco de la acción de cumplimiento promovida por la ESAL Fundación al Verde Vivo, ordenó al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que, en el término de tres (3) meses, reglamentara la Ley 2173 de 2021, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de dicha normativa.
Vencido el término mencionado, la accionante propuso incidente de desacato al considerar desobedecido el fallo anterior, pues a la fecha no se ha reglamentado la Ley 2173 de 2021. 4 https://samai.consejodeestado.gov.co/PaginasTransversales/DocumentosExpediente.aspx?numproceso=25000234100020240103200. ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 9 Iniciado el trámite de verificación de cumplimiento del fallo y el incidente de desacato, la parte accionada informó que ha adelantado actuaciones administrativas para la obediencia de la sentencia proferida en la acción de referencia. Sin embargo, dada la complejidad del asunto y las dificultades evidenciadas durante el procedimiento, a la fecha, el instrumento normativo se encuentra aún en etapa de elaboración, particularmente, en estado de publicación para consulta nacional y comentarios de la ciudadanía, no presentándose una inobservancia injustificada al fallo en la acción constitucional sub iudice. 2.
Problema constitucional. Atendiendo la solicitud de trámite incidental de la ESAL Fundación al Verde Vivo, así como lo informado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: • En primer lugar, deberá verificarse si la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, María Susana Muhamad, dio cumplimiento a la orden judicial proferida el 26 de septiembre de 2023, por esta Corporación en primera instancia. • Si la respuesta anterior resulta ser negativa, deberá comprobarse si la funcionaria es acreedora a las sanciones legales por desacato, en sede de acción de cumplimiento. 3.
Tesis constitucional. En el criterio de la Sala, el simple retardo en el acatamiento de la orden dictada en la sentencia del 26 de septiembre de 2023 no es suficiente para configurar la renuencia que ameritaría sanciones legales por desacato. En particular, porque, en la verificación del presupuesto axiológico del elemento subjetivo, se evidencian acciones positivas encaminadas a dar cumplimiento a la providencia judicial, es decir, se observa que la parte incidentada se ha allanado a cumplir, considerando la complejidad y los factores externos en la elaboración del instrumento normativo, que han demorado la materialización de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 2173 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES. 1. Incidente de desacato a orden de cumplimiento. El incidente de desacato se regula por el artículo 29 de la Ley 393 de 1997, que establece: Desacato. El que incumpla orden judicial proferida con base en la presente ley, incurrirá en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o la consulta se hará en el efecto suspensivo. Este instrumento jurídico tiene la finalidad de lograr el efectivo obedecimiento de las órdenes impartidas en los fallos que ponen fin a las acciones de cumplimiento, no así la finalidad sancionadora propia de otros instrumentos jurídicos.
ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 10 En este sentido, vale la pena indicar que esta potestad atribuida al funcionario judicial permite garantizar la efectividad de los derechos que, tratándose de acciones de naturaleza constitucional, trascienden el interés particular de las partes en conflicto, al tratarse en especial de la obediencia y sujeción al principio de juridicidad, marco fundamental en el Estado de Derecho.
Sobre el alcance particular de esta facultad, la Corte Constitucional, en sentencia C-542 de 2010, precisó: La facultad reconocida por el sistema normativo al funcionario judicial para imponer sanciones por desacato a sus decisiones, deriva del acuerdo consignado en la Constitución Política, según el cual la Ley, por su carácter general y abstracto, es la misma para todos y las decisiones adoptadas con fundamento en ella deben ser cumplidas, pues de otra manera, además de desatender los principios y las reglas del Estado de derecho, se generaría un ambiente de anarquía en el que todo destinatario de los preceptos legales y de las órdenes judiciales podría actuar según su propio interés en desmedro del interés general y de instituciones jurídicas que corresponden a conquistas logradas por las sociedades modernas al cabo de siglos de evolución política.
La autoridad reconocida a los jueces para dirigir los procesos y las diligencias que en estos se presentan, tiene carácter disciplinario; ella corresponde al desarrollo de lo establecido en el artículo 95-7 de la Constitución Política, según el cual son deberes de la persona y del ciudadano: “7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”.
En concordancia con esta norma, el artículo 4º, inciso segundo de la Carta, establece que “Es deber de los nacionales y de los extranjeros acatar la Constitución y las Leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Ontológicamente esta atribución se funda en la necesidad de proteger el interés general (C. Po. art. 1º), representado en las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales.5 De otra parte, sobre los requisitos para la imposición de las sanciones previstas en la ley, que deben ser objeto de verificación en el trámite incidental, el Consejo de Estado ha delimitado esta materia en los siguientes términos: La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, en sede de acción de cumplimiento, requiere que concurran dos requisitos: el objetivo, referido al cumplimiento de la orden judicial y subjetivo, respecto de la conducta del funcionario que incurrió en la omisión de la sentencia. En consecuencia, si el obligado al cumplimiento de una norma ha incurrido en desacato, se deberá analizar su conducta frente al contenido del fallo y las órdenes allí impartidas porque la responsabilidad por razón del incumplimiento a las órdenes impartidas es subjetiva.6 De tal forma, el hecho del incumplimiento de la orden emitida por el juez constitucional no es suficiente para que la autoridad sea considerada renuente y sancionable, dado que es necesario, por un lado, que se pruebe el incumplimiento objetivo de la disposición, y por otro, que se demuestre que dicho incumplimiento fue resultado de la negligencia de la autoridad pública correspondiente. 5 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-542 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 30 de julio de 2020. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad. 25000-23-41-000-2019-00174-02(ACU)A. ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 11 Por último, considerando la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso de las partes en el incidente de desacato a orden de cumplimiento, se debe indicar que, según interpretación sistemática sobre la potestad disciplinaria asignada al juez para imponer sanciones por desacato, el procedimiento debe seguir las siguientes cuatro etapas: “(i) comunicar a la persona incumplida la apertura del incidente del desacato, para que pueda dar cuenta de la razón por la cual no ha cumplido y presente sus argumentos de defensa;
(ii) practicar las pruebas solicitadas que sean conducentes y pertinentes para la decisión; (iii) notificar la providencia que resuelva el incidente; y (iv) en caso de haber lugar a ello, remitir el expediente en consulta al superior.”7 V. CASO EN CONCRETO. 1. Hechos probados. Teniendo en cuenta el debate propuesto, para la Sala dentro del proceso de la acción constitucional de referencia está acreditado lo siguiente: 1.1.
De acuerdo con el protocolo para la elaboración de instrumentos normativos de carácter general en el sector del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el procedimiento posee las siguientes etapas (anex. 1, arch. 020, ib.): 7 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-367 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 12 ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 13 1.2.
En relación con lo anterior, la accionada reportó el siguiente cronograma de la resolución por la cual se reglamenta la Ley 2173 de 2021 (anex. 029, ib.): Etapas Etapa I: Planeación y formulación Etapa II: Consulta y Ajuste Etapa III: Expedición Formular la iniciativa normativa y propuesta del instrumento normativo aplicando mecanismos participativos Analizar la viabilidad técnica del instrumento Analizar la viabilidad jurídica del instrumento Aprobar por alta dirección la consulta pública del instrumento normativo Publicar el instrumento normativo en la página WEB de Ministerio para consulta nacional (Mínimo 15 días) Ajustar el instrumento normativo según análisis y respuesta a comentarios recibidos durante la Consulta Pública Nacional Analizar técnica y procedimentalmente la versión final del instrumento normativo (5 días hábiles para emitir concepto) Analizar jurídicamente la versión final del instrumento normativo Aprobar y Firmar la versión final del instrumento normativo propuesto Numerar el acto administrativo y remitir para publicación en página WEB del Ministerio Responsables Área misional Viceministro Competente (5 días hábiles para emitir concepto) Oficina Asesora Jurídica Despacho de Ministro (a) Área Misional Área Misional Grupo de Comunicaciones Administrador página WEB Viceministro Competente Oficina Asesora Jurídica (según sea el caso) Despacho Ministro (a) Secretaría General Fechas Durante las vigencias 2022, 2023 y hasta el mes de abril de 2024, se realizaron mesas con el Viceministerio, oficios y demás para lograr un consolidado de la información Abril de 2024 cuarta semana de Mayo y primera semana junio de 2024 Segunda y tercera Junio de 2024 15 días calendario Tercera y Cuarta semana de junio 2024 Desde la primera semana hasta la cuarta semana de julio de 2024 Primera y segunda semana de agosto Tercera semana agosto Cuarta semana de agosto y primera de septiembre Segunda semana de septiembre 1.3.
Respecto a las actuaciones cuyo soporte documental fue remitido, se evidencia la siguiente relación (ib.): 1.3.1. El 4 de octubre de 2023, a través de memorial con radicado 20002023E3013459, se dio respuesta a memorando con radicado No. 21022023E3011156, en respuesta ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 14 al radicado 20002023E3010283 del 4 de agosto de 2023, sobre ajustes a la iniciativa normativa por medio de la cual se reglamenta la Ley 2173 del 30 de diciembre de 2021 y se dictan otras disposiciones, en los siguientes términos (anex. 12, ib.): De acuerdo con la solicitud del asunto, una vez evaluada la documentación remitida por la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos a través de memorando, allegada el pasado 29 de agosto mediante sistema ARCA, que trata sobre la solicitud de visto bueno de la Iniciativa Normativa Por medio de la cual se reglamenta la Ley 2173 del 30 de diciembre de 2021 y se dictan otras disposiciones', atentamente me permito reiterar la solicitud de incorporación de los siguientes elementos, a fin de orientar la reglamentación hacia los objetivos y metas definidas por el gobierno nacional en materia de restauración: 1.
Es preciso detallar en la problemática la viabilidad técnica de la reglamentación de la Ley en materia de espacio disponible (Ha) vs el numero (sic) de individuos que se sembraría en cumplimiento de lo dispuesto en el articulado taxativo de la Ley, si no se contemplan disposiciones adicionales por parte de este Ministerio. 2. A partir de la información del punto anterior, es preciso definir el potencial restaurativo del instrumento en un horizonte temporal de mediano y largo plazo, en relación con las metas definidas por el gobierno nacional sobre la materia. 3.
Es preciso incorporar la información solicitada por el equipo de trabajo de este Viceministerio en relación con las cifras de empleados reportados por las empresas, así como su caracterización, a fin de alinear las capacidades instaladas con la potencial demanda de árboles para dar cumplimiento del instrumento propuesto. 1.3.2. El 5 de octubre de 2023, bajo el radicado 21022023E2034275, dirigido al Ministerio del Trabajo, la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos solicitó “nos brinde orientación sobre cuál es la definición de empleado que esta Cartera Ministerial debe tener en cuenta, para efectos de esta reglamentación. Toda vez que, si bien se han revisado diferentes disposiciones jurisprudenciales y normativas sobre el tema, no se tiene precisión cual es el concepto más acorde.” (anex. 13, ib.). 1.3.3.
El 16 de noviembre de 2023, bajo el radicado 20232740103921, la Dirección de Metodología y Producción Estadística del Departamento Administrativo Nacional de Estadística informó a la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios sobre las “cifras de empleados reportados por las empresas, así como su caracterización con el fin de poder alinear las capacidades instaladas con la potencial demanda de árboles para dar cumplimiento al instrumento propuesto” (anex. 14, ib.). 1.3.4.
El 29 de noviembre de 2023, el Ministerio del Trabajo dio respuesta a la solicitud de concepto enlistada en el numeral 1.3.2. (anex. 15, ib.). 1.3.5. El 29 de diciembre de 2023, mediante memorial con radicado 21022023E3018202, la directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos solicitó a la viceministra (E) de Política y Normalización Ambiental la creación formal del expediente y visto bueno, a ajustes de la iniciativa normativa “Por medio de la cual se reglamenta la Ley 2173 del 30 de diciembre de 2021 y se dictan otras disposiciones” solicitados mediante memorando 20002023E3013459 del 4 de octubre de 2023 y presentación de instrumento normativo (anex. 17, ib.).
ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 15 1.3.6. El 21 de febrero de 2024, entre la entidad accionante y la accionada, se llevó a cabo reunión, en la cual se observa el siguiente desarrollo (anex. 1, arch. 025, ib.): El Director y el Apoderado de la FUNDACIÓN AL VERDE VIVO manifestaron su disposición de participar en el desarrollo de la reglamentación de la Ley 2173 de 2021, dijeron que comprenden que hay retos al respecto por ciertos artículos de la norma, pero que quieren que el Ministerio informe sobre las acciones que han adelantado.
El Viceministro procedió a explicar que para que se materialice la reglamentación se requiere superar ciertas condiciones que han dificultado la implementación de la ley: 1) De acuerdo con la norma, la obligación de las empresas de invertir en siembra de árboles depende del número de empleados que tengan estas medianas y grandes empresas.
En ese sentido, en primer lugar, Minambiente está esperando recibir información por parte del Ministerio de Trabajo en cuanto al número de empleados de estas empresas y en segundo lugar, la reglamentación se debe pensar de tal forma que no se aumente la informalización del trabajo. 2) La siembra de árboles sin un programa de mantenimiento estructurado no tendrá los resultados ecosistémicos y de conservación apropiados para el país. Entonces el Ministerio adelantó acciones de investigación para determinar cuáles son los ecosistemas que requieren atención especial en términos de restauración, para poder implementar las acciones necesarias de forma articulada.
A continuación, las representantes del área técnica (Dirección de Bosques, Biodiversidad, y Servicios Ecosistémicos), informaron sobre el avance en la reglamentación de la ley: • En relación con la dificultad indicada por el Viceministro, para no afectar el trabajo formal se han adelantado consultas con el Ministerio del Trabajo, Ministerio de Industria y Comercio y las Cámaras de Comercio. • También se ha mantenido comunicación con municipios para definir bajo que parámetros se podrá cumplir con el artículo 6° de la Ley 2173/21, pues es necesario determinar qué espacios pueden declararse como áreas de vida y ante la limitación de los espacios públicos en algunos municipios se está estudiando la posibilidad de que los privados puedan ser parte, pero es necesario prever medidas para que esos procesos sean sostenibles en el tiempo. • De acuerdo con el artículo 9° de la Ley son las autoridades ambientales las encargadas del mantenimiento en el proceso de siembra, así que al existir esa desarticulación entre la siembra y el mantenimiento se han realizado reuniones con Corporaciones Autónomas Regionales para buscar alternativas, sin que estas impliquen que el Ministerio se exceda en sus funciones al momento de reglamentar la norma. • Asimismo, se está estudiando en qué forma las empresas podrán probar que cumplieron con la obligación de siembra de árboles.
El apoderado de la Fundación preguntó si existen otras vías aparte de la reglamentación, en consideración a las dificultades intrínsecas que presenta la Ley 2173/21 y la Jefe de la OAJ expuso que en el trámite del Plan Nacional de Desarrollo se procuró manejar 2 alternativas, primero, ajustar el articulado para que fuera realizable la misión intrínseca de la ley, segundo, derogar la norma para estructurarla con las herramientas necesarias para cumplir con su objetivo; sin embargo, estas vías no fueron aceptadas en el Congreso así que no fue posible.
En consecuencia, debido a la vigencia de la norma persiste la obligación como Ministerio de reglamentar la ley y se ha trabajado de forma conjunta con los actores implicados para lograrlo. En adición, se explicó el trámite interno de procedimiento para la elaboración de instrumentos normativos y que se está trabajando de forma conjunta entre el área técnica ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 16 y el viceministerio para adelantar el proceso, también se le (sic) informó a los representantes de la Fundación que la proyección actual es que a mediados de marzo de 2024 el proyecto de la reglamentación sea publicado en la página del Ministerio de Ambiente para recibir comentarios.
Por último, el área técnica expuso sobre el Plan Nacional de Restauración 2023-2026, que servirá de orientación para el cumplimiento de la meta de establecer aproximadamente 754000 hectáreas bajo procesos de restauración. Frente a este Plan ya nos encontramos en la fase de construcción de los programas a cargo de los gestores para cada uno de los territorios, esos programas darán las líneas temáticas para que se puedan construir los proyectos para presentarlos para el Fondo para la Vida, lo que a su vez representará un reto para las autoridades ambientales que tendrán que establecer los lineamientos frente a las Áreas de Vida que se creen, en consideración a los lineamientos que se den en estos programas. 1.3.7.
El 1 de marzo de 2024, con documento 21022024E3005055, la directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos informó lo siguiente (anex. 18, arch. 020, ib.): 15. Con el objetivo que se pueda avanzar en la revisión de la documentación requerida, obteniendo los vistos buenos necesarios para avanzar al proceso de consulta pública en el mes de diciembre por medio del memorando: 21022023E3018202, a través del cual el despacho del viceministerio de políticas y normalización ambiental el 29 de enero de 2024 solicitó enviar la documentación relacionada a la iniciativa normativa. 16.
A través del radicado: 21022024E3002435 el 8 de febrero de 2024 se remitió toda la documentación relacionada a la iniciativa al despacho del viceministerio. 17. Se realizaron reuniones de trabajo con el equipo del despacho para revisar la documentación, en las cuales se devolvió el 23 de febrero de 2024 el radicado Arca 21022024E3002435 con las observaciones que actualmente el equipo de la Dirección de Bosques Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos.
Se siguen presentando vacíos de información que no fueron considerados en la expedición de la Ley 2173 de 2021 por lo cual se ha dificultado el proceso de reglamentación ya que en algunos casos supera la competencia de esta cartera ministerial. 1.3.8. El 18 de abril de 2024, a través del radicado 21002024E3006691, la directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos expuso las falencias en la reglamentación y solicitó vincular a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado (anex. 22, ib.). 1.3.9.
El 19 de abril de 2024, con radicado 21002024E2012696, se solicitó al Departamento Nacional de Planeación información sobre el presupuesto de las CAR’s e identificación de la fuente para destinación de recursos para la reglamentación de la Ley 2173 de 2021 (anex. 23, ib.). 1.3.10. En la misma fecha, con radicado, se solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público concepto de identificación de la fuente para destinación de recursos de la reglamentación aludida (anex. 24, ib.). 1.3.11.
De lo anterior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió respuesta el 7 de mayo de 2024 (anex. 25, ib.). ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 17 1.3.12. El 27 de mayo de 2024, radicado 20002024E6000137, se efectuó solicitud de análisis y concepto jurídico sobre el proyecto de reglamentación de la Ley 2173 de 2021, remitida por la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos (anex. 26, ib.). 1.3.13.
El 7 de junio de 2024, se llevó a cabo reunión virtual presidida por la Oficina Asesora Jurídica de la cartera demandada, en la cual se evidencia (anex. 27, ib.): En intervención realizada por el Viceministerio de Políticas y Normalización Ambiental, se manifestó estar de acuerdo con la urgencia de avanzar en el procedimiento de reglamentación interna de la Ley 2173, con miras a reportar en el despacho judicial la publicación del proyecto de instrumento normativo y con ello, a evitar el desacato en el proceso judicial.
En ese sentido, sobre las plataformas de registro y publicación de las áreas de vida, se estuvo de acuerdo en implementar el REEA para su registro y el SIAC para su publicación, asumiendo como compromiso la comunicación directa con el Director del IDEAM, con el fin de ponerle en conocimiento de la situación del desacato así como la utilización del sistema SIAC en la propuesta de reglamentación que se tiene hasta el momento.
Finalmente, en cuanto al cumplimiento de lo ordenado en el Artículo Quinto del Auto del 04 de junio de 2024 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, un informe sobre el plan, metas, metodología, cronograma, acciones, fecha de publicación de la reglamentación, el Jefe (E) OAJ expuso la necesidad que desde la DBBSE se actualice las acciones adelantadas a la fecha con miras a que dicho informe sea presentado por parte del Grupo de Procesos Judiciales, en respuesta al desacato judicial el próximo martes 11 de junio.
Por lo anterior, la DBBSE se comprometió a actualizar el cronograma, planes, metas y demás del procedimiento de reglamentación, advirtiéndose que no se pueden asumir fechas concretas, pues de la etapa de consulta pública se derivan distintas actividades como la revisión de comentarios, de lo cual recae tiempos que no puede asumir concretamente el Ministerio.
Se resalta que el principal propósito es que se cuente con el V.B de la señora Ministra, para que el martes 11 de junio esté publicada la reglamentación de la Ley 2173 en la página web del Ministerio para consulta pública y que dicho compromiso sea el principal a demostrar ante el Despacho Judicial. Se espera que el día de mañana 08 de junio en reunión con la Ministra se exponga la urgencia y necesidad de publicación, para que así se tome dicha decisión. 1.4.
El 17 de junio de 2024, en la página de consultas públicas del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible fue divulgado el proyecto de resolución “[p]or medio de la cual se reglamenta la Ley 2173 del 30 de diciembre de 2021 y se dictan otras disposiciones” (arch. 022, ib.). 2. Análisis jurídico y probatorio Juicio de responsabilidad por desacato. 2.1.
Metodología de análisis. De forma inicial, la Sala precisa que para verificar la existencia de responsabilidad por desacato en cabeza de la ministra María Susana Muhamad González se debe evaluar la concurrencia de un elemento objetivo, referente a si las órdenes del fallo judicial efectivamente permanecen incumplidas; y de un elemento subjetivo, que comprende la debida individualización de la persona y su responsabilidad para cumplir los mandatos impartidos en el proceso, según las competencias y funciones asignadas, así como la identificación de las causas que ocasionaron el incumplimiento por parte de la entidad competente.
ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 18 2.2. Elemento objetivo. De lo expuesto, respecto al primer elemento, es claro que el mandato judicial se entendería objetivamente incumplido, en tanto, una vez vencido el término dispuesto en la sentencia del 26 de septiembre de 2023, aún permanece sin reglamentar la Ley 2173 de 2021.
No obstante, la Sala no puede desconocer las actuaciones para el desarrollo del instrumento normativo posteriores a la notificación del fallo de cumplimiento, de lo cual se encuentra probado lo siguiente (1.3): Fecha Actuación o procedimiento 4 de agosto de 2023 Se recibió la solicitud de ajustes a la iniciativa normativa para reglamentar la Ley 2173 de 2021. 29 de agosto de 2023 Se envió documentación sobre la solicitud de visto bueno de la Iniciativa Normativa a través del sistema ARCA. 4 de octubre de 2023 Se dio respuesta al memorando radicado 21022023E3011156, reiterando la solicitud de incorporación de ciertos elementos para orientar la reglamentación. 5 de octubre de 2023 La Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos solicitó al Ministerio del Trabajo una definición de empleado para efectos de la reglamentación. 16 de noviembre de 2023 El Departamento Administrativo Nacional de Estadística informó sobre las cifras de empleados reportados por las empresas y su caracterización. 29 de noviembre de 2023 El Ministerio del Trabajo dio respuesta a la solicitud de concepto. 29 de diciembre de 2023 La directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos requirió la creación formal del expediente y visto bueno a los ajustes de la iniciativa normativa. 29 de enero de 2024 El Viceministerio de Políticas y Normalización Ambiental solicitó enviar la documentación relacionada a la iniciativa normativa. 8 de febrero de 2024 Se remitió toda la documentación relacionada a la iniciativa normativa al despacho del viceministerio. 23 de febrero de 2024 Se devolvió la documentación con observaciones para ser revisadas por el equipo de la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos. 1 de marzo de 2024 La directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos informó sobre la revisión de la documentación y los vistos buenos necesarios para avanzar al proceso de consulta pública. 18 de abril de 2024 La directora de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos expuso las falencias en la reglamentación y solicitó vincular a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. 19 de abril de 2024 Se pidió al Departamento Nacional de Planeación información sobre el presupuesto de las CAR's y la identificación de la fuente de recursos.
Se solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público un concepto sobre la identificación de la fuente para la destinación de recursos 7 de mayo de 2024 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió respuesta a la solicitud de identificación de la fuente para destinación de recursos. El 27 de mayo de 2024 Se requirió un análisis y concepto jurídico sobre el proyecto de reglamentación de la Ley 2173 de 2021. 7 de junio de 2024 Se llevó a cabo una reunión presidida por la Oficina Asesora Jurídica en la que se acordó avanzar en el procedimiento de reglamentación interna de la Ley 2173 y se discutieron los próximos pasos a seguir.
ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 19 17 de junio de 2024 En la página de consultas públicas del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible se publicó el proyecto de resolución que regula la Ley 2173 de 2021. De este modo, dado que el procedimiento de reglamentación se encuentra en la etapa de publicación del proyecto de resolución para consulta pública nacional (1.4) y que aún están pendientes las demás fases establecidas en la guía de elaboración de instrumentos normativos (1.1), la Sala considera que el mandato judicial en cuestión se entiende objetivamente incumplido.
Por lo tanto, se da por acreditado el primer elemento de la responsabilidad por desacato. 2.3. Elemento subjetivo. Sin perjuicio de lo expuesto, lo siguiente será determinar la responsabilidad subjetiva frente al incumplimiento de la orden en la acción de referencia. 2.3.1. Responsable del cumplimiento de la orden judicial. Conforme se consideró en el auto de apertura al incidente de desacato, la persona llamada a cumplir el fallo constitucional es la ministra María Susana Muhamad González, pues el artículo 19 de la Ley 2173 de 2021 impuso un mandato expreso al Ministerio de Ambiente para reglamentar dicha disposición dentro de los seis (6) meses siguientes a su expedición, cuya omisión fue objeto de decisión en sentencia del 26 de septiembre de 2023, proferida por esta Corporación, a través de la cual se ordenó efectuar el deber omitido.
Por lo tanto, la potestad reglamentaria cuya efectividad se demandó en el sub iudice la ostenta únicamente el despacho de la ministra, dado que es derivada de la facultad de expedir actos generales y reglamentaciones en materias que son propias del ramo de ambiente y desarrollo sostenible, con fundamento en el artículo 208 de la Constitución Política, y según lo ha advertido la Corte Constitucional8, en concordancia con las facultades conferidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993, y lo consagrado en los numerales 1 y 2 del artículo 2 del Decreto Ley 3570 de 2011.
Considerando que la ministra es la jefe del ramo respectivo, con ello, no tiene superior jerárquico y no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 393 de 1997, es la autoridad que debe observar el cumplimiento y obedecer la orden impartida. 2.3.2. Verificación de la culpa grave o dolo en la actuación. Una vez verificado el incumplimiento objetivo, la Sala no sólo evidencia que la incidentada ha desarrollado acciones positivas para la materialización de la orden sub iudice, según relación fáctica previa, sino que encuentra justificaciones en la demora por parte del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible en el procedimiento de reglamentación de la Ley 2173 de 2021.
En primer lugar, en el expediente se observa que la reglamentación sobre la creación de las “Áreas de Vida” implica cargas significativas para las autoridades ambientales, que deben articular estas áreas con los instrumentos de planificación del territorio y realizar censos forestales cada cinco años. En particular, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público advirtió que si los costos asociados a estas obligaciones no son cubiertos por las autoridades ambientales podrían generarse presiones de gasto que impactarían negativamente las finanzas de la Nación, aspectos que revisten de complejidad el asunto. 8 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-1005 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 20 Además, la Ley 2173 establece que las autoridades ambientales deben definir criterios técnicos y destinar un porcentaje de su presupuesto para el manejo, mantenimiento y monitoreo de las áreas sembradas, pero no se asignó una fuente específica de financiamiento.
En esta línea, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que no es posible determinar una fuente especial para estos recursos, lo que genera una carga fiscal para las autoridades ambientales sin una asignación presupuestal específica. De otra parte, según fue informado, la mayoría de los municipios del país tienen ingresos limitados, lo que dificulta la definición y creación de las “Áreas de Vida”, el desarrollo de certificaciones y la implementación de censos forestales.
Estas obligaciones demandan recursos que muchas administraciones municipales no poseen, creando barreras para el cumplimiento de la ley, que no pueden ser obviadas en el proceso de reglamentación, al contrario, deben ser objeto de previsión. A la par, dado que la ley no asigna competencias específicas para el seguimiento y control del cumplimiento de las obligaciones de las empresas medianas y grandes, lo que dificulta la implementación de un régimen sancionatorio, a la accionada le corresponde estudiar este alcance particular desde un punto de vista jurídico.
Las razones mencionadas, entre otras, evidencian la complejidad para cumplir plenamente con la orden emitida por este Tribunal, lo que justifica la demora actual en la producción del instrumento normativo. Bajo tal supuesto, la Subsección considera inaceptable que una autoridad judicial ignore la totalidad del asunto o su complejidad para juzgar únicamente el aspecto objetivo del desacato.
En concreto, no sólo es improcedente desde el punto de vista jurídico sancionatorio, sino que también resulta contrario a la gestión pública porque la producción de normas supone que deban considerarse aspectos técnicos, económicos y jurídicos a fin de que las mismas logren materializarse y no constituya su deficiencia o irregular elaboración un obstáculo para el cumplimiento de los fines de la ley y la Constitución. En este orden de ideas, el Ministerio accionado ha tenido que responder a múltiples solicitudes y memorandos internos, y efectuar consultas a autoridades externas, en el procedimiento de producción normativa, durante el cual, la combinación de limitaciones financieras, barreras técnicas y problemas de diseño institucional han sido factores significativos en la demora del proceso, con lo cual no se ha dejado de lado los requisitos legales y administrativos necesarios para la consecución final del proyecto.
Con ello, la parte incidentada ha continuado avanzando en la reglamentación, publicando el proyecto de resolución para consulta pública el 17 de junio de 2024. 2.3.3. Conclusiones. Bajo estas consideraciones, la Sala estima que el simple incumplimiento de la orden dictada en la sentencia del 26 de septiembre de 2023 no es suficiente para configurar la renuencia que ameritaría sanciones legales por desacato a cargo de la ministra María Susana Muhamad González, porque, en la verificación del presupuesto subjetivo, se evidencian acciones positivas encaminadas a dar cumplimiento a la providencia judicial, sin que se advierta negligencia o inacción injustificada durante el periodo bajo examen.
Ahora bien, se observa que los términos para ajustar el instrumento normativo, según el análisis y respuesta a los comentarios recibidos durante su consulta pública nacional, ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 21 analizar técnica y procedimentalmente la versión final del instrumento normativo, analizar jurídicamente la versión final del instrumento normativo, aprobar y firmar la versión final del instrumento normativo propuesto, numerar el acto administrativo y remitirlo para su publicación en la página web del Ministerio, se desarrollarán en lo sucesivo y hasta la segunda semana de septiembre de 2024, con lo cual, dado el estado actual de cumplimiento, se deberá observar con estricto rigor las etapas subsiguientes de la reglamentación. Para la Sala debe advertirse que la sentencia, cuyo cumplimiento es objeto de este trámite incidental, se encuentra ejecutoriada, de modo que debe cumplirse, pues, de otra manera, se desatenderían los principios y las reglas del Estado Constitucional de Derecho.
En consecuencia, la Sala requerirá a la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible o a quien haga sus veces para que obedezca sin demora el fallo que ordena el cumplimiento del deber omitido respecto a la reglamentación de la Ley 2173 de 2021, por lo que deberá continuar ejecutando de manera estricta el cronograma presentado a este Tribunal.
Asimismo, se ordenará a la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al viceministro de Políticas y Normalización Ambiental y a la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, conforme al artículo 25 de la Ley 393 de 1997, que de manera sucesiva y mensual informen al despacho del ponente sobre las actuaciones desplegadas para el cumplimiento de la sentencia del 26 de septiembre de 2023, hasta la fecha en la cual se satisfaga por completo la orden constitucional. 3.
Improcedencia de la remisión del proceso a las autoridades de control para que se inicien las investigaciones pertinentes. Superado el anterior análisis, y atendiendo las solicitudes efectuadas por la parte accionante en su escrito incidental, se advierte que, si bien éste trámite no constituye el único medio puesto a disposición de los interesados para lograr el cumplimiento de la decisión judicial, la Sala encuentra, ante la falta de elementos subjetivos de culpa grave o dolo, improcedente la remisión del proceso a las autoridades de control, considerando que existen razones justificativas sobre el estado actual del deber omitido, con ello no presentándose conducta sancionable.
VI. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, en uso de sus facultades constitucionales y legales,
RESUELVE
PRIMERO: AVOCAR el conocimiento del proceso con radicado 25000-23-41-000-2024- 01032-00, adecuado al incidente de desacato en acción de cumplimiento, por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE DE SANCIONAR POR DESACATO a la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, doctora María Susana Muhamad González, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: REQUERIR a la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible o a quien haga sus veces para que obedezca sin demora el fallo que ordena el cumplimiento del deber ESAL Fundación al Verde Vivo Incidente de desacato 2023-00268 22 omitido respecto a la reglamentación de la Ley 2173 de 2021, por lo que deberá continuar ejecutando de manera estricta el cronograma presentado a este Tribunal.
CUARTO: REQUERIR a la ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al viceministro de Políticas y Normalización Ambiental y a la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, conforme al artículo 25 de la Ley 393 de 1997, para que dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia, y de manera sucesiva y periódica por mensualidades, informen al despacho del ponente sobre las actuaciones desplegadas para el cumplimiento de la sentencia del 26 de septiembre de 2023, hasta la fecha en la cual se satisfaga por completo la orden constitucional.
QUINTO: NOTIFICAR por el medio más expedito la presente providencia a todos los interesados, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto Ley 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.