REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Relación laboral encubierta o subyacente Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (fs. 3 a 6, pdf. 31) contra la sentencia del 14 de abril de 2023 proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá (pdf. 29), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El medio de control. (fs. 1 a 8, pdf. 01). La señora Luz Stella Gutiérrez Monroy, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20191100125241 de 23 de abril de 2019, por medio del que la demandada negó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales.
Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se declare que entre la entidad demandada y la demandante, existió una relación laboral sin solución de continuidad desde el 1° de agosto de 2008 y hasta la fecha período en el que se ha desempeñado como profesional universitario en el área de la salud (enfermera profesional) código 237 grado 14 o su equivalente de la planta orgánica de personal de la Institución; ii) que tiene derecho a que se le pague todas las prestaciones laborales y sociales, dejadas de laborar con referencia al cargo antes mencionado, tales como: prima semestral, NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. prima de navidad, prima de antigüedad, prima técnica, vacaciones en dinero, prima de vacaciones, bonificaciones por servicios prestados y de recreación, auxilio de cesantía, intereses sobre las cesantías, recargos por horas laboradas, nocturnas, en dominicales y festivos y las demás prestaciones y prerrogativas, surgidas de la relación laboral que legalmente perciban los empleados de planta; iii) ordenar indexar las sumas reconocidas; iv) condenar en costas y agencias en derecho y v) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
Fundamentos fácticos. La parte demandante como soporte del presente medio de control relató que: Presta sus servicios laborales en el antiguo Hospital Simón Bolívar, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE, de manera ininterrumpida desde el 1° d3e agosto de 2014 a la fecha, en la modalidad de contratos de prestación de servicios.
Sus labores han consistido en la prestación de servicios profesionales de enfermería con funciones de enfermera jefe en la Unidad de Recién Nacidos. Ha laborado bajo subordinación y dependencia, cumpliendo horarios y recibiendo órdenes e instrucciones de las directivas de la Institución de Salud en las mismas condiciones que los empleados de planta, esto es, del feje de Departamento de Enfermería y del coordinador de la UCI.
Los contratos de prestación de servicios certificados por la demandada desde el 2014 son los siguientes: Contrato Inicio Terminación Honorarios 1529/2014 01/08/2014 31/12/2014 $971.666 0290/2015 01/01/2015 31/01/2015 $2.650.000 1489/2015 01/02/2015 31/12/2015 $2.700.000 0551/2016 01/01/2016 31/01/2016 $2.700.000 1649/2016 01/02/2016 31/04/2016 $2.700.000 485/2016 01/08/2016 31/09/2016 $2.835.000 428/2016 01/10/2016 31/12/2016 $2.835.000 0654/2017 01/10/2017 31/01/2018 $2.835.000 3689/2018 01/02/2018 31/01/2019 $2.835.000 1863/2019 01/02/2019 ACTIVO $2.871.018 NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. Cumplió con horarios en la modalidad de turnos, en principio desde 7am a 1pm durante los años 2014 a marzo de 2018 y en turnos nocturnos de las 7pm a 7am, en igualdad de circunstancias que los empleados de planta, cuyo registro de cumplimiento se encuentra consignado en las planillas dispuestas para ese control obrantes en los archivos de la entidad demandada.
Durante su relación laboral, laboró horas nocturnas, dominicales y festivos, que no han sido reconocidas ni pagadas con el correspondiente recargo. Presentó derecho de petición el 5 de abril de 2019 requiriendo de la demandada “las mismas pretensiones aquí reclamadas”, solicitud que fue negada a través del Oficio No. 20191100125241 del 23 de abril de 2019.
Radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 20 de mayo de 2019, la cual fue celebrada por la Procuraduría 88 Judicial para Asuntos Administrativos el 13 de agosto de 2019 declarándose fallida y agotándose con ello el requisito de procedibilidad. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Citó como normas violadas por el acto demandado los artículos 13, 25, 48, 53, 121 y 125 de la Constitución Política de Colombia. Leyes: 6 de 1945, Ley 10 de 1990, 32 de la Ley 80 de 1993, 15, 17, 18, 20, 23, 128, 157, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 245 de 1995 y 2 de la Ley 269 de 1996. Decretos: Decreto 2127 de 1945, Decreto 2400 de 1968, reglamentado por el Decreto 1950 de 1973 y 33 del Decreto 1042 de 1978.
Y 23, 24 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Alega que existió violación por indebida interpretación del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, comoquiera que la demandada en los actos administrativos de los que se solicita su nulidad se basan en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 ibídem e indica que esta norma solo los autoriza cuando las actividades de administración o funcionamiento de la entidad “no puedan realizarse con personal de planta” y con el ingrediente de temporalidad, evitando que se realicen idénticas funciones por parte del personal de planta y lo contratistas, pero con tratamientos laborales distintos.
Sostuvo que las labores desarrolladas por la demandante cuentan con cargos de planta de personal de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE y no es de recibo que se le NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. haya mantenido ejerciendo esas funciones del cargo con subordinación y dependencia durante más de 5 años, disfrazando una verdadera relación laboral permanente con los cuestionados contratos de prestación de servicios.
Afirmó que se configuraron los 3 elementos esenciales del contrato de trabajo, desconociéndose las prerrogativas económicas y prestacionales que surgen de la verdadera relación laboral. Contestación de la demanda. (fs. 10 a 20, pdf. 2) La Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. al contestar la presente demanda indicó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo demandado goza de la presunción de legalidad y no observa vicios que provoquen sui anulación. Afirmó que lo que hubo entre las partes fue una relación laboral generada por la suscripción de contratos de prestación de servicios desde el 1° de agosto de 2014 hasta la fecha, lo que significa que la relación fue y ha sido contractual.
Aseguró que entre las partes nunca existió un vínculo, relación y/o contrato laboral, sino una relación contractual derivada de un contrato de prestación de servicios, estipulándose que únicamente se cancelarían honorarios y de acuerdo a las actividades desarrolladas. Además, propuso las excepciones que denominó «prescripción trienal de derechos», «legalidad del acto administrativo acusado», «falta de causa e inexistencia de la obligación», «inexistencia de la calidad de empleado público» y «genérica».
II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El 14 de abril de 2023, el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá, después de hacer un análisis jurisprudencial y probatorio, accedió parcialmente a las pretensiones, resolviendo: «[…] 4.1. Prestación personal del servicio NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. Se acredita que la demandante Luz Stella Gutiérrez Monroy, presta sus servicios en la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., en donde cumplió funciones como enfermera jefe en la unidad de Cuidados Intensivos de Neonatos del Hospital Simón Bolívar, lo cual exigía la prestación personal del servicio, a los pacientes que se encontraban internos en la Subred, para lo cual prestó sus servicios de mediante contratos de prestación de servicios […]. 4.2.
Remuneración Así mismo, en sub judice, se encuentra demostrada la remuneración o contraprestación periódica y retributiva que percibió la demandante por la labor que desempeñó en la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E, dado que, en la totalidad de los contratos celebrados entre las partes, se aprecia un ítem denominado forma de pago de compensación, en el cual señalan que por regla general se pagaría el valor del contrato por mensualidades vencidas […]. 4.3.
Subordinación Se colige que la demandante Luz Stella Gutiérrez Monroy, durante su vinculación como enfermera jefe en el área de recién nacidos en la UPS Simón Bolívar estuvo supeditada a las directrices impartidas por sus jefes y coordinadores, que para el caso lo eran los médicos pediatras de turno, así como los coordinadores de enfermería que priorizaban las actividades adelantar durante el turno. […] Así las cosas, el análisis en conjunto del acervo probatorio, permite concluir, que se ha desvirtuado la autonomía e independencia de la prestación del servicio y con ello el vínculo contractual y en su lugar, es claro, que existió una verdadera relación laboral entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., y la demandante, que pretendió ser encubierta bajo la suscripción de los sucesivos contratos de prestación de servicios, de tal suerte que se encuentra desvirtuada la presunción iuris tantum que contempla el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. […] Configurados todos los elementos de la relación laboral en este caso, en aplicación al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, contenido en el artículo 53 de la Carta y demás garantías laborales, se procederá a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20191100125241 del 23 de abril de 2019 expedido por la Gerente de la Subred Integrada De Servicios De Salud Norte E.S.E., por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de acreencias laborales elevada por la demandante. […] Por consiguiente, pese a que se demostró fehacientemente, que la demandante, desempeñó, en igualdad de condiciones, las mismas funciones de los trabajadores de planta de la entidad, la base para liquidar las prestaciones sociales y los demás emolumentos pretendidos, corresponde a los honorarios pactados, lo cual fue reiterado en la reciente Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021. […] NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. En el presente asunto, no hay lugar al estudio del fenómeno de la prescripción, atendiendo a que, la demandante prestó sus servicios en la entidad entre el 1º de agosto de 2014 y a la actualidad, sin que se reporte interrupción. Se reitera que la declaración va hasta la finalización del contrato 1863 de 2019 que ocurrió el 31 de enero de 2020, atendiendo lo solicitado en la demanda y a la entidad demandada durante el procedimiento administrativo. […]» Adicionalmente, i) en lo que respecta a los aportes a salud y pensión, indicó que deberá pagar a la demandada la cuota parte que corresponde a los aportes en pensión y negó la devolución y la cotización por concepto de salud; ii) frente al reconocimiento y pago del valor asociado al trabajo suplementario, no se estableció en el presente proceso que la señora Luz Stella trabajara más de las 44 horas semanales, por lo que no accedió a su reconocimiento; iii) en cuanto al pago de intereses, indicó que se causarán en los términos dispuestos en el artículo 192 del CPACA y iv) no condenó en costas.
III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del juez de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, afirmando que la parte demandante no logró desvirtuar ni demostrar la subordinación alegada, ya que no se tuvo en cuenta por el juez de primera instancia que en cada uno de los contratos se le aseguró un supervisor de contrato y que la función de supervisión del contrato es una actividad administrativa propia de la entidad.
Agregó que los supuestos jefes eran los supervisores del contrato y se tergiversa dicha figura, ya que lo que existió fue una coordinación de actividades y un acuerdo frente a los honorarios, lo cual no implica que necesariamente exista subordinación. Afirmó que no se puede alegar que la demandante recibía órdenes y mucho menos de cómo debía ejercer las actividades para las cuales fue contratada, tanto así que las obligaciones contractuales fueron enlistadas con la mayor precaución de no generar subordinación alguna.
NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. III. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico.
Se contrae a determinar si en el presente caso se logró probar el elemento de subordinación de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. sobre la señora Luz Stella Gutiérrez Monroy, el cual permite que se declare la existencia de un verdadero vínculo laboral (relación laboral encubierta o subyacente) entre las partes de este proceso, o si por el contrario, no se configuró y en su lugar se deben negar las pretensiones de la demanda.
Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las demás pretensiones de la demanda, en razón a que se probó la existencia del elemento de subordinación entre la señora Luz Stella Gutiérrez Montoy y la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., lo que conllevó a la declaratoria de la existencia de la relación laboral encubierta entre las partes de este proceso.
Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta ii) hechos probados; iii) caso concreto y; iv) condena en costas. i) Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente.- La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las características del contrato de prestación de servicios y estableció las diferencias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, de igual manera se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta, y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.
El Consejo de Estado, ha reiterado en varias ocasiones2 que para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración. Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a).
Prestación personal del servicio, este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad de la labor, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral […]»3; b).
La subordinación: sujeción a la orden, mando o dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo; y c). Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio.
Se comprueba de este modo que la relación laboral encubierta se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los elementos que generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazar el verdadero vínculo laboral, le da otra connotación. 2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 68001-23-31-000-2010-00799-01 y 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (0349-16), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez. 3 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 76001-23-33-000-2013-00409- 01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Concepto dado por el diccionario de la lengua española.
NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado5, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.
Sentencias de unificación relación laboral encubierta o subyacente. Este tema ha sido tan sensible, que el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de los contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales.
En la sentencia de unificación de 25 de agosto de 20166, el Consejo de Estado señaló como reglas de unificación las siguientes: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin·embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). 5Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 11001-33-31-021-2007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013) «[…] Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior». 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado N° Radicación número: 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (CÓRDOBA) NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que·a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a. los honorarios pactados».
De la jurisprudencia transcrita se tiene que la prescripción recae sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial el cual, en este caso, se da en las prestaciones sociales reconocidas como consecuencia de un vínculo laboral, más no se aplica a los derechos pensionales por tener la calidad de prestación periódica, como tampoco a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes.
En la misma se resaltó que el tiempo laborado, siempre debe ser tenido en cuenta para el cómputo pensional, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado, cuando precisó que aunque haya prescripción en las prestaciones sociales que se pretenden se reconozcan a título de restablecimiento del derecho en un proceso de existencia de la relación laboral encubierta; ésta figura no se aplica para el tiempo que se debe tener en cuenta para efectos pensionales, ni para la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes.
NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. En la más reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-202 del 9 de septiembre de 20217 la misma Corporación, precisó tres reglas relacionadas con la relación laboral encubierta, así: «167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». En esta providencia se puntualizó que el término «estrictamente indispensable» que deben durar los contratos de prestación de servicios será el que se señale en la minuta de prestación de servicios y que corresponde al lapso que, según los estudios previos, debe concederse a la espera de que el contratista cumpla con el objeto contractual, sin perjuicio de las prórrogas que puedan concederse para garantizar ese cumplimiento.
Igualmente, se expuso que aun cuando los contratistas de las entidades partes en una relación laboral encubierta no hayan sido afiliados al sistema de seguridad social para cubrir riesgos y contingencias laborales y de salud, no procede reembolsarle los aportes que haya efectuado de más, por ser aportes parafiscales obligatorios y con destinación específica. ii) Hechos probados.
En atención al material probatorio y conforme a los hechos constatados por la Sala, se destaca (fs. 10 a 42, pdf. 01): Planillas de actividades contratadas para el servicio de URN de los meses de septiembre de 2016 y 2017, de los que se extrae que sus turnos fueron asignados en el horario de la noche. 7 Sentencia de unificación Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ-025-CE-S2-202, del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería. NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. Cuadro de rotación del 2 de julio de 2017, del que se extrae que la señora Luz Stella como enfermera jefe fue asignada en el turno de la noche.
Planilla de actividades contratadas para el servicio de URN del mes de diciembre de 2017, del que se extrae que sus turnos fueron asignados en el horario de la mañana. Planilla de actividades contratadas para el servicio de URN del mes de noviembre de 2017, del que se extrae que sus turnos fueron asignados en el horario de la noche. Planilla de actividades contratadas para el servicio de URN del mes de enero de 2018, del que se extrae que sus turnos durante el mes fueron asignados en los horarios de la mañana, tarde y noche.
Certificado suscrito por el director de contratación de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE, del 20 de febrero de 2023, en el que se indica que la señora Luz Stella suscribió los siguientes contratos con la demandada: CONTRATO INICIO FINAL OBJETO 1529 2014-08-01 2014-12-31 Enfermera UCI 290 2015-01-01 2015-01-31 Enfermera UCI 1489 2015-02-01 2015-12-31 Enfermera UCI 551 2016-01-01 2016-01-31 Enfermera UCI 1649 2016-02-01 2016-06-30 Enfermera UCI 1425 2016-07-01 2016-07-31 Enfermera UCI 485 2016-08-01 2016-09-30 Enfermera UCI 4284 2016-10-01 2016-12-31 Enfermera UCI 654 2017-01-01 2018-01-31 Enfermera UCI 3689 2018-02-01 2019-01-31 Enfermera 1863 2019-02-01 2020-01-31 Enfermera 1399 2020-02-01 2021-02-01 Enfermera 3008 2021-02-01 2022-01-31 Enfermera 3313 2022-02-10 Activo para la fecha de su expedición (20 de febrero de 2020) Enfermera NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. De la certificación antes mencionada, se desprende que cumple las siguientes obligaciones: «[…] 1.
Dar cumplimiento a los estándares de producción del servicio asignado según los tiempos establecidos por la Institución. 2. Recibo y entrega de turno diligenciando los formatos respectivos institucionales, realizando las anotaciones respectivas en los registros de enfermería, Distribución del personal en el servicio y asignación de actividades, elaboración, ejecución y cumplimiento del plan de cuidado de los pacientes a cargo. 3.
Revisión y envío a farmacia de las ordenes de medicamentos Administración, registro y devolución de medicamentos. 4. Solicitud oportuna de las necesidades del servicio al área administrativa respectiva. 5. Cumplir con los procesos, procedimientos, guías, instructivos formatos protocolos que se requieran para el cumplimiento de las actividades, Presentar informes, solicitudes y peticiones y demás actividades administrativas que se generen. 6.
Asistir a capacitaciones y actividades según la programación institucional. 7. Cumplimiento de lo establecido por la institución de acuerdo a los cronogramas establecidos para el desarrollo de las actividades pertinentes con el objeto del contrato. 8. Brindar información al usuario y su familia sobre su estado de salud, aclarando riesgos, complicaciones y beneficios de su tratamiento. 9.
Adherirse a las Políticas, guías de manejo, instructivos, manuales, procesos y procedimientos Institucionales. 10. Cumplir adherencia al Manual de Bioseguridad. 11. Realizar la notificación obligatoria de sucesos de seguridad, infecciones intrahospitalarias y demás eventos de interés en salud pública. 12. Realizar el proceso de traslado y/ o, la referencia y contra referencia cuando se requiera, dentro de la prestación integral de la Subred y de acuerdo con las normas que la regulan. 13.
Cumplir con las capacitaciones virtuales o presenciales que la Subred Norte ESE convoque y presentar la certificación correspondiente. 14. Presentar las evaluaciones de adherencia y conocimientos programadas por la Subred Norte para medir la adherencia a los procesos, procedimientos, guías, instructivos, entrenamiento en puesto de trabajo, manuales, inducción y reinducciones y todas y cada una de las solicitadas por la Subred Norte ESE. 15.
Todas las demás actividades que le sean asignadas por el supervisor del contrato y sean afines al desarrollo del objeto del contrato. […]». En diligencia adelantada en estrados judiciales por el juez Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá, se recepcionó el interrogatorio de parte de la señora Luz Stella Gutiérrez Monroy, en el que manifestó que «[debe] asistir a un horario definido independientemente de que tenga una prestación de servicios, [su] prestación de servicios se limita a un horario definido, en un principio trabaj[ó] en el horario de la tarde, luego [le] asignaron el horario de la noche […] no me puedo salir […] no pued[e] llegar a trabajar a la hora que […] quiera, ni pued[e] trabajar en el sitio que […] quiera, independientemente de que NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. no teng[a] la especialización en neonatos pero [su] sitio de asignación laboral es la unidad de recién nacidos […] el momento en que [la] contrataron [le] dijeron [que iba] a trabajar en la Unidad de Recién Nacidos, [tiene] que cumplir un horario igual que lo cumplen las personas de planta, [tiene] que cumplir con unas actividades igual que lo cumplen las personas de planta con la diferencia de que […] no [tiene] vacaciones, ni compensatorios, ni derecho a pedir que [la] cambien de jornada […] todas las actividades que realiza[n] las enfermeras de las Unidad de Recién Nacidos independientemente de planta o de contrato son actividades que [tienen] que realizar, llevar los inventarios, verificar que las incubadoras estén perfectamente lavadas, por el personal, llevar unas listas de chequeo que [tienen] que hacer a diario […] de los coordinadores en la parte de enfermería del Hospital en este momento [se] tenía departamento de enfermería cuando [era] hospital simón bolívar […] desde el 2016 se volvió subred, entonces llamaron a unos gestores, esos gestores hacen las veces como de los jefes del departamento y ellos son los que […] dan los lineamientos a seguir en las áreas […]».
En testimonio rendido en estrados judiciales ante el juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá, la señora Adriana Bautista Niele, indicando que «[…] los supervisores de turno, los coordinadores [les] asignan las actividades y también asignan los procedimientos de los procesos, tanto como actualizaciones como órdenes directas […] como realización de los procedimientos, realización del conteo de carro de paro, realización de supervisión y auditoria de historias clínicas, son órdenes directas […]».
Finalmente, la demandante señora Diana Marcela Forero Hurtado, rindió testimonio ante el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá, en el que manifestó que «[tenían] protocolos [que] deb[ían] seguir de acuerdo al cuidado de cada paciente, tenía[n] manuales, protocolos de acuerdo a los pacientes que se tenían y su complejidad […] recibía[n] la orden inicialmente del pediatra que estaba a cargo de la Unidad de Recién Nacidos, pero adicional a eso, lo que tenía el carro de paro y demás, [la] coordinadora lo asignaba, que era otra de las actividades que se realizaban o nos decía si no se realizaba la actividad y demás era motivo de llamado de atención, si, en algún momento no con Stella de pronto ella si cumplía con su horario, pero había compañeras que llegaban tarde, aunque no teníamos un tarjetero o demás, si uno llegaba tarde no sé si por las cámaras o demás ellas tenían cómo saber que llegábamos tarde pues nos daban el llamamiento de enfermería […]». iii) Caso concreto.
En el presente caso la señora Luz Stella Gutiérrez Monroy, pretende que se declare la existencia de una relación laboral, que en su sentir asegura se generó con NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. la prestación del servicio que prestó a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., en la modalidad de órdenes de prestación de servicios, teniendo en cuenta que afirma se configuran los elementos que constituyen un vínculo laboral, y como consecuencia de ello se reconozcan y paguen las prestaciones que se derivan de la mencionada relación, por haberse desempeñado como enfermera jefe.
Por su parte, la entidad demandada, aduce que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda toda vez, que la contratista suscribió libre y voluntariamente contrato de prestación de servicios, para llevar a cabo un objeto contractual que no constituye una relación distinta a la contratada. El 14 de abril de 2023 el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se probaron los 3 elementos que conllevaron a la declaratoria de existencia de la relación laboral encubierta entre las partes del proceso por el periodo comprendido entre el 1° de agosto de 2014 y el 31 de enero de 2020 y al reconocimiento de las prestaciones a las que consideró tenía derecho la señora Luz Stella.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, indicando que en el presente caso no se probó el elemento de subordinación, el cual conllevó a que se accediera a las pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, es necesario establecer si de las pruebas allegadas, se logra demostrar, la configuración del elemento denominado “subordinación” que ayuda a que se constituya una vinculación laboral, así: Subordinación. Sobre este asunto el órgano de cierre ha precisado una serie de indicios que nos permiten determinar la existencia de una relación laboral dentro de los cuales se destacan: i) espacio físico de un lugar de trabajo (el cual debe tener en cuenta la nueva modalidad tecnológica); ii) el horario de labores, valorada en función al objeto contractual; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. Del estudio integral de todo el acervo probatorio se arriba a la conclusión de que: i) la demandante laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE, por aproximadamente 5 años, 5 meses y 9 días con la suscripción de 14 contratos de prestación de servicios; ii) la demandante siempre prestó sus servicios en los turnos que eran asignados por sus jefes inmediatos, jornadas en las que debía recibir atender a los pacientes de la unidad de recién nacidos de la UCI; iii) a la señora Luz Stella Gutiérrez Monroy se le suministró el material para ejercer sus funciones; iv) la demandante prestó sus servicios bajo una supervisión constante, pues como se indicó en los testimonios, las funciones eran impuestas por sus jefes inmediatos, personal que también estaba pendiente de la realización de sus funciones y el cumplimiento de sus horarios, situaciones que fueron probadas con los testimonios de las compañeras de trabajo de la demandante, personal que tiene conocimiento de primera mano de las circunstancias laborales presentadas.
En ese orden de ideas, en el sub-lite se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios, porque la demandante, en su condición de enfermera jefe, cumplía funciones que no tienen el carácter de temporales, dado que la vinculación se mantuvo por 5 años, 5 meses y 9 días. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la existencia de una relación laboral, al considerar que se probó entre otros, el elemento de subordinación por parte de la entidad demandada sobre la señora Luz Stella Gutiérrez Monroy y con ello demostrar la desproporción en la utilización de la figura prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo que evidencia que la contratación de la señora Luz Stella, se dio con el ánimo de emplearla de modo permanente en la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., cumpliendo funciones propias de la misión de la entidad, pero desconociendo sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna con el principio constitucional de igualdad. iv) Condena en costas.
Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso».
NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: «[…] En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]».
De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte demandada esbozó argumentos que, aunque no prosperaron, son jurídicamente razonables.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 14 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se declaró probado el elemento de subordinación dentro del proceso instaurado por la señora Luz Stella Gutiérrez Monroy contra la Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E., de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a que haya lugar. Notifíquese y cúmplase, NRD: 11001-33-35-028-2019-00348-01 Demandante: Luz Stella Gutiérrez Monroy Demandado: Subred Integrada de Servicios Norte E.S.E. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado PN