Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Relación laboral encubierta o subyacente Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la apoderada judicial de la entidad demandada contra la sentencia del 24 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES El medio de control. La señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca, a través de apoderado judicial, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., con el fin de que se efectúen las siguientes declaraciones: i) la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. OJU-E- 4420-2019 del 22 de agosto de 2019 y OJU-E-4859-2019 del 20 de septiembre de 2019, por medio de los cuales, se negó el reconocimiento de la relación laboral y derechos laborales; ii) declarar que entre demandante, demandada y las Cooperativas de Trabajo Asociado contratadas por el Hospital El Tunal E.S.E., hubo intermediación laboral ilegal o irregular en contra de los derechos de la demandante; iii) reconocer y declarar que entre demandante y demandada existió una verdadera relación laboral, dentro del tiempo comprendido entre el 04 de julio de 2000 y el 16 de abril de 2018 y/o hasta el último día que esté vigente la relación reclamada como auxiliar de enfermería – auxiliar área de la salud vinculada a través de cooperativas y contratos de prestación de servicios y iv) que se tenga que todos los contratos Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 2 de prestación de servicios celebrados durante el 04 de julio de 2000 y hasta el 16 de abril de 2018, generaron una situación legal y reglamentaria, por la naturaleza de la función encomendada y por haberse presentado todos los elementos de una relación laboral y consecuencialmente, declarar que la demandante gozó del status de empleada pública.

Como consecuencia de tales declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada, lo siguiente: i) pagar todas las prestaciones sociales en los mismos términos que los funcionarios de planta que desarrollan idénticas funciones y declarar que la vinculación inicial de la demandante era de carácter indefinido y se le terminó por decisión unilateral de la demandada; ii) pagar, conforme a las funciones del cargo que ejercía, las prestaciones sociales, tales como, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima semestral, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima técnica, prima de antigüedad, sueldo de vacaciones, vacaciones, indemnización de vacaciones, bonificación especial por recreación, bonificación por servicios, reconocimiento de permanencia, bono de productividad, horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, subsidio de transporte, dotación, diferencias entre sueldos pagados y los asignados al cargo que se reclama y seguridad social integral y todas las demás que no haya cancelado la entidad, durante el periodo comprendido entre el 04 de julio de 2000 y el 16 de abril de 2018, sin que se predique la prescripción extintiva de los derechos laborales; iii) pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, así como lo correspondiente a caja de compensación familiar y pago de subsidio familiar; iv) reconocer que el tiempo laborado entre el 04 de julio de 2000 y el 16 de abril de 2018, se debe computar para efectos pensionales; v) reintegrar los dineros por concepto de retención en la fuente, aseguradora de riesgos laborales y seguridad social; vi) pagar los valores que resulten a favor de la demandante junto con los intereses moratorios y la respectiva actualización teniendo en cuenta la corrección monetaria sobre cada uno de ellos; vii) reconocer y pagar la indemnización consagrada en la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de cesantías; viii) reintegrar los valores por concepto de pólizas para amparar los contratos de prestación de servicios; ix) ordenar que se realice la liquidación de los conceptos salariales y prestacionales con base en el valor más alto que se determine entre los contratos de prestación de servicios y los asignados al cargo equivalente en la planta de cargos; x) pagar totalmente y en forma inmediata el restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 3 intereses de mora, si el pago no se efectúa en la oportunidad señalada; xi) dar cumplimiento a la sentencia en la oportunidad prevista en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y xii) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente: El 04 de julio de 2000, inició labores en el Hospital El Tunal E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., como auxiliar área de la salud – auxiliar de enfermería y posteriormente, continuó laborando en forma indefinida.

Desde el año 2003, cambió la modalidad de vinculación de prestación de servicios siendo mediante cooperativas de trabajo asociado, siendo así que el Hospital El Tunal E.S.E. celebró contratos con las empresas denominadas Coopintrasalud C.T.A., Promoviendo C.T.A. y Ucincoop C.T.A., empresas a través de las cuales, obtuvo los servicios de las personas que anteriormente venían siendo contratadas mediante contratos de prestación de servicios, luego entonces, la demandante continuó trabajando para el Hospital por intermedio de las cooperativas, desde el 01 de abril de 2003 hasta el 01 de enero 2008 y posteriormente, continuó vinculada mediante contratos de prestación de servicios, terminando su relación laboral el 16 de abril de 2018.

Durante más de dieciocho (18) años, trabajó para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., cumpliendo un horario y las órdenes impartidas diariamente, siendo la entidad la que fijaba los turnos y horarios y sus actividades correspondían con el objeto social y la labor misional del hospital. Las labores eran de carácter permanente y no ocasionales, siendo obligada a prestar sus servicios como auxiliar de enfermería de domingo a domingo en el Hospital El Tunal E.S.E., sin pagar las prestaciones sociales, por lo que violentó sus derechos laborales.

El día 15 de marzo de 2019, radicó derecho de petición ante la demandada solicitando la declaratoria de existencia de la relación laboral, así como el reconocimiento y pago de todas Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 4 las acreencias laborales y prestacionales; solicitud que fue resuelta en forma desfavorable mediante los Oficios Nos. OJU-E-4420-2019 del 22 de agosto de 2019 y OJU-E-4859-2019 del 20 de septiembre de 2019.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante citó como normas violadas: el preámbulo y los artículos 25, 38, 53, 83, 122, 125 y 209 de la Constitución Política; Ley 79 de 1988; artículo 48 numeral 29 de la Ley 734 de 2002; artículos 1° y 2° de la Ley 909 de 2004; artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011; artículos 59 y 103 de la Ley 1438 de 2011; artículo 2° inciso cuarto del Decreto 2400 de 1968; artículo 209 del Decreto 1950 de 1973 y Decreto 1335 de 1990.

Indicó que, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., al proferir los actos administrativos demandados se apartó de las normas que debieron sustentar la expedición de los mismos, pues al presentarse los elementos estructurales del contrato de trabajo, debió reconocer la verdadera relación laboral, en virtud de la supremacía de la realidad sobre las formas, más teniendo en cuenta que fueron expedidos con desviación de poder y falsa motivación. Afirmó que la entidad desconoce normas de orden superior, al negar el pago de todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir que corresponden a la contraprestación de la labor desempeñada, más teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos de una verdadera relación laboral pues a la demandante se le exigió la prestación personal del servicio, se le pagó por la labor desempeñada y existió una subordinación en la que se evidenció que cumplía un horario, ejercía su labor dentro de la entidad hospitalaria y con los elementos propios de la misma y desempeñaba labores propias de la misión y el objeto de la entidad, dependiendo de las órdenes y disposiciones de los superiores.

En conclusión, manifestó que se configura una relación laboral, pese a las cláusulas en las que se pretende disfrazar una actividad que por su naturaleza y funciones debe ser desempeñada mediante un contrato de trabajo, más cuando las funciones desempeñadas son de carácter permanente. Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 5 Contestación de la demanda.

La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., no efectuó pronunciamiento y guardó silencio dentro del término de traslado de la demanda. II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. OJU-E- 4420-2019 del 22 de agosto de 2019 y OJU-E-4859-2019 del 20 de septiembre de 2019, mediante los cuales, se negó a la demandante la existencia de la relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas e igualmente, declaró probada la excepción de prescripción frente a los derechos laborales del 04 de julio de 2000 al 31 de marzo de 2003, del 1° de septiembre de 2005 al 31 de julio de 2006 y del 1° de octubre al 30 de noviembre de 2006, sin incluir en dicha prescripción los aportes a seguridad social para pensión. Consideró el Despacho de primera instancia, que se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre demandante y demandada, toda vez que la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca prestó personalmente sus servicios al Hospital El Tunal E.S.E., como auxiliar de enfermería, donde debía cumplir un horario mediante turnos rotativos, cuyas actividades eran desarrolladas en las instalaciones de la entidad hospitalaria, labores por las cuales percibió una remuneración mensual y hacían parte de la misión de la misma.

En igual sentido, señaló que las funciones fueron igualmente desarrolladas a través de las cooperativas de trabajo asociado, pero en iguales condiciones debía cumplir horarios y trabajaba en las instalaciones y para el servicio del Hospital El Tunal E.S.E. En tal sentido, expresó que se configuró una verdadera relación laboral de manera subordinada, en la que se le exigía el cumplimiento de las órdenes y los reglamentos, su permanencia dentro de las instalaciones del hospital para el desarrollo de sus actividades y las funciones que realizaba eran similares a las de los empleados de planta y correspondían Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 6 al giro ordinario de la empresa, siendo parte de su misionalidad, en relación con los servicios de salud.

Para concluir, manifestó que en el presente asunto se demostró con suficiencia la vocación de permanencia de las vinculaciones, por lo que, se evidenció la configuración de una relación laboral subordinada y dependiente, sin embargo, ello no otorga la condición de empleado público, pues ésta solamente es otorgada por la Constitución y la ley a través de una relación legal y reglamentaria.

Finalmente, en cuanto al sentido de la decisión y la solicitud de restablecimiento del derecho, resolvió la sentencia, lo siguiente: «[…]. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará el reconocimiento y pago en favor de la demandante de: i) la totalidad de prestaciones sociales y demás acreencias laborales devengadas por los empleados de planta de la entidad, pero tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios desde 1° de marzo de 2007 y el 31 de mayo de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos); ii) tomar el ingreso base de cotización de la demandante (honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social en pensiones, cotizar la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales y, en caso de no haberlas hecho o existir diferencias en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora15, por el periodo trabajado entre el 1° de marzo de 2007 al 31 de mayo de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos).

El tiempo efectivamente laborado por la actora- incluido aquel declarado prescrito para efectos salariales y prestacionales-se computará para efectos pensionales. […]. Así las cosas, resulta que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías, intereses de las cesantías, y al descanso remunerado por ser prestaciones sociales emanadas de la relación laboral declarada.

Ahora bien, respecto de las vacaciones como el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía, en los términos del Artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978 y de la Ley 995 de 2005. Respecto de la pretensión encaminada a obtener el pago de las cotizaciones impagas que la entidad debió efectuar a riesgos laborales, conforme a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, “es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 7 recursos de naturaleza parafiscal.”.

Así las cosas, la citada regla de unificación impide la devolución de los dineros reclamados por concepto de riesgos laborales. Igualmente, dicha posición se debe aplicar en lo referente a los aportes a las Cajas de Compensación18, dado que también tienen naturaleza parafiscal, razón por la cual no es procedente acceder a lo solicitado por la actora.

Igualmente, se torna improcedente la realización de las cotizaciones impagas al sistema de seguridad social en salud, dado que el servicio de salud fue garantizado con los aportes ya realizados en su momento por la demandante para cada contrato […]. En lo que respecta a la pretensión encaminada a obtener el reintegro del valor descontado por retención en la fuente y pago de pólizas, el despacho no accede a la misma, toda vez que dichos descuentos tuvieron su fuente en la relación contractual de la demandante con la demandada y fueron girados en su momento a la DIAN o a la aseguradora según corresponda; adicionalmente, demostrar la existencia de la relación laboral trae como restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de prestaciones en las mismas condiciones de los empleados de planta, pero no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato19.

Por último, frente a las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de la sanción mora que consagra la Ley 244 de 1995, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de marzo de 2021, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso No. 23001-23-33-000-2016-00147-01(2420-19), señaló que no se está frente a una relación legal y reglamentaria, razón por la cual, acogiendo dicho criterio, esta sede judicial no accede a esta pretensión. […].

TERCERO. - Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. a reconocer y pagar en favor de la señora SANDRA ESPERANZA PÉREZ FONSECA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 52.379.774: i) la totalidad de prestaciones sociales y demás acreencias laborales devengadas por los empleados de planta de la entidad desde el 1° de marzo de 2007 al 31 de mayo de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos), pero tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios desde el 1° de marzo de 2007 al 31 de mayo de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos); y ii) tomar el ingreso base de cotización de la demandante (honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social en pensiones, cotizar la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales y, en caso de no haberlas hecho o existir diferencias en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador20, por el periodo trabajado entre el 1° de marzo de 2007 al 31 de mayo de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos). […].

Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 8 QUINTO.- DECLARAR que el tiempo laborado por de la señora SANDRA ESPERANZA PÉREZ FONSECA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 52.379.774, bajo la modalidad de contrato por prestación de servicios del 4 de julio de 2000 al 31 de marzo de 2003; mediante cooperativas de trabajo asociado del 1º de septiembre de 2005 hasta el 31 de julio de 2006, octubre y noviembre de 2006, marzo a junio de 2007 y octubre a noviembre de 2007; por contratos de prestación de servicios del 02 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008; por cooperativas de trabajo asociado del 01 de marzo de 2008 al 16 de agosto de 2009; y, por contrato de prestación de servicios del 22 de agosto de 2009 al 31 de mayo de 2019, se deben computar para efectos pensionales (descontando los días de interrupción de cada contrato). […].

SÉPTIMO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […].». III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando revocar la decisión adoptada y, en su lugar, absolver a la entidad. En virtud de dicha solicitud, igualmente manifestó que no existe prueba alguna que soporte lo mencionado por los testigos, ni por la propia demandante, ya que no obra memorando, directriz o llamado de atención mediante el cual se puede inferir que la demandante ejerció sus actividades en condiciones de subordinación o dependencia, aunado a que, a la demandante se le asignaron actividades contractuales conforme a su formación profesional como auxiliar de enfermería, por lo cual, debía desarrollarlas para el servicio integral de atención al paciente bajo una coordinación médica sustentada en las instrucciones impartidas, sin que ello implicara la existencia de jefes o de órdenes impartidas.

Finalmente, adujo que, la demandante ejecutó actividades relacionadas con el funcionamiento normal de la entidad, pero no demostró el elemento de subordinación, en efecto, suscribió varios contratos de prestación de servicios pero ello, no implica la existencia una relación laboral, más cuando no se demostró la configuración de los elementos propios de la misma; luego entonces, como no se acreditó la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 9 IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido mediante providencia del 23 de febrero de 2023 y admitido por este Despacho a través de proveído del 21 de julio de la misma anualidad, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, se tiene que las partes no efectuaron pronunciamiento en esta etapa procesal y el Ministerio Público igualmente guardó silencio, según obra en constancia secretarial del 10 de agosto de 2023. V. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar sí entre la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., existió un verdadero vínculo laboral durante el periodo que prestó sus servicios para dicha entidad, esto es, del 04 de julio de 2000 hasta el 16 de abril de 2018 o hasta que estuvo vigente la relación como auxiliar de enfermería y, si como consecuencia del mencionado vínculo, le asiste derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales y salariales a que tenía derecho, durante el periodo en que al parecer duró la vinculación; así como la devolución de lo pagado por concepto de aportes en seguridad social y pólizas expedidas, así como la indemnización a que considera tiene derecho por haberse desnaturalizado la relación laboral.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».

Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 10 efectuar algunas precisiones relativas a: i) el pago de las prestaciones reconocidas a favor de la demandante, se efectuará para el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 2007 y el 31 de mayo de 2009, teniendo en cuenta que, al haberse presentado interrupciones contractuales por un tiempo superior a treinta (30) días hábiles, se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de las órdenes de prestación de servicios suscritas con anterioridad a dicha fecha y ii) no hay lugar al reembolso por concepto de afiliación a cubrir contingencias y riesgos laborales, ni de salud que la contratista hubiese realizado, por la naturaleza parafiscal que envuelve éstos conceptos, así como tampoco el reconocimiento y pago de los beneficios por Caja de Compensación Familiar.

En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en la más reciente sentencia de unificación, al encontrarse configurada la solución de continuidad, es procedente concluir que, al haberse presentado las interrupciones contractuales por un tiempo superior a treinta (30) días hábiles, se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de las órdenes de prestación de servicios suscritas con anterioridad al 01 de octubre de 2007; por tanto, no se efectuará reconocimiento alguno de los derechos salariales o prestacionales derivados de los mismos, como quiera que a razón de la interrupción se generó su prescripción, aclarando que, en tal sentido, únicamente se efectuará el reconocimiento pretendido a partir del contrato de convenio cooperativo con Ucincoop C.T.A., cuya ejecución se desarrolló desde el 01 de octubre de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2007, así como de los contratos subsiguientes, cuya ejecución es del 02 de enero de 2008 hasta el 31 de mayo de 2019.

Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente; ii) hechos probados; iii) caso concreto y iv) condena en costas. i) Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente. La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto y definió las características de dicha modalidad de contratación estableciendo las diferencias con el Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 11 contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política; de igual manera, se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.

El Consejo de Estado, ha reiterado en varias oportunidades2 que, para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración. Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a) Prestación personal del servicio, este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad respecto de la labor desarrollada, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral […]»3; b) Subordinación, sujeción a la orden, mando o dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo y c) 2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 68001-23-31-000-2010-00799-01 y 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (0349-16), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez. 3 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 76001-23-33- 000-2013-00409-01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Concepto dado por el diccionario de la lengua española.

Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 12 Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio. Se comprueba de este modo que la relación laboral encubierta o subyacente se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los elementos que generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazarlo, le da otra connotación. Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado5, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.

Sentencias de unificación respecto de la relación laboral encubierta o subyacente Este tema ha sido tan sensible, que el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos (2) sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de los contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales.

En efecto, en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 20166, el Consejo de Estado señaló como reglas de unificación las siguientes: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. 5Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 11001-33-31-021-2007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013) «[…] Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior». 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado N° Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (CÓRDOBA).

Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 13 ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.».

De la jurisprudencia transcrita se tiene que la prescripción recae sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial el cual, en este caso, se da en las prestaciones sociales reconocidas como consecuencia de un vínculo laboral, más no se aplica a los derechos Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 14 pensionales por tener la calidad de prestación periódica, como tampoco a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes.

En la más reciente Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-202 del 09 de septiembre de 20217, la misma Corporación precisó tres reglas relacionadas con la relación laboral encubierta o subyacente, así: «167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.». En esta providencia se puntualizó que el término «estrictamente indispensable» que deben durar los contratos de prestación de servicios será el que se señale en la minuta de prestación de servicios y que corresponde al lapso que, según los estudios previos, debe concederse a la espera de que el contratista cumpla con el objeto contractual, sin perjuicio de las prórrogas que puedan concederse para garantizar ese cumplimiento.

Igualmente, se expuso que aun cuando los contratistas de las entidades partes en una relación laboral encubierta o subyacente no hayan sido afiliados al sistema de seguridad social para cubrir riesgos y contingencias laborales y de salud, no procede reembolsarle los 7 Sentencia de unificación Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ-025-CE-S2-202, del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería. Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 15 aportes que haya efectuado de más, por ser aportes parafiscales obligatorios y con destinación específica. ii) Hechos probados.

En atención al material probatorio y conforme a los hechos constatados por la Sala, se destaca: Los días 08 de agosto y 16 de septiembre de 2019, la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca solicitó, entre otros, ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales causadas por el servicio prestado durante la vinculación con el entonces Hospital El Tunal E.S.E., bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, durante el 01 de agosto de 2000 y la actualidad.

En respuesta a las anteriores peticiones, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., expidió los actos administrativos contenidos en los Oficios Nos. OJU-E-4420-2019 del 22 de agosto de 2019 y OJU-E-4859-2019 del 20 de septiembre de 2019, en los que negó lo solicitado, indicando que entre demandante y demandada nunca existió un vínculo laboral sino una relación contractual regida por las normas del derecho privado; aunado a que, en desarrollo de las actividades contractuales no se generó ni subordinación, ni dependencia, ni los demás requisitos de la relación laboral.

Según certificaciones expedidas por la jefe de Departamento de Servicios al Talento Humano del Hospital El Tunal E.S.E., los días 10 de marzo de 2003 y 03 de febrero de 2006, se acredita que la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca ha desempeñado actividades como auxiliar de enfermería en dicho hospital, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 04 de julio de 2000 hasta el 31 de marzo de 2003.

A través de certificación del 24 de abril de 2009, la gerente administrativa de la Cooperativa de Trabajo Asociado Promoviendo C.T.A., hace constar que la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca, fue vinculada como asociada a la cooperativa desde el 01 de marzo de 2008 hasta el 16 de febrero de 2009, prestando sus servicios en el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E., desempeñándose como auxiliar de enfermería, mediante contrato de convenio Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 16 cooperativo a término indefinido.

Igualmente, en certificación del 10 de septiembre de 2009, se hace constar que la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca, fue afiliada como asociada a la Cooperativa de Trabajo Asociado para la Salud Intrasalud C.T.A., desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería, desde el 17 de febrero de 2009 hasta el 16 de agosto de 2009, prestando sus servicios bajo la modalidad de acto cooperativo, cuya actividad realizó en el Hospital El Tunal E.S.E. Así mismo, en certificación del 25 de julio de 2011, el líder funcional del Área de Contratación del Hospital El Tunal E.S.E., acreditó que la señora Pérez Fonseca prestó sus servicios como auxiliar de enfermería mediante contratos de prestación de servicios desde el 22 de agosto de 2009.

La directora de contratación del Hospital El Tunal E.S.E., acreditó que la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca prestó sus servicios a dicha entidad a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, así: No. Contrato Vigencia Valor total Objeto/Perfil 1185 04/07/2000 a 31/10/2000 $2.820.000 Auxiliar de enfermería 1961 03/11/2000 a 31/12/2000 $1.410.000 Auxiliar de enfermería 453 02/01/2001 a 31/08/2001 $6.160.000 Auxiliar de enfermería 1505 01/09/2001 a 31/10/2001 $1.540.000 Auxiliar de enfermería 2046 06/11/2001 a 30/11/2001 $770.000 Auxiliar de enfermería 2562 12/12/2001 a 31/12/2001 $770.000 Auxiliar de enfermería 413 02/01/2002 a 30/09/2002 $7.470.000 Auxiliar de enfermería - El día 28 de junio de 2002, se suscribió adición y prórroga al contrato 413, cuya duración se amplió por tres (3) meses más. 1530 01/10/2002 a 31/10/2002 $830.000 Auxiliar de enfermería Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 17 2492 02/12/2002 a 31/12/2002 $1.660.000 Auxiliar de enfermería 224 02/01/2003 a 31/03/2003 $2.490.000 Auxiliar de enfermería - El día 28 de febrero de 2003, se suscribió adición y prórroga al contrato 224, cuya duración se amplió por un (1) mes más. 240 02/01/2008 a 28/02/2008 $2.296.000 Auxiliar de enfermería - El día 01 de febrero de 2008, se suscribió adición y prórroga al contrato 240, cuya duración se amplió por un (1) mes más. 837 22/08/2009 a 28/02/2010 $7.637.532 Auxiliar de enfermería - El día 01 de febrero de 2008, se suscribió adición y prórroga al contrato 837, cuya duración se amplió por tres (3) meses y once (11) días más. 283 01/03/2010 a 31/01/2011 $14.430.360 Auxiliar de enfermería - El día 29 de junio de 2010, se suscribió adición y prórroga al contrato 283, cuya duración se amplió por dos (2) meses más. - El día 27 de agosto de 2010, se suscribió adición y prórroga al contrato 283, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 27 de septiembre de 2010, se suscribió adición y prórroga al contrato 283, cuya duración se amplió por un (1) mes más. 96 01/02/2011 a 31/01/2012 $12.353.796 Auxiliar de enfermería - El día 28 de marzo de 2011, se suscribió adición y prórroga al contrato 96, cuya duración se amplió por tres (3) meses más. - El día 28 de junio de 2011, se suscribió adición y prórroga al contrato 96, cuya duración se amplió por dos (2) meses más. - El día 08 de agosto de 2011, se suscribió adición y prórroga al contrato 96, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 21 de septiembre de 2011, se suscribió adición y prórroga al contrato 96, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 28 de octubre de 2011, se suscribió adición y prórroga al contrato 96, cuya duración se amplió por dos (2) meses y un (1) día más. - El día 28 de diciembre de 2011, se suscribió adición y prórroga al contrato 96, cuya duración se amplió por un (1) mes más. 355 01/02/2012 a 31/12/2012 $13.550.460 Auxiliar de enfermería - El día 29 de mayo de 2012, se suscribió adición y prórroga al contrato 355, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 29 de junio de 2012, se suscribió adición y prórroga al contrato 355, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 30 de julio de 2012, se suscribió adición y prórroga al contrato 355, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 31 de agosto de 2012, se suscribió adición y prórroga al contrato 355, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 30 de septiembre de 2012, se suscribió adición y prórroga al contrato 355, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 31 de octubre de 2012, se suscribió adición y prórroga al contrato 355, cuya duración se amplió por sesenta (60) días más. Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 18 323 01//01/2013 a 17/09/2013 $11.274.648 Auxiliar de enfermería - El día 29 de abril de 2013, se suscribió adición y prórroga al contrato 323, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 30 de mayo de 2013, se suscribió adición y prórroga al contrato 323, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 28 de junio de 2013, se suscribió adición y prórroga al contrato 323, cuya duración se amplió por dos (2) meses más. - El día 30 de agosto de 2013, se suscribió adición y prórroga al contrato 323, cuya duración se amplió por diecisiete (17) días más. 1787 08/10/2013 a 07/01/2014 $3.550.782 Auxiliar de enfermería - El día 05 de noviembre de 2013, se suscribió adición y prórroga al contrato 1787, cuya duración se amplió por un (1) mes y veinticuatro (24) días más. - El día 30 de diciembre de 2013, se suscribió adición y prórroga al contrato 1787, cuya duración se amplió por siete (7) días más. 413 08/01/2014 a 28/02/2015 $18.401.472 Auxiliar de enfermería - El día 05 de mayo de 2014, se suscribió adición y prórroga al contrato 413, cuya duración se amplió por cinco (5) meses más. - El día 01 de octubre de 2014, se suscribió adición y prórroga al contrato 413, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 04 de noviembre de 2014, se suscribió adición y prórroga al contrato 413, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 28 de noviembre de 2014, se suscribió adición y prórroga al contrato 413, cuya duración se amplió por veinticuatro (24) días más. - El día 29 de diciembre de 2014, se suscribió adición y prórroga al contrato 413, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 30 de enero de 2015, se suscribió adición y prórroga al contrato 413, cuya duración se amplió por un (1) mes más. 268 01/03/2015 a 31/12/2015 $15.692.920 Auxiliar de enfermería - El día 30 de junio de 2015, se suscribió adición y prórroga al contrato 268, cuya duración se amplió por dos (2) meses más. - El día 20 de agosto de 2015, se suscribió adición y prórroga al contrato 268, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 25 de septiembre de 2015, se suscribió adición y prórroga al contrato 268, cuya duración se amplió por tres (3) meses más. 452 01/01/2016 a 30/06/2016 $12.475.584 Auxiliar de enfermería - El día 29 de febrero de 2016, se suscribió adición y prórroga al contrato 452, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 30 de marzo de 2016, se suscribió adición y prórroga al contrato 452, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 29 de abril de 2016, se suscribió adición y prórroga al contrato 452, cuya duración se amplió por un (1) mes más. - El día 30 de mayo de 2016, se suscribió adición y prórroga al contrato 452, cuya duración se amplió por un (1) mes más. 1475 01/07/2016 a 31/07/2016 $2.362.800 Auxiliar de enfermería (Tunjuelito) 01/08/2016 Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 19 000478 a 31/08/2016 $1.890.240 Auxiliar de enfermería 004003 01/09/2016 a 07/01/2017 $7.041.144 Auxiliar de enfermería - El día 30 de septiembre de 2016, se suscribió adición y prórroga al contrato 004003, cuya duración se amplió hasta el 30 de noviembre de 2016. - El día 29 de noviembre de 2016, se suscribió adición y prórroga al contrato 004003, cuya duración se amplió hasta el 31 de diciembre de 2016. - El día 28 de diciembre de 2016, se suscribió adición y prórroga al contrato 004003, cuya duración se amplió hasta el 07 de enero de 2017. 002299 08/01/2017 a 31/08/2017 $17.042.492 Auxiliar de enfermería - El día 14 de marzo de 2017, se suscribió adición y prórroga al contrato 002299, cuya duración se amplió hasta el 30 de abril de 2017. - El día 28 de abril de 2017, se suscribió adición y prórroga al contrato 002299, cuya duración se amplió hasta el 31 de mayo de 2017. - El día 30 de mayo de 2017, se suscribió adición y prórroga al contrato 002299, cuya duración se amplió hasta el 30 de junio de 2017. - El día 30 de junio de 2017, se suscribió adición y prórroga al contrato 002299, cuya duración se amplió hasta el 31 de julio 2017. - El día 31 de julio de 2017, se suscribió adición y prórroga al contrato 002299, cuya duración se amplió hasta el 31 de agosto de 2017. 009222 01/09/2017 a 31/12/2017 $8.353.692 Prestar servicios de apoyo a la gestión asistencial - El día 31 de octubre de 2017, se suscribió adición y prórroga al contrato 009222, cuya duración se amplió en veintiún (21) días más. - El día 21 de noviembre de 2017, se suscribió adición y prórroga al contrato 002299, cuya duración se amplió en veinticuatro (24) días más. - El día 30 de noviembre de 2017, se suscribió adición y prórroga al contrato 002299, cuya duración se amplió en dieciséis (16) días más. 002836 01/01/2018 a 31/05/2018 $11.040.552 Prestar servicios de apoyo a la gestión asistencial - El día 28 de febrero de 2018, se suscribió adición y prórroga al contrato 002836, cuya duración se amplió en un (1) mes más. - El día 30 de abril de 2018, se suscribió adición y prórroga al contrato 002836, cuya duración se amplió en un (1) mes más. 007968 01/06/2018 a 15/10/2018 $7.909.432 Prestar servicios de apoyo a la gestión asistencial - El día 07 de junio de 2018, se suscribió adición y prórroga al contrato 007968, cuya duración se amplió por veinte (20) días más. - El día 30 de julio de 2018, se suscribió adición y prórroga al contrato 007968, cuya duración se amplió por treinta y un (31) días más. 013434 16/10/2018 a 31/01/2019 $4.152.420 Prestar servicios de apoyo a la gestión asistencial 002262 01/02/2019 a 31/05/2019 $3.981.600 Prestar servicios de apoyo a la gestión asistencial De los desprendibles y las constancias de pago de los contratos de prestación de servicios Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 20 suscritos con la entidad hospitalaria, se advierte que la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca, mantuvo su vinculación contractual durante los periodos comprendidos así: i) del 01 al 31 de noviembre de 2002; ii) del 01 de septiembre de 2005 al 31 de julio de 2006; iii) del 01 de octubre al 30 de noviembre de 2006; iv) del 01 de marzo al 30 de junio de 2007 y v) del 01 de octubre al 30 de noviembre de 2007.

Según oficio No. 202120000026083 del 05 de agosto de 2021, el subgerente de prestación de servicios de salud de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., manifestó que labora en la entidad desde el 1° de abril de 2021, por lo que no le es posible certificar la manera en que se programaban las actividades para la ejecución de los contratos diecinueve (19) años atrás; sin embargo, indica que del contenido de los contratos se extrae que el cumplimiento de las actividades era concertado, sin horarios, ni jornadas específicas.

En diligencia adelantada en estrados judiciales del juzgado de primera instancia se escuchó el testimonio de los señores Liliana Plata Agredo y Omar Bustos Vanegas, quienes expresaron entre otros: ➢ Liliana Plata Agredo, que tuvo vínculo con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., desde el año 2009 hasta el 2019 y conoce a la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca porque trabajaron en el Hospital El Tunal, estaban en contacto porque realizaban turnos en el mismo horario, señalando que el horario era igual al de los empleados de planta de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 01:00 p.m.; de 01:00 p.m. a 07:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 07:00 a.m. y a la demandante le programaban los turnos mediante rotación cuyo cuadro era programado por le jefe coordinadora y del hospital y lo publicaban en una cartelera y eran inmodificables a menos que se solicitara el cambio previa autorización; adujo que la demandante recibió órdenes directas de los médicos y se cumplían órdenes medicas por parte de ellos como toma de signos vitales, laboratorios y otros y recibía también órdenes de enfermeras o jefe directa en el turno y ella prestaba servicio en pediatría y no podía ausentarse del servicio por voluntad propia y los elementos de trabajo eran suministrados por el hospital, además que recibió capacitaciones por parte del hospital fuera del turno laboral cuya asistencia era obligatoria y que existían auxiliares de planta que realizaban las Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 21 mismas funciones, especificando el nombre como Esperanza Pizza, Nubia Fonseca y otras, que ingresaron por medio de concurso de carrera administrativa. ➢ Omar Bustos Vanegas, quien señaló que tuvo vínculo con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., mediante contrato de prestación de servicios, del 2012 a 2013 y del 2017 a 2020 y conoce a la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca por motivos de trabajo, ya que la conoció en el servicio de pediatría del Hospital El Tunal, cuando el testigo era enfermero jefe y que la demandante debía seguir órdenes de la coordinación del departamento, del área de pediatría y de los médicos de la misma área, sobre control de signos vitales, preparar pacientes para procedimientos, entre otros y las órdenes eras verbales, que los elementos de trabajo eran suministrados por el hospital a través de los jefes de servicio quienes los solicitaban al almacén; que sus actividades eran a través de turnos específicamente en la mañana y por disponibilidad del servicio el turno de la tarde según la enfermera coordinadora de pediatría y debía asistir a capacitaciones, cursos de actualización, cuya asistencia era obligatoria y existía una programación de turnos previa asignación mensual que lo realizaba la coordinación de enfermería y era inmodificable, debiendo cumplir unos requisitos para presentarse al servicios de enfermería como la presentación personal (cabello recogido, sin esmalte en uñas, uniforme blanco) y debía portar el carnet; expresó que había auxiliares de enfermería vinculadas a la planta de personal y tenían las mismas funciones que los contratistas.

De igual manera, por parte del Juzgado de primera instancia, se recepcionó el interrogatorio de la demandante Sandra Esperanza Pérez Fonseca quien adujo, entre otras cosas, que laboró para el Hospital El Tunal desde el año 2000 hasta el 2018, como prestación de servicios y por intermedio de Cooperativas de Trabajo Asociado prestando servicios al mismo hospital; que durante dicho tiempo estuvo desvinculada del hospital por un mes ya que la entidad los sacaba un mes sin pago después de cumplir un año, ello ocurrió en septiembre de 2017 y durante el año 2013 estuvo igual desvinculada durante un mes, es decir, trabajó en forma continua del 2000 al 2018, pero en el 2017 la sacaron un mes para la terminación del contrato y en el 2013, trabajó en forma continua pero por cambio de contrato no les pagaron un mes al año; indicó que recibió capacitaciones por parte del hospital y los elementos de trabajo eran suministrados por el mismo, además que recibió órdenes como auxiliar de Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 22 enfermería dadas por los médicos tales como toma de signos vitales, realización de curaciones, cuidados al paciente y que conoció auxiliares de enfermería que eran trabajadores de planta del hospital y tenían las mismas funciones; que trabajó mediante sistema de turnos de 07:00 a.m. a 01:00 p.m.; de 01:00 p.m. a 07:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 07:00 a.m. y que trabajó de domingo a domingo en los diferentes turnos, debiéndose presentar personalmente con uniforme blanco según orden de la jefe del hospital y la jefe coordinadora, se daban órdenes en forma escrita por protocolo y en forma verbal en la reuniones. iii) Caso concreto.

En el presente caso la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca pretende que se declare la existencia de una relación laboral durante el periodo comprendido del 04 de julio de 2000 al 16 de abril de 2018 o hasta el día en que esté vigente la relación, que en su sentir, asegura se generó con la prestación del servicio que realizó en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., en la modalidad de contratos de prestación de servicios o mediante las Cooperativas de Trabajo Asociado, teniendo en cuenta que se configuran los elementos que constituyen un vínculo laboral y, como consecuencia de ello, se reconozcan y paguen, entre otros, las prestaciones que se derivan de la mencionada relación; de igual manera solicita que se reconozca y pague la compensación en dinero de las vacaciones causadas, se efectúe la devolución directa de las cotizaciones a salud, pensión y riesgos laborales, así como los descuentos realizados por retención en la fuente y lo cancelado a la Caja de Compensación Familiar y la indemnización contemplada en la Ley 244 de 1995 por la mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y cesantías, entre otros.

En ese orden, es necesario establecer si de las pruebas allegadas, se logra demostrar, la configuración de los tres (3) elementos que constituyen una vinculación laboral, así: a) Prestación personal del servicio. Este elemento ha sido reiterado por el Consejo de Estado, bajo el entendido de que, la labor encomendada la debe prestar de manera personal y directa el presunto contratista, ya que el contrato obedeció a sus capacidades y cualidades.

Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 23 Del análisis del acervo probatorio, en especial de los testimonios y las documentales aportadas, se tiene que las funciones realizadas por la demandante, se debían ejercer de manera personal, esto por cuanto, ejercía su labor de prestación de servicios, como auxiliar de enfermería, bajo las siguientes actividades: i) cumplir la meta de producción acordada con el supervisor del contrato para efectos de las actividades y/o productos contratados; ii) diligenciar de forma clara, correcta y oportuna los planes de cuidado de enfermería en el sistema de información de la Subred y la historia clínica; iii) velar por el correcto uso de los insumos que la Subred le confíe para la ejecución de las actividades pactadas, informando oportunamente al supervisor del contrato las novedades y observaciones que puedan afectarlos; iv) brindar asistencia en los procedimientos propios del servicio y apoyar al equipo médico en la realización de procedimientos especiales cuando sea requerido; v) cumplir con todas las actividades y obligaciones asignadas dentro del desarrollo de la implementación del sistema de información institucional; vi) presentar todos los informes que le soliciten las distintas áreas relacionadas con el objeto del contrato; vii) planear la atención del paciente, según cuadro clínico, órdenes médicas y de enfermería; viii) informar al médico o al profesional de enfermería los cambios en la evolución del paciente; ix) participar en la entrega y recibo de turno, llevar inventarios y colaborar con todos los procesos técnico administrativos del servicio; x) asistir a reuniones programadas por la coordinación o gerencia y xi) brindar cuidado directo al paciente: toma de signos vitales, hoja neurológica, control de líquidos, aseo de pacientes, canalización de venas, toma de muestras de laboratorio, rotulación de líquidos y mezclas y otros.

Se destaca que aunque la entidad demandada asegura que la relación contractual estuvo bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, dicha vinculación perduró en forma continua e ininterrumpida por dieciocho (18) años, diez (10) meses y veintisiete (27) días aproximadamente, con la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios, algunos de ellos con sus respetivas prórrogas y adiciones y mediante contratación a través de Cooperativas de Trabajo Asociado; desdibujándose de esta forma el criterio de temporalidad, que fue reiterado en la reciente sentencia de unificación, como el término estrictamente indispensable que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales.

Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 24 A partir de lo anterior, se demuestra la necesidad del servicio de manera permanente, lo que permite concluir que la demandante no desarrolló funciones temporales, pues estuvo vinculada, se reitera, por dieciocho (18) años, diez (10) meses y veintisiete (27) días en la entidad y ejercía las labores propias asignadas por ésta, aun cuando algunas veces la contratación se efectuó a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, quedando desvirtuado el vínculo contractual. b) Subordinación. Sobre este asunto el órgano de cierre ha precisado una serie de indicios que nos permiten determinar la existencia de una relación laboral dentro de los cuales se destacan: i) espacio físico de un lugar de trabajo (el cual debe tener en cuenta la nueva modalidad tecnológica); ii) el horario de labores, valorada en función al objeto contractual; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Del estudio integral de todo el acervo probatorio se arriba a la conclusión que: i) la demandante laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., por dieciocho (18) años, diez (10) meses y veintisiete (27) días, con la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios con sus respectivas adiciones y prórrogas y de contratos de convenio cooperativo; ii) a la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca se le adjudicaron funciones que debía ejecutar en las instalaciones de la entidad demandada, o en las que ésta determinara y los implementos, suministros y material con los cuales desempeñaba sus labores, eran de propiedad de la red hospitalaria pero estaban a su cargo y debía velar por su cuidado y conservación, como fue señalado en sus actividades y obligaciones contractuales; iii) la demandante prestó sus servicios bajo una supervisión constante, pues como se indicó en la declaración de parte y en los testimonios practicados, las funciones eran constantemente supervisadas y vigiladas por los respectivos coordinadores, quienes además daban las instrucciones precisas relacionadas con lugar de trabajo asignado, reuniones, horarios, permisos y cumplimiento de los horarios y, en general, con el objeto contractual; aunado al hecho que debía sujetarse a las directrices y lineamientos relativos a la prestación de servicios de atención en salud, entre otros y iv) de la prueba testimonial, igualmente se evidencia que la señora Pérez Fonseca, debido a las funciones que desempeñaba debía Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 25 realizar de manera permanente e ininterrumpida el trabajo, denotando con ello la prestación del servicio en forma personal.

En ese orden de ideas, en el sub-lite se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios, porque la demandante, en su condición de auxiliar de enfermería, cumplía funciones que no tienen el carácter de temporales, dado que la vinculación se mantuvo por dieciocho (18) años, diez (10) meses y veintisiete (27) días, cumpliendo el horario y los turnos que la entidad le imponía; de igual manera, no contaba con autonomía, ni independencia pues estaba sometida, se reitera, al cumplimiento de un horario laboral, de unos turnos previamente establecidos y sus funciones se encontraban bajo coordinación y supervisión, es decir, se encontraba dependiente y sometida a una subordinación; siendo éstos, elementos propios de la relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios, ni de convenio cooperativo.

Por otra parte, aunado a la subordinación de la demandante a las directrices impartidas por la entidad demandada, de las pruebas obrantes en el plenario y las declaraciones surtidas en el presente asunto, se advierte la necesidad del servicio de manera permanente, teniendo en cuenta que las funciones que la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca desempeñó como contratista, son propias del aspecto misional y derivan en el adecuado funcionamiento de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., situación que permite evidenciar, que la demandante no desarrolló funciones de carácter temporal y que necesariamente, conllevan que se desvirtúe el vínculo contractual. c) La contraprestación. Por otra parte, aun cuando en el expediente no obran la totalidad de los desprendibles de pago en los que se haga constar que a la demandante se le pagó por los servicios prestados, en los contratos allegados al expediente se observa que se estipuló el valor a pagar por la función a desempeñar, lo que nunca controvirtió alguna de las partes, por lo que se entiende que el pago de cada orden de servicio y de convenio cooperativo se realizó de manera periódica – mensual como lo afirma la demandante.

Dado que la actividad desarrollada por la contratista implicó la subordinación y dependencia, que cumpliera un horario de trabajo, actividad que desempeñó de forma Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 26 personal y que por este servicio devengaba un salario, es evidente, que se desvirtuaron los contratos de prestación de servicios y de convenio cooperativo celebrados entre las partes y con las Cooperativas de Trabajo Asociado, en las que igualmente desarrolló funciones como auxiliar de enfermería al servicio directo de la entidad demandada y bajo sus órdenes.

Así las cosas, las pruebas obrantes en el proceso demuestran que las funciones desempeñadas por la demandante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, pues duró vinculado por un periodo significativo, lo que constituye un indicio claro de que, bajo la figura de órdenes de prestación de servicios y de convenio cooperativo, se configuró en realidad una relación de tipo laboral, es así como al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración de una relación laboral encubierta o subyacente, que si bien, no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones, en relación al tema económico.

Al respecto, es de resaltar que la consecuencia de reconocer la existencia de la relación laboral encubierta o subyacente, es el reconocimiento de las prestaciones dejadas de percibir, las cuales se deben reconocer como si el cargo se hubiera ejercido de planta, o equipararlas al valor de las órdenes de servicio que se acordaron; no obstante, sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido dos modalidades para reconocerlas: i) la primera a título de indemnización reparatoria, posición que indica que la liquidación de la condena se debe hacer a título de reparación integral del daño, que consiste en el pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados en el contrato, o al cargo de planta equivalente y la indemnización de los perjuicios causados y ii) se aduce que el reconocimiento de las prestaciones sociales, el cómputo de tiempo servicio para efectos pensionales y el pago de las respectivas cotizaciones se otorgan a título de restablecimiento del derecho.

Luego entonces, resalta esta Sala que la condena al pago de las prestaciones derivadas de la existencia de una verdadera relación laboral, se otorga a título de restablecimiento del derecho, como consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, dado que el acto Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 27 administrativo que negó su reconocimiento desaparece del mundo jurídico a causa de su anulación y no como reparación indemnizatoria, atendiendo al criterio unificado dado por el Consejo de Estado en providencia del 25 de agosto de 2016, En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la existencia de una relación laboral, ya que, en efecto, esta desproporción en la utilización de la figura adoptada para la contratación, evidencia que el vínculo de la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca, se dio con el ánimo de emplearla de modo permanente en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., cumpliendo funciones propias para el adecuado funcionamiento y de la misión de la entidad, pero desconociendo sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna con el principio constitucional de igualdad, modificando algunas decisiones adoptadas frente al restablecimiento del derecho, conforme a las sentencias de unificación sobre la materia.

Restablecimiento del derecho. Previo al desarrollo del ítem en cuestión, se precisa que atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 09 de septiembre de 20218, en relación con el término de interrupción de los contratos, esta Sala determina que la no solución de continuidad se contabilizará en un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente; así las cosas, conforme a la regla de unificación referida, se tiene que para determinar si hubo o no pérdida de continuidad en la relación laboral, las interrupciones entre contrato y contrato no deben superar los treinta (30) días hábiles Fijado lo anterior, es preciso concluir que en este caso si hubo solución de continuidad, es decir, que opera la interrupción de contratos, toda vez que, entre la fecha de finalización y el inicio de algunos de ellos, transcurrió un interregno de tiempo superior a treinta (30) días hábiles, como se advierte de las pruebas relacionadas en párrafos precedentes, así: 8 Sentencia de unificación Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ-025-CE-S2-202, del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería. Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 28 Vigencia 04/07/2000 a 31/10/2000 03/11/2000 a 31/12/2000 02/01/2001 a 31/08/2001 01/09/2001 a 31/10/2001 06/11/2001 a 30/11/2001 12/12/2001 a 31/12/2001 02/01/2002 a 30/09/2002 01/10/2002 a 31/10/2002 02/12/2002 a 31/12/2002 02/01/2003 a 31/03/2003 01/09/2005 a 31/07/2006 01/10/2006 a 30/11/2006 01/03/2007 a 30/06/2007 01/10/2007 a 30/11/2007 02/01/2008 a 28/02/2008 01/03/2008 a 16/02/2009 17/02/2009 a 16/08/2009 22/08/2009 a 28/02/2010 01/03/2010 a 31/01/2011 01/02/2011 a 31/01/2012 01/02/2012 a 31/12/2012 01//01/2013 a 17/09/2013 08/10/2013 a 07/01/2014 08/01/2014 a 28/02/2015 01/03/2015 a 31/12/2015 01/01/2016 a 30/06/2016 01/07/2016 a 31/07/2016 01/08/2016 a 31/08/2016 01/09/2016 a 07/01/2017 08/01/2017 a 31/08/2017 01/09/2017 a 31/12/2017 01/01/2018 a 31/05/2018 01/06/2018 a 15/10/2018 16/10/2018 a 31/01/2019 01/02/2019 a 31/05/2019 En tal sentido, determina esta Sala que, en la relación laboral entre la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., se presentó solución de continuidad, es decir, opera la interrupción de contratos, toda vez que, existieron en cuatro (4) oportunidades interrupciones superiores a treinta (30) días hábiles, a saber: i) contrato finalizado el 31 de marzo de 2003 y la siguiente orden fue suscrita hasta el día 01 de septiembre de 2005; ii) contrato finalizado el 31 de julio de 2006 y la siguiente orden fue suscrita hasta el día 01 de octubre de 2006; iii) contrato finalizado el 30 de noviembre de 2006 y la siguiente orden fue suscrita hasta el día 01 de marzo de 2007 y iv) contrato finalizado el 30 de junio de 2007 y la siguiente orden fue suscrita hasta el día 01 de octubre de 2007.

Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 29 En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en la más reciente sentencia de unificación, al encontrarse configurada la solución de continuidad, es procedente concluir que, al haberse presentado las interrupciones contractuales por un tiempo superior a treinta (30) días hábiles, se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de las órdenes de prestación de servicios suscritas con anterioridad al 01 de octubre de 2007; por tanto, no se efectuará reconocimiento alguno de los derechos salariales o prestacionales derivados de los mismos, como quiera que a razón de la interrupción se generó su prescripción, aclarando que, en tal sentido, únicamente se efectuará el reconocimiento pretendido a partir del contrato de convenio cooperativo con Ucincoop C.T.A., cuya ejecución se desarrolló desde el 01 de octubre de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2007, así como de los contratos subsiguientes, cuya ejecución es del 02 de enero de 2008 hasta el 31 de mayo de 2019.

Ahora bien, en el presente caso, se advierte que en los dos últimos contratos celebrados no hubo solución de continuidad, por tanto, la última orden de prestación de servicios celebrada con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. finalizó el día 31 de mayo de 2019, la solicitud fue presentada el 08 de agosto de 2019 y la demanda se elevó el 10 de marzo de 2020, por lo que se tiene que entre estas fechas no transcurrieron más de tres (3) años, luego entonces, no se supera el término que da lugar a la prescripción trienal.

En ese orden, en relación con la prescripción, la parte demandante acudió a reclamar su relación laboral dentro del término de tres (3) años contados a partir de la finalización de su último contrato; no obstante, al encontrarse cuatro (4) interrupciones superiores a treinta (30) días entre la finalización y el inicio de los contratos ya referidos y, como quiera que para la presentación de la reclamación administrativa, frente a los mismos transcurrieron más de tres (3) años, es razón suficiente para declarar la prescripción de los derechos económicos laborales de los contratos celebrados con anterioridad al 01 de octubre de 2007.

Con todo y eso, resulta oportuno precisar que, la prescripción solo recae sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial y no de los derechos pensionales, ya que estos, tienen la calidad de prestación periódica, tal como lo resaltó el máximo órgano de control de la Jurisdicción Contenciosa en la sentencia de unificación del 25 de agosto de Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 30 2016 CE-SUJ2-005-1613; por lo que, en el presente asunto, es preciso aclarar que, pese a que el reconocimiento salarial y prestacional se efectúa únicamente para el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 2007 y el 31 de mayo de 2019, por haber existido interrupción superior a treinta (30) días operando la solución de continuidad, los aportes pensionales se tendrán en cuenta desde el día 04 de julio de 2000, fecha en la que inició el primer vínculo contractual entre las partes, teniendo en cuenta las interrupciones presentadas entre contrato y contrato.

Así las cosas, esta Sala considera procedente ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones y demás derechos laborales, tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios e indemnización proporcional de vacaciones a que haya lugar (únicamente aquellas prestaciones legalmente reconocidas y pagadas por la entidad a los empleados de planta de la época que se ordena en esta sentencia), por hallarse configurada la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, como restablecimiento del derecho, para el tiempo comprendido entre el 01 de octubre de 2007 y el 31 de mayo de 2019, cuando ejerció labores como auxiliar de enfermería, cuya base de liquidación de dicho reconocimiento, en armonía con lo desarrollado por el órgano de cierre de esta Jurisdicción en las dos últimas sentencias de unificación, se hará teniendo en cuenta para ello, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios celebrados; lo anterior, por cuanto: i) no se probó la existencia de un cargo de planta de un empleo con funciones iguales a las que ejecutó la contratista y ii) no se demostró que los honorarios pactados fueran inferiores a la asignación básica de un empleo de planta de similares características, refiriendo que no se accederá a la diferencia salarial respecto de una persona de planta, por cuanto, no se está reconociendo el carácter de empleada pública, sino los derechos salariares que debieron reconocerse, liquidados sobre el valor pactado como honorarios.

Aunado a lo anterior, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., deberá reconocer los aportes a pensión durante el tiempo comprendido entre el 04 de julio de 2000 y el 31 de mayo de 2019, tomando el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, sobre el valor de los honorarios, mes a mes y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 31 correspondía como empleador; para efectos del reconocimiento pensional, la demandante deberá acreditar ante la entidad las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiera efectuado, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Así mismo, en cuanto a la seguridad social, debe indicarse que frente a la no afiliación al sistema de seguridad social para cubrir riesgos y contingencias laborales (ARL) y de salud, no procede el reembolso de los aportes que la contratista hubiese realizado por dicho concepto, en atención a la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos, postura que fue acogida en la sentencia de unificación y que aplica esta Sala de Decisión para estos asuntos.

Adicionalmente, en cuanto a las Cajas de compensación familiar, se debe referir que el sistema de subsidio familiar, fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: en primer término, como «una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad».

A partir de esta definición legal se constituyeron tres modalidades de subsidio familiar a saber: en dinero, en especie y en servicios, estableciendo por ley que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios; pero el acceso a los beneficios, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos.

En relación con dicho aspecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-834 de 2007, expresó que el concepto de “protección social” contenido en la Ley 789 de 2002, es distinto de “seguridad social”, por cuanto, «aquél es un conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 32 más desprotegidos, para obtener como mínimo los derechos a la salud, la pensión y al trabajo, al paso que, la seguridad social es, tanto un servicio público, como un derecho irrenunciable de toda persona, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando resulten afectados derechos tales como la salud, la vida digna y la integridad física y moral, entre otros».

Con base en lo anterior, observa la Sala que en el caso bajo estudio no se acreditó por parte de la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca la calidad de beneficiaria del subsidio familiar pretendido, ya que el artículo 5° de la citada Ley 21 de 1982 prevé que «el subsidio familiar se pagará exclusivamente a los trabajadores beneficiarios», enlistando los requisitos en su artículo 18, así: «1º.

Tener el carácter de permanentes. 2º. Encontrarse dentro de los límites de remuneración señalados en el artículo 20; 3º. Haber cumplido los requisitos de tiempo trabajado indicados en el artículo 23, y 4º. Tener personas a cargo, que den derecho a recibir la prestación, según lo dispuesto en el Capítulo IV de esta ley.» En consecuencia, de las pruebas aportadas al plenario, se puede determinar que la señora Pérez Fonseca, no es beneficiaria del subsidio familiar y en tal sentido, no hay lugar al reconocimiento de la caja de compensación familiar.

Conclusiones de la Sala. Con base en el material probatorio recaudado y la situación fáctica particular de la demandante, se concluye: • Es procedente declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., durante el tiempo comprendido entre el 04 de julio de 2000 y el 31 de mayo de 2019, salvo las interrupciones que se hayan presentado. • Declarar probada la excepción de prescripción de los factores salariales y prestacionales diferentes a los aportes pensionales, que se hayan causado con anterioridad al 01 de octubre de 2007.

Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 33 • El pago de las prestaciones legales ordinarias a cargo del empleador, deben ser canceladas por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., como restablecimiento del derecho, para el tiempo comprendido entre el 01 de octubre de 2007 y el 31 de mayo de 2019, teniendo en cuenta como base de liquidación los honorarios mensuales pactados y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. • El tiempo laborado por la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca, bajo la modalidad de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., desde el 04 de julio de 2000 hasta el 31 de mayo de 2019, se debe computar para efectos pensionales. • No habrá lugar al reembolso de aportes o afiliación a seguridad social en materia de cubrimiento de riesgos y contingencias laborales (ARL), ni de aportes en salud que la contratista hubiese realizado, por la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos; así como tampoco hay lugar a ordenar el pago de las cotizaciones a Cajas de Compensación Familiar. iv) Condena en costas.

Con respecto a la condena en costas, esta Sala observa que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de procedimiento Civil».

Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: «[…] En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal […]». De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 34 de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. En el presente asunto, para esta Sala no es procedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pues las partes esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar la sentencia del 24 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., efectuando las siguientes precisiones: i) el pago de las prestaciones reconocidas a favor de la demandante, se efectuará para el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 2007 y el 31 de mayo de 2009, teniendo en cuenta que, al haberse presentado interrupciones contractuales por un tiempo superior a treinta (30) días hábiles, se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de las órdenes de prestación de servicios suscritas con anterioridad a dicha fecha y ii) no hay lugar al reembolso por concepto de afiliación a cubrir contingencias y riesgos laborales, ni de salud que la contratista hubiese realizado, por la naturaleza parafiscal que envuelve éstos conceptos, así como tampoco el reconocimiento y pago de los beneficios por Caja de Compensación Familiar.

En consecuencia, la sentencia modificada quedará así: «[…].

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción del derecho frente a los derechos laborales que se hubiesen podido causar con ocasión de la relación laboral que se configuró frente a los contratos de prestación de servicios celebrados entre la Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 35 demandante y la entidad demandada con anterioridad al 01 de octubre de 2007, conforme las consideraciones de la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD del Oficio OJU-E-4420-2019 del 22 de agosto de 2019 y el Oficio OJU-E-4859-2019 del 20 de septiembre de 2019, a través del cual se aclaró el primero, mediante los cuales se negó el reconocimiento de las prestaciones sociales a la demandante como consecuencia de la existencia de un contrato realidad, conforme a las consideraciones expuestas.

TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. a reconocer y pagar en favor de la señora SANDRA ESPERANZA PÉREZ FONSECA, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 52.379.774: i) la totalidad de prestaciones sociales y demás acreencias laborales devengadas por los empleados de planta de la entidad desde el 1° de octubre de 2007 al 31 de mayo de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos), tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios celebrados durante dicha época, descontando los días de interrupción de los contratos y ii) tomar el ingreso base de cotización de la demandante (honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social en pensiones, cotizar la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó durante sus vínculos contractuales y, en caso de no haberlas hecho o existir diferencias en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, por el periodo trabajado entre el 1° de octubre de 2007 al 31 de mayo de 2019 (descontando los días de interrupción de los contratos).

Respecto de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en materia de Riesgos Laborales y Salud, no procede el reembolso de los aportes que la contratista hubiese realizado por la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos; tampoco se efectuará el pago o devolución de cotizaciones a Caja de Compensación Familiar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […].

QUINTO: El tiempo laborado por la señora Sandra Esperanza Pérez Fonseca, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.379.774, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., desde el 04 de julio de 2000 al 31 de mayo de 2019, se debe computar para efectos pensionales, descontando los días de interrupción de cada contrato. […].».

Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida. Tercero. Sin condena en costas en las dos instancias. Expediente: 11001-33-42-051-2020-00093-01 Demandante: Sandra Esperanza Pérez Fonseca Demandado: Subred Sur E.S.E. 36 Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a que haya lugar.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado YCA