11001-33-35-023-2020-00241-01 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Relación laboral encubierta o subyacente Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El medio de control. - El señor Tarsicio González Santofimio, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 1-2020-003649 del 7 de febrero de 2020, por medio del que la demandada negó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se declare que entre la entidad demandada y el demandante, existió una relación laboral desde el 19 de octubre de 2009 al 19 de diciembre de 2018; ii) que tiene derecho a que se le pague todas las prestaciones laborales y sociales, tales como: cesantías, intereses, primas, recargos por trabajo nocturno, dominicales, festivos, indemnización moratoria por el pago de los salarios, la sanción por la NO afiliación a un fonde de cesantías, la devolución de los aportes a seguridad social y derechos laborales extralegales; iii) se declare que el demandante tuvo la calidad de empleado público en el sistema de carrera en el SENA como instructor de planta; iv) reconocimiento y pago de las Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA pólizas de seguro de responsabilidad civil extracontractual adquiridas por el demandante; v) pagar las diferencias adeudadas con la correspondiente indexación, intereses corrientes, intereses moratorios y reajuste para actualizar valores pagados según la sentencia; vi) dar cumplimiento al fallo conforme lo establece los artículos 192 de la Ley 1437 de 2011 y de C.A.; vii) condenar en agencias y costas del proceso.

Fundamentos fácticos. – La parte demandante como soporte del presente medio de control relató que: Laboró de manera constante e ininterrumpida para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, prestando sus servicios como instructor, entre el 19 de octubre de 2009 y el 19 de diciembre de 2018, impartiendo formación profesional en el área de soldadura.

En el desempeño de sus funciones estuvo sometido a la prestación personal de su servicio, subordinación y al pago por sus servicios. El 4 de febrero de 2020 solicitó ante la demandada la declaratoria de la existencia de la relación laboral y el consecuente pago de las acreencias laborales, petición que fue negada a través del oficio 11-2-2020-003649 del 7 de febrero de 2020.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. - Citó como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 4, 25, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia; artículos 1º, 2, 3, 5, 7, 9, 10, 13, 14, 21, 22, 24, 27, 34, 37, 43, 55, 57, 59, 65, 127, 186, 216, 239, 249, 306 y ss del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 72 y ss del Código Procesal Laboral y de Seguridad Social; artículo138 de la Ley 1437 de 2011; artículos 80, 82, 84, 111 y 112 de la Ley 100 de 1993; artículo 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; artículo 26 de la Ley 11 de 1984; artículo 99 de la Ley 50 de 1993;

Decretos: 2158 de 1948, 2351 de 1965, 1530 de 1996; Resoluciones 2400 de 1979, 2413 de 1979, 2013 de 1986, 1016 de 1989 y 1458 de 2017 del SENA. Adujo que la entidad demandada, desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado que en múltiples pronunciamientos ha establecido el restablecimiento del derecho sobre un contrato realidad frente a la prestación de servicios bajo verdadera subordinación, dado que el demandante cumplió funciones que podían desempeñar el personal de planta y las cuales no eran temporales en cuanto duro prestando desde el 19 de octubre de 2019 hasta el 19 de Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA diciembre de 2018 y que las mismas hacían parte de la actividad misional de la entidad.

Manifestó que, tanto las órdenes de trabajo como los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, dan cuenta de que la labor se ejecutaba de manera personal, tal como se deduce de algunas obligaciones del contratista, relacionadas con la orientación de los procesos de formación y su participación en la programación y ejecución de los mismos en los ambientes de aprendizaje, así como cláusulas relacionadas con la imposibilidad del contratista de ceder total o parcialmente el contrato a persona natural jurídica, salvo autorización expresa del SENA.

Finalmente, reiteró que la relación laboral se desarrollo bajo el acatamiento de órdenes, cumplimiento de turnos y desempeño de funciones inherentes al objeto de la entidad en las condiciones que los empleados de planta. Lo que lleva a colegir indiscutiblemente que se configuró el elemento de la subordinación. Contestación de la demanda. - El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante escrito allegado a la oficina de apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda pues expuso que la contratista en ejercicio de sus propias libertades, se obligó a prestar los servicios, conservando su autonomía en las gestiones o actividades encomendadas.

Además, propuso las excepciones de «legalidad del acto demandado, prescripción del derecho a reclamar prestaciones derivadas de la supuesta existencia de un contrato realidad y de las mesadas reclamadas, existencia de solución de continuidad entre los contratos celebrados y genérica». II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El 10 de marzo de 2023, el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, después de hacer un análisis jurisprudencial y probatorio, negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: «[…] De la prestación personal del servicio: De acuerdo con las pruebas aportadas e incorporadas al expediente, se demuestra que el señor TARCISIO GONZALEZ SANTOFIMIO prestó en forma personal sus servicios como INSTRUCTOR, en desarrollo de múltiples contratos de prestación de servicios suscritos con la SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

Este Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA aspecto no lo discuten las partes. […] De la remuneración En los diversos contratos de prestación de servicios que obran en medio magnético en el expediente, se verifica que la entidad le fijó a el señor TARCISIO GONZALEZ SANTOFIMIO una retribución por sus servicios en el cargo que desempeño como INSTRUCTOR, que recibía mensualmente […].

De la subordinación o dependencia […] en el proceso de la referencia la parte accionante no utilizó medio de prueba pertinente para sustentar sus pretensiones en lo relativo a demostrar el elemento de subordinación constitutivo de la relación laboral. En el interrogatorio rendido, el accionante mencionó que tenía unos jefes asignados, y para demostrar que ellos eran sus jefes, mencionó que a ellos debía rendirles informes de las actividades que realizaba dentro del SENA.

Frente a lo anterior, considera el Despacho que estas actuaciones no constituyen indicio de subordinación, pues en la práctica, dicha actividad tiene su génesis en la necesidad de verificar y coordinar el correcto y cabal cumplimiento de las obligaciones y del objeto contractual, incluida la tipología de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, máxime que el artículo 14 ídem, establece que la dirección general, control y vigilancia de la ejecución del contrato, recaerán en la entidad estatal contratante.

Es así como la coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que, el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de cierta intensidad horaria, de recibir instrucciones del personal administrativo y elaborar informes de sus actividades y resultados, aspectos que no implican per ser, la configuración del elemento de subordinación propio de una relación laboral.

Estas actividades de coordinación son propias de los supervisores de los contratos. De igual manera, es importante tener en cuenta que, dentro de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada, se evidencia que el señor TARSICIO GONZÁLEZ SANTOFIMIO se obligó a rendir este tipo de informes, razón por la cual, no es posible que dicha actividad ahora se pretenda hacer ver como una orden impartida por el personal de la entidad. […] De esta manera, y teniendo en cuenta además que la parte demandante desistió de los 3 testimonios que inicialmente había solicitado practicar, dentro del proceso no se demostró que en el tiempo que el señor TARSICIO GONZÁLEZ SANTOFIMIO prestó sus servicios para el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, haya recibido algún tipo de llamado de atención o felicitación, se le hubiera exigido exclusividad en el servicio, se le hubiera impuesto algún tipo de reglamente, tuviera la obligación de cumplir órdenes permanentes, prologadas e inequívocas impuestas por algún funcionario en sus distintos niveles administrativos en cuanto al modo en que desarrollaba su actividad contractual o aplicara sus conocimientos profesionales, más allá de la verificación de los servicios prestados por parte del supervisor. […]».

Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión del juez de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: «[…] se advierte que el aquo no dio por probado, estándolo, la existencia continua del elemento de subordinación en la relación habida entre el demandante y la Entidad demandada, lo que en el efecto la llevó a concluir erradamente que la supervisión ejercida hacia el contratista no desbarbada las características de la vinculación contractual de prestación de servicios, de cuya conclusión si se advierte la falta de valoración probatoria conforme a las reglas de la integralidad y la unidad de la prueba; en contraste con los elementos configuradores de verdaderas relaciones laborales, dictadas en reiteradas providencias judiciales de unificación, y que sientan criterio al respecto. […] En la declaración de parte rendida por el señor TARCISIO GONZALEZ SANTOFIMIO, en audiencia pública de pruebas surtida el día 03 de diciembre de 2021, se evidenció de su conciso relato, que durante su vinculación contractual con la hoy aquí Entidad demandada, este mismo se encontró sujeto al cumplimiento de un horario laboral, ligado a programación académica supervisada por lo que el denominó “sus jefes inmediatos” no siendo otros, que los correspondientes coordinadores académicos.

La anterior situación, se encuentra plenamente probada al expediente administrativo de vinculación contractual del demandante, el cual hace parte del material probatorio documental, pues de las obligaciones contractuales, y de los sucesivos informes de actividades, no queda duda al plenario que las funciones realizadas por el demandante a favor de la Entidad demandada, se prestaron en un contexto propio de subordinación, que en específico respecto a la imposición de horarios, se le impuso al demandante como instructor la disponibilidad horaria de 48 horas semanales.

Horario que era estrictamente impuesto por la coordinación académica, de acuerdo al calendario académico establecido para impartir los ítems temáticos de cada programa de formación. Es del caso señalar que tanto instructores de planta como los entonces denominados instructores contratistas, les era impuesto y supervisado su horario laboral de acuerdo a la programación de clases que previamente realizada cada coordinación académica.

Al igual, La sujeción del aquí́ demandante se representaba en asistir continuamente en el horario ya referido, a las instalaciones del centro de aprendizaje, CENTRO DE MATERIALES Y ENSAYOS DE LA REGIONAL- DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, y sus visitas de acompañamiento a aprendices en sus prácticas empresariales, las cuales, a su vez, y tal como lo indicó el demandante en su declaración, eran programadas y ordenadas por sus jefes directos, coordinadores académicos. […] Sumado a lo anterior, también se logra evidenciar la imposición de un horario laboral al señor TARCISIO GONZALEZ SANTOFIMIO, al percatarnos sobre las funciones demarcadas en los contratos de prestación de servicios suscritos, debido a que, se evidencia claramente que, entre otras, el señor GONZALEZ SANTOFIMIO debía preparar, orientar, desarrollar, impartir y evaluar procesos de aprendizaje en el índice temático de carpintería metálica y soldadura, en cualquiera de las estrategias de Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA respuesta institucional para los grupos de formación, funciones laborales que en razón a la naturaleza de su cargo, debía realizar al interior del centro de aprendizaje, bajo los horarios académicos, y directrices de obligatorio acatamiento para el instructor de formación. Por lo planteado con anterioridad, se puede afirmar al quedar plenamente probado que, al señor TARCISIO GONZALEZ SANTOFIMIO se le impuso un horario laboral por parte del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA-, estando sujeto al cumplimiento de sus actividades, en las instalaciones del centro de aprendizaje CENTRO DE MATERIALES Y ENSAYOS DE LA REGIONAL- DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ. y sus eventuales visitas de acompañamiento de aprendices a prácticas empresariales, en representación del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA.

Igualmente, se advierte que el a quo omitió́ apreciar que con esta sujeción imperiosa del demandante al contenido académico de los diferentes programas de formación en los que instruyo, prueba de pleno las sujeciones del personal docente a las actividades académicas previamente diseñadas por la institución para la impartición de las instrucciones técnicas y tecnológicas, de lo que con efecto obligaba al ahora demandante a asistir a reuniones, capacitaciones y cualquier otra actividad programada en tal fin.

De ahí que tal como se expondrá más adelante, el demandante igualaba sus funciones con las prestadas por los demás empleados de planta docente, en los centros de formación del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA. Otro elemento que demuestra la subordinación existente, y que indebidamente valoró el a quo, es que, de acuerdo a la declaración rendida por él señor GONZALEZ SANTOFIMIO, y como se puede inferir de su expediente administrativo, este prestó sus servicios en las dependencias y bajo las directrices de la entidad demandada.

Es decir, el señor TARCISIO GONZALEZ SANTOFIMIO no podía llevar a cargo sus funciones de manera autónoma (minuto 30:19), ya que su trabajo se encontraba subordinado o supeditado a las directrices de sus superiores jerárquicos, (Coordinadores académicos). Esta situación se verifica al material probatorio documental que reposa al expediente, pues tanto del expediente administrativo, como de la impresión de correos electrónicos, se logra entender la dinámica laboral que permeaba la relación contractual, al punto de evidenciarse la subordinación a la que se encontraba supeditado el instructor de formación, y hoy aquí demandante, en relación a su deber de acatamiento y ordenes que le eran impartidas por sus superiores, actuando como jefes directos.

Al igual, el juzgador de instancia omitió valorar que el señor TARCISIO GONZALEZ SANTOFIMIO no prestaba sus servicios para el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA- con sus propios elementos de trabajo, situación que se corrobora con asignación de elementos que se realizaba con suscripción del contrato de prestación de servicios, además de verificarse del probado acceso a las plataformas del sistema académico, tales como SOFIA PLUS y BLACKBOARD, plataformas de acceso, utilizaba los implementos de trabajo asignados por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA, que eran los mismos que se designaba a los empleados de planta en el área, tales como, elementos de protección personal como guantes de carnaza, overol de dril en dos piezas, careta para humos y gases, bata de instructor, marcadores, y demás elementos afines a sus funciones El señor TARCISIO GONZALEZ SANTOFIMIO para ejecutar sus actividades nunca hizo uso de sus propios elementos de trabajo sino por el contrario utilizaba los otorgados por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA al CENTRO DE MATERIALES Y ENSAYOS-REGIONAL DISTRITO CAPITAL dentro de las dependencias de las instalaciones del centro de formación, como lo fueren banquillos de muestra, perfiles metálicos, soldadura y demás insumos de práctica para adelantar Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA la formación del programa académico.

Razón por la cual debió entregar paz y salvo por todo concepto al momento de entregar su cargo. […] el señor TARCISIO GONZALEZ SANTOFIMIO prestó funciones relacionadas con el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, cumpliendo actividades igualables y a semejables a los empleados de planta como instructores de formación, al servicio del SENA, siendo estas actividades permanentes para la época de prestación del servicio, en la entidad demandada, a la vez que resultaba inherente para el cumplimiento de la actividad funcional y misional de la misma.

Al igual que se demuestra la equiparación de funciones existente entre las funciones que desempeñaba un empleado de planta del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA-, cargo del nivel instructor- código 3010, grado 01-20, con las desarrolladas por el señor TARCISIO GONZALEZ SANTOFIMIO. […] A demás de lo anterior, resulta relevante advertir la omisión del Despacho de instancia al no apreciar que las actividades desarrolladas por el demandante revestían las características propias de un empleo de carácter permanente, pues estuvo vinculado por un tiempo prolongado (10 años) como instructor al servicio del SENA, desvirtuándose el carácter excepcional de la labor contratada, la cual cumplió de manera subordinada, dada la naturaleza misma del ejercicio docente, tal como lo quedó establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado citada en este acápite. […]» III.

CONSIDERACIONES Competencia. - Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico. - Se contrae a determinar si entre el señor Tarcisio González Santofimio y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, existió un verdadero vínculo laboral (relación laboral encubierta o subyacente) durante el periodo que prestó sus servicios para dicha entidad; y si como consecuencia del mencionado vínculo, le asiste derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales y factores a que tenía derecho, durante el período que duró la vinculación; y de reconocérsele, determinar si se ha configurado el fenómeno de la prescripción en el presente medio de control.

Tesis de la Sala. - En el asunto sometido a estudio se revocará la sentencia de primera 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».

Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA instancia que negó las pretensiones de la demanda y se accederá parcialmente a las mismas, como quiera que se demostró la existencia de los elementos de la relación laboral a saber, la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación, de conformidad con las consideraciones que se pasan a exponer.

Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta ii) hechos probados; iii) caso concreto y; iv) condena en costas. i) Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente.- La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las características del contrato de prestación de servicios y estableció las diferencias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, de igual manera se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta, y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.

El Consejo de Estado, ha reiterado en varias ocasiones2 que para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración. Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a).

Prestación 2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 68001-23-31-000-2010-00799-01 y 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 23001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (0349-16), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez.

Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA personal del servicio, este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad de la labor, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral […]»3; b).

La subordinación: sujeción a la orden, mando o dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo; y c). Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio.

Se comprueba de este modo que la relación laboral encubierta se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los elementos que generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazar el verdadero vínculo laboral, le da otra connotación. Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado5, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.

Sentencias de unificación relación laboral encubierta o subyacente. Este tema ha sido tan sensible, que el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de los contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales.

En la sentencia de unificación de 25 de agosto de 20166, el Consejo de Estado señaló como reglas de unificación las siguientes: 3 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 76001-23-33-000-2013- 00409-01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Concepto dado por el diccionario de la lengua española. 5Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 11001-33-31-021-2007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013) «[…] Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior». 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado N° Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (CÓRDOBA) Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin· embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.».

De la jurisprudencia transcrita se tiene que la prescripción recae sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial el cual, en este caso, se da en las prestaciones sociales reconocidas como consecuencia de un vínculo laboral, más no se aplica a los derechos Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA pensionales por tener la calidad de prestación periódica, como tampoco a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes.

En la misma se resaltó que el tiempo laborado, siempre debe ser tenido en cuenta para el cómputo pensional, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado, cuando precisó que aunque haya prescripción en las prestaciones sociales que se pretenden se reconozcan a título de restablecimiento del derecho en un proceso de existencia de la relación laboral encubierta; ésta figura no se aplica para el tiempo que se debe tener en cuenta para efectos pensionales, ni para la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes.

En la más reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-202 del 9 de septiembre de 20217 la misma Corporación, precisó tres reglas relacionadas con la relación laboral encubierta, así: «167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.». En esta providencia se puntualizó que el término «estrictamente indispensable» que deben durar los contratos de prestación de servicios será el que se señale en la minuta de prestación de servicios y que corresponde al lapso que, según los estudios previos, debe concederse a la espera de que el contratista cumpla con el objeto contractual, sin perjuicio de las prórrogas que puedan concederse para garantizar ese cumplimiento. 7 Sentencia de unificación Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ-025-CE-S2-202, del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería. Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA Igualmente, se expuso que aun cuando los contratistas de las entidades partes en una relación laboral encubierta no hayan sido afiliados al sistema de seguridad social para cubrir riesgos y contingencias laborales y de salud, no procede reembolsarle los aportes que haya efectuado de más, por ser aportes parafiscales obligatorios y con destinación específica. ii) Hechos probados. - Se demostró al interior del expediente que: El 4 de febrero de 2020 el señor Tarcisio González Santofimio, solicitó ante el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, la declaratoria de la existencia de la relación laboral y el pago de todas las acreencias y prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral entre los periodos del 19 de octubre 2009 hasta el 19 de diciembre de 2018.

En respuesta a la anterior petición el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, expidió el Oficio 11-2-2020-003649 de 7 de febrero de 2020, expuso que «[…] no puede predicarse la configuración de una relación mediante un acto administrativo como lo solicita el peticionario. En primer lugar por la ausencia de los elementos de subordinación, prestación directa del servicio y el pago de un salario, pero también por ser un imposible jurídico al encontrarse limitado, el funcionario encargado del nombramiento por el límite propio de sus competencias y facultades […].

De conformidad con todo lo expuesto, resulta improcedente su solicitud de reconocimiento de relación laboral, no procede el reconocimiento de las peticiones accesorias, por lo cual no es posible reconocer prestaciones sociales, intereses moratorios ni indemnizaciones de ninguna naturaleza. Finalmente, tampoco es posible reconocer una pensión por parte de esta entidad.».

El señor Tarsicio González Santofimio, suscribió con el Servicio Nacional de Aprendizaje, los siguientes contratos de prestación de servicios: No. Contrato Desde Hasta Valor del contrato Objeto/Perfil 794 19-10-2009 28-10-2009 24-12-2009 (300 horas) $5.235.000 Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo trescientos (300) horas, de formación profesional, en el área de soldadura que contempla entre otros los bloques modulares de: trazado y corte de materiales para soldadura, corte y conformado de piezas metálicas para soldadura, diseño y ensamble de estructuras metálicas, manejo y uso de materiales para la industria metalmecánica, supervisión e interventoría de obra estructural, cursos en ambientes virtuales de aprendizaje, cursos del programa SENA 24 horas, etc.

Transcurrió 19 días 45 20-01-2010 26-01-2010 30-12-2010 (1220 horas) $22.022.640 Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo ochocientas setenta (8700) horas de formación profesional, en el área de soldadura que contempla entre otros los bloques modulares de: trazado y corte de materiales para soldadura, corte y conformado de piezas metálicas para soldadura, diseño y ensamble de estructuras metálicas, manejo y uso de materiales para la industria metalmecánica, supervisión e interventoría de obra estructural, cursos en ambientes virtuales de aprendizaje, cursos del programa SENA 24 horas, etc.

Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA Transcurrió 18 días 2 25-01-2011 27-01-2011 06-07-2011 (600 horas) (5 meses y 10 días) $12.874.800 Prestación de servicios personales para impartir seiscientas (600) horas de formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, y otras acciones que se deriven de la formación, para atender los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro de Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital.

Transcurrió 7 días 75 15-07-2011 15-07-2011 16-12-2011 $11.546.000 Prestación de servicios personales para impartir formación profesional integral de forma presencial y/o virtual, y otras acciones que se deriven de la formación, para atender la formación titulada y complementaria dirigida a los aprendices de los diferentes niveles y especialidades impartidas por el Centro de Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo y aplicando los procesos y procedimientos de los numerales 3.4 y 3.5 del estatuto de la Formación Profesional Integral del SENA.

Transcurrió 25 días 30 19-01-2012 23-01-2012 2-07-2012 $10.600.000 Es la prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, y otras actividades que se deriven de la formación de los diferentes programas de aprendices en los niveles y especialidades impartidas por el Centro de Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos del manual de contratación de instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en el área de Soldadura.

Transcurrió 5 días 109 9-07-2012 9-07-2012 12-12-2012 $12.116.000 Es la prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, y otras actividades que se deriven de la formación de los diferentes programas de aprendices en los niveles y especialidades impartidas por el Centro de Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos del manual de contratación de instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en el área de Soldadura.

Transcurrió 26 días 869 21-01-2013 22-01-2013 20-12-2013 $26.398.900 Es la prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, y otras actividades que se deriven de la formación de los diferentes programas de aprendices en los niveles y especialidades impartidas por el Centro de Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos del manual de contratación de instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en el área de Soldadura, así como las actividades de capacitación y/o auditoría para el Sistema integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes.

Transcurrió 19 días 964 17-01-2014 21-01-2014 13-12-2014 $26.696.520 Es la prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, y otras actividades que se deriven de la formación de los diferentes programas de aprendices en los niveles y especialidades impartidas por el Centro de Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos del manual de contratación de instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en el área de Soldadura.

Transcurrió 30 días 2952 28-01-2015 28-01-2015 27-12-2015 $28.006.000 Es la prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, y otras actividades que se deriven de la formación de los diferentes programas de aprendices en los niveles y especialidades impartidas por el Centro de Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos del manual de contratación de instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en el área de Soldadura.

Transcurrió 45 días 4068 1°-03-2016 01-03-2016 20-12-2016 $25.349.673 Es la prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, y otras actividades que se deriven de la formación de los diferentes programas de aprendices en los niveles y especialidades impartidas por el Centro de Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos del manual de contratación de instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en el área de Soldadura.

Transcurrió 24 días 1515 24-01-2017 24-01-2017 23-12-2017 $29.712.243 Es la prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, y otras actividades que se deriven de la formación de los diferentes programas de aprendices en los niveles y especialidades impartidas por el Centro de Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos del manual de contratación de instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en el área de Soldadura.

Transcurrió 21 días 2438 25-01-2018 19-12-2018 $30.139.915 Es la prestación de servicios personales de carácter temporal, para impartir formación profesional integral por competencias de forma presencial y/o virtual, y otras actividades que se deriven de la formación de los diferentes programas de aprendices en los niveles y especialidades impartidas por el Centro de Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital, de acuerdo con el horario de cada grupo, aplicando los procesos y procedimientos del manual de contratación de instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Planillas de pagos integrada liquidación aportes – SOI, durante el periodo comprendido entre noviembre de 2009 y enero de 2019.

Certificado de factores salariales devengados por un instructor de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, del 2002 al 2017, proferido por el área de gestión de talento humano. Resolución No. 1302 del 8 de julio de 2015, por la cual se actualiza y compila en un solo cuerpo normativo el manual especifico de funciones y de competencias laborales de los empleos de la planta de personal del servicio nacional de aprendizaje SENA.

Finalmente, en estrados judiciales ante el juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, el señor Tarsicio González Santofimio, rindió interrogatorio, diciendo que, tenía un jefe que se denomina subdirector del centro de materiales de ensayos, cada centro de formación cuenta con un subdirector y coordinadores o jefes inmediatos, coordinador de titulada y coordinador de complementaria.

Por lo cual, refirió el se encontraba bajo el mando de jefes en todo momento porque ha ellos es a quien se les rinde completamente los informes de las actividades que realiza en el SENA, a quienes se les presentaba las planillas y reporte de actividades que desarrollaba en el mes, para lo cual siempre estuvo sometido al liderazgo de los jefes, donde le daban los programas de formación de acuerdo a las áreas de formación y competencias que debían desarrollar, de acuerdo a las competencias y resultados de aprendizaje que tenía el programa.

Además, cumplió un horario de lunes a sábado 1:00 a 10:00 P.M dependiendo el contrato, cumpliendo 8 horas diarias y en el día tenían que ir a empresas a dar capacitaciones cumpliendo el horario establecido, bajo la orden de los jefes inmediatos. Siempre estaba sujeto a los programas de formación o los requerimientos que la empresa requiriera en formación, no se podían salir de los mismos. iii) Caso concreto.- En el presente caso el señor Tarcisio González Santofimio, pretende que se declare la existencia de una relación laboral, que en su sentir asegura se generó con la prestación del servicio que prestó al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en la modalidad de órdenes de prestación de servicios, teniendo en cuenta que se configuran los elementos que constituyen un vínculo laboral, y como consecuencia de ello se reconozcan y Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA paguen las prestaciones que se derivan de la mencionada relación, por haberse desempeñado como instructor en el área de soldadura.

Por su parte, la entidad demandada, aduce que no se puede acceder a las pretensiones de la demanda toda vez, que el contratista suscribió libre y voluntariamente contrato de prestación de servicios, para llevar a cabo un objeto contractual que no constituye una relación distinta a la contratada. En ese orden, es necesario establecer si de las pruebas allegadas, se logra demostrar, la configuración de los 3 elementos que constituyen una vinculación laboral, así: Prestación personal del servicio. - Este elemento ha sido reiterado por el Consejo de Estado, bajo el entendido de que, la labor encomendada la debe prestar de manera personal y directa el presunto contratista, ya que el contrato obedeció a sus capacidades y cualidades.

Del análisis del acervo probatorio en especial del interrogatorio se tiene que las funciones realizadas por el demandante, se debían ejercer de manera personal, esto por cuanto, ejercía su labor como formador de aprendices en el Centro de Materiales y Ensayos del SENA – Regional Distrito Capital, así mismo, de los contratos de prestación de servicios suscritos entre 2009 al 2018, debía 1).

Atender la formación de aprendices en el área específica del respectivo programa de formación, en las fases o módulos establecidos y programados. 2). Orientar y apoyar a los aprendices en el desarrollo de proyectos y]/o productivos en las respectivas etapas de formación, entre otros. Se destaca que aunque la entidad accionada asegura que la relación contractual siempre estuvo bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, dicha vinculación perduró por aproximadamente nueve (9) años, con la suscripción de ocho (12) contratos de prestación de servicios de manera ininterrumpida, desdibujándose de esta forma el criterio de temporalidad, criterio que fue reiterado en la reciente sentencia de unificación, como el término estrictamente indispensable que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales.

A partir de lo anterior, se demuestra la necesidad del servicio de manera permanente, lo que permite concluir que el demandante no desarrolló funciones temporales, pues estuvo Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA vinculado, se reitera, por aproximadamente nueve (9) años en la entidad y ejercía las labores propias asignadas por ésta, quedando desvirtuado el vínculo contractual. b) Subordinación. - Sobre este asunto el órgano de cierre ha precisado una serie de indicios que nos permiten determinar la existencia de una relación laboral en casos fácticos similares a los que atañen en el presente asunto8, dentro de los cuales se destacan: i) espacio físico de un lugar de trabajo (el cual debe tener en cuenta la nueva modalidad tecnológica); ii) el horario de labores, valorada en función al objeto contractual; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar; iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

Del estudio integral de todo el acervo probatorio se arriba a la conclusión de que: i) el demandante laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por aproximadamente 9 años, con la suscripción de 12 contratos de prestación de servicios; ii) el demandante cumplía un horario para ejercer sus labores de 8 horas y, de la capacitación de los aprendices se desprende ineludiblemente que debía acatar un horario; iii) las funciones que desarrolló guardan similitud con las desarrolladas por los instructores de planta como se evidencia de la comparación entre la descripción de funciones de la Resolución No. 1302 del 8 de julio de 2015 (Manual de especifico de funciones y de competencias laborales) y las consignadas en las obligaciones del contratista en los diferentes contratos.

Además, de las labores asignadas al señor Gonzaléz se destaca la dirección al darle directrices los jefes inmediatos, bajo asignación de horarios de acuerdo al correo electrónico que obra en el plenario el jefe inmediato de formación titulada Ing. Víctor Barrientos Sossa, por tanto, de las actividades se deduce una subordinación, quedado demostrada la autonomía e independía de la prestación; iv) así mismo, el demandante atendió funciones inherentes a la misión9 del SENA, en iguales condiciones de los instructores de planta.

En ese orden de ideas, en el sub-lite se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios, porque el demandante, a pesar que su contratación fue hecha para ejercer las funciones de un instructor, quedó plenamente probado que actuó como instructor y cumplía funciones que no tienen el carácter de temporales, dado que la vinculación se 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” sentencia del 26 de junio de dos mil 2024; radicado 18001-23- 400-004-2017-00277-02 (4875-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 9 “El SENA está encargado de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país (Ley 119/1994).”.

Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA mantuvo por alrededor de 9 años, asimismo, los contratos celebrados fueron continuos, evidenciándose que no existieron interrupciones que hicieran perder la continuidad de la prestación del servicio, pues solo en uno de los contratos excedieron los 30 días. c) La contraprestación. Por otro lado, si bien en el expediente no obran extractos bancarios, si se aprecian los contratos de prestación de servicios en los que se estipuló el valor a pagar por la función a desempeñar, lo que nunca controvirtió alguna de las partes, por lo que se entiende que el pago de cada orden de servicio se realizó de manera periódica como lo afirma el demandante.

Dado que la actividad desarrollada por el contratista, implicó la subordinación y dependencia, que cumpliera un horario de trabajo, actividad que desempeñó de forma personal y que por este servicio devengaba un salario, es evidente, que se desvirtuó el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes. Así las cosas, las pruebas obrantes en el proceso demuestran que las funciones desempeñadas por el accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, lo que constituye un indicio claro de que, bajo la figura de órdenes de prestación de servicios, se dio en realidad una relación de tipo laboral, es así como al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración de la relación laboral encubierta o subyacente, que si bien, no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones, en relación al tema económico.

Al respecto, es de resaltar que la consecuencia de reconocer la existencia de la relación laboral encubierta o subyacente, es el reconocimiento de las prestaciones dejadas de percibir, las cuales se deben reconocer como si el cargo se hubiera ejercido de planta, o equipararlas al valor de las órdenes de servicio que se acordaron; no obstante, sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado ha admitido dos modalidades para reconocerlas: i) la primera a título de indemnización reparatoria, posición que indica que la liquidación de la condena se debe hacer a título de reparación integral del daño, que consiste en el pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados en el contrato, o al cargo de planta equivalente y la indemnización de los perjuicios causados y ii) se aduce que el Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA reconocimiento de las prestaciones sociales, el cómputo de tiempo servicio para efectos pensionales y el pago de las respectivas cotizaciones se otorgan a título de restablecimiento del derecho.

Entonces, resalta esta Sala que la condena al pago de las prestaciones derivadas de la existencia de una verdadera relación laboral, se otorga a título de restablecimiento del derecho, como consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, dado que el acto administrativo que negó su reconocimiento desaparece del mundo jurídico a causa de su anulación y no como reparación indemnizatoria, atendiendo al criterio unificado dado por el Consejo de Estado en providencia del 25 de agosto de 2016, bajo el radicado número: 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-1610.

En ese orden de ideas, se revocará la sentencia de primera instancia y se declarará la existencia de una relación laboral, ya que en efecto, esta desproporción en la utilización de la figura prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, evidencia que la contratación del señor Tarcisio González Santofimio, se dio con el ánimo de emplearla de modo permanente en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, pero desconociendo sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y en abierta pugna con el principio constitucional de igualdad.

Restablecimiento del derecho. – Previo al desarrollo del ítem en cuestión, se precisa que atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 09 de septiembre de 202111 esta Sala modificará su criterio en relación con el término de interrupción de los contratos, para en su lugar, acoger el criterio según el cual, el término de la no solución de continuidad se contabilizará en un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, bajo los siguientes argumentos: «[…] Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de unificación, Magistrado Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Sentencia de unificación Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ-025-CE-S2-202, del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín – Personería. Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado».

Así las cosas, conforme a la regla de unificación referida, se tiene que para determinar si hubo o no pérdida de continuidad en la relación laboral, las interrupciones entre cada contrato no deben superar los treinta (30) días hábiles. Fijado lo anterior, es preciso concluir que en este caso no hubo solución de continuidad, es decir, que no opera la interrupción de contratos, toda vez, que entre la fecha de finalización de cada contrato y la de su inicio, en un caso, transcurrió un interregno de tiempo de tiempo superior a 30 días hábiles, a saber: i) La orden de prestación de servicios No. 2952 finalizó el día 27 de diciembre de 2015 y la siguiente orden de contrato No. 4068 fue suscrita hasta el 1° de marzo de 2016, es decir, transcurrieron 45 días hábiles.

En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en la más reciente sentencia de unificación, al encontrarse configurada la solución de continuidad, es procedente concluir que al haberse presentado dicha interrupción contractual por un tiempo superior a treinta (30) días hábiles en las órdenes de prestación de servicio referidas en precedencia, se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de los contratos celebrados con anterioridad; por tanto, no se efectuará reconocimiento alguno de los derechos salariales o prestacionales derivados de dichos contratos, señalando que únicamente se efectuará el reconocimiento pretendido a partir del contrato N° 4068 de 2016, esto es, desde el 1° de marzo de 2016 hasta el 19 de diciembre de 2018, fecha tomada del último contrato suscrito de la pretensiones de la demanda.

Ahora, y en relación con el tema de la prescripción, es oportuno aclarar que la sentencia de unificación del año 2021 mantuvo incólume la regla de prescripción dispuesta en la sentencia de unificación del año 2016. Precisado lo anterior, se evidencia y reitera que en el sub-lite i) el último contrato celebrado a la presentación de la demanda finalizó el día 19 de diciembre de 2018; ii) el día 4 de febrero de 2020, el demandante presentó reclamación administrativa; y iii) el 9 de septiembre de 2020, el demandante presentó esta demanda.

En ese orden, es evidente que la parte demandante acudió a reclamar su relación laboral dentro del término de tres años contados a partir de la finalización de su último contrato, razón esta suficiente para que no se declare la prescripción de su derecho, frente a los Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA contratos sucesivos en los que no se presentó interrupción, pues tal como se adujo en líneas anteriores, operó la prescripción frente a las órdenes de prestación de servicios suscritas con anterioridad al contrato 4068 del 1° de marzo de 2016.

Con todo y eso, resulta oportuno precisar que, la prescripción solo hubiera recaído sobre el reconocimiento de derechos de carácter patrimonial y no de los derechos pensionales, ya que estos, tienen la calidad de prestación periódica, tal como lo resaltó el máximo órgano de control de la Jurisdicción Contenciosa en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, No. CE-SUJ2-005-1610 por lo que, en el presente asunto, es preciso aclarar que, pese a que el reconocimiento salarial se efectúa únicamente para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 2016 hasta el 19 de diciembre de 2018, por haber existido interrupción superior a treinta (30) días en uno de los contratos celebrados, operando la solución de continuidad, los aportes pensionales se tendrán en cuenta desde el día 19 de octubre de 2009, fecha en la que inició el primer vínculo contractual probado entre las partes, teniendo en cuenta la interrupción presentada.

Por consiguiente y en armonía con lo desarrollado por el órgano de cierre de esta jurisdicción en las dos últimas sentencias de unificación, se tiene que la base de liquidación de las sumas a favor del demandante se debe tasar en este caso sobre los salarios de un Instructor grado 01-20 de planta. Lo anterior, por cuanto, se probó que existía un cargo de planta de un empleo con funciones iguales o similares a las que ejecutó el contratista.

En este orden de ideas, la demandada deberá proceder a reconocer los aportes a pensión durante el tiempo comprendido entre el 28 de octubre de 2009 hasta el 19 de diciembre de 2018, tomando el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, sobre el salario de un Instructor grado 01-20 de planta mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos del reconocimiento pensional, el demandante acreditó las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de existir diferencia a favor deberá ser devuelta al demandante.

Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA Así mismo, en cuanto a la seguridad social, debe indicarse que frente a la no afiliación al sistema de seguridad social para cubrir riesgos y contingencias laborales y de salud, no procede el reembolso de los aportes que la contratista hubiese realizado por la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos, postura que fue acogida en la Sentencia de Unificación y que ya venía siendo aplicada por esta Sala de Decisión para estos asuntos.

En igual sentido, precisa esta Sala que pese a que en anteriores oportunidades se venía negando la prestación social denominada «vacaciones» esta Sala, accederá a reconocer el pago de la misma, toda vez que la jurisprudencia12 ha sido reiterada en señalar que debe existir una compensación en dinero de las vacaciones, en razón a que constituye una prestación social, de conformidad con la garantía del derecho de descanso conforme el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, por lo tanto, se deben pagar en dinero, tal como lo solicita al demandante.

Por último, es preciso indicar frente al reconocimiento de las cesantías y los intereses a las mismas que, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente con radicado: 05001-23-33-000-2013- 01143-01 (1317-2016), señaló: «[…] Conclusión. 243. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que a la señora Gloria Luz Manco Quiroz, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2005 y el 30 de diciembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia».

(Negrillas de la Sala). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 19 de abril de 2018, Magistrado Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter: «Sobre el carácter jurídico de las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad, sostuvo que no tiene «| la connotación de prestación salarial porque (es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios, no obstante lo cual, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978 […].

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero como quiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantia en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005».

Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA Por tanto, atendiendo las disposiciones jurisprudenciales de la referida sentencia de unificación, es viable el reconocimiento de las cesantías, intereses a las cesantías y las primas a las que haya lugar, por lo tanto, se accederá a esta pretensión. De la sanción moratoria.

Se negará el reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto al respecto el Consejo de Estado en sentencia del seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dentro del proceso 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), indicó: «[…] En ese sentido, la sanción se causa cuando existe mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores, es decir, que tal derecho prestacional no está en discusión. Dicho de otra manera, el aludido auxilio no es objeto de controversia por existir certeza sobre su causación y por ende, reconocimiento y pago, circunstancia que no se registra en asuntos como el aquí debatido, en el que, precisamente, el demandante pretende le sea reconocida bajo la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de una verdadera relación laboral, por lo que es a partir de la presente sentencia que le surge al actor el derecho prestacional a las cesantía».

En efecto, como lo señaló el máximo Órgano de la Jurisdicción, en el presente asunto se debate la existencia de una relación laboral, por tanto, los derechos salariales y prestacionales no se encuentran consolidados y su reconocimiento y pago se genera únicamente a partir de la declaratoria de existencia de un verdadero contrato laboral, por lo que previo a dicho reconocimiento no le asiste a la demandante el derecho salarial, ni prestacional.

Sobre las excepciones de: i) «legalidad del acto demandado»; ii) «existencia de solución de continuidad entre los contratos celebrados»; iii) «prescripción del derecho a reclamar prestaciones derivadas de la supuesta existencia de un contrato realidad y de las mesadas reclamadas» y iv) «existencia de solución de continuidad entre los contratos».

La Sala las negará, por cuanto del plenario quedó demostrado que, si existía causa para pedir la nulidad del acto demandado, toda vez que la entidad accionada se encontraba en la obligación de reconocer los salarios y prestaciones sociales conforme a la relación laboral que existió entre las partes; por demostrarse que se configura un contrato realidad, razones estas suficientes para negar las excepciones.

Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA Conclusiones de la Sala. - Conforme a lo destacado en precedencia es evidente que la situación de la actora se enmarca en una relación laboral, y no de prestación de servicios, por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos de la relación laboral.

Así las cosas, queda demostrado para el presente caso, la existencia de los elementos de la relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación; y por tal razón, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder a las mismas, así:  Declarar la existencia de una relación laboral desde el 20 de octubre de 2009 hasta el 19 de diciembre de 2018, esta última tomada de la finalización del último contrato a la prestación de la demanda salvo las interrupciones que se hayan presentado entre contrato y contrato.  Declarar probada la prescripción en relación con los factores salariales y prestacionales solicitados, por haberse configurado la prescripción en virtud del contrato de prestación de servicios N° 2952, el cual finalizó el 27 de diciembre de 2015 y el contrato N°. 4068 con fecha de inicio 1° de marzo de 2016, configurándose así el fenómeno de la prescripción de los contratos celebrados con anterioridad a éstos.  El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, debe tomar el ingreso base de cotización sobre el salario devengado por un instructor de planta, entre el 1° de marzo de 2016 y el 19 de diciembre de 2018 y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.  El tiempo laborado por el señor Tarsicio González Santofimio, bajo la modalidad de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, 28 de octubre de 2009 hasta el 19 de diciembre de 2018, se debe computar para efectos pensionales.  Reconocer las vacaciones, cesantías y los intereses a las mismas.

Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA  No habrá lugar al reembolso de los aportes en salud que la contratista hubiese realizado, por la naturaleza parafiscal que envuelve estos conceptos. Con fundamento en los elementos de juicio, allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintitrés Administrativo (23) de Bogotá, y en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

De los efectos de la presente sentencia. Al respecto, se acoge el criterio indicado en la Sentencia de Unificación que dispuso: “Resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial.” Se resalta por la Sala.

Observamos, que lo que quiso decir el órgano de cierre en la unificación en cuanto a los efectos, debe ser comprendido en forma sistémica con la institución del fenómeno prescriptivo, en tanto que los efectos de la sentencia en materia de contrato realidad, conlleva a la eliminación del mundo jurídico del acto administrativo negatorio de las pretensiones y, por contera, es a partir de dicho desaparecimiento que los derechos afectados, vuelven a su estado inicial.

Lo contrario, conllevaría no solo a desacatar las normas procesales en materia de prescripción -que son de orden público y de obligatorio cumplimiento-, sino además a la creación de un tercer régimen procesal y prestacional con la consecuente vulneración de los principios y derechos a la igualdad. Las sumas resultantes a favor de la demandante, por el reconocimiento y pago de las diferencias de los salarios y prestaciones acá ordenadas, deberán pagarse debidamente indexados, en aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de las diferencias mencionadas desde la fecha a partir de la cual se originó la obligación, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente en la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente para cada periodo en que haya causado el derecho o el pago de más por parte de la demandante, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La fórmula se aplicará hasta cuando quede ejecutoriada esta sentencia, pues en adelante se pagarán los intereses establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior, sin perjuicio de que los Entes de Previsión Social en Salud y Pensión respectivos, a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, puedan exigir por virtud de esta providencia y en el término prescriptivo, los aportes a que consideren tener derecho. Condena en costas. - Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.».

Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: «…En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal ». De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la partes esbozaron argumentos que, aunque no prosperaron, son jurídicamente razonables.

FALLA: Primero. Revocar la sentencia del 10 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone: 1. Declarar probada la prescripción en relación con los factores salariales y prestacionales solicitados, por haberse configurado la prescripción en virtud del contrato de prestación de servicios N° 2952, el cual finalizó el 27 de diciembre de 2015 y el contrato N°. 4068 con fecha de inicio 1° de marzo de 2016, configurándose así la prescripción de los contratos celebrados con anterioridad a éste. 2.

Declarar la nulidad del Oficio 11-2-2020-003649 del 7 de febrero de 2020, proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante el cual se le negó al demandante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta providencia. 3. Declarar que entre el señor Tarsicio González Santofimio y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, existió una relación laboral encubierta o subyacente, durante el lapso comprendido entre el 1° de marzo de 2016 y el 19 de diciembre de 2018, acorde con lo expuesto. 4.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, pagar al señor Tarsicio González Santofimio, lo siguiente: a. Las prestaciones reclamadas (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas que haya a lugar) dentro del lapso comprendido entre el 1° de marzo de 2016 hasta que culminó el vínculo contractual, esto es, el día 19 de diciembre de 2018, liquidadas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Expediente: 11001-33-35-023-2020-00241-01 Demandante: Tarcisio González Santofimio Demandado: SENA b. Efectuada la anterior liquidación el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 28 de octubre de 2009 y el 19 de diciembre de 2018), el Ingreso Base de Cotización IBC pensional del demandante, sobre el salario de un instructor de planta, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 5.

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, expuesta en la parte motiva de esta providencia. 6.

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, deberá dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad a lo dispuesto en los términos establecidos en los artículos 187, 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7. Negar las demás pretensiones de la demanda. Segundo. Sin condena en costas. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a que haya lugar.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado CS